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Informativo 541-STJ (11/06/2014) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante

ÍNDICE Direito Civil Escritura pública gera presunção relativa de veracidade. Legitimidade do MP para ação de alimentos. A esposa supérstite não tem direito real de habitação se o imóvel deixado pertencia também aos irmãos do

falecido.

Direito do Consumidor Transporte internacional envolvendo importador que não seja consumidor: aplica-se a Convenção de Varsóvia. Contrato de investimento firmado entre cliente pessoa física e banco e descumprimento do mecanismo de “stop

loss”.

Direito Processual Civil Assinatura eletrônica e assinatura digitalizada. Conhecimento do agravo de instrumento mesmo sem a certidão de intimação da decisão agravada. Irrecorribilidade da decisão que concede ou nega efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em harmonia com a jurisprudência pacificada do

STF/STJ são considerados protelatórios. Embargos de declaração manifestamente protelatórios: aplicação de multa e indenização. Inexistência de honorários ao perito que elabora os cálculos do credor na chamada “liquidação por cálculos”. Na fase autônoma de liquidação da sentença o ônus de antecipar os honorários periciais é do devedor. Legitimidade da Defensoria Pública em ações coletivas.

Direito Penal Não se aplica o princípio da insignificância para a posse/porte de droga. A reiteração da prática de descaminho impede a aplicação do princípio da insignificância. As agravantes genéricas podem ser aplicadas aos crimes preterdolosos.

Direito Processual Penal Competência no caso de crimes praticados contra consulado estrangeiro. Interceptação telefônica e gravação de conversa do investigado com seu advogado.

Direito Tributário Art. 170-A do CTN.

Direito Previdenciário Aposentadoria especial e limites de ruído: impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003. Contribuição previdenciária e férias. Plano de previdência privada e impossibilidade concessão de verba não prevista no regulamento do plano de

benefícios.

CORRIGIDO


DIREITO CIVIL

Escritura pública gera presunção relativa de veracidade

Atenção! Concursos CARTÓRIO

A quitação dada em escritura pública gera presunção relativa do pagamento, admitindo prova em contrário que evidencie a invalidade do instrumento eivado de vício que o torne falso.

Nos termos do art. 215 do CC, a escritura lavrada em cartório tem fé pública, o que significa dizer que é documento dotado de presunção de veracidade.

Ocorre que essa presunção legal de que trata o art. 215 do CC é relativa. Portanto, a quitação dada em escritura pública não é uma “verdade indisputável” (absoluta), na medida em que admite a prova de que o pagamento não foi efetivamente realizado, evidenciando, ao fim, a invalidade do instrumento em si, porque eivado de vício que o torna falso.

Assim, entende-se que a quitação dada em escritura pública presume o pagamento, até que se prove o contrário.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.438.432-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/4/2014 (Info 541).

Imagine a seguinte situação hipotética: João combinou de vender sua casa para Pedro. Pedro levou João até um tabelionato de notas e lá foi lavrada uma escritura pública na qual se afirma que João estava alienando o imóvel para Pedro. Na escritura constava também a informação de que João (vendedor) estava recebendo 200 mil reais pela venda da casa e que dava plena quitação do pagamento. Ocorre que João (vendedor) não recebeu o pagamento naquele ato, tendo assinado a escritura após ter sido convencido por Pedro (comprador) de que era melhor já deixar tudo na escritura para evitar ter que voltar ao cartório outro dia. Ação de cobrança contra o comprador Passado o prazo acerado, Pedro não pagou os 200 mil reais combinados como preço da casa. Diante disso, João propôs ação de cobrança contra Pedro. Na contestação, o comprador alegou que pagou o preço e que a escritura pública gera a presunção absoluta do pagamento, nos termos do art. 215 do CC:

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

A tese jurídica de Pedro (comprador) está correta? A escritura pública gera presunção absoluta? NÃO. A quitação dada em escritura pública gera presunção relativa do pagamento, admitindo prova em contrário que evidencie a invalidade do instrumento eivado de vício que o torne falso. Nos termos do art. 215 do CC, a escritura lavrada em cartório tem fé pública, o que significa dizer que é documento dotado de presunção de veracidade. Ocorre que essa presunção legal de que trata o art. 215 do CC é relativa. Portanto, a quitação dada em escritura pública não é uma “verdade indisputável” (absoluta), na medida em que admite a prova de que o pagamento não foi efetivamente realizado, evidenciando, ao fim, a invalidade do instrumento em si, porque eivado de vício que o torna falso. Assim, entende-se que a quitação dada em escritura pública presume o pagamento, até que se prove o contrário.


Legitimidade do MP para ação de alimentos

Atenção! Ministério Público

O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente, independentemente do exercício do poder familiar dos pais, ou de o infante se encontrar nas situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da Defensoria Pública na comarca.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.265.821-BA e REsp 1.327.471-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 541).

O Ministério Público pode ajuizar ação de alimentos em favor de criança ou adolescente? SIM. O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente. Nesse caso, o MP atua como substituto processual, ou seja, ele irá propor a ação em nome próprio defendendo direito alheio (da criança/adolescente). Vale ressaltar que o Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar a ação de alimentos ainda que em proveito de uma única criança. Ficará assim na petição inicial: “MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO XX, por intermédio do Promotor de Justiça que ao final subscreve, vem ajuizar a presente AÇÃO DE ALIMENTOS em favor da criança XXX, contra FULANO DE TAL (...)”

Quais são os fundamentos para que se reconheça a legitimidade ativa do MP na ação de alimentos em favor das crianças e adolescentes? Fundamentos constitucionais:

O direito das crianças e adolescentes aos alimentos pode ser classificado como sendo um interesse individual indisponível, o que se insere nas atribuições do MP, conforme previsto no art. 127 da CF/88;

É dever não apenas da família, como também da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade entre outros (art. 227).

Fundamento legal:

Compete ao Ministério Público promover e acompanhar as ações de alimentos em favor de crianças e adolescentes (art. 201, III, do ECA).

O Ministério Público pode ajuizar ação de alimentos em favor de criança ou adolescente mesmo que na localidade exista Defensoria Pública instalada e funcionando? SIM. O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente independentemente de existir ou não Defensoria Pública no local. Isso porque as atuações dos órgãos não se confundem, não sendo idênticas.

Ação de alimentos proposta pelo MP Ação de alimentos proposta pela Defensoria

Na ação de alimentos, o MP atua como substituto processual, pleiteando, em nome próprio, o direito do infante aos alimentos. Para isso, em tese, o Parquet não precisa que a mãe ou o responsável pela criança ou adolescente procure o órgão em busca de assistência. O MP pode atuar de ofício. Aliás, na maioria das vezes o MP atua quando há a omissão dos pais ou responsáveis na satisfação dos direitos mínimos da criança e do adolescente, notadamente o direito à alimentação.

Na ação de alimentos, a Defensoria Pública atua como representante processual, pleiteando, em nome da criança ou do adolescente, o seu direito aos alimentos. Para tanto, a Defensoria só pode ajuizar a ação de alimentos se for provocada pelos responsáveis pela criança ou adolescente.


Existia uma posição sustentando que o MP somente poderia ajuizar ação de alimentos se a mãe da criança ou do adolescente não estivesse exercendo o poder familiar, uma vez que, em caso contrário, ela deveria tomar essa providência. Essa posição prevaleceu? NÃO. O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente, independentemente do exercício do poder familiar dos pais. Em suma, a mãe e o pai podem estar no pleno exercício do poder familiar e mesmo assim a ação ser proposta pelo Parquet. Existia uma posição sustentando que o MP somente poderia ajuizar ação de alimentos se ficasse caracterizado que a criança ou o adolescente estivesse em situação de risco (art. 98 do ECA). Essa posição prevaleceu? NÃO. O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente mesmo que a criança ou adolescente não se encontre nas situações de risco descritas no art. 98 do ECA. Vigora em nosso ordenamento a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente. Como decorrência lógica dessa doutrina, o ECA adota, em seu art. 100, parágrafo único, VI, o princípio da intervenção precoce, segundo o qual a atuação do Estado na proteção do infante deve ocorrer antes que o infante caia no que o antigo Código de Menores chamava de situação irregular, como nas hipóteses de maus-tratos, violação extrema de direitos por parte dos pais e demais familiares.

A esposa supérstite não tem direito real de habitação se o imóvel deixado pertencia também aos irmãos do falecido

Marido e mulher moravam em uma casa que estava registrada em nome do marido e de seus dois irmãos. O marido faleceu e deixou como única herança para a mulher a sua terça parte na casa. Essa esposa sobrevivente terá direito real de habitação sobre a casa?

NÃO. Segundo decidiu o STJ, a viúva não pode opor o direito real de habitação aos irmãos de seu falecido cônjuge na hipótese em que eles forem, desde antes da abertura da sucessão, coproprietários do imóvel em que ela residia com o marido.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.184.492-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/4/2014 (Info 541).

Direito real de habitação O Código Civil estabelece a seguinte regra:

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Exemplo: João era casado com Maria. Faleceu, deixando quatro filhos e, como herança, um único apartamento, que estava em seu nome e onde ele morava com a esposa. Nesse caso, Maria terá direito real de habitação sobre esse imóvel. O que significa isso? Em palavras simples, a pessoa que tem direito real de habitação poderá residir no imóvel. Logo, mesmo havendo quatro filhos como herdeiros, Maria terá direito de residir no apartamento. O direito real de habitação tem por objetivo garantir o direito fundamental à moradia (art. 6º, caput, da CF/88) e o postulado da dignidade da pessoa humana (art. art. 1º, III).


Recai sobre o imóvel destinado à residência da família O cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa natureza e que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido no momento da abertura da sucessão (STJ. 3ª Turma. REsp 1273222/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/06/2013). O regime de bens do casamento interfere no reconhecimento do direito real de habitação? NÃO. Poderá ser assegurado o direito real de habitação qualquer que seja o regime de bens. O fato de o cônjuge falecido ter tido filhos com outra mulher interfere no direito real de habitação da esposa sobrevivente? NÃO. O direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência do casal deve ser conferido ao cônjuge/companheiro sobrevivente não apenas quando houver descendentes comuns, mas também quando concorrerem filhos exclusivos do de cujos (STJ. 3ª Turma. REsp 1134387/SP, julgado em 16/04/2013). Até quando dura o direito real de habitação? O titular do direito real de habitação poderá, se quiser, morar no imóvel até a sua morte. Trata-se, portanto, de um direito vitalício. Se o cônjuge sobrevivente casar novamente, ele continuará tendo direito real de habitação? SIM (posição majoritária). Isso porque o Código Civil de 1916 previa que o direito real de habitação seria extinto caso o cônjuge sobrevivente deixasse de ser viúvo, ou seja, caso se casasse ou iniciasse uma união estável (art. 1.611, § 2º). Como o CC-2002 não repetiu essa regra, entende-se que houve um silêncio eloquente e que não mais existe causa de extinção do direito real de habitação em caso de novo casamento ou união estável. Veja o que diz a doutrina: “Comparando-se o art. 1831 do Código Civil de 2002 com o seu antecessor (art. 1.611, CC 1916), houve substancial acréscimo qualitativo do direito real de habitação em favor do cônjuge sobrevivente. Primeiro, o cônjuge passa a desfrutar do direito real de habitação, independente do regime de bens adotado no matrimônio - no CC de 1916, só caberia em prol do meeiro no regime da comunhão universal. Segundo, no CC de 1916 o direito de habitação era vidual, posto condicionada a sua permanência à manutenção da viuvez. Doravante, mesmo que o cônjuge sobrevivente case novamente ou inaugure união estável, não poderá ser excluído da habitação, pois tal direito se torna vitalício.” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 8ª ed., Salvador: Juspodivm, 2012, p. 856-857). O direito real de habitação precisa ser inscrito no registro imobiliário? NÃO. O STJ possui precedentes afirmando que o direito real de habitação em favor do cônjuge sobrevivente se dá ex vi legis, ou seja, por força de lei, dispensando registro no cartório imobiliário, já que guarda estreita relação com o direito de família (STJ. 3ª Turma. REsp 565.820/PR, julgado em 16/09/2004). Existe direito real de habitação no caso da morte de companheiro (união estável)? João vivia em união estável com Maria, faleceu deixando quatro filhos e, como herança, um único apartamento que estava em seu nome e onde ele morava com a companheira. Nesse caso, Maria terá direito real de habitação sobre esse imóvel? SIM. O STJ possui o entendimento tranquilo de que a companheira sobrevivente faz jus ao direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o companheiro falecido. O art. 1.831 do CC-2002 fala apenas em cônjuge. Qual é o fundamento para estender o direito real de habitação também aos companheiros? De fato, o art. 1.831 do CC-2002, ao tratar sobre o direito real de habitação, menciona apenas o cônjuge


sobrevivente, silenciando quanto à extensão desse direito ao companheiro sobrevivente. No entanto, esse dispositivo do CC deverá ser interpretado conforme a regra contida no art. 226, § 3º, da CF/88, que reconhece a união estável como entidade familiar. Assim, deve-se buscar uma interpretação que garanta à pessoa que viva em união estável os mesmos direitos que ela teria caso fosse casada. O art. 226, § 3º da CF/88 é uma norma de inclusão, sendo contrária ao seu espírito a tentativa de lhe extrair efeitos discriminatórios entre cônjuge e companheiro. Desse modo, o direto real de habitação contido no art. 1.831 do CC deve ser aplicado também ao companheiro sobrevivente.

Lei n. 9.278/96 Em minha opinião, o argumento acima (equiparação constitucional dos cônjuges e companheiros) é o mais correto e pertinente. Vale ressaltar, no entanto, que você pode encontrar alguns doutrinadores mencionando, ainda, mais um fundamento pelo qual o direito real de habitação poderia ser concedido aos

companheiros: o fato de a Lei n. 9.278/96 conceder esse direito à união estável. De qualquer modo, seja por uma razão, seja por outra, o certo é que o direito real de habitação é extensível ao companheiro supérstite (sobrevivente). Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil: O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9.278, seja em razão da interpretação analógica do artigo 1.831, informado pelo artigo 6º, caput, da Constituição de 88. Feitos os esclarecimentos acima, imagine a seguinte situação:

João era casado com Maria e morava com ela em uma casa na Rua dos Bobos, n. 0, Centro. Essa casa estava registrada em nome de João e seus dois irmãos (Mário e Pedro). Ocorre que seus irmãos haviam permitido que João ficasse morando no imóvel com a esposa. João faleceu e deixou como única herança para Maria a sua terça parte na casa. Maria terá direito real de habitação sobre a casa? NÃO. Segundo decidiu o STJ, a viúva não pode opor o direito real de habitação aos irmãos de seu falecido cônjuge na hipótese em que eles forem, desde antes da abertura da sucessão, coproprietários do imóvel em que ela residia com o marido. O direito real de habitação tem como essência a proteção do direito de moradia do cônjuge supérstite, dando aplicação ao princípio da solidariedade familiar. O legislador entendeu que os filhos devem, em nome da solidariedade familiar, garantir ao seu ascendente a manutenção do lar. Além disso, entendeu-se que, pela ordem natural da vida, os filhos provavelmente irão vier mais anos que o pai/mãe que terá o direito real de habitação. Assim, quando ele/ela morrer, os filhos poderão exercer, na sua plenitude, os poderes inerentes à propriedade que detêm. Ocorre que, no caso em que o cônjuge sobrevivente residia em imóvel de copropriedade do cônjuge falecido com os irmãos, adquirida muito antes do óbito, deixa de ter razoabilidade toda a matriz sociológica e constitucional que justifica a concessão do direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, pois não há elos de solidariedade entre um cônjuge e os parentes do outro. Além do mais, se fosse admitido que a viúva continuasse a residir no imóvel estar-se-ia admitindo o direito real de habitação sobre imóvel de terceiros.


DIREITO DO CONSUMIDOR

Transporte internacional envolvendo importador que não seja consumidor: aplica-se a Convenção de Varsóvia

Para efeito de fixação de indenização por danos à mercadoria ocorridos em transporte aéreo internacional, o CDC não prevalece sobre a Convenção de Varsóvia quando o contrato de transporte tiver por objeto equipamento adquirido no exterior para incrementar a atividade comercial de sociedade empresária que não se afigure vulnerável na relação jurídico-obrigacional.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.162.649-SP, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 13/5/2014 (Info 541).

Imagine a seguinte situação hipotética: A empresa “MED” comprou dos EUA um aparelho de raio X que seria utilizado em suas atividades empresariais. O aparelho foi despachado do estrangeiro para o Brasil por via aérea, tendo sido, contudo, danificado durante o transporte. Diante disso, a “MED” ajuizou ação de indenização por danos materiais contra a companhia aérea que fazia o transporte do produto. A relação entre a “MED” e a companhia aérea é regida pelo CDC? Essa ação de indenização pode ser julgada tendo como base o CDC? NÃO. Na hipótese em foco, a mercadoria transportada destinava-se a ampliar e a melhorar a prestação do serviço da empresa “MED” e, por conseguinte, aumentar os lucros. Logo, ela não pode ser considerada consumidora já que não era a destinatária final do produto. Não é possível nem mesmo aplicar a teoria finalista mitigada para alargar o conceito de consumidor uma vez que a empresa importadora (“MED”) não apresenta vulnerabilidade ou hipossuficiência, o que afasta a incidência das normas do CDC. Dessa forma, inexiste relação de consumo, circunstância que impede a aplicação das regras específicas do CDC. Considerando que não incide o CDC, essa ação de indenização deverá ser julgada com base em que diploma normativo? A Convenção de Varsóvia (Decreto 20.704/31). A Convenção de Varsóvia é um tratado internacional assinado pelo Brasil e que traz regras aplicáveis ao transporte aéreo internacional. A aplicação da Convenção para esses casos é prevista pela própria CF/88:

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade

Imagine que a empresa “MED” tivesse seguro. Logo, assim que a carga foi danificada, em vez de a empresa cobrar da companhia aérea, ela decidiu acionar a seguradora que, então, pagou o valor do produto (100 mil reais). É possível que a seguradora ajuíze uma ação de regresso cobrando da companhia aérea os 100 mil reais pagos? SIM. Paga a indenização, a seguradora sub-roga-se nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano (art. 786 do CC). Em outras palavras, a seguradora assume o lugar do segurado e pode cobrar do causador do dano os prejuízos que o segurado teve.


Essa ação de regresso que a seguradora irá ajuizar contra a companhia aérea será regida pelo CDC? NÃO. Claro que não. Essa ação será decidida com base nas disposições da Convenção de Varsóvia. Quando não incidir o CDC, mas, sim, a Convenção de Varsóvia, na relação jurídica estabelecida entre a companhia aérea causadora de dano à mercadoria por ela transportada e o segurado – proprietário do bem danificado –, a norma consumerista, também, não poderá ser aplicada em ação regressiva promovida pela seguradora contra a transportadora. Isso porque a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Assim, tratando-se de ação regressiva promovida pela seguradora contra o causador do dano, a jurisprudência do STJ confere àquela os mesmo direitos, ações e privilégios do segurado a quem indenizou. Portanto, inexistindo relação de consumo entre o segurado – proprietário do bem danificado – e a companhia aérea, não incide as regras específicas do CDC, mas sim a Convenção de Varsóvia na ação regressiva ajuizada pela seguradora contra a companhia aérea causadora do dano.

Contrato de investimento firmado entre cliente pessoa física e banco e descumprimento do mecanismo de “stop loss”

I – O CDC é aplicável ao contrato firmado entre um cliente pessoa física e uma instituição financeira por meio do qual esta se comprometeu a realizar a aplicação do dinheiro do correntista em fundos de investimento.

II – A instituição financeira que, descumprindo o que foi oferecido a seu cliente, deixa de acionar mecanismo denominado “stop loss” pactuado em contrato de investimento incorre em infração contratual passível de gerar a obrigação de indenizar o investidor pelos prejuízos causados.

III – A jurisprudência do STJ entende que o simples descumprimento contratual, por si, não é capaz de gerar danos morais. É necessário que haja um plus, uma consequência fática capaz, esta sim, de acarretar dor e sofrimento indenizável pela sua gravidade. No caso concreto, o STJ considerou que o banco que não aciona o mecanismo do “stop loss” e que, por isso, causa prejuízos aos clientes não deve pagar indenização por danos morais, considerando que houve mero inadimplemento, que gerou dissabor, mas que não chegou a acarretar dano moral indenizável.

STJ. 4ª Turma. REsp 656.932-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 24/4/2014 (Info 541).

Imagine a seguinte situação adaptada: João procurou um banco para aplicar suas economias. O gerente sugeriu determinado fundo de investimento como opção mais rentável, o que foi aceito pelo cliente. Vale ressaltar que esse tipo de investimento é classificado como sendo arriscado, estando sujeito às oscilações da bolsa de valores. No entanto, quando o gerente explicou o investimento, disse que o banco iria oferecer ao cliente um mecanismo denominado “stop loss”. Isso significa que se as perdas decorrentes do investimento, chegassem a um determinado patamar, João poderia solicitar e o banco resgataria o dinheiro investido para que ele não sofresse perdas ainda maiores. Em determinado momento, as perdas foram se tornando muito grandes e João acionou o “stop loss” pedindo a retirada do dinheiro. O banco, no entanto, somente fez a retirada alguns dias depois, fazendo que os prejuízos do cliente aumentassem ainda mais. Diante disso, João ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais contra o banco.


Esse contrato celebrado entre o cliente e o banco para aplicação em fundos de investimento é regido pelo CDC? SIM. O CDC é aplicável aos contratos referentes a aplicações em fundos de investimento firmados entre as instituições financeiras e seus clientes, pessoas físicas e destinatários finais, que contrataram o serviço da instituição financeira para investir economias amealhadas ao longo da vida. Assim, existe relação de consumo na situação em tela. João pode ser considerado consumidor e o banco fornecedor de serviços. Incide, no caso, a Súmula 297-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. O banco pode ser responsabilizado pelos danos materiais sofridos pelo cliente? SIM. A instituição financeira que, descumprindo o que foi oferecido a seu cliente, deixa de acionar mecanismo denominado “stop loss” pactuado em contrato de investimento incorre em infração contratual passível de gerar a obrigação de indenizar o investidor pelos prejuízos causados. O risco faz parte da aplicação em fundos de investimento, podendo a instituição financeira criar mecanismos ou oferecer garantias próprias para reduzir ou afastar a possibilidade de prejuízos decorrentes das variações observadas no mercado financeiro interno e externo. Nessa linha intelectiva, ante a possibilidade de perdas no investimento, cabe à instituição prestadora do serviço informar claramente o grau de risco da respectiva aplicação e, se houver, as eventuais garantias concedidas contratualmente, sendo relevantes as propagandas efetuadas e os prospectos entregues ao público e ao contratante, os quais obrigam a contratada. Neste contexto, o mecanismo “stop loss”, como o próprio nome indica, fixa o ponto de encerramento de uma operação financeira com o propósito de “parar” ou até de evitar determinada “perda”. Assim, a falta de observância do referido pacto permite a responsabilização da instituição financeira pelos prejuízos suportados pelo investidor. O banco pode ser responsabilizado pelos danos morais sofridos pelo cliente? NÃO. A jurisprudência do STJ entende que o simples descumprimento contratual, por si, não é capaz de gera danos morais. É necessário que haja um plus, uma consequência fática capaz, esta sim, de acarretar dor e sofrimento indenizável pela sua gravidade. No caso concreto, o STJ considerou que houve mero inadimplemento, que gerou dissabor, mas que não chegou a acarretar dano moral indenizável.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Assinatura eletrônica e assinatura digitalizada

A assinatura ELETRÔNICA é válida, podendo ser aposta nas petições em geral e nos recursos, estando regulamentada pela Lei n. 11.419/2006.

A assinatura DIGITALIZADA (“escaneada”) NÃO é válida. Se for aposta no recurso, este não será conhecido, sendo reputado inexistente.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.442.887-BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/5/2014 (Info 541).

É válido o recurso no qual a assinatura do advogado está apenas digitalizada? NÃO. Não se admite o recurso interposto mediante aposição de assinatura digitalizada do advogado. Assinatura digitalizada é aquela que foi escaneada e colada no recurso. É como se a pessoa colasse uma imagem da assinatura no editor de texto, ao final da petição, e imprimisse. A assinatura escaneada não é admitida porque não se mostra confiável. Ora, qualquer pessoa pode escanear a assinatura de alguém presente em um determinado documento e colar em outro diferente.


Isso não significa que a pessoa assinou e concordou com aquele novo documento. Não há como se ter certeza a respeito da autenticidade da assinatura. Assim, por essas razões, não se admite o recurso interposto com assinatura digitalizada. Não se poderia aplicar, no caso, o princípio da instrumentalidade das formas para se aceitar o recurso? NÃO. Segundo pontuou a Min. Nancy Andrighi, embora, na moderna ciência processual, seja consagrado o princípio da instrumentalidade das formas, sua aplicação deve encontrar limites exatamente no princípio da segurança jurídica. Não se trata de privilegiar a forma pela forma, mas de conferir aos jurisdicionados, usuários das modernas ferramentas eletrônicas, o mínimo de critérios para garantir a autenticidade e integridade de sua identificação no momento da interposição de um recurso ou de apresentação de outra peça processual. Posto isso, considera-se como inexistente o recurso cuja assinatura para identificação do advogado foi obtida por digitalização. É válido o recurso que foi assinado eletronicamente pelo advogado? SIM. A assinatura eletrônica é válida, produzindo todos os efeitos de uma assinatura tradicional no

processo, conforme previsão da Lei n. 11.419/2006. A assinatura eletrônica, no processo judicial, pode ocorrer de duas formas:

O usuário (no caso, o advogado) se cadastra perante uma Autoridade Certificadora Credenciada (exs: SERPRO, SERASA, Certisign) e, com isso, obtém um “token” (uma espécie de chave digital), parecido com um “pen drive”, que é inserido no computador e, após a pessoa digitar sua senha, ela poderá assinar eletronicamente o documento.

O usuário, mediante senha, entra em um sistema informatizado do respectivo Tribunal e assina os seus documentos. Para isso, esse usuário deve ser previamente cadastrado.

Existem outras formas de assinatura eletrônica, mas os dois modelos acima explicados são os mais comuns

no Poder Judiciário, tendo sido previstos na Lei n. 11.419/2006. A definição legal de assinatura digital encontra-se prevista no § 2º do art. 1º da referida Lei:

Art. 1º O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. (...) § 2º Para o disposto nesta Lei, considera-se: (...) III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Assinatura eletrônica, portanto, não é o mesmo que assinatura digitalizada A assinatura digitalizada não se confunde com a assinatura eletrônica:

Assinatura ELETRÔNICA Assinatura DIGITALIZADA

Para a assinatura eletrônica, exige-se um prévio cadastramento perante a autoridade certificadora ou perante os órgãos do Poder Judiciário. Isso faz com que se possa ter uma maior segurança de que a pessoa que está assinando eletronicamente é o usuário cadastrado (advogado). Justamente por essa razão, a assinatura digital passa a ter o mesmo valor da assinatura original, feita de

Na assinatura digitalizada, normalmente feita mediante o processo de escaneamento, há uma “mera chancela eletrônica sem qualquer regulamentação e cuja originalidade não é possível afirmar sem o auxílio de perícia técnica” (STF. 1ª Turma. AI 564.765-RJ, DJ 17/3/2006). A reprodução de uma assinatura, por meio do escaneamento, sem qualquer regulamentação, é


próprio punho pelo advogado, na peça processual. arriscada na medida em que pode ser feita por qualquer pessoa que tenha acesso ao documento original e inserida em outros documentos. Desse modo, não há garantia alguma de autenticidade.

É válida, podendo ser aposta nas petições em geral e nos recursos.

NÃO é válida. Se for aposta no recurso, este não será conhecido, sendo reputado inexistente.

Conhecimento do agravo de instrumento mesmo sem a certidão de intimação da decisão agravada

Importante!!!

No agravo de instrumento, uma das peças consideradas obrigatórias é a certidão de intimação da decisão agravada (art. 525, I, do CPC). Por essa razão, o agravante deverá juntar, como anexo, uma cópia dessa certidão na petição do agravo de instrumento. Em regra, se o agravante não fizer isso, seu recurso não será conhecido.

No entanto, o STJ construiu uma exceção a essa regra. Para a Corte, a ausência da cópia da certidão de intimação da decisão agravada não será óbice ao conhecimento do agravo de instrumento quando, por outros meios inequívocos, for possível aferir a tempestividade do recurso, em atendimento ao princípio da instrumentalidade das formas.

O STJ entende que, apesar de a certidão de intimação da decisão agravada constituir peça obrigatória para a formação do instrumento do agravo, sua ausência pode ser relevada desde que seja possível aferir, de modo inequívoco, a tempestividade do agravo por outro meio constante dos autos. Esse posicionamento é aplicado em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.409.357-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 541).

Agravo é o gênero “Agravo” pode ser entendido como um gênero, do qual decorrem cinco diferentes espécies. Em outras palavras, existem cinco tipos de agravo:

Agravo retido

Agravo de instrumento

Agravo regimental contra decisões interlocutórias proferidas no Tribunal

Agravo contra decisão denegatória de REsp ou RE;

Agravo interno contra decisões monocráticas finais do relator. Agravo de instrumento O agravo de instrumento é um recurso interposto diretamente no juízo ad quem, ou seja, é encaminhado diretamente para o Tribunal que irá julgá-lo. Ex: “A” ingressa com uma ação de alimentos contra “B” e pede, como tutela antecipada, a concessão de alimentos provisórios no valor de R$ 2 mil. O juiz, em decisão interlocutória, nega a fixação dos alimentos provisórios. “A” interpõe agravo de instrumento contra a decisão do juiz de 1ª instância (juízo a quo) diretamente no Tribunal de Justiça (juízo ad quem). O nome do recurso é agravo de instrumento porque neste tipo de agravo deverá ser formado um “instrumento”, ou seja, um conjunto de documentos para que o Tribunal analise se as razões invocadas


pelo recorrente são procedentes ou não. Isso ocorre porque o processo continua tramitando no juízo a quo e, para o juízo ad quem examinar as razões do recurso será necessário que ele tenha cópias de alguns documentos presentes naqueles autos originários.

Em nosso exemplo, “A” irá preparar a petição do recurso, tirar cópias de vários documentos dos autos, juntá-los à petição e protocolizá-los, como agravo de instrumento, no Tribunal de Justiça.

E quais são estes documentos? A doutrina afirma que o agravo de instrumento possui peças (documentos) obrigatórias, facultativas e essenciais:

Peças OBRIGATÓRIAS Peças FACULTATIVAS Peças ESSENCIAIS

Estão previstas no art. 525, I, do CPC. Devem ser obrigatoriamente juntadas com a petição do agravo. São elas:

cópia da decisão agravada;

cópia da certidão da intimação;

cópias das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

Estão previstas no art. 525, II, do CPC. São aquelas que a lei não impõe como obrigatórias, mas o agravante entende que será útil juntá-las para que o seu recurso seja provido pelo Tribunal.

Não estão previstas expressamente na lei, tendo sido uma construção da jurisprudência. São os documentos que também não estão previstos na lei como obrigatórios, no entanto, o agravante deve juntá-los para que os Desembargadores possam entender do que se trata a causa e possam ter elementos para julgar se a decisão recorrida foi acertada ou não. Ex: no caso do recurso de “A”, a cópia do contracheque de “B”, que se encontra nos autos.

Obs: o art. 525 do CPC somente fala em peças obrigatórias e peças facultativas. Desse modo, o que a doutrina e a jurisprudência chamam de peças essenciais são, na verdade, “peças facultativas” que, no caso concreto, mostram-se indispensáveis para que o Tribunal possa apreciar o recurso. Consequências quando o agravante não apresenta as peças juntamente com o recurso:

Se o agravante não apresenta alguma das peças obrigatórias (art. 525, I): o agravo de instrumento não será conhecido (seu mérito nem será apreciado).

Se o agravante não apresenta alguma peça não obrigatória (pela lei, facultativa): caso esteja faltando alguma peça facultativa, mas necessária à compreensão da controvérsia, deve ser dada oportunidade ao agravante para que complemente o instrumento, juntando o documento ausente (STJ. Corte Especial. REsp 1.102.467-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/5/2012. Info 496).

Cópia de certidão de intimação Regra: se não foi juntada no recurso, este não será conhecido Uma das peças consideradas obrigatórias é a certidão de intimação da decisão agravada (art. 525, I, do CPC). A Lei exige esse documento para que o Tribunal possa saber quando a parte foi intimada e, assim, ter certeza que o recurso foi interposto tempestivamente. Por essa razão, o agravante deverá juntar, como anexo, uma cópia dessa certidão na petição do agravo de instrumento. Em regra, se o agravante não fizer isso, seu recurso não será conhecido.


Exceção: é possível dispensar a certidão de intimação se existirem outros meios para se aferir a tempestividade do recurso O STJ, contudo, tem abrandado a regra geral, fixando a seguinte exceção: A ausência da cópia da certidão de intimação da decisão agravada não será óbice (empecilho) ao conhecimento do agravo de instrumento se, por outros meios inequívocos, for possível aferir a tempestividade do recurso. Em outras palavras, mesmo que o agravante não tenha juntado a cópia da certidão de intimação, é possível que o Tribunal releve a ausência dessa peça obrigatória (e conheça o recurso) se existir nos autos algum outro meio de se ter certeza que o agravo foi interposto dentro do prazo. Ex: o agravante não juntou a certidão de intimação, mas pela data da decisão agravada (que está nos autos) e a data em que foi protocolizado o agravo, percebe-se que não se passaram mais que 10 dias. Ora, é lógico que a intimação ocorreu após a data da decisão, de modo que está provado que o recurso foi interposto dentro do prazo, mesmo não havendo a certidão. Esse posicionamento do STJ é aplicado em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas para o qual o exagerado processualismo deve ser evitado de forma a que o processo e seu uso sejam convenientemente conciliados e realizados.

Irrecorribilidade da decisão que concede ou nega efeito suspensivo ao agravo de instrumento

Não cabe recurso especial contra acórdão que indefere a atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento. A decisão colegiada que entende pela ausência dos requisitos necessários à atribuição do efeito suspensivo a agravo de instrumento não resulta em decisão de única ou última instância, como previsto art. 105, III, da CF. Há necessidade de que o Tribunal julgue, definitivamente, o agravo de instrumento em seu mérito para que a parte vencida possa ter acesso à instância especial.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.289.317-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/5/2014 (Info 541).

Agravo de instrumento O agravo de instrumento é um recurso interposto contra decisões interlocutórias proferidas em 1ª instância. Vejamos algumas etapas do processamento e julgamento do agravo de instrumento:

1) João ajuíza ação contra o plano de saúde pedindo, como tutela antecipada, que lhe seja custeada a realização de determinada cirurgia que estava sendo negada.

2) O juiz, em decisão interlocutória, defere o pedido de tutela antecipada determinando que a cirurgia seja feita às custas do plano de saúde.

3) Contra as decisões interlocutórias prolatadas pelo juízo de 1ª instância cabe agravo retido ou agravo de instrumento, conforme o caso concreto.

4) Na situação em tela, o plano de saúde argumenta que era cabível o agravo de instrumento já que, por se tratar de um enorme gasto econômico a ser suportado imediatamente, a decisão do juiz deferindo a cirurgia poderia, pelo menos em tese, causar-lhe lesão grave e de difícil reparação (art. 522).

5) Desse modo, o réu, no prazo de 10 dias, interpõe, diretamente no Tribunal (entrega o recurso no protocolo do Tribunal e não no do Fórum), o agravo de instrumento (petição acompanhada das peças obrigatórias e facultativas – vide arts. 524 e 525).


6) O agravante, no prazo de 3 dias, tem o dever de juntar aos autos do processo em 1ª instância, cópia da petição do agravo de instrumento interposto e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.

7) No Tribunal, o agravo de instrumento é distribuído incontinenti (imediatamente), sendo sorteado um Desembargador Relator.

8) Efeito suspensivo. Em regra, o agravo de instrumento não possui efeito suspensivo, ou seja, mesmo a parte tendo interposto esse recurso, a decisão interlocutória recorrida continua produzindo efeitos. Dizemos assim que o agravo de instrumento não goza de efeito suspensivo ope legis, ou seja, não possui efeito suspensivo por força de lei, automático, obrigatório. Não é pelo simples fato de ter sido interposto o agravo que a decisão de 1ª instância será suspensa. No entanto, o CPC prevê, em seu art. 527, III, que o Desembargador Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, comunicando ao juiz sua decisão. Em outras palavras, o Relator poderá determinar que a decisão interlocutória recorrida fique suspensa (sem produzir efeitos) enquanto se termina de julgar o agravo de instrumento. Dizemos, por isso, que o agravo de instrumento possui efeito suspensivo ope judicis (efeito suspensivo impróprio), ou seja, por decisão do magistrado segundo a análise do caso concreto.

Para que o Relator defira o efeito suspensivo é indispensável que o agravante demonstre dois requisitos: a) Relevância da fundamentação: a tese defendida no recurso possui plausibilidade jurídica. b) Perigo de grave lesão: se a decisão agravada não for suspensa há risco de o direito do agravante

sofrer lesão irreparável ou de difícil reparação.

A doutrina extrai esses dois requisitos do art. 558 do CPC:

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

9) Recurso contra a decisão do Relator sobre o efeito suspensivo.

Cabe recurso contra a decisão do Desembargador que defere ou indefere o efeito suspensivo ao agravo de instrumento (art. 527, III)? NÃO. Trata-se de decisão irrecorrível, conforme prevê o art. 527, parágrafo único:

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.

Chamo atenção novamente: NÃO cabe agravo interno contra essa decisão (STJ. 1ª Turma. REsp 1296041/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27/08/2013). É IRRECORRÍVEL. Diante disso, quais as opções disponíveis ao agravante?

Formular um pedido de reconsideração ao Desembargador;

Impetrar mandado de segurança contra essa decisão.

Aguardar o momento em que o agravo será levado para julgamento na Câmara oportunidade em que o colegiado poderá reformar ou anular a decisão interlocutória de 1ª instância.

Então, cabe MS contra a decisão do Desembargador que nega efeito suspensivo ao AI? SIM. Segundo precedentes do STJ, “não sendo cabível a interposição de recurso contra a decisão do relator que atribui efeito suspensivo a agravo de instrumento ou defere, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal (CPC, art. 527, III, e parágrafo único), admite-se contra tal


ato judicial a impetração de mandado de segurança.” (STJ. 4ª Turma. RMS 36.982/PB, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 05/12/2013).

10) Julgamento do efeito suspensivo pelo colegiado.

Vimos acima que o Desembargador Relator, de forma monocrática (sozinho), pode atribuir ou não efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto. Destacamos também que essa decisão monocrática é irrecorrível. Pois bem. Vamos imaginar agora uma situação excepcional que ocorreu da seguinte forma: O réu interpôs agravo de instrumento pedindo efeito suspensivo, mas quem negou esse efeito suspensivo foi a própria Câmara do Tribunal de Justiça (composta por 3 Desembargadores). Assim, a decisão que negou o efeito suspensivo foi um acórdão (e não uma decisão monocrática). Nesse caso, excepcional, caberia algum recurso contra esse acórdão? Seria possível interpor recurso especial contra essa decisão da Câmara? NÃO. Continua sendo uma decisão irrecorrível. Segundo decidiu o STJ, NÃO cabe recurso especial contra acórdão que indefere a atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento. Somente cabe recurso especial contra decisões proferidas em única ou última instância (art. 105, III, da CF/88). Essa decisão colegiada que entendeu pela ausência dos requisitos necessários à atribuição do efeito suspensivo a agravo de instrumento não pode ser considerada como uma decisão proferida em única ou última instância. Isso porque a Câmara do TJ somente decidiu, ainda, uma parte do recurso, qual seja, o efeito em que ele seria recebido. Ainda será analisado o mérito do recurso. Assim, somente será possível interpor recurso especial quando o Tribunal julgar, definitivamente, o agravo de instrumento em seu mérito (REsp 1.289.317-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/5/2014. Info 541).

Embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em harmonia com a jurisprudência pacificada do STF/STJ são considerados protelatórios

Caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C e 543-B do CPC.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.410.839-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 541).

Embargos de declaração Os embargos de declaração são uma espécie de recurso, que é julgado pelo próprio órgão que prolatou a decisão. Ex: os embargos de declaração opostos em face de uma sentença são julgados pelo próprio juiz que proferiu a decisão. O prazo dos embargos de declaração é de 5 dias. Hipóteses de cabimento Segundo o CPC, cabem embargos de declaração quando o pronunciamento judicial apresentar obscuridade, contradição ou omissão (art. 535):

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.


Obs: nos juizados especiais, além da obscuridade, contradição e omissão, cabem também os embargos no

caso de dúvida (art. 48 da Lei n. 9.099/95). Vejamos cada uma das hipóteses de cabimento dos embargos no CPC: a) Obscuridade: ocorre quando a decisão judicial não é clara o suficiente para que a pessoa que está

lendo tenha certeza das questões jurídicas que foram resolvidas. b) Contradição: ocorre quando falta coerência, uma vez que o julgador, na mesma decisão judicial,

manifesta pronunciamentos que são inconciliáveis entre si, ou seja, há uma incompatibilidade nos fundamentos ou nas conclusões expostas.

c) Omissão: ocorre quando o julgador não se manifesta a respeito de alguma questão que exigia o seu pronunciamento, seja porque ele foi provocado pelas partes, seja porque deveria conhecer da matéria de ofício. Ex1: o autor formulou três pedidos e o juiz só se manifestou sobre dois. Ex2: o autor não pediu que o réu fosse condenado em honorários advocatícios e o juiz nada falou a respeito na sentença; o autor poderá opor embargos de declaração porque isso é matéria que o juiz deve conhecer de ofício e condenar o vencido independentemente de provocação expressa.

Embargos de declaração com objetivo de prequestionamento O STF e o STJ somente admitem o recurso extraordinário e o recurso especial se a questão constitucional ou a questão federal que está sendo alegada no RE/REsp tiver sido suscitada e decidida nas instâncias ordinárias. Ex: a parte quer interpor recurso especial contra acórdão do TJ alegando que este violou o art.

25 da Lei Federal n. 8.666/93. Essa é a questão federal que será submetida ao STJ. No entanto, o STJ somente irá aceitar o REsp se esse tema (violação do art. 25) tiver sido suscitado pelo recorrente e decidido pelo TJ. Essa exigência é chamada de prequestionamento e existe tanto para o conhecimento do RE como do REsp. Por conta disso, a parte já deverá alegar, em seu recurso (ou contrarrazões) que, se o TJ/TRF decidirem contra a sua tese, haverá violação de determinado dispositivo de lei federal ou da CF/88. Ex: “se o TJ decidir que a empresa recorrente não pode celebrar o contrato com a administração pública, essa Corte estará violando o que dispõe o art. 25 da Lei de Licitações e Contratos”. Apesar disso, pode acontecer de o TJ/TRF decidirem contra a tese da parte e, mesmo assim, não se manifestarem explicitamente sobre o dispositivo constitucional ou federal suscitado. Ainda usando o mesmo exemplo, imagine que o TJ afirmou que a empresa não tinha direito de celebrar o contrato com a

administração, mas não se manifestou sobre o art. 25 da Lei n. 8.666/93. Nesse caso, a parte deverá opor embargos de declaração afirmando que houve omissão do acórdão sobre a questão federal suscitada. Em tal hipótese, dizemos que os embargos de declaração têm por finalidade fazer o prequestionamento. Vale ressaltar que, se o Tribunal não se manifestou sobre a questão constitucional ou federal suscitada, e se não foram opostos os embargos de declaração, o RE ou o REsp não será conhecido por ausência de prequestionamento. Em regra, os embargos de declaração opostos com o objetivo de fazer o prequestionamento são conhecidos, sendo considerados pertinentes. Esse é o entendimento sumulado do STJ:

Súmula 98-STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

Interrupção do prazo recursal Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes (art. 538 do CPC). Ex: juiz prolatou uma decisão interlocutória. Logo, a parte prejudicada teria o prazo de 10 dias para interpor o recurso cabível para o caso (agravo). No entanto, essa parte vislumbrou a existência de uma contradição no pronunciamento judicial. Desse modo, antes de interpor o agravo, decidiu opor embargos


de declaração. Somente quando o juiz julgar esses embargos é que começará a contar o prazo de 10 dias para o agravo. Vale ressaltar que os embargos de declaração, ainda que rejeitados, interrompem o prazo recursal. Ocorre que, algumas vezes, a parte prejudicada pela decisão opõe embargos de declaração sem apontar nenhuma obscuridade, contradição ou omissão, mas apenas pedindo a reconsideração do que foi decidido. Em verdade, o que a parte faz é formular um pedido de reconsideração (que não tem previsão no CPC), utilizando o nome de “embargos de declaração”. Em tais casos, diante do desvirtuamento do instituto, a jurisprudência do STJ entende que esses “embargos de declaração” não tem o condão (poder) de interromper o prazo para os demais recursos. Em outras palavras, esses embargos não serão conhecidos e a parte ainda terá perdido o prazo para interpor o recurso que seria cabível. Nesse sentido: STJ. 2ª Turma. REsp 1.214.060/GO, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 28/9/2010. Obs: no Juizado Especial, os embargos de declaração, quando opostos contra sentença, não interrompem,

mas apenas suspendem o prazo (art. 50, da Lei n. 9.099/95). Embargos de declaração com manifesto caráter protelatório Se a parte quer procrastinar (prolongar indevidamente o processo), os embargos de declaração podem se mostrar como um instrumento eficaz para isso. Podemos apontar três razões: 1) Não se exige preparo. Preparo é o pagamento das despesas relacionadas com o processamento do recurso. Nos embargos de declaração não existe preparo, ou seja, a parte não tem nenhum custo econômico para a sua interposição. 2) Os embargos interrompem o prazo recursal. Isso significa que, mesmo sendo rejeitados, a parte recorrente terá de volta todo o prazo para interpor o novo recurso. 3) As hipóteses de cabimento dos embargos têm uma dose de subjetivismo. Ex: mesmo sem que haja efetivamente esse vício, a parte pode dizer que existe uma obscuridade. Tal argumento não será aceito, mas é plenamente possível que o recorrente extraia um trecho isolado da decisão e “encaixe” essa argumentação. Ciente dessa realidade, o legislador previu duas sanções processuais para os casos em que os embargos de declaração forem opostos com caráter manifestamente protelatórios. Confira: 1ª) MULTA tipificada no parágrafo único do art. 538 do CPC:

Art. 538 (...) Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

2ª) INDENIZAÇÃO prevista no art. 17, VII c/c art. 18, § 2º do CPC:

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. (...) § 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.


O que pode ser considerado como embargos de declaração manifestamente protelatórios? Podemos apontar duas hipóteses de embargos de declaração manifestamente protelatórios: 1ª) O recorrente não aponta, de forma concreta, nenhuma das hipóteses de cabimento (obscuridade, contradição ou omissão), ficando bem claro que seu objetivo foi apenas o de prolongar indevidamente o processo. 2ª) O recorrente visa rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito do recurso repetitivo ou da repercussão geral. Exemplos da 2ª hipótese: Ex1: o TJ decide que o banco responde objetivamente pelos danos causados ao cliente em razão de uma fraude praticada em sua conta bancária. O TJ aplicou entendimento exposto na súmula 479 do STJ. Apesar disso, o banco opõe embargos de declaração afirmando que o TJ deve se pronunciar sobre determinados dispositivos de lei federal com o objetivo de prequestionar a matéria e fazer com que ele possa interpor recurso especial contra essa decisão. Ex2: o TRF decide que determinado candidato não tem direito de fazer prova de segunda chamada em teste físico de concurso público. O TRF tomou essa decisão aplicando o entendimento do STF já manifestado em recurso extraordinário submetido à repercussão geral (RE 630733/DF). Apesar disso, o referido candidato opõe embargos de declaração afirmando que o TRF deve se pronunciar sobre determinados dispositivos da CF/88 (princípio da isonomia etc) com o objetivo de prequestionar a matéria e fazer com que ele possa interpor recurso extraordinário contra essa decisão. Em ambos os casos, esses embargos declaratórios serão considerados protelatórios, mesmo tendo sido opostos com o objetivo declarado de fazer o prequestionamento. Isso porque quando o acórdão do Tribunal a quo, embargado, estiver perfeitamente ajustado à orientação pacífica do Tribunal ad quem, não haverá nenhuma possibilidade de sucesso de eventual recurso ao Tribunal ad quem. Nas exatas palavras do Min. Sidnei Beneti: “(...) não havendo, a rigor, nenhuma possibilidade de sucesso de recurso nesta Corte, não havia como imaginar válido efetivo propósito de prequestionamento (Súmula STJ n. 98) para recurso já manifestamente inviável para esta Corte.” Assim, esses embargos de declaração não têm qualquer utilidade jurídica ou prática já que não há sentido nenhum fazer o prequestionamento, tendo em vista que o recurso a ser interposto (RE ou REsp) será manifestamente inviável no Tribunal ad quem, por se encontrar em discordância com a jurisprudência dominante. Logo, perceba que o STJ construiu um abrandamento à regra exposta na Súmula 98-STJ. Vejamos: Embargos de declaração opostos com o alegado objetivo de fazer o prequestionamento são considerados protelatórios? Regra: NÃO. Trata-se da súmula 98-STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório. A súmula permanece válida. Exceção: se o acórdão embargado estiver em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, em harmonia com precedente julgado pelo rito dos arts. 543-C e 543-B do CPC, aí então tais embargos serão considerados como protelatórios, a fim de desestimular a interposição de recursos manifestamente inviáveis.


Embargos de declaração manifestamente protelatórios: aplicação de multa e indenização

Importante!!!

Em caso de embargos de declaração manifestamente protelatórios, é possível aplicar a multa do art. 538, parágrafo único juntamente com a indenização prevista no art. 18, § 2º do CPC.

A multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC tem caráter eminentemente administrativo – punindo conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo –, sendo possível sua cumulação com a sanção prevista nos arts. 17, VII, e 18, § 2º, do CPC, de natureza reparatória.

STJ. Corte Especial. REsp 1.250.739-PA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/12/2013 (recurso repetitivo) (Info 541).

Imagine a seguinte situação: João, servidor público federal, propôs ação contra a União pleiteando o pagamento de determinada gratificação, tendo sido o pedido julgado procedente. A ré/condenada interpôs apelação, mas o Tribunal manteve a sentença. Contra o acórdão, a União opôs embargos de declaração alegando que o Tribunal não enfrentou um de seus argumentos. Ocorre que a jurisprudência é pacífica no sentido de que essa gratificação é devida, havendo, inclusive, uma súmula da AGU concordando com seu pagamento. Diante disso, o Tribunal rejeitou os embargos de declaração e, por entender que o único objetivo da União era o de prolongar o processo, evitando o início do pagamento, aplicou duas sanções à embargante: 1ª) MULTA tipificada no parágrafo único do art. 538 do CPC:

Art. 538 (...) Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

2ª) INDENIZAÇÃO prevista no art. 17, VII c/c art. 18, § 2º do CPC:

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. (...) § 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.

A embargante/condenada apresentou recurso especial alegando que não seria possível aplicar os arts. 17 e 18 do CPC, que tratam de litigância de má-fé, para os casos de embargos de declaração protelatórios. Isso porque, para os embargos protelatórios, o legislador previu uma norma processual específica, que é o art. 538, parágrafo único. Em outras palavras, segundo a União, deveria incidir apenas o art. 538, parágrafo único, do CPC e nada mais. O Tribunal agiu corretamente? Em caso de embargos de declaração protelatórios, é possível a cumulação da multa do art. 538, parágrafo único com a indenização da litigância de má-fé dos arts. 17, VII e 18, § 2º? SIM, é possível a cumulação. Essas sanções apresentam natureza e finalidade distintas. Confira:


Multa do art. 538, parágrafo único Indenização prevista nos arts. 17, VII, e 18, § 2º

Tem caráter eminentemente administrativo. Pune a conduta do recorrente que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo.

Tem natureza reparatória, ou seja, de indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu diante da prática da litigância de má-fé.

É importante chamar atenção para esse julgado porque ele é contrário ao posicionamento majoritário da doutrina. Nesse sentido: Barbosa Moreira, Marinoni e outros. Deve-se ter cuidado redobrado, portanto, ao estudar o tema pelos livros.

Inexistência de honorários ao perito que elabora os cálculos do credor na chamada “liquidação por cálculos”

Importante!!!

I – Na chamada “liquidação por cálculos do credor”, o exequente não pode transferir para o executado o ônus que ele teve com o pagamento de honorários a um perito para que este elaborasse a memória de cálculos.

Para o STJ, na liquidação por cálculos do credor, as operações aritméticas necessárias para se chegar ao quantum debeatur são elementares (soma, subtração, divisão e multiplicação). Por isso, não há necessidade de o credor contratar um profissional para a sua elaboração. Essa memória de cálculos deverá ser elaborada diretamente pela parte ou por seu advogado.

Se o credor contratar um expert para elaborar a planilha isso é um problema dele, ou seja, é um custo extra que o credor decidiu assumir, não havendo previsão no CPC de que esse ônus possa ser repassado ao devedor.

II – Se o credor for beneficiário da gratuidade da justiça, pode-se determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.274.466-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 541).

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA Em regra, a sentença deve ser líquida. O que é sentença líquida? Apesar de existirem opiniões em sentido contrário, para o CPC, sentença líquida é aquela que define o quantum debeatur, ou seja, é aquela que fixa o valor da obrigação devida. Pode acontecer de ser prolatada uma sentença sem que conste o valor da condenação (ilíquida)? SIM. O ideal é que a sentença seja líquida. Em alguns casos, no entanto, pode ocorrer de não ser possível se determinar o valor da condenação já na sentença. Nessas hipóteses, deverá ser realizada a liquidação da sentença, conforme prevê o CPC:

Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua liquidação. § 1º Do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, na pessoa de seu advogado. § 2º A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes.


§ 3º Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, inciso II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.

Desse modo, a liquidação da sentença é a etapa do processo que ocorre após a fase de conhecimento e que se destina a descobrir o valor da obrigação (quantum debeatur) quando não foi possível fixar essa quantia diretamente na sentença. Objetivo da liquidação: Descobrir o quantum debeatur e, assim, poder permitir o cumprimento da sentença (execução). Espécies de liquidação:

POR CÁLCULOS DO CREDOR POR ARBITRAMENTO POR ARTIGOS

Ocorre quando for necessária a realização apenas de CÁLCULO aritmético para se determinar o valor da condenação (quantum debeatur). Diz-se que a liquidação por cálculos do credor é feita extrajudicialmente porque o próprio credor (com o auxílio do seu advogado e de programas existentes na internet) elabora os cálculos e, após eles estarem prontos, apresenta-os em juízo, instaurando-se logo em seguida o cumprimento de sentença. Obs: alguns autores defendem que não se trata propriamente de uma liquidação. Assim, você irá encontrar livros dizendo que só existem duas espécies de liquidação no CPC: por arbitramento e por artigos.

Ocorre quando for necessária a realização de uma PERÍCIA para se descobrir o quantum debeatur. A liquidação por arbitramento deverá ser feita quando: a) o magistrado assim determinar na sentença; b) as partes convencionarem que será feito dessa forma; c) a natureza do objeto da liquidação exigir que seja feito dessa forma. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para que ele entregue o seu laudo.

Ocorre quando for necessário alegar e provar um FATO NOVO para se descobrir o quantum debeatur. É utilizada quando forem necessários outros meios de prova para se determinar o valor da condenação, além da perícia. Deve-se esclarecer que, na liquidação por artigos, também pode ser realizada perícia se esta for necessária para provar um fato novo. O critério que a diferencia da liquidação por arbitramento é que na liquidação por artigos será necessário provar um fato novo. Obs: fato novo é aquele que não tenha sido analisado e decidido durante o processo. Não significa necessariamente que tenha surgido após a sentença. Novo = ainda não apreciado no processo.

Como os cálculos são feitos fora do processo não é necessária a instauração de uma nova fase processual para realizá-la.

É necessária a instauração de uma fase autônoma de liquidação.


Prevista no art. 475-B. Prevista nos arts. 475-C e 475-D. Prevista nos arts. 475-E e 475-F.

Ex: o juiz condena o réu a pagar indenização por danos morais no valor de 200 salários mínimos com juros moratórios contados a partir do evento danoso (Súmula 54-STJ) e correção monetária

Ex: João estava construindo um prédio, tendo essa construção causado danos na estrutura do imóvel vizinho. O juiz condena João a indenizar o autor da ação. Na fase de liquidação, um

Ex: Pedro foi vítima de infecção hospitalar. O juiz condena o hospital a pagar todas as despesas que ele já teve por conta da infecção, bem como as que ainda terá após a sentença.


desde a data da sentença (Súmula 362-STJ). O credor colocará esses parâmetros em um programa e gerará uma planilha de cálculos que será apresentada em juízo pedindo o cumprimento da sentença.

engenheiro irá fazer um laudo dos prejuízos causados.

Na fase de liquidação da sentença, Pedro irá alegar e provar os gastos que teve após a sentença.

E a chamada “liquidação por cálculos do contador” ainda existe? NÃO. Liquidação por cálculos do contador “era aquela em que, antes do início da execução, os autos eram remetidos ao contador do juízo para que, por cálculos aritméticos, apurasse o quantum debeatur. O juiz ouvia as partes sobre eles e, se estivessem em ordem, os homologava” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 601). Assim, antigamente, uma sentença que trazia uma condenação que necessitasse de cálculos deveria ser obrigatoriamente remetida à contadoria do juízo, fazendo com que houvesse um atraso na execução, tendo em vista a natural demora desse órgão (por conta do volume de serviço) em apresentar os cálculos. Pensando nisso, e a fim de agilizar o processo, o legislador, em 1994 (Lei nº 8.898), acabou com a liquidação por cálculos do contador como uma fase autônoma da execução. Em seu lugar veio a exigência de que o próprio credor apresente seus cálculos. Desse modo, atualmente, quando o quantum debeatur puder ser apurado mediante simples cálculo aritmético (o que pode ser feito por programas gratuitos na internet), não será necessária, em regra, a utilização da contadoria judicial. O próprio credor deverá, extrajudicialmente, elaborar os cálculos que seriam feitos pela contadoria e fornecê-los ao juízo. É a primeira espécie que vimos no quadro acima (“liquidação” por cálculos do credor). Se o juiz achar que os cálculos apresentados pelo exequente podem estar errados, aí sim será determinada a remessa dos autos à contadoria do juízo para exame. Tal sistemática está prevista no art. 475-B do CPC:

Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo. (...) § 3º Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária. § 4º Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos termos do § 3º deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.

Resumindo:

Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético.

Não será necessária a liquidação como fase autônoma. Não é o contador do juízo quem faz o cálculo. O próprio credor deverá apresentar a memória discriminada e atualizada do cálculo. Esses cálculos são feitos extrajudiciamente.

O juiz deverá determinar que o cálculo seja feito pela contadoria do juízo em duas situações:

a) quando o juiz desconfiar que a memória apresentada pelo credor esteja errada;

b) quando o credor for beneficiário da justiça gratuita (presume-se que ele não pode contratar alguém para fazer os seus cálculos).


INEXISTÊNCIA DE HONORÁRIOS AO PERITO QUE ELABORA OS CÁLCULOS DO CREDOR

Imagine a seguinte situação: João propôs ação de indenização por danos morais contra Pedro. O juiz julgou o pedido procedente e condenou Pedro a pagar 200 salários mínimos ao autor, com juros moratórios contados a partir do evento danoso (Súmula 54-STJ) e correção monetária desde a data da sentença (Súmula 362-STJ). Houve o trânsito em julgado. João e seu advogado contrataram um profissional especializado e este calculou o valor determinado na sentença (aplicou os índices de juros e correção monetária e chegou ao valor da condenação). Esse profissional cobrou 1 mil reais para preparar essa planilha de cálculos. João pode cobrar esses 1 mil reais de Pedro? O exequente pode cobrar do executado os honorários que ele pagou ao perito para que este elaborasse os cálculos da condenação? NÃO. Na chamada “liquidação por cálculos do credor”, o exequente não pode transferir para o executado o ônus que ele teve com o pagamento de honorários a um perito para que este elaborasse a memória de cálculos. Para o STJ, na liquidação por cálculos do credor, as operações aritméticas necessárias para se chegar ao quantum debeatur são elementares (soma, subtração, divisão e multiplicação). Por isso, não há necessidade de o credor contratar um profissional para a sua elaboração. Essa memória de cálculos deverá ser elaborada diretamente pela parte ou por seu advogado. Se o credor contratar um expert para elaborar a planilha isso é um problema dele, ou seja, é um custo extra que o credor decidiu assumir, não havendo previsão no CPC de que esse ônus possa ser repassado ao devedor. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA TEM DIREITO DE UTILIZAR A CONTADORIA JUDICIAL:

Imagine a seguinte situação adaptada: João, assistido pela Defensoria Pública, ajuizou ação de indenização contra Pedro. O juiz julgou o pedido procedente e condenou o réu ao pagamento de determinada quantia. Transitada em julgado a sentença, João requereu ao juiz que os autos fossem remetidos à Contadoria Judicial para determinar o valor atualizado da dívida, tendo em vista ser beneficiário da assistência judiciária gratuita, nos termos do § 3º do art. 475-B do CPC (parte final). O magistrado indeferiu o pedido de remessa, aduzindo dois argumentos principais: 1) a realização de cálculos pelo contador judicial é exceção e somente poderá ser feita nos casos em que o credor for beneficiária da justiça gratuita e a elaboração dos cálculos apresentar complexidade extraordinária. Sendo os cálculos simples, devem ser apresentados pelo próprio credor, mesmo este sendo hipossuficiente. 2) o credor é assistido pela Defensoria Pública, instituição que deve possuir em seus quadros contadores para elaboração dos cálculos. Agiu corretamente o juiz? NÃO. O beneficiário da assistência judiciária, ainda que seja representado pela Defensoria Pública, pode se utilizar do serviço de contador judicial para apuração do crédito que será objeto de execução, independentemente da complexidade dos cálculos. A finalidade da parte final do § 3º do art. 475-B é a de facilitar a defesa daquele credor que não tem condições financeiras de contratar profissional para a realização dos cálculos sem comprometimento do seu sustento ou de sua família (Min. Nancy Andrighi no REsp 1.200.099-SP). A busca pela maior agilidade no processo judicial, por meio da transferência do ônus de elaboração dos cálculos àquele que tem interesse no recebimento do crédito e, portanto, no prosseguimento célere da execução, não pode prejudicar o hipossuficiente.


O fato de o beneficiário da assistência judiciária ser representado pela Defensoria Pública não lhe retira a possibilidade de utilizar-se dos serviços da contadoria judicial, pois não se pode presumir que a Defensoria Pública esteja ou deva estar aparelhada para a execução desses cálculos. Também não pode ser invocada a complexidade dos cálculos do valor da condenação como uma condição imprescindível para que os serviços do contador judicial possam ser utilizados, uma vez que o art. 475-B, § 3º, do CPC, ao permitir a utilização da contadoria, não faz essa exigência. Em suma: Se o credor for beneficiário da gratuidade da justiça, pode-se determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial.

Na fase autônoma de liquidação da sentença, o ônus de antecipar os honorários periciais é do devedor

Importante!!!

Na liquidação por arbitramento, obrigatoriamente haverá uma perícia.

Na liquidação por artigos, pode ser que haja ou não perícia (isso vai depender se essa prova será ou não necessária para provar o fato novo).

O perito designado para realizar a perícia deverá receber sua contraprestação (honorários periciais) antes de realizar a perícia.

O valor dos honorários do perito deverá ser adiantado pelo credor (que irá executar) ou pelo executado (que irá ser executado)?

Pelo DEVEDOR. Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos), incumbe ao DEVEDOR a antecipação dos honorários periciais.

Se a perícia é obrigatória para se determinar o quantum debeatur e se já houve o trânsito em julgado onde se concluiu que o devedor é o “culpado”, não seria justo que o credor tivesse mais essa despesa.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.274.466-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 541).

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA Como vimos acima, existem três espécies de liquidação de sentença no CPC: a) Liquidação por cálculos do credor (não gera uma fase autônoma no processo; alguns autores não

consideram que seja propriamente uma liquidação); b) Liquidação por arbitramento (gera uma fase autônoma); c) Liquidação por artigos (gera uma fase autônoma). Espécies de liquidação como fase autônoma do processo:

POR ARBITRAMENTO POR ARTIGOS

Ocorre quando for necessária a realização de uma PERÍCIA para se descobrir o quantum debeatur. A liquidação por arbitramento deverá ser feita quando: a) o magistrado assim determinar na sentença; b) as partes convencionarem que será feito dessa forma;

Ocorre quando for necessário alegar e provar um FATO NOVO para se descobrir o quantum debeatur. É utilizada quando forem necessários outros meios de prova para se determinar o valor da condenação, além da perícia. Deve-se esclarecer que, na liquidação por artigos, também pode ser


c) a natureza do objeto da liquidação exigir que seja feito dessa forma. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para que ele entregue o seu laudo.

realizada perícia se esta for necessária para provar um fato novo. O critério que a diferencia da liquidação por arbitramento é que na liquidação por artigos será necessário provar um fato novo. Obs: fato novo é aquele que não tenha sido analisado e decidido durante o processo. Não significa necessariamente que tenha surgido após a sentença. Novo = ainda não apreciado no processo.



Prevista nos arts. 475-C e 475-D. Prevista nos arts. 475-E e 475-F.

Ex: João estava construindo um prédio, tendo essa construção causado danos na estrutura do imóvel vizinho. O juiz condena João a indenizar o autor da ação. Na fase de liquidação, um engenheiro irá fazer um laudo dos prejuízos causados.

Ex: Pedro foi vítima de infecção hospitalar. O juiz condena o hospital a pagar todas as despesas que ele já teve por conta da infecção, bem como as que ainda terá após a sentença. Na fase de liquidação da sentença, Pedro irá alegar e provar os gastos que teve após a sentença.

LIQUIDAÇÃO COMO FASE AUTÔNOMA E HONORÁRIOS PERICIAIS

Na liquidação por arbitramento, obrigatoriamente haverá uma perícia. Na liquidação por artigos, pode ser que haja ou não perícia (isso vai depender se essa perícia será ou não necessária para provar o fato novo). O perito designado para realizar a perícia deverá receber sua contraprestação (honorários periciais) antes de realizar a perícia. O valor dos honorários do perito deverá ser adiantado pelo credor (que irá executar) ou pelo executado (que irá ser executado)? Pelo DEVEDOR. Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos), incumbe ao DEVEDOR a antecipação dos honorários periciais.

Se a perícia é obrigatória para se determinar o quantum debeatur e se já houve o trânsito em julgado onde se concluiu que o devedor é o “culpado”, não seria justo que o credor tivesse mais essa despesa.

Quadro-comparativo:

Quem deverá adiantar os honorários periciais?

Na fase de CONHECIMENTO Na fase autônoma de LIQUIDAÇÃO da sentença

A parte que requereu a perícia deverá antecipar os honorários, conforme determinam os arts. 19 e 33 do CPC. Se a parte que adiantou, ao final do processo, vencer a demanda, ela receberá de volta da parte perdedora o valor que pagou (art. 20 do CPC). Se perder, ficará com esse prejuízo. Essa regra prevista nos arts. 19 e 33 do CPC existe porque, como ainda não existe vencedor e vencido, o critério mais justo é cobrar o adiantamento da parte que requereu a perícia (até que se defina quem tem razão).

As despesas com a perícia devem ser adiantadas pelo devedor (que será executado). Isso porque ele já foi o perdedor da demanda. Não faz sentido atribuir a antecipação da despesa ao vencedor considerando que já foi definido no processo de conhecimento que é ele quem tem razão na demanda. Desse modo, as regras dos arts. 19 e 33 têm aplicabilidade somente até o trânsito em julgado da sentença. Após isso, quando já se sabe quem foi o vencedor, incide diretamente a regra do art. 20 do CPC, que imputa os encargos ao derrotado.


Legitimidade da Defensoria Pública em ações coletivas

Importante!!!

A Defensoria Pública não possui legitimidade extraordinária para ajuizar ação coletiva em favor de consumidores de determinado plano de saúde particular que, em razão da mudança de faixa etária, teriam sofrido reajustes abusivos em seus contratos.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.192.577-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/5/2014 (Info 541).

A Defensoria Pública pode ajuizar ação civil pública?

SIM, trata-se, inclusive, de previsão expressa da Lei n. 7.347/85 (Lei da ACP):

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

A inclusão da Defensoria no rol de legitimados para ajuizar ACP foi determinada pela Lei n. 11.448/2007.

Antes da Lei n. 11.448/2007, a Defensoria tinha legitimidade para propor ACP? SIM, considerando que o art. 5º, da LACP previa, dentre os legitimados, a União e os Estados. Logo, como a DPU é um órgão da União e a DPE é um órgão do Estado, entendia a jurisprudência que as Defensorias possuíam legitimidade para a ACP. Confira-se:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. INTERESSE. CONSUMIDORES. A Turma, por maioria, entendeu que a defensoria pública tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa do interesse de consumidores. Na espécie, o Nudecon, órgão vinculado à defensoria pública do Estado do Rio de Janeiro, por ser órgão especializado que compõe a administração pública direta do Estado, perfaz a condição expressa no art. 82, III, do CDC. Precedente citado: REsp 181.580-SP, DJ 22/3/2004. STJ. 3ª Turma. REsp 555.111-RJ, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 5/9/2006.

Com a Lei n. 11.448/2007, essa legitimidade foi reforçada:

(...) 2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. (...) (REsp 912849/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008)

EC n. 80/2014

Recentemente foi editada a EC n. 80/2014 que, dentre outros dispositivos, alterou a redação do art. 134 da CF/88, deixando claro que a Defensoria Pública pode atuar tanto na defesa de direitos individuais como também coletivos. Confira:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80/2014)

O questionamento, agora, é outro: a legitimidade da Defensoria para a ACP é irrestrita, ou seja, vale para todos os casos de interesses protegidos pelo art. 1º da LACP? Apesar de não ser um tema ainda pacífico, a resposta que prevalece é que NÃO.


Assim, a Defensoria Pública, ao ajuizar uma ACP, deverá provar que os interesses discutidos na ação têm pertinência com as suas finalidades institucionais. Por que se diz que a legitimidade da Defensoria não é irrestrita? Porque a legitimidade de nenhum dos legitimados do art. 5º é irrestrita, nem mesmo do Ministério Público. Qual é enfim o parâmetro para a legitimidade da Defensoria na ACP: A doutrina majoritária tem defendido que a Defensoria só tem adequada representação se estiver defendendo interesses relacionados com seus objetivos institucionais e que se encontram previstos no art. 134 da CF:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80/2014)

Em outras palavras, a Defensoria Pública somente poderia propor uma ACP se os direitos nela veiculados, de algum modo, estiverem relacionados à proteção dos interesses dos hipossuficientes (“necessitados”, ou seja, indivíduos com “insuficiência de recursos”). Esse foi o entendimento sustentado pela 4ª Turma do STJ no REsp 1.192.577-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/5/2014. Para o Min. Relator, a Defensoria Pública só tem legitimidade ativa para ações coletivas se elas estiverem relacionadas com as funções institucionais conferidas pela CF/88, ou seja, se tiverem por objetivo beneficiar os necessitados que não tiverem suficiência de recursos (CF/88, art. 5º, LXXIV). Análise da legitimidade da Defensoria Pública segundo a natureza do direito tutelado:

Direitos DIFUSOS

Direitos COLETIVOS

Direitos INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

A legitimidade da Defensoria Pública é ampla. Assim, a DP poderá propor a ação coletiva tutelando direitos difusos considerando que isso beneficiará também as pessoas necessitadas.

No caso de ACP para a tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos, a legitimidade da DP é mais restrita e, para que seja possível o ajuizamento, é indispensável que as pessoas beneficiadas sejam necessitadas.

Se o interesse defendido beneficiar pessoas economicamente abastadas e também hipossuficientes, a Defensoria terá legitimidade para a ACP? SIM, considerando que, no processo coletivo, vigoram os princípios do máximo benefício, da máxima efetividade e da máxima amplitude. Dessa feita, podendo haver hipossuficientes beneficiados pelo resultado da demanda, parece mais razoável que seja admitida a legitimidade da Defensoria. É o caso, por exemplo, de consumidores de energia elétrica, que tanto podem abranger pessoas com alto poder aquisitivo como hipossuficientes:

LEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que a Defensoria Pública tem legitimidade para ajuizar ação civil coletiva em benefício dos consumidores de energia elétrica, conforme dispõe o art. 5º, II, da Lei n. 7.347/1985, com redação dada pela Lei n. 11.448/2007. Precedente citado: REsp 555.111-RJ, DJ 18/12/2006. REsp 912.849-RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 26/2/2008 (Informativo 346).


A Defensoria Pública tem legitimidade para ajuizar ACP em favor de consumidores de determinado plano de saúde particular? NÃO. Segundo decidiu o STJ, ao optar por contratar plano particular de saúde, parece intuitivo que não se está diante de um consumidor que possa ser considerado necessitado, a ponto de ser patrocinado, de forma coletiva, pela Defensoria Pública. Ao revés, trata-se de grupo que, ao demonstrar capacidade para arcar com assistência de saúde privada, acabou como em condições de arcar com as despesas inerentes aos serviços jurídicos de que necessita, sem prejuízo de sua subsistência, não havendo falar em necessitado. Assim, o grupo em questão não é apto a conferir legitimidade ativa adequada à Defensoria Pública, para fins de ajuizamento de ação civil.

DIREITO PENAL

Não se aplica o princípio da insignificância para a posse/porte de droga

Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de posse/porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

Para a jurisprudência, não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida.

STJ. 6ª Turma. RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014 (Info 541).

Porte de droga para consumo pessoal

A Lei n. 11.343/2006 prevê o crime de posse/porte de droga para consumo pessoal nos seguintes termos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Se a pessoa for encontrada com alguns poucos gramas de droga para consumo próprio, é possível aplicar o princípio da insignificância?

STJ: NÃO é possível aplicar o princípio da insignificância A jurisprudência de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para

consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância (RHC 34.466/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/05/2013). STF: possui um precedente isolado, da 1ª Turma, aplicando o princípio: HC 110475, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012. Obs: se esse tema for cobrado em prova, você deverá responder que NÃO é possível a aplicação do princípio, uma vez que o referido precedente da 1ª Turma do STF não formou jurisprudência.


A reiteração da prática de descaminho impede a aplicação do princípio da insignificância

Para a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de descaminho, devem ser preenchidos dois requisitos:

a) objetivo: o valor dos tributos não pagos deve ser inferior a 10 mil reais (para o STJ) ou 20 mil reais (para o STF);

b) subjetivo: o agente não pode se tratar de criminoso habitual.

Assim, a reiterada omissão no pagamento do tributo devido nas importações de mercadorias de procedência estrangeira impede a incidência do princípio da insignificância em caso de persecução penal por crime de descaminho (art. 334 do CP), ainda que o valor do tributo suprimido não ultrapasse o limite previsto para o não ajuizamento de execuções fiscais pela Fazenda Nacional.

STJ. 6ª Turma. RHC 31.612-PB, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014 (Info 541).

O princípio da insignificância pode ser aplicado no caso de crimes tributários? SIM. É plenamente possível que incida o princípio da insignificância tanto nos crimes contra a ordem

tributária previstos na Lei n. 8.137/90, como também no caso do descaminho (art. 334 do Código Penal). Existe algum limite máximo de valor para que possa ser aplicado o princípio da insignificância nos crimes tributários? SIM. A jurisprudência criou a tese de que nos crimes tributários, para decidir se incide ou não o princípio da insignificância, será necessário analisar, no caso concreto, o valor dos tributos que deixaram de ser pagos. E qual é, então, o valor máximo considerado insignificante no caso de crimes tributários?

• Para o STJ: 10 mil reais (art. 20 da Lei n. 10.522/2002).

• Para o STF: 20 mil reais (art. 1º, II, da Portaria MF n. 75/2012). É possível a aplicação do princípio da insignificância para o réu que responda a outros inquéritos ou ações penais? NÃO. É a posição que atualmente prevalece. Veja os seguintes precedentes:

(...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) STF. 1ª Turma. HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014. (...) Sentenciados reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...) STF. 2ª Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014. (...) Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais ou inquéritos policiais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. No caso, há comprovação da existência de outros inquéritos policiais em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/10/2013.

No caso concreto julgado pelo STJ e noticiado neste Informativo, o réu era acusado de descaminho e o valor dos tributos não pagos era inferior a 10 mil reais. No entanto, não foi aplicado o princípio da


insignificância porque havia outro processo penal instaurado contra ele imputando-lhe o mesmo delito. Assim, a 6ª Turma do STJ entendeu que “a reiterada omissão no pagamento do tributo devido nas importações de mercadorias de procedência estrangeira impede a incidência do princípio da insignificância em caso de persecução penal por crime de descaminho (art. 334 do CP), ainda que o valor do tributo suprimido não ultrapasse o limite previsto para o não ajuizamento de execuções fiscais pela Fazenda Nacional.” Para que haja a incidência do princípio da insignificância, não basta que seja considerado, isoladamente, o valor econômico do bem jurídico tutelado, mas, também, todas as circunstâncias que envolvem a prática delitiva, ou seja, “é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social” (STF, HC 114.097-PA, Segunda Turma, DJe 14/4/2014). Para a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de descaminho, devem ser preenchidos dois requisitos: a) objetivo: valor inferior a 10 mil reais (ou 20 mil, no caso do STF); b) subjetivo: o agente não pode se tratar de criminoso habitual.

As agravantes genéricas podem ser aplicadas aos crimes preterdolosos

É possível a aplicação das agravantes genéricas do art. 61 do CP aos crimes preterdolosos.

Ex: pode ser aplicada agravante genérica do art. 61, II, “c”, do CP no delito de lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP).

STJ. 6ª Turma. REsp 1.254.749-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2014 (Info 541).

Dosimetria da pena A dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico:

1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP.

2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes.

3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição. Agravantes As agravantes genéricas estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP e este rol é taxativo, não se admitindo sua ampliação por meio de analogia (seria analogia in malam partem, o que é vedado no direito penal). No caso do Código Penal Militar, as agravantes genéricas encontram-se listadas no art. 70. Se o réu praticou um crime culposo, sua pena poderá ser majorada por força das agravantes? Em outras palavras, as agravantes incidem também no caso de crimes culposos?

NÃO. Em regra, as agravantes genéricas não se aplicam no caso de crimes culposos. Somente incidem quando o agente pratica um delito doloso. EXCEÇÃO: a reincidência é uma agravante e ela majora a pena do réu mesmo em caso de crimes culposos. É a posição majoritária na doutrina e jurisprudência e a que deve ser adotada nas provas. Em suma: as circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam aos crimes culposos, com exceção da reincidência (STF. 1ª Turma. HC 120165/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/2/2014. Info 735).


As agravantes incidem no caso de crimes preterdolosos (ex: lesão corporal seguida de morte – art. 129, § 3º do CP)? SIM. Crime preterdoloso é aquele cometido com dolo no antecedente e culpa no consequente. Segundo observa a Min. Maria Thereza de Assis Moura, nos crimes preterdolosos a conduta-base dolosa preenche autonomamente o tipo legal e o resultado culposo exprime uma mera consequência que irá interferir apenas na determinação do aumento da pena. Em outras palavras, mesmo sem o resultado culposo agravador, a conduta inicial dolosa já constitui crime. Na lesão corporal seguida de morte, por exemplo, o agente causa lesões corporais com dolo (isso já configura crime na modalidade fundamental) e o resultado morte irá aumentar a pena por meio de uma qualificadora. Assim, o crime preterdoloso, em seu tipo fundamental, é um crime doloso, podendo receber o mesmo tratamento que os crimes dolosos quanto à incidência das agravantes.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Competência no caso de crimes praticados contra consulado estrangeiro

Compete à Justiça Estadual – e não à Justiça Federal – processar e julgar supostos crimes de violação de domicílio, de dano e de cárcere privado – estes, em tese, praticados contra agente consular – cometidos por particulares no contexto de invasão a consulado estrangeiro.

STJ. AgRg no CC 133.092-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/4/2014 (Info 541).

Imagine a seguinte situação adaptada: Cinco pessoas invadiram o consulado dos EUA existente em Porto Alegre, riscaram as paredes, rasgaram a uma bandeira norte-americana e mantiveram a agente consular presa no interior de sua sala, impedindo-a de sair. O Ministério Público ofereceu denúncia contra essas pessoas pelos crimes de violação de domicílio (art. 150 do CP), dano (art. 163) e cárcere privado (art. 148). Segundo o MP, a competência para julgar tais delitos seria da Justiça Federal, com base no art. 109, IV e V, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

Para o Parquet o interesse da União surgiria em virtude de o Brasil ser signatário da Convenção de Viena sobre Relações Consulares assinada em 1963 (Decreto 61.078/67). Segundo o artigo 31º da Convenção, os locais consulares são invioláveis. Disposição semelhante existe na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas assinada em 1961 (Decreto 56.435/65) para os agentes diplomáticos e sedes de embaixadas. A tese do MP foi aceita pelo STJ? A competência para julgar os delitos é da Justiça Federal? NÃO. Compete à Justiça ESTADUAL (e não à Justiça Federal) processar e julgar supostos crimes de violação de domicílio, de dano e de cárcere privado – este, em tese, praticado contra agente consular – cometidos por particulares no contexto de invasão a consulado estrangeiro.


De acordo com o disposto no art. 109, IV e V, da CF, a competência penal da Justiça Federal pressupõe que haja ofensa a bens, serviços ou interesses da União ou que, comprovada a internacionalidade do fato, o crime praticado esteja previsto em tratados ou convenções internacionais. A hipótese não se enquadra no inciso IV porque os crimes não foram praticados contra bens, serviços ou interesse da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. De igual modo, a situação não se amolda ao inciso V. Isso porque a Convenção de Viena não prevê quaisquer crimes para o caso de invasão a consulados ou embaixadas. Os supostos delitos praticados pelos cinco indivíduos estão previstos no Código Penal (e não em tratados internacionais), não havendo qualquer indício de internacionalidade dos fatos. O fato de competir à União a manutenção de relações diplomáticas com Estados estrangeiros – do que derivam as relações consulares – não altera a competência penal da Justiça Federal.

Interceptação telefônica e gravação de conversa do investigado com seu advogado

As comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado.

STJ. 5ª Turma. RMS 33.677-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/5/2014 (Info 541).

Imagine a seguinte situação hipotética: João estava sendo investigado pela prática de diversos crimes. O juiz determinou que a linha telefônica celular utilizada pelo investigado fosse interceptada. Em determinado dia, João liga para Dr. Rui (seu advogado) e fica evidente, pelas palavras utilizadas pelo causídico, que ele também estava cometendo os crimes. Com base nesse diálogo, o Ministério Público ofereceu denúncia contra João e Rui. Rui suscita a ilegalidade da prova argumentando que foi violado o sigilo profissional entre ele (advogado) e seu cliente e, ainda, que ele teria sido interceptado mesmo sem ser investigado. A tese do acusado deve ser aceita? NÃO. As comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado. O telefone do advogado não foi interceptado. As declarações de Rui somente foram gravadas e utilizdas porque ele manteve diálogo com uma pessoa que estava sendo interceptada. A interceptação telefônica, por óbvio, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores. Ilógico e irracional seria admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada fosse ilegal. No mais, não foi porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores.


DIREITO TRIBUTÁRIO

Art. 170-A do CTN

O disposto no art. 170-A do CTN, que exige o trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, somente se aplica às demandas ajuizadas após a vigência da LC 104/2001, a qual acrescentou o referido artigo ao CTN.

STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1.240.038-PR, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 8/4/2014 (Info 541).

O que é compensação? Compensação é a extinção de duas ou mais obrigações, cujos credores são ao mesmo tempo devedores um do outro. Assim, se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem (art. 368 do CC). Ex: João deve 10 mil reais a Pedro por conta de uma obrigação (contrato de compra e venda); por força de outra obrigação (contrato de prestação de serviços), Pedro deve 10 mil reais a João. No exemplo acima, a compensação foi total (as dívidas eram iguais). Mas é possível (e bem mais comum) que a compensação seja parcial (quando os valores são diferentes). Seria a hipótese caso Pedro devesse apenas 6 mil reais a João. Logo, somente restaria um crédito de 4 mil reais. É possível que ocorra a compensação no direito tributário? SIM. Ocorre quando o contribuinte possui um crédito a receber do Fisco, podendo ser feito o encontro de contas do valor que o sujeito passivo tem que pagar com a quantia que tem a receber da Administração. Trata-se de causa de extinção da obrigação tributária (art. 156, II do CTN). Vale ressaltar, no entanto, que, para que haja a compensação de créditos tributários, é indispensável que o ente tributante (União, Estados/DF, Municípios) edite uma lei estabelecendo as condições e garantias em que isso ocorre ou, então, delegando essa estipulação para uma autoridade administrativa. É o que está previsto no CTN:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Regra do art. 170-A do CTN O art. 170-A do CTN possui a seguinte redação:

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (artigo acrescentado pela LC 104/2001).

Exemplo: João pagou 100 mil reais de ICMS ao Estado do Paraná. Ocorre que, posteriormente, ele constatou que esse pagamento foi indevido. Diante disso, João ajuizou ação de repetição de indébito contra o Estado pedindo que fosse declarado que ele não estava obrigado a pagar o tributo e que, portanto, ele teria direito de receber a quantia de volta. O juiz julgou procedente o pedido e o TJ confirmou a sentença. Como não houve mais recursos, ocorreu o trânsito em julgado. Nesse meio tempo, o Fisco estadual cobra de João 70 mil reais que ele estaria devendo também de ICMS relacionado com outras operações realizadas.


João poderá compensar esse crédito que possui (de 100 mil reais) com o valor que lhe está sendo cobrado (70 mil reais)? SIM. É possível essa compensação, conforme autoriza a Súmula 461 do STJ:

Súmula 461-STJ: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

Se a PGE tivesse interposto recurso extraordinário contra o acórdão do TJ, seria possível fazer a compensação enquanto se aguardasse o julgamento do processo no STF? NÃO. Incide, no caso, a regra do art. 170-A do CTN: é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Logo, o trânsito em julgado é condição para a compensação nos casos de créditos que o sujeito passivo tenha obtido junto ao Fisco mediante ação na qual se questiona determinado tributo pago. Regra do art. 170-A e ações propostas antes da sua vigência O art. 170-A foi inserido no CTN por meio da LC 104/2001. O STJ entende que, se a ação questionando a validade do tributo foi ajuizada antes da LC 104/2001, é possível a compensação mesmo antes do trânsito em julgado. Isso porque não havia proibição legal. Assim, vamos para o seguinte exemplo: João pagou 100 mil reais de ICMS ao Estado do Paraná. Ocorre que, posteriormente, ele constatou que esse pagamento foi indevido. Diante disso, João, no ano de 2000, ajuizou ação de repetição de indébito contra o Estado pedindo que fosse declarado que ele não estava obrigado a pagar o tributo e que, portanto, ele teria direito de receber a quantia de volta. O juiz julgou procedente o pedido, o TJ confirmou a sentença, mas a PGE recorreu ao STF. Nesse meio tempo, o Fisco estadual cobra de João 70 mil reais que ele estaria devendo também de ICMS relacionado com outras operações realizadas. Mesmo não tendo havido trânsito em julgado, será possível a compensação porque o disposto no art. 170-A do CTN, que exige o trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, somente se aplica às demandas ajuizadas após a vigência da LC 104/2001, a qual acrescentou o referido artigo ao CTN.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Aposentadoria especial e limites de ruído: impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003

Atenção! Concursos federais

O Decreto 4.882/2003 reduziu de 90dB para 85dB o nível máximo de ruídos a que o trabalhador pode estar submetido no seu trabalho. Se ele trabalhar durante 25 anos acima desse nível de ruído, terá direito à aposentadoria especial.

Mesmo o Decreto 4.882/2003 sendo favorável ao trabalhador por ter reduzido o limite de ruído, ele não pode retroagir para alcançar situações ocorridas antes de sua vigência.

Assim, o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB.


A partir de quantos decibéis o ruído é considerado atividade especial?

Antes do Decreto 2.171/97 (até 05/03/1997) Acima de 80 decibéis. Depois do Decreto 2.171/97 e antes do Decreto 4.882/2003 (de 06/03/1997 até 18/11/2003)

Acima de 90 decibéis.

A partir do Decreto 4.882/2003 (de 19/11/2003 até hoje) Acima de 85 decibéis.

STJ. 1ª Seção. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 541).

Aposentadoria especial Aposentadoria especial é aquela cujos requisitos e critérios exigidos do beneficiário são mais favoráveis que os estabelecidos normalmente para as demais pessoas. O art. 57 da Lei nº 8.213/91 trata sobre a aposentadoria especial no Regime Geral da Previdência Social (RGPS) e prevê que esta será concedida às pessoas que trabalhem em condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Desse modo, se a pessoa fica exposta a agentes nocivos que tornem suas condições de trabalho insalubres, perigosas ou penosas, ela poderá ter direito à aposentadoria especial. Esses agentes nocivos estão previstos em Decretos do Presidente da República, conforme autoriza a Lei nº 8.213/91:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

Ruído Um dos agentes considerados nocivos e que dão direito à aposentadoria é o ruído. Assim, se ficar comprovado que o indivíduo trabalhou durante 25 anos sujeito a ruído em níveis superiores aos que são permitidos pela legislação, ele terá direito à aposentadoria especial.

A partir de quantos decibéis o ruído é considerado atividade especial?

Antes do Decreto 2.171/97 (até 05/03/1997) Acima de 80 decibéis.

Depois do Decreto 2.171/97 e antes do Decreto 4.882/2003 (de 06/03/1997 até 18/11/2003)

Acima de 90 decibéis.

A partir do Decreto 4.882/2003 (de 19/11/2003 até hoje) Acima de 85 decibéis.

O STJ decidiu que o limite de ruído estabelecido pelo Decreto 4.882/2003 (85dB), mesmo sendo mais favorável ao trabalhador, não pode retroagir para ser aplicado em trabalhos ocorridos no período de vigência do Decreto 2.171/97. Em outras palavras, o limite de 85 dB não vale para os trabalhos realizados antes da vigência do Decreto 4.882/2003. Nesse contexto, deve-se aplicar a lei vigente à época em que a atividade foi exercida para embasar o reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, em observância ao princípio do tempus regit actum.

Ex: Joaquim trabalhou de 1994 a 2006 em uma indústria operando máquina que produzia ruídos de 87dB(A). Quanto tempo ele trabalhou em atividade especial? De 1994 a 1997 (na vigência do Decreto 2.171/97) e de 2003 a 2006 (quando entrou em vigor o Decreto


4.882/2003). No período entre 1997 e 2003, seu trabalho não foi considerado especial e o fato do Decreto 4.882/2003 ter reduzido o limite não serve para retroagir e alcançar situações ocorridas antes de sua vigência.

Contribuição previdenciária e férias

Complementar o Info 536

Incide contribuição previdenciária sobre o pagamento das FÉRIAS e sobre o pagamento do TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS?

FÉRIAS GOZADAS INCIDE É verba salarial.

TERÇO DE FÉRIAS GOZADAS NÃO INCIDE É verba indenizatória.

FÉRIAS INDENIZADAS NÃO INCIDE Art. 28, § 9º, “d”, Lei 8.212/91.

TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS NÃO INCIDE Art. 28, § 9º, “d”, Lei 8.212/91.

STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1.240.038-PR, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 8/4/2014 (Info 541).

STJ. 1ª Seção. REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014 (Info 536).

Férias O art. 7º, XVII, da CF/88 assegura aos trabalhadores o direito a férias anuais. No mês das férias, o trabalhador, além de ter direito ao descanso, receberá uma verba adicional correspondente a um terço a mais do seu salário normal. A isso chamamos de “terço constitucional de férias” porque foi introduzido pela CF/88.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Ex: João recebe o salário de 1.000 reais. Na época das férias, ele receberá, além do salário, 300 reais (1/3) a mais. Incide contribuição previdenciária sobre o salário do trabalhador pago durante as férias por ele gozadas? Ex: no mês de março João estava de férias, mesmo assim, a empresa terá que pagar a contribuição previdenciária? SIM. Incide contribuição previdenciária sobre o pagamento de férias gozadas. Isso porque essa verba possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT. Logo, integra o salário de contribuição. Em nosso exemplo, a alíquota da contribuição será aplicada sobre os 1.000 reais. Incide contribuição previdenciária sobre o valor do terço de férias gozadas? No momento de fazer o cálculo da quantia que a empresa irá pagar como contribuição previdenciária, deverá a alíquota recair também sobre o terço de férias? NÃO. O art. 201, § 11 da CF/88 determina o seguinte:

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Quando esse dispositivo fala em “ganhos habituais”, está se referindo apenas às verbas que tenham natureza salarial (parcelas incorporáveis ao salário). Logo, as quantias recebidas pelo trabalhador e que tenham caráter indenizatório (compensatório) não podem ser consideradas como “ganhos habituais”, não servindo como base de cálculo para as contribuições previdenciárias. O terço constitucional das férias gozadas não tem caráter salarial, mas sim de natureza indenizatória. Logo, não incide contribuição previdenciária sobre essa verba.


Em nosso exemplo, a empresa terá que pagar a contribuição previdenciária sobre o valor das férias (alíquota que incidirá sobre 1.000 reais), mas não sobre o valor do terço de férias (300 reais). O que acontece se a pessoa for mandada embora sem ter gozado as férias a que tem direito? Nesse caso, o empregador deverá pagar uma indenização ao trabalhador. A isso chamamos de “férias indenizadas”. Além da indenização, o trabalhador receberá também o adicional de 1/3. Incide contribuição previdenciária sobre o valor das férias indenizadas? NÃO. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento de férias indenizadas.

A própria Lei n. 8.212/91 afirma que não incide a contribuição previdenciária. Veja:

Art. 28 (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;

Incide contribuição previdenciária sobre o valor do terço de férias indenizadas? NÃO. Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o valor pago a título de terço

constitucional de férias indenizadas. Há expressa previsão da Lei n. 8.212/91 nesse sentido (art. 28, § 9º, “d”). Dessa feita, no que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de previsão legal.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA

Verba Incide

contribuição previdenciária?

Fundamento

Salário maternidade SIM É verba salarial.

Salário paternidade SIM É verba salarial.

Férias gozadas SIM É verba salarial.

Terço de férias gozadas NÃO É verba indenizatória.

Férias indenizadas NÃO A Lei 8.212/91 determina que não incide.

Terço de férias indenizadas NÃO A Lei 8.212/91 determina que não incide.

Aviso prévio indenizado NÃO É verba indenizatória.

Valor pago pela empresa ao empregado nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença

NÃO Não é verba salarial.


Plano de previdência privada e impossibilidade de concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios

(Tema muito difícil de ser cobrado em concurso. Só se preocupe se o seu edital listar a LC 108/01)

Nos planos de benefícios de previdência privada fechada, patrocinados pelos entes federados - inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente -, é vedado o repasse de abono e vantagens de qualquer natureza para os benefícios em manutenção, sobretudo a partir da vigência da LC n. 108/2001, independentemente das disposições estatutárias e regulamentares.

Não é possível a concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios de previdência privada, pois a previdência complementar tem por pilar o sistema de capitalização, que pressupõe a acumulação de reservas para assegurar o custeio dos benefícios contratados, em um período de longo prazo.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.425.326-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 541).

O caso concreto foi o seguinte: Alguns funcionários aposentados do Banco do Brasil ajuizaram ação contra a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - Previ sustentando que a Confederação dos Bancários firmou acordo coletivo de trabalho com o Banco do Brasil para que os funcionários da ativa recebessem um abono de caráter indenizatório/remuneratório. Segundo os autores, esse abono nada mais era do que um reajuste salaria e que, por isso, deveria ser estendido aos inativos. Em outras palavras, os funcionários aposentados ajuizaram a ação para que os proventos pagos pelo plano de previdência privada fechada fossem aumentados. O STJ concordou com o pedido? NÃO. O STJ não concordou com o pedido expondo duas conclusões principais: a) Nos planos de benefícios de previdência privada fechada, patrocinados pelos entes federados (como é

o caso da Previ, que é patrocinado pelo Banco do Brasil), é vedado o repasse de abono e vantagens de

qualquer natureza para os benefícios em manutenção, sobretudo a partir da vigência da LC n. 108/2001, independentemente das disposições estatutárias e regulamentares.

b) Não é possível a concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios de previdência privada, pois a previdência complementar tem por pilar o sistema de capitalização, que pressupõe a acumulação de reservas para assegurar o custeio dos benefícios contratados, em um período de longo prazo.

Para o STJ, a relação contratual mantida entre a entidade de previdência privada administradora do plano de benefícios (no caso, a Previ) e os assistidos (no caso, os funcionários aposentados do BB) não se confunde com a relação de emprego, estabelecida entre os participantes trabalhadores e a patrocinadora (no caso, o BB). Dito de outra forma, a relação entre os aposentados e o plano de previdência privada não se confunde com a relação dos trabalhadores com a entidade patrocinadora do plano. Desse modo, não se pode aplicar os princípios e regras do direito do trabalho para a relação entre os beneficiários do plano e a entidade de previdência. O regime de previdência privada complementar deve fazer uma constituição de reservas por meio de


cálculos embasados em estudos de natureza atuarial, que prevejam as despesas e garantam, em longo prazo, o respectivo custeio. Os planos de previdência complementar de adesão facultativa devem ser elaborados com base em cálculos atuariais e reavaliados ao final de cada exercício (art. 23 da LC 109/2001). É dever do Estado velar pelos interesses dos participantes e beneficiários dos planos, garantindo a irredutibilidade do benefício. Isso não significa, no entanto, que se deva fazer a concessão de benefícios em prejuízo do equilíbrio atuarial.

EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) (Promotor MT 2014) Considerando que os embargos de declaração não remetem o conhecimento do

ponto controvertido para um tribunal superior, eles não podem ser considerados recurso. ( ) 2) (Promotor MT 2014 – adaptada) Segundo o CPC, são cabíveis embargos de declaração quando a

sentença ou acórdão padecer de obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. ( ) 3) (Promotor MT 2014 – adaptada) Os embargos de declaração são incabíveis contra decisão

interlocutória quando objetivam a supressão de omissão. ( ) 4) (Promotor MS 2013) Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma

vez interpostos, interrompem o prazo recursal. ( ) 5) (Juiz Federal TRF1 2013 CESPE) A interposição de embargos de declaração gera, apenas para a parte

que os interpôs, a interrupção do prazo para outros recursos. ( ) 6) (Juiz Federal TRF4 2012) Segundo o Código de Processo Civil, os embargos de declaração suspendem o

prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. ( ) 7) (Juiz Federal TRF4 2014) Caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam

rediscutir matéria já apreciada e decidida pela corte de origem em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C e 543-B do Código de Processo Civil. ( )

Gabarito

1. E 2. E 3. E 4. C 5. E 6. E 7. C

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ÍNDICE - dizerodireitodotnet.files.wordpress.com · ajuizar a presente AÇÃO DE ALIMENTOS em favor da criança XXX, contra FULANO DE TAL (...)