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Informativo 554-STJ (25/02/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante

Julgados não comentados por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: REsp 1.235.979-RS; REsp 1.497.591-PE; Leia-os ao final deste Informativo.

ÍNDICE

DIREITO CONSTITUCIONAL

MINISTÉRIO PÚBLICO Intimação pessoal em cartório judicial e termo inicial do prazo para o MP recorrer.

DIREITO ADMINISTRATIVO

PODER DE POLÍCIA Compete aos Conselhos Regionais de Farmácia fiscalizar se as drogarias e farmácias funcionam com a presença

constante de um farmacêutico. CONSELHOS PROFISSIONAIS Inscrição de profissionais no Conselho Regional de Educação Física. CONCESSÃO DE RODOVIA Possibilidade de cobrança de valores pela concessionária de rodovia no caso de instalação de postes e cabos

aéreos.

DIREITO CIVIL

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil. DIREITO AUTORAL Inaplicabilidade de proteção do direito autoral a modelo fotografado. VÍCIO REDIBITÓRIO Prazo decadencial para a ação redibitória. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO Utilização de Tabela Price nos contratos do SFH. CONDOMÍNIO EDILÍCIO Alteração de cláusula irrevogável e irretratável da convenção de condomínio. UNIÃO ESTÁVEL Alienação de bem imóvel sem consentimento do companheiro.

DIREITO DO CONSUMIDOR

PROTEÇÃO CONTRATUAL Rescisão de arrendamento mercantil vinculado a contrato de compra e venda de automóvel que apresentou vício

redibitório.


BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Prévia notificação e registros oriundos do cartório de protesto.

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

PROTESTO DE TÍTULO Prévia notificação e registros oriundos do cartório de protesto.

DIREITO EMPRESARIAL

TRESPASSE A cláusula de não concorrência fixada por prazo indeterminado é abusiva. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Aplicação do art. 1.034 do CC para a sua dissolução judicial. RECUPERAÇÃO JUDICIAL Prosseguimento das execuções e demais ações contra terceiros devedores solidários ou coobrigados.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS Cominação de multa diária em ação de exibição de documentos em face das peculiaridades do caso concreto. NULIDADES Inexistência de nulidade pelo simples fato de a defesa da União, em causa não fiscal, ter sido feita pela

Procuradoria da Fazenda Nacional. RECURSO ADESIVO Impossibilidade de desistência do recurso principal se foi concedida tutela antecipada no recurso adesivo AGRAVO DE INSTRUMENTO Possibilidade de conhecer AI interposto pela Fazenda Nacional com cópia do termo de abertura de vista e remessa

dos autos. EXECUÇÃO Análise da impenhorabilidade prevista nos incisos IV e X do art. 649 do CPC.

DIREITO PENAL

HOMICÍDIO CULPOSO A morte instantânea da vítima nem sempre irá afastar a causa de aumento de pena do § 4º do art. 121 do CP. FURTO Causa de aumento do § 1º pode ser aplicada tanto para furto simples como qualificado. Para que configure a qualificadora da destreza é necessário que o agente tenha subtraído o bem com excepcional

habilidade sem ser descoberto. ESTELIONATO JUDICIAL Se não for possível ao magistrado, durante o processo, ter acesso às informações que caracterizam a fraude, será

possível a configuração do estelionato. MOEDA FALSA Inaplicabilidade do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa.


CRIME DO ART. 297, § 4º DO CP Compete à Justiça Federal julgar o crime do art. 297, § 4º, do CP. ESTATUTO DO DESARMAMENTO Policiais civis aposentados não têm porte de arma. ESTATUTO DO TORCEDOR Haverá crime de cambismo mesmo que, no momento em que o cambista atua, ainda existam ingressos

disponíveis na bilheteria.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

INQUÉRITO POLICIAL Impossibilidade de reabertura de inquérito policial arquivado por legítima defesa. PRISÃO E LIBERDADE Atos infracionais e prisão preventiva. Manutenção da prisão cautelar mesmo o réu tendo sido condenado a regime semiaberto ou aberto. RECURSOS Intimação pessoal em cartório judicial e termo inicial do prazo para o MP recorrer. EXECUÇÃO PENAL Inexistência de Casa de Albergado e cumprimento da pena em local compatível. Progressão de regime para condenados por tráfico de drogas. DIREITO PREVIDENCIÁRIO

DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS Responsabilidade por débitos previdenciários não pagos por incorporadora imobiliária falida DIREITO DO TRABALHO

FGTS Verbas que integram a base de cálculo do FGTS.

DIREITO CONSTITUCIONAL

MINISTÉRIO PÚBLICO Intimação pessoal em cartório judicial e termo inicial do prazo para o MP recorrer

Importante!!!

Atenção! Ministério Público

No processo penal, quando o Ministério Público for intimado pessoalmente em cartório, dando ciência nos autos, o seu prazo recursal se iniciará nessa data, e não no dia da remessa dos autos ao seu departamento administrativo. Isso porque o prazo recursal para o MP inicia-se na data da sua intimação pessoal.

STJ. 3ª Seção. EREsp 1.347.303-GO, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/12/2014 (Info 554).

Veja explicações a esse julgado em Processo Penal.


DIREITO ADMINISTRATIVO

PODER DE POLÍCIA Compete aos Conselhos Regionais de Farmácia fiscalizar se as drogarias e farmácias funcionam

com a presença constante de um farmacêutico

As farmácias e drogarias deverão, obrigatoriamente, ter em seu estabelecimento, durante todo o período de funcionamento, um farmacêutico inscrito no Conselho Regional de Farmácia.

A competência para fiscalizar essa exigência é dos Conselhos Regionais de Farmácia.

A Vigilância Sanitária não fiscaliza a presença do farmacêutico no estabelecimento. Sua atuação fica restrita ao licenciamento do estabelecimento e à fiscalização do cumprimento de padrões sanitários.

Em suma, o STJ definiu a seguinte tese: “Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem competência para fiscalização e autuação das farmácias e drogarias, quanto ao cumprimento da exigência de manterem profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sob pena de esses incorrerem em infração passível de multa, nos termos do art. 24 da Lei 3.820/1960, c/c o art. 15 da Lei 5.991/1973.”

STJ. 1ª Seção. REsp 1.382.751-MG, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 554)

Exigência da presença de farmacêutico nas farmácias e drogarias As farmácias e drogarias deverão, obrigatoriamente, ter,em seu estabelecimento, durante todo o período de funcionamento, um farmacêutico inscrito no Conselho Regional de Farmácia.

Tal exigência está expressa no art. 24 da Lei n. 3.820/60 e no art. 15 da Lei n. 5.991/73 e as empresas que a descumprirem estão sujeitas a multa. Quem tem a competência para fiscalizar essa exigência? Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem competência para fiscalizar essa exigência e autuar as farmácias e drogarias que descumprirem a regra. A atribuição de fiscalizar a presença do farmacêutico não é da Vigilância Sanitária? NÃO. A atuação da Vigilância Sanitária está restrita ao licenciamento do estabelecimento e à sua fiscalização, no que tange ao cumprimento de padrões sanitários relativos ao comércio exercido (art. 21 da

Lei n. 5.991/73).

CONSELHOS PROFISSIONAIS Inscrição de profissionais no Conselho Regional de Educação Física

Não é obrigatória a inscrição, nos Conselhos de Educação Física, dos professores e mestres de dança, ioga e artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, capoeira e outros) para o exercício de suas atividades profissionais.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.450.564-SE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/12/2014 (Info 554).

Não é obrigatória a inscrição, nos Conselhos de Educação Física, dos professores e mestres de dança, ioga e artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu, capoeira e outros) para o exercício de suas atividades profissionais.


Os arts. 1º a 3º da Lei n. 9.696/98 estabelecem quais os profissionais que devem ser inscritos nos Conselhos Regionais de Educação Física:

Art. 1º O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física. Art. 2º Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais: I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física, oficialmente autorizado ou reconhecido; II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física. Art. 3º Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.

A Resolução 46/2002 do Conselho Federal de Educação Física (CONFEF), ao dispor que entre os profissionais de educação física estavam inseridos aqueles especializados em lutas, danças, ioga, entre outros, exigindo destes o registro no Conselho, extrapolou o previsto na lei federal, que não exigiu isso. Não poderia a mencionada resolução modificar o rol de profissionais a serem inscritos no Conselho, violando expressa disposição legal.

CONCESSÃO DE RODOVIA Possibilidade de cobrança de valores pela concessionária de rodovia

no caso de instalação de postes e cabos aéreos

Atenção! Concursos federais

Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos efetivada com o intuito de ampliar a rede de energia, na hipótese em que o contrato de concessão da rodovia preveja a possibilidade de obtenção de receita alternativa decorrente de atividades vinculadas à exploração de faixas marginais.

STJ. 1ª Seção. EREsp 985.695-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 26/11/2014 (Info 554).

Concessão de rodovias federais O Governo Federal, como não dispõe de recursos suficientes para cuidar das rodovias federais, realiza licitações nas quais são selecionadas empresas privadas para explorar a malha rodoviária nacional. Tais empresas, depois de sagrarem-se vencedoras da licitação, ficam responsáveis pela recuperação, melhoria, manutenção e expansão das rodovias, recebendo, como contrapartida, o direito de cobrar pedágio dos usuários, dentre outras fontes alternativas de receita.


Imagine agora a seguinte situação adaptada: A empresa privada XXX detém a concessão da Rodovia Presidente Dutra (trecho da BR-116). A Light, concessionária de energia elétrica, precisava instalar postes e cabos aéreos em determinados trechos da rodovia administrados pela XXX. Ocorre que a concessionária rodoviária exigiu, para permitir os serviços, que a Light pagasse uma determinada quantia pela ocupação temporária das faixas laterais da rodovia, o que não foi aceito pela concessionária de energia elétrica. A concessionária da rodovia alegou que tal cobrança está amparada pelo contrato de concessão, que prevê a possibilidade de ela obter receita alternativa decorrente de atividades vinculadas à exploração de faixas marginais.

Por sua vez, a concessionária de energia elétrica argumentou que o art. 2º do Decreto n. 84.398/80 afirma que a ocupação de faixas de domínio de rodovias e a travessia de rodovias por linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica deverão ser autorizadas sem ônus para os concessionários de energia elétrica. A questão chegou até o STJ. A concessionária da rodovia pode exigir o pagamento dessa quantia? SIM. A concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos efetivada com o intuito de ampliar a rede de energia, na hipótese em que o contrato de concessão da rodovia preveja a possibilidade de obtenção de receita alternativa decorrente de atividades vinculadas à exploração de faixas marginais.

O art. 11 da Lei n. 8.987/95 prescreve o seguinte:

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Sendo assim, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, permite-se a cobrança, a título de receita alternativa, pelo uso de faixa de domínio, ainda que a cobrança recaia sobre concessionária de serviços de distribuição de energia elétrica. Ademais, havendo previsão contratual, não há como prevalecer o teor do art. 2º do Decreto 84.398/80 em

detrimento do referido art. 11 da Lei n. 8.987/95.

DIREITO CIVIL

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil

Importante!!!

O encerramento das atividades ou dissolução da sociedade, ainda que irregulares, não é causa, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil.

STJ. 2ª Seção. EREsp 1.306.553-SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 10/12/2014 (Info 554).

Princípio da autonomia patrimonial As pessoas jurídicas são sujeitos de direitos. Isso significa que possuem personalidade jurídica distinta de seus instituidores. Assim, por exemplo, não é porque o sócio morreu que, obrigatoriamente, a pessoa jurídica será extinta.


De igual modo, o patrimônio da pessoa jurídica é diferente do patrimônio de seus sócios. Ex.1: se uma sociedade empresária possui um veículo, esse automóvel não pertence aos sócios, mas sim à própria pessoa jurídica. Ex.2: se uma sociedade empresária possui uma dívida, este débito deverá ser pago com os bens da própria sociedade, não podendo, para isso, em regra, ser utilizado o patrimônio pessoal dos sócios. Vigora, portanto, o princípio da autonomia patrimonial entre os bens do sócio e os da pessoa jurídica. Desconsideração da personalidade jurídica O ordenamento jurídico prevê algumas situações em que essa autonomia patrimonial pode ser afastada. Tais hipóteses são chamadas de “desconsideração da personalidade jurídica” (disregard of legal entity ou teoria do superamento da personalidade jurídica). Quando se aplica a desconsideração da personalidade jurídica, os bens particulares dos administradores ou sócios são utilizados para pagar dívidas da pessoa jurídica. Por que foi idealizada essa teoria da desconsideração da personalidade jurídica? A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sempre foi um instrumento muito importante para o desenvolvimento da economia e da atividade empresarial. Isso porque serviu para estimular os indivíduos a praticarem atividades econômicas, uma vez que, constituindo pessoas jurídicas, as pessoas físicas sabiam que apenas o patrimônio da sociedade empresária responderia pelas dívidas em caso de insucesso. Com isso, as pessoas físicas ficavam mais seguras, já que, mesmo que o empreendimento não prosperasse, elas não perderiam também o seu patrimônio pessoal não investido na sociedade. Ocorre que alguns indivíduos começaram a abusar da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, utilizando-a como um meio de praticar fraudes. A pessoa jurídica, após adquirir diversas dívidas, transferia todo o lucro e patrimônio para o nome dos sócios e, com isso, não tinha como pagar os compromissos assumidos, não sobrando bens da sociedade que pudessem ser executados pelos credores. Percebendo esse abuso, a jurisprudência passou a permitir a desconsideração da personalidade jurídica nessas hipóteses. Posteriormente, foram editadas leis prevendo expressamente a possibilidade da desconsideração. Histórico da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil CC-1916: não previa a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. Na década de 60, Rubens Requião foi um dos primeiros doutrinadores brasileiros a defender a

aplicação da teoria no Brasil, mesmo sem previsão legal. CDC em 1990: primeira lei a prever a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no

Brasil (art. 28). Lei nº 8.884/94 (antiga Lei Antitruste): previu a desconsideração. Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais): também disciplinou a desconsideração. Código Civil de 2002: trouxe previsão expressa no art. 50.

Lei n. 12.529⁄2011: desconsideração em caso de infrações da ordem econômica (art. 34). Desconsideração da personalidade jurídica no CC-2002 A desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito das relações civis gerais, está disciplinada no art. 50 do CC:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Desse modo, na desconsideração da personalidade jurídica, o juiz, mediante requerimento, autoriza que os bens particulares dos administradores ou sócios sejam utilizados para pagar as dívidas da pessoa jurídica, mitigando, assim, a autonomia patrimonial.


Abuso da personalidade jurídica Somente poderá ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica nas relações jurídicas regidas pelo Código Civil se ficar caracterizado que houve abuso da personalidade jurídica. O abuso da personalidade jurídica pode ocorrer em duas situações: 1) Desvio de finalidade: é o ato intencional dos sócios em fraudar terceiros utilizando a autonomia da pessoa jurídica como um escudo; 2) Confusão patrimonial: ocorre quando, na prática, não há separação entre o que seja patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios. Ex: todas as despesas pessoais dos sócios são pagas com o cartão de crédito da empresa, os veículos utilizados são da empresa, os funcionários fazem serviços pessoais para os sócios etc. Teorias maior e menor da desconsideração Como vimos acima, a desconsideração da personalidade jurídica não é prevista apenas no Código Civil. Existem outros importantes diplomas que tratam sobre o tema, como é o caso do CDC e da Lei Ambiental. Ocorre que nem todas as leis trazem os mesmos requisitos para a desconsideração. A partir daí surgiram dois grupos de legislações separadas a partir dos requisitos impostos para a desconsideração. Confira:

Teoria MAIOR Teoria MENOR

O Direito Civil brasileiro adotou a chamada teoria maior da desconsideração. Isso porque o art. 50 exige, além da insolvência, que se prove o desvio de finalidade (teoria maior subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva).

No Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, adotou-se a teoria menor da desconsideração. Isso porque, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica nas relações jurídicas envolvendo consumo ou responsabilidade civil ambiental, basta provar a insolvência da pessoa jurídica.

Deve-se provar: 1) Insolvência 2) Abuso da personalidade (desvio de finalidade ou confusão patrimonial)

Deve-se provar apenas a insolvência.

Art. 4º da Lei n. 9.605/98 (Lei Ambiental). Art. 28, § 5º do CDC.

Obs: alguns autores criticam essa divisão entre teorias maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica, afirmando que essa dicotomia está ultrapassada. É o caso, por exemplo, de Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial, Vol. 2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012). Tais expressões, contudo, continuam presentes na jurisprudência do STJ e são cobradas em concurso, razão pela qual vocês deverão saber. Feitas essas considerações, imagine a seguinte situação hipotética: A empresa “A” emitiu notas promissórias em favor da empresa “B” em um contrato empresarial. Os títulos de crédito venceram e a devedora não pagou o débito, razão pela qual a empresa “B” ajuizou execução de título extrajudicial. Tentou-se a citação da empresa “A” em sua sede (um ponto alugado), mas ficou constatado que ela havia encerrado suas atividades, já que o local estava abandonado. Diante disso, e tendo apenas essas informações, a exequente pediu ao juiz o redirecionamento da execução para os sócios da empresa “A” (João e Pedro), alegando unicamente que isso seria possível em virtude de ela ter encerrado irregularmente suas atividades. A exequente afirmou que deveria ser aplicado, ao caso concreto, o raciocínio do enunciado 435 do STJ:

Súmula 435-STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.


A tese do exequente é aceita pelo STJ? Nas relações jurídicas regidas pelo Código Civil, o encerramento irregular das atividades da empresa autoriza, por si só, a desconsideração da pessoa jurídica e o consequente direcionamento da execução para a pessoa do sócio? NÃO. O encerramento das atividades ou dissolução da sociedade, ainda que irregulares, não é causa, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil. STJ. 2ª Seção. EREsp 1306553/SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 10/12/2014. Essa é a posição também da doutrina majoritária, conforme restou consignado no Enunciado da IV Jornada de Direito Civil do CJF:

282 – Art. 50: O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica.

Obs: não se quer dizer com isso que o encerramento da sociedade jamais será causa de desconsideração de sua personalidade, mas que somente o será quando sua dissolução ou inatividade irregulares tenham o fim de fraudar a lei, com o desvirtuamento da finalidade institucional ou confusão patrimonial (Min. Maria Isabel Gallotti). Em outras palavras, o encerramento irregular pode ser um indício de que houve abuso da personalidade (desvio de finalidade ou confusão patrimonial), mas serão necessárias outras provas para que se cumpra o que exige o art. 50 do CC. Mas e a Súmula 435 do STJ? O raciocínio do enunciado 435 do STJ não pode ser aplicado para as relações de Direito Civil por duas razões: 1) O Código Civil traz regras específicas sobre o tema, diferentes das normas do CTN, que inspiraram a edição da súmula. Como vimos acima, cada diploma legislativo, cada microssistema jurídico trouxe suas regras próprias para a desconsideração, devendo isso ser considerado pelo intérprete. Isso foi registrado pela doutrina na I Jornada de Direito Civil:

51 – Art. 50: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.

2) A Súmula 435 do STJ não trata sobre desconsideração da personalidade, mas sim sobre redirecionamento da execução fiscal à luz de regras próprias do CTN, não sendo possível que as normas de um instituto sejam aplicadas indistintamente ao outro. Quadro-resumo: O encerramento irregular das atividades da empresa devedora autoriza, por si só, que se busque os bens dos sócios para pagar a dívida?

Código Civil: NÃO

CDC: SIM

Lei Ambiental: SIM

CTN: SIM


DIREITO AUTORAL Inaplicabilidade de proteção do direito autoral a modelo fotografado

Imagine que determinada modelo é fotografada para uma revista.

O titular dos direitos autorais sobre essas fotos será o fotógrafo (e não a modelo).

Em se tratando de fotografia, para efeitos de proteção do direito autoral, o autor – e, portanto, o titular do direito autoral – é o fotógrafo (e não o fotografado).

O fotógrafo, detentor da técnica e da inspiração, é quem coordena os demais elementos complementares ao retrato do objeto – como iluminação – e capta a oportunidade do momento e o transforma em criação intelectual, digna, portanto, de tutela como manifestação de cunho artístico.

A pessoa fotografada terá proteção jurídica, mas com base no direito de imagem (e não no direito autoral).

Desse modo, a proteção do fotografado é feita com fundamento no art. 20 do Código Civil (e não com base na Lei 9.610/98).

STJ. 4ª Turma. REsp 1.322.704-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/10/2014 (Info 554).

Imagine que a atriz Deborah Secco é fotografada por J.R. Duran para a revista Playboy®. Quem será o titular dos direitos autorais sobre essas fotos: a modelo ou o fotógrafo?

O fotógrafo. O art. 11 da Lei n. 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais) prescreve que autor é a pessoa física que cria obra literária, artística ou científica. Desse modo, em se tratando de fotografia, para efeitos de proteção do direito autoral, o autor – e, portanto, o titular do direito autoral – é o fotógrafo (e não o fotografado). O fotógrafo, detentor da técnica e da inspiração, é quem coordena os demais elementos complementares ao retrato do objeto – como iluminação – e capta a oportunidade do momento e o transforma em criação intelectual, digna, portanto, de tutela como manifestação de cunho artístico. O fotografado, embora seja titular de direitos da personalidade (como a imagem, a honra e a intimidade), nada cria. Dele não emana nenhuma criação do espírito exteriorizada como obra artística. Sua imagem compõe obra artística de terceiros. Isso significa que a modelo não tem direito nem proteção jurídica sobre as fotos dela tiradas? NÃO, não é isso. A pessoa fotografada terá proteção jurídica, mas com base no direito de imagem (e não no direito autoral). Desse modo, a proteção do fotografado é feita com fundamento no art. 20 do Código Civil (e não com

base na Lei n. 9.610/98).

VÍCIO REDIBITÓRIO Prazo decadencial para a ação redibitória

O prazo decadencial para o exercício da pretensão redibitória ou de abatimento do preço de bem móvel é de 30 dias (art. 445 do CC).

No caso de vício oculto em coisa móvel, o adquirente tem o prazo máximo de 180 dias para perceber o vício (§ 1º do art. 445) e, se o notar neste período, tem o prazo de decadência de 30 dias (a partir da verificação do vício) para ajuizar a ação redibitória.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.095.882-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 9/12/2014 (Info 554).


Imagine a seguinte situação hipotética: Em 23/07, a empresa “X” adquiriu da empresa “Y” componentes eletrônicos para serem utilizados na fabricação de painéis e que, após instalados, apresentaram defeitos. Constatado o defeito, a empresa adquirente comunicou o fato à empresa vendedora por carta registrada datada de 19/08. Em 19/10, a adquirente ajuizou ação pedindo a devolução ou abatimento do preço dos bens móveis que apresentaram vício oculto. A empresa ré alegou que o prazo para a ação era de 30 dias, tendo havido decadência, conforme prevê o caput do art. 445 do CC. A empresa autora, por sua vez, argumentou que não houve decadência já que o prazo seria de 180 dias, nos termos do § 1º do art. 445.

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. § 1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.

Qual das duas interpretações está correta? Qual é o prazo, afinal: 30 ou 180 dias? 30 dias. O prazo decadencial para o exercício da pretensão redibitória ou de abatimento do preço de bem móvel é de 30 dias (art. 445 do CC). E por que o § 1º do art. 445 fala em 180 dias? O que o § 1º do art. 445 quer dizer é que, se o vício somente se revelar mais tarde, em razão de sua natureza, o prazo decadencial continuará sendo de 30 dias, mas somente fluirá a partir do conhecimento desse defeito, desde que revelado até o prazo máximo de 180 dias, com relação aos bens móveis. “No caso de vício oculto em coisa móvel, o adquirente tem o prazo máximo de 180 dias para perceber o vício e, se o notar neste período, tem o prazo de decadência de 30 dias (a partir da verificação do vício) para ajuizar a ação redibitória.” (TEPEDINO, Gustavo; et. al. Código Civil Interpretado. São Paulo: Renoar, 2006, p. 70-71) Obs: ressalte-se que estamos aqui tratando de uma relação entre duas empresas, não se aplicando as regras do CDC.

SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO Utilização de Tabela Price nos contratos do SFH

A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price - mesmo que em abstrato - passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao STJ tal apreciação (Súmulas 5 e 7 do STJ).

É exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação antes da vigência da Lei 11.977⁄2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei n. 4.380⁄1964.

Em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.

STJ. Corte Especial. REsp 1.124.552-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 3/12/2014 (recurso repetitivo) (Info 554).


CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Juros capitalizados A capitalização de juros, também chamada de anatocismo, ocorre quando os juros são calculados sobre os próprios juros devidos. Outras denominações para “capitalização de juros”: “juros sobre juros”, “juros compostos” ou “juros frugíferos”. Normalmente, são verificados em contratos de financiamento bancário.

Carlos Roberto Gonçalves explica melhor: “O anatocismo consiste na prática de somar os juros ao capital para contagem de novos juros. Há, no caso, capitalização composta, que é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados até o período anterior. Em resumo, pois, o chamado ‘anatocismo’ é a incorporação dos juros ao valor principal da dívida, sobre a qual incidem novos encargos.” (Direito Civil Brasileiro. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 409). Capitalização anual de juros A capitalização de juros foi vedada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), cujo art. 4º estabeleceu:

Art. 4º É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.

O STJ entende que a ressalva prevista na segunda parte do art. 4º (a parte destacada) significa que a Lei da Usura permite a capitalização anual. O CC-1916 (art. art. 1.262) e o CC-2002 também permitem a capitalização anual:

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

Desse modo, a capitalização anual sempre foi PERMITIDA (para todos os contratos). Capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano Como vimos, a capitalização de juros por ano é permitida, seja para contratos bancários ou não-bancários. O que é proibida, como regra, é a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Ex: capitalização mensal de juros (ou seja, a cada mês incidem juros sobre os juros). A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano (ex: capitalização mensal de juros) é proibida também para os bancos? NÃO. A MP n.º 1.963-17, editada em 31 de março de 2000, permitiu às instituições financeiras a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Em suma, é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos BANCÁRIOS celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-17/2000 (atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Veja a redação da MP 2.170-36/2001:

Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.


O STJ confirma essa possibilidade: I – A capitalização de juros, também chamada de anatocismo, ocorre quando os juros são calculados sobre os próprios juros devidos. II – A capitalização ANUAL de juros é permitida, seja para contratos bancários ou não-bancários. III – A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, em regra, é vedada. Exceção: é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos BANCÁRIOS celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-17/2000 (atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. IV – A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. Para isso, basta que, no contrato, esteja prevista a taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal. Os bancos não precisam dizer expressamente no contrato que estão adotando a “capitalização de juros”, bastando explicitar com clareza as taxas cobradas. STJ. 2ª Seção. REsp 973.827-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/6/2012. Desse modo, os bancos podem fazer a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS NOS CONTRATOS DO SFH

É possível a capitalização de juros nos contratos celebrados no SFH? Em um primeiro momento, entendeu-se que não. Assim, o STJ decidia que era vedada a capitalização de juros nos contratos celebrados no Sistema Financeiro de Habitação (SFH) em qualquer periodicidade.

O legislador, com o intuito de driblar essa proibição, editou a Lei n. 11.977/2009, acrescentando o art. 15-

A na Lei n. 4.380/64 (Lei do SFH), com a seguinte redação:

Art. 15-A. É permitida a pactuação de capitalização de juros com periodicidade mensal nas operações realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH.

Desse modo, a Lei n. 11.977/2009 permitiu expressamente a capitalização de juros nos contratos do SFH. Refazendo, então, a pergunta: é possível a capitalização de juros nos contratos celebrados no SFH?

Contratos anteriores à Lei n 11.977/2009: NÃO.

Contratos posteriores à Lei n 11.977/2009: SIM. TABELA PRICE (SISTEMA FRANCÊS DE AMORTIZAÇÃO)

Em que consiste? Tabela Price ou sistema francês de amortização é um método matemático utilizado para amortização de financiamentos, ou seja, uma forma de calcular o quanto a pessoa ainda terá que pagar a título de saldo devedor. Tem esse nome “price” em homenagem a seu idealizador (Richard Price), que era inglês, mas cuja tabela encontrou grande aceitação na França (daí ser também chamado de “sistema francês”) em 1771. No cálculo utilizado pela metodologia da tabela price há incidência de capitalização de juros? Existe divergência sobre o tema. Para uma primeira corrente, não há anatocismo na utilização da Tabela Price. Em sentido contrário, existem livros e estudos tentando provar que essa tabela “mascara” (esconde) a ocorrência de anatocismo, considerando que no cálculo realizado há juros compostos de forma embutida (implícita).


O que o STJ entende? Para a Corte existe ou não capitalização de juros na Tabela Price? O STJ não responde isso. Para a Corte, saber se na Tabela Price existe ou não anatocismo depende de análise de cláusulas contratuais e da realização de cálculos de matemática financeira (perícia), o que não pode ser examinado no recurso especial. Em outras palavras, o STJ não afirma que existe nem que não existe anatocismo na Tabela Price. Ele diz que isso deve ser analisado por meio de prova pericial, no caso concreto, e que, em recurso especial, ele não irá rever essas conclusões que a perícia apontou. Assim, não se pode afirmar, de forma genérica, abstrata, que a Tabela Price é lícita ou ilícita, que possui ou não anatocismo. Isso dependerá da análise do caso concreto por meio de perícia. O juiz ou Tribunal pode, sem fazer perícia, dizer que a Tabela Price é legal ou ilegal? NÃO. Essa decisão seria nula. Isso porque é indispensável a produção de prova técnica (pericial) para aferir a existência da cobrança de juros compostos nos contratos em que se adota a Tabela Price. CONCLUSÕES DO STJ SOBRE TABELA PRICE E CONTRATOS DO SFH

1) A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price - mesmo que em abstrato - passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao STJ apreciar isso em recurso especial (Súmulas 5 e 7 do STJ);

2) Assim, o STJ não irá aferir se há capitalização de juros com a utilização da Tabela Price por ser matéria de fato (e não de direito);

3) Cada caso em julgamento, cada contrato envolvido e que utilize Tabela Price terá uma decisão baseada na perícia relizada. Assim, em tese, a perícia de um contrato poderá dizer que há anatocismo e a de outro concluir que não;

4) Em matéria de Tabela Price, nem “sequer os matemáticos chegam a um consenso”, razão pela qual não deve o Judiciário, de forma abstrata, dizer que esse método é legal ou ilegal. A solução deve ser dada no caso concreto, com base na perícia;

5) O juiz não pode afastar ou manter a aplicação da Tabela Price sem a realização da prova pericial, visando demonstrar ou não existência de capitalização de juros compostos;

6) Sendo o autor consumidor, o magistrado poderá determinar, de forma fundamentada, a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC, e, assim, a parte ré (instituição financeira) deverá produzir a prova pericial;

7) Se ficar demonstrado que o juiz afastou ou manteve a aplicação da Tabela Price sem a prova pericial, a sentença deverá ser anulada por cerceamento de defesa.

CONDOMÍNIO EDILÍCIO Alteração de cláusula irrevogável e irretratável da convenção de condomínio

Os condôminos, pelo voto de 2/3, poderão alterar cláusula da convenção original de condomínio, mesmo sendo ela prevista como irrevogável e irretratável.

No caso concreto, a convenção original determinou que a divisão das despesas do condomínio seria feita em partes iguais. Pelo voto de 2/3, alterou-se a forma de rateio para que as expensas sejam suportadas na proporção das frações ideais.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.447.223-RS, Rel. originário Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/12/2014 (Info 554).


Imagine a seguinte situação adaptada: O edifício “Vista Bela”, de apartamentos residenciais, foi entregue no ano de 2000, ocasião em que foi aprovada a Convenção de Condomínio. Na Convenção, um dos artigos (artigo sétimo) dizia que todos os apartamentos (sendo de cobertura ou não) pagariam o mesmo valor da taxa condominial mensal. Havia um parágrafo único nesse artigo dizendo que essa cláusula era irrevogável e irretratável. Em 2004, foi realizada uma Assembleia Geral e decidiu-se alterar a forma de rateio das despesas condominiais (artigo sétimo da Convenção). Em vez de ser dividido igualmente entre todos os apartamentos, optou-se por dividir com base na fração ideal (assim, quem tinha apartamento maior, pagaria mais). Essa alteração foi aprovada pela maioria (2/3 votaram a favor e 1/3 votou contra). Os condôminos que votaram contra ingressaram com ação judicial pedindo que essa alteração fosse declarada nula, já que teria violado o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. O STJ concordou com a tese? A alteração foi nula? NÃO. Ainda que, na vigência do CC/1916, tenha sido estipulado na convenção original de condomínio ser irrevogável e irretratável cláusula que prevê a divisão das despesas do condomínio em partes iguais, admite-se ulterior alteração da forma de rateio, mediante aprovação de 2/3 dos votos dos condôminos, para que as expensas sejam suportadas na proporção das frações ideais. De fato, não há como obrigar (sem que haja previsão legal) que os atuais condôminos ou os eventuais futuros adquirentes das unidades fiquem eternamente submetidos às regras impostas na convenção original. Basta imaginar a existência de condomínios centenários, cujas unidades imobiliárias já passaram por várias gerações de proprietários sem que remanescesse nenhum proprietário original. Nesse cenário, ao admitir a perpetuação de cláusula pétrea, estar-se-ia engessando, de maneira desarrazoada, a vontade dos condôminos e a soberania das deliberações assembleares. Na hipótese em análise, reforça a legitimidade da alteração o fato de ter sido aprovada pela maioria dos condôminos e de obedecer ao quórum legal de 2/3 dos condôminos (art. 1.351 do CC/2002), observando-se a forma de rateio (na proporção da fração ideal) prevista no novo Código Civil (art. 1.336, I), o que afasta qualquer alegação, por parte de eventual condômino que não concorde com a modificação, de ofensa aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade ou da vedação ao enriquecimento ilícito. Além disso, tendo em vista a natureza estatutária da convenção de condomínio, que autoriza a aplicação imediata do regime jurídico previsto no novo Código Civil, não há espaço para falar em violação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.

Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos. Art. 1.336. São deveres do condômino: I - contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção;

UNIÃO ESTÁVEL Alienação de bem imóvel sem consentimento do companheiro

O art. 1.647, I, do CC prevê que, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.

Se duas pessoas vivem em união estável, é como se elas fossem casadas sob o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC).


Para a 3ª Turma do STJ, a regra do art. 1.647, I, do CC pode ser aplicada à união estável, desde que tenha sido dada publicidade aos eventuais adquirentes a respeito da existência dessa união estável.

Se um imóvel foi alienado pelo companheiro sem a anuência de sua companheira, a anulação dessa alienação somente será possível se no registro de imóveis onde está inscrito o bem, houvesse a averbação (uma espécie de anotação/observação feita no registro) de que o proprietário daquele imóvel vive em união estável.

Se não houver essa averbação no registro imobiliário e se não existir nenhuma outra prova de que o adquirente do apartamento estava de má-fé, deve-se presumir que o comprador estava de boa-fé, preservando, assim, a alienação realizada, em nome da segurança jurídica e da proteção ao terceiro de boa-fé.

Em suma: a invalidação da alienação de imóvel comum, fundada na falta de consentimento do companheiro, dependerá da publicidade conferida à união estável, mediante a averbação de contrato de convivência ou da decisão declaratória da existência de união estável no Ofício do Registro de Imóveis em que cadastrados os bens comuns, ou da demonstração de má-fé do adquirente.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.424.275-MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação adaptada: João vivia em união estável com Maria. Durante essa união, João adquiriu um apartamento, que era utilizado para ser alugado e, assim, gerar uma renda extra. Vale ressaltar que, no registro de imóveis, João figurava como único proprietário do bem e não havia nenhuma informação no sentido de ele vivia em união estável. Determinado dia, João, sem consultar ou comunicar Maria, alienou o apartamento. Um ano depois, o relacionamento chegou ao fim e Maria ajuizou ação de dissolução de união estável pedindo a partilha dos bens adquiridos durante o relacionamento. Nesse momento, ela descobriu que João havia alienado o apartamento e alegou que essa transferência foi nula por não ter tido a sua anuência, o que teria violado o art. 1.647, I, do Código Civil:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

O pedido de nulidade da alienação foi aceito pelo STJ? NÃO. A 3ª Turma do STJ decidiu o seguinte:

A CF/88 equipara a união estável ao casamento (art. 226, § 3º).

Se duas pessoas vivem em união estável, é como se elas fossem casadas sob o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC).

A regra do art. 1.647, I, do CC pode ser aplicada à união estável, desde que tenha sido dada publicidade aos eventuais adquirentes a respeito da existência dessa união estável.

E como pode ser conferida essa publicidade? Mediante a averbação do contrato de convivência ou da sentença que declarou a existência da união estável no Registro Imobiliário em que está inscrito o imóvel adquirido na constância da união.

Assim, a anulação da alienação somente seria possível se no registro de imóveis onde está inscrito o apartamento, houvesse a averbação (uma espécie de anotação/observação feita no registro) de que o proprietário daquele imóvel vive em união estável.

Como não havia essa averbação no registro imobiliário e como não existe nenhuma outra prova de que o adquirente do apartamento estava de má-fé, deve-se presumir que o comprador (terceiro na relação jurídica entre os conviventes) estava de boa-fé.


Desse modo, em nome da segurança jurídica e da proteção ao terceiro de boa-fé, a alienação deve ser mantida. Mas e a ex-companheira, ficará no prejuízo? NÃO. A companheira que foi prejudicada pela alienação do bem que integrava o patrimônio comum do casal terá direito de cobrar do alienante o valor referente à sua parte no negócio jurídico, situação que pode ser inclusive discutida na própria ação de dissolução da união estável. O que ela não terá direito é de desfazer (anular) a venda. Resumindo: O art. 1.647, I, do CC prevê que nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Se duas pessoas vivem em união estável, é como se elas fossem casadas sob o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC). Para a 3ª Turma do STJ, a regra do art. 1.647, I, do CC pode ser aplicada à união estável, desde que tenha sido dada publicidade aos eventuais adquirentes a respeito da existência dessa união estável. Se um imóvel foi alienado pelo companheiro sem a anuência de sua companheira, a anulação dessa alienação somente será possível se no registro de imóveis onde está inscrito o bem, haja a averbação (uma espécie de anotação/observação feita no registro) de que o proprietário daquele imóvel vive em união estável. Se não houver essa averbação no registro imobiliário e se não existir nenhuma outra prova de que o adquirente do apartamento estava de má-fé, deve-se presumir que o comprador estava de boa-fé, preservando, assim, a alienação realizada em nome da segurança jurídica e da proteção ao terceiro de boa-fé. STJ. 3ª Turma. REsp 1424275/MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 04/12/2014. PRECEDENTE DA 4ª TURMA ENVOLVENDO FIANÇA: Em 2014, a 4ª Turma do STJ analisou a incidência do inciso III do art. 1.647 do CC (fiança) às uniões estáveis. Veja o que foi decidido: O que é fiança? Fiança é um tipo de contrato por meio do qual uma pessoa (chamada de “fiadora”) assume o compromisso junto ao credor de que ela irá satisfazer a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818 do Código Civil). Outorga uxória Se a pessoa for casada, em regra, ela somente poderá ser fiadora se o cônjuge concordar. Essa concordância, que é chamada de “outorga uxória/marital”, não é necessária se a pessoa for casada sob o regime da separação absoluta. Tal regra encontra-se prevista no art. 1.647, III, do CC:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: (...) III — prestar fiança ou aval;

Se o cônjuge negar essa autorização sem motivo justo, a pessoa poderá pedir ao juiz que supra a outorga, ou seja, o magistrado poderá autorizar que a fiança seja prestada mesmo sem o consentimento. Sobre o tema, existe um enunciado do STJ: Súmula 332-STJ: A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.


A outorga uxória/marital é necessária também no caso de união estável? Uma pessoa que viva em união estável com outra, se quiser prestar fiança, precisará da autorização de seu(sua) companheiro(a)? NÃO. Na união estável não se exige o consentimento do companheiro para a prática dos atos previstos no art. 1.647 do CC. Assim, uma pessoa que viva em união estável com outra pode prestar fiança sem a necessidade de autorização de seu(sua) companheiro(a). Logo, NÃO é nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a autorização de sua companheira. A súmula 332 do STJ não se aplica no caso de união estável. Esse foi o entendimento adotado pela 4ª Turma do STJ no Resp 1299894/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/02/2014 (Info 535). Qual é o fundamento para essa conclusão? A 4ª Turma do STJ considerou que a fiança prestada sem a autorização do companheiro é válida porque é impossível ao credor saber se o fiador vive ou não em união estável com alguém. Como, para a caracterização da união estável, não se exige um ato formal, solene e público, como no casamento, fica difícil ao credor se proteger de eventuais prejuízos porque ele nunca terá plena certeza se o fiador possui ou não um companheiro. Segundo o Min. Luis Felipe Salomão, é certo que não existe superioridade do casamento sobre a união estável, sendo ambas equiparadas constitucionalmente. Isso não significa, contudo, que os dois institutos sejam inexoravelmente coincidentes, ou seja, eles não são idênticos. Vale ressaltar que o fato de o fiador ter celebrado uma escritura pública com sua companheira, disciplinando essa união estável, não faz com que isso altere a conclusão do julgado. Isso porque, para tomar conhecimento da existência dessa escritura, o credor teria que percorrer todos os cartórios de notas do Brasil, o que se mostra inviável e inexigível. Dessa forma, o STJ considerou que não é nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável, sem a outorga uxória, mesmo que tenha havido a celebração de escritura pública entre os consortes. COMPARANDO OS DOIS ENTENDIMENTOS:

As regras do art. 1.647 do CC aplicam-se à união estável?

1ª) SIM, mas desde que seja conferida publicidade a essa união estável a fim de que não prejudique terceiros de boa-fé. Vale ressaltar que, no caso concreto, o STJ manteve válido o negócio jurídico mesmo sem a concordância da companheira, considerando que não havia prova da publicidade da união estável. STJ. 3ª Turma. REsp 1424275/MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 04/12/2014.

2ª) NÃO. É justificável que haja uma diferença de tratamento entre o casamento e a união estável quando se fala sobre a exigência ou não de outorga uxória (art. 1.647 do CC). Isso porque o casamento é ato jurídico cartorário e solene que gera publicidade erga omnes. Já a união estável não goza dessa presunção de publicidade, de modo que fica difícil ao credor se proteger de eventuais prejuízos porque ele nunca terá plena certeza se a pessoa com quem contrata vive ou não em união estável. STJ. 4ª Turma. REsp 1299866/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/02/2014.


DIREITO DO CONSUMIDOR

PROTEÇÃO CONTRATUAL Rescisão de arrendamento mercantil vinculado a contrato de compra e venda

de automóvel que apresentou vício redibitório

Consumidor adquire veículo novo e, para pagar o carro, contrata leasing oferecido pelo banco da própria montadora. O automóvel apresenta vício redibitório que o torna imprestável ao uso. O banco que realizou o financiamento será também responsável? O contrato de leasing também será rescindido?

SIM. A instituição financeira vinculada à concessionária do veículo (“banco da montadora”) possui responsabilidade solidária por vício do produto (veículo novo defeituoso), uma vez que ela foi parte integrante da cadeia de consumo.

Todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício.

O contrato de arrendamento mercantil não foi feito de forma independente. Ao contrário, está atrelado ao contrato de compra e venda, de forma que é possível vislumbrar a existência de uma “operação casada”.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.379.839-SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para Acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 11/11/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação adaptada: João adquiriu, na concessionária “VVV”, um veículo 0km fabricado pela Volskwagen do Brasil S/A. Como não tinha condições de pagar o carro à vista, o consumidor, no ato da compra, dentro da própria concessionária, fez um financiamento (arrendamento mercantil, também chamado de leasing) com o Banco Volskwagen S/A, instituição financeira pertencente ao mesmo grupo econômico da montadora do veículo. Ocorre que, desde que o automóvel foi adquirido, ele apresentou inúmeros problemas relacionados com freio e suspensão, tendo que retornar dezenas de vezes para a assistência técnica. Insatisfeito, João propôs ação pedindo a rescisão do contrato de compra e venda e a rescisão do contrato de arrendamento mercantil alegando que o veículo adquirido possuía vício redibitório. Requereu, ainda, a devolução da quantia paga e indenização por danos materiais e morais. Ressalte-se que a ação foi proposta contra três réus: a concessionária, a fabricante e o banco. O banco suscitou sua ilegitimidade passiva para a causa afirmando que não poderia responder por defeito de produto que não forneceu e que o fato de ter concedido financiamento bancário, não o tornaria responsável pelo carro adquirido. Argumentou, ainda, que o seu contrato com o consumidor seria independente do contrato de compra e venda e, por isso, o arrendamento mercantil deveria ser mantido válido. A tese da instituição financeira foi aceita pelo STJ? NÃO. O STJ decidiu que instituição financeira vinculada à concessionária do veículo (“banco da montadora”) possui responsabilidade solidária por vício do produto (veículo novo defeituoso) uma vez que ela foi parte integrante da cadeia de consumo. Responsabilidade solidária de todos que participaram da introdução do produto no mercado Todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício, isto é, imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequação (Min. Nancy Andrighi). Fica a critério do consumidor escolher contra quais fornecedores solidários ele irá propor a ação, conforme sua comodidade e/ou conveniência, assegurado aos que forem escolhidos como réus demandarem, posteriormente, contra os demais corresponsáveis em ação regressiva.


Mas o banco não teve culpa pelo carro apresentar problemas... Não interessa. A responsabilidade solidária de todos os fornecedores é objetiva em relação ao consumidor, de forma que, na ação proposta pelo consumidor não se irá discutir qual dos fornecedores foi o culpado pelo vício. No caso concreto, o contrato de arrendamento mercantil (leasing) não é independente do contrato de compra e venda do veículo? Esse argumento do banco não estaria correto? NÃO. Segundo explicou a Min. Nancy Andrighi, atualmente, a principal via para adquirir um carro é por meio de financiamento bancário, que pode ser feito por arrendamento mercantil (leasing) ou por alienação fiduciária. Com o objetivo de incrementar a venda de automóveis e maximizar seus lucros, muitas montadoras criaram bancos (conhecidos no mercado como “bancos de montadoras”) que oferecem, via de regra, juros mais baixos que os “bancos de varejo”. Os “bancos de montadoras” funcionam como “braço financeiro” da montadora a que se vinculam, atuando com o objetivo de aumentar as vendas de automóveis de determinada marca por facilitarem o crédito aos consumidores interessados. O cliente que procura a concessionária já tem o pacote completo: além de escolher e comprar o veículo, já pode, no mesmo local, contratar um financiamento para pagar o produto. É possível, portanto, dizer que a razão de existir dos “bancos de montadoras” é a de fomentar as vendas das fabricantes e concessionárias de veículos. Assim, o contrato de arrendamento mercantil assinado entre o consumidor e um “banco de montadora” só existe porque houve, logo antes, um contrato de compra e venda de veículo da mesma marca a que se vincula esse banco. Se não tivesse havido o contrato de compra e venda do automóvel, não seria possível ao consumidor obter crédito do “banco da montadora” para realizar outra operação, como, por exemplo, adquirir um veículo de outra marca. Perceba, dessa forma, que o arrendamento mercantil, nessa situação, passa a integrar a própria relação de compra e venda como um serviço adicional oferecido pela fabricante de automóveis para consecução do objetivo maior, que é a venda do veículo. Nesses casos, o contrato de arrendamento mercantil não foi feito de forma independente. Ao contrário, está atrelado ao contrato de compra e venda, de forma que é possível vislumbrar a existência de uma “operação casada”. O arrendamento mercantil só existe para facilitar a compra do veículo daquela montadora, e os contratos de compra e venda e de arrendamento mercantil são, portanto, interdependentes. O contrato firmado entre o consumidor e o “banco de montadora”, apesar de não fazer parte direta da cadeia produtiva, deve ser entendido como uma relação periférica, que sofre influências e influencia na cadeia, no que se refere ao serviço prestado. Boa-fé objetiva Além dos argumentos acima expostos, o STJ considerou que viola a boa-fé objetiva impor ao consumidor que continue quitando as parcelas de um contrato de arrendamento mercantil firmado com um “banco de montadora”, se o automóvel é imprestável para uso, ou que arque com os juros dessa operação quando o contrato de compra e venda já foi rescindido, em virtude de vício redibitório. Teoria base do negócio jurídico Segundo a teoria da base objetiva do negócio, as obrigações recíprocas dos contratantes são fixadas sob determinada realidade fática, que assegura a equivalência e a finalidade do contrato. Se essas circunstâncias forem substancialmente modificadas, é permitida a revisão, rescisão ou resilição do contrato. A teoria da base objetiva do negócio diferencia-se da teoria da imprevisão porque na teoria da base do negócio não há o advento de vantagem exagerada em prol de uma das partes do contrato.


Impor ao consumidor a manutenção de um contrato de arrendamento mercantil, firmado com o “banco de montadora” quando o contrato de compra e venda de automóvel não mais subsiste, atenta contra a teoria da base objetiva do negócio. Houve, na hipótese, o rompimento da base do negócio jurídico, e a solução mais consentânea com a boa-fé objetiva reside em reconhecer a insubsistência do contrato de arrendamento mercantil, na medida em que a razão de existir do contrato de financiamento consiste unicamente em viabilizar a aquisição do carro pelo consumidor. Assim, a desconstituição do contrato de compra e venda alcança também a do próprio arrendamento mercantil feito com “banco de montadora”. Em caso de vício redibitório no veículo comprado, o banco no qual foi realizado o financiamento terá responsabilidade civil e o contrato de arrendamento mercantil poderá ser rescindido?

Se foi feito com um “banco de varejo”: NÃO.

Se foi feito com um “banco de montadora”: SIM.

BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Prévia notificação e registros oriundos do cartório de protesto

Importante!!!

REGRA: para que o órgão de proteção de crédito inclua o nome de um consumidor no cadastro de inadimplentes, é necessário que, antes, ele seja notificado (Súmula 359-STJ). A ausência de prévia comunicação enseja indenização por danos morais. EXCEÇÕES: Existem duas exceções em que não haverá indenização por danos morais mesmo não tendo havido a prévia comunicação do devedor: 1) Se o devedor já possuía inscrição negativa no banco de dados e foi realizada uma nova inscrição sem a sua notificação. Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. 2) Se o órgão de restrição ao crédito estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público (exs.: anotações de protestos que constem do Tabelionato de Protesto, anotações de execução fiscal que sejam divulgadas no Diário Oficial). Diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do CARTÓRIO DE PROTESTO ou do CARTÓRIO DE DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito - ainda que sem a ciência do consumidor - não tem o condão de ensejar obrigação de reparação de danos.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 554).

Se o consumidor está inadimplente, o fornecedor poderá incluí-lo em cadastros de proteção ao crédito (exs.: SPC e SERASA)? SIM. Qual o cuidado prévio que deve ser tomado? A abertura de qualquer cadastro, ficha, registro e dados pessoais ou de consumo referentes ao consumidor deverá ser comunicada por escrito a ele (§ 2º do art. 43 do CDC).


Logo, o órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito deverá notificar o devedor antes de proceder à inscrição (Súmula 359-STJ). Assim, é ilegal e sempre deve ser cancelada a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito realizada sem a prévia notificação exigida pelo art. 43, § 2º do CDC. Em outras palavras, antes de “negativar” o nome do consumidor, o SPC ou a SERASA deverão notificá-lo por escrito, informando acerca dessa possibilidade, a fim de que o consumidor, se quiser, possa pagar o débito ou questioná-lo judicialmente. O que acontece se não houver essa notificação prévia? A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em órgão de proteção ao crédito enseja indenização por danos morais, a ser paga pelos órgãos mantenedores de cadastros restritivos (exs.: SERASA, SPC). O credor (fornecedor) deverá também pagar indenização por danos morais pelo fato de o consumidor ter sido negativado sem notificação prévia? NÃO. O credor não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação de indenização por danos morais decorrentes da inscrição em cadastros de inadimplentes sem prévia comunicação. A responsabilidade pela inclusão do nome do devedor no cadastro incumbe à entidade que o mantém, e não ao credor, que apenas informa a existência da dívida (STJ AgRg nos EDcl no REsp 907.608/RS). A situação será diferente se o consumidor for negativado por conta de uma dívida que não existia realmente (dívida irregular). Nesse caso, o fornecedor é quem será responsabilizado. Se não houve comunicação prévia, a indenização é devida mesmo que depois fique provado que o débito realmente existe? SIM. Para que se caracterize o dever da SERASA/SPC de indenizar, é suficiente a ausência de prévia comunicação, mesmo quando existente a dívida que gerou a inscrição. Para que haja a condenação em dano moral, é necessário que seja provado o prejuízo sofrido pelo consumidor? NÃO. A indenização por danos morais decorre da simples ausência de prévia notificação, circunstância que se mostra suficiente à caracterização do dano moral. Não há necessidade da prova do prejuízo sofrido. Trata-se de dano moral in re ipsa, no qual o prejuízo é presumido. E no caso de dano material? Para que haja condenação por danos materiais, é indispensável a prova dos prejuízos sofridos. Como é comprovada essa notificação prévia? Exige-se prova de que o consumidor tenha efetivamente recebido a notificação? NÃO. Basta que seja provado que foi enviada uma correspondência ao endereço do consumidor notificando-o quanto à inscrição de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessário aviso de recebimento (AR).

Súmula 404-STJ: É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.

Se o consumidor possui uma negativação anterior legítima e sofre uma nova anotação, porém desta vez ele não é notificado previamente, este consumidor terá direito de ser indenizado por causa desta segunda? NÃO, ele terá direito apenas de pedir o cancelamento da segunda anotação feita sem notificá-lo.

Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.


Desse modo, conclui-se que a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, §2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada. Veja outra exceção mais abaixo. Se o consumidor, após ser regularmente comunicado sobre a futura inscrição no cadastro, ajuíza uma ação para impedir ou retirar seu nome do cadastro negativo alegando que o débito não existe, o juiz poderá conceder tutela antecipada ou cautelar deferindo esse pedido? Quais os requisitos para tanto? Segundo o STJ, a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: • a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; • houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; • houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstar a negativação do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes. Existe um prazo máximo no qual o nome do devedor pode ficar negativado? SIM. Os cadastros e bancos de dados não poderão conter informações negativas do consumidor referentes a período superior a 5 anos. Passado esse prazo, o próprio órgão de cadastro deve retirar a anotação negativa, independentemente de como esteja a situação da dívida (não importa se ainda está sendo cobrada em juízo ou se ainda não foi prescrita).

Súmula 323-STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução.

Se o devedor paga a dívida, a quem caberá informar o SPC ou a SERASA dessa situação para que seja retirado o nome do devedor? Cumpre ao CREDOR (e não ao devedor) providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito, quando paga a dívida. Vale ressaltar que é inclusive crime, previsto no CDC, quando o fornecedor deixa de comunicar o pagamento ao cadastro de proteção ao crédito:

Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena — Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

Assim, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao crédito (REsp 255.269/PR). Qual é o prazo que tem o credor para retirar (dar baixa) do nome do devedor no cadastro negativo? O prazo é de 5 (cinco) dias úteis. Assim, mesmo havendo regular inscrição do nome do devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito, após o integral pagamento da dívida, incumbe ao CREDOR requerer a exclusão do registro desabonador, no prazo de 5 dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à completa disponibilização do numerário necessário à quitação do débito vencido. STJ. 2ª Seção. REsp 1.424.792-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/9/2014 (recurso repetitivo) (Info 548).


Qual foi o fundamento para se encontrar esse prazo? O STJ construiu este prazo por meio de aplicação analógica do art. 43, § 3º do CDC:

Art. 43 (...) § 3º — O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

Qual é o termo inicial para a contagem? Este prazo começa a ser contado da data em que houve o pagamento efetivo. No caso de quitações realizadas mediante cheque, boleto bancário, transferência interbancária ou outro meio sujeito à confirmação, o prazo começa a ser contado do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor. Estipulação de prazo diverso mediante acordo entre as partes: É possível que seja estipulado entre as partes um outro prazo diferente desses 5 dias, desde que não seja abusivo. O que acontece se o credor não retirar o nome do devedor do cadastro no prazo de 5 dias? A manutenção do registro do nome do devedor em cadastro de inadimplentes após esse prazo impõe ao credor o pagamento de indenização por dano moral, independentemente de comprovação do abalo sofrido. RESUMO QUANTO AOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES Quem é o responsável pelos danos causados ao consumidor? • Se o consumidor não foi notificado previamente acerca da inscrição: a responsabilidade é somente do órgão de restrição do crédito (exs.: SERASA, SPC). • Se o consumidor pagou a dívida e o fornecedor não providenciou a retirada do seu nome do cadastro: a responsabilidade é somente do fornecedor (ex.: comerciante). • Se o consumidor foi negativado por dívida irregular (ex.: dívida que já havia sido paga): a responsabilidade é somente do fornecedor. DUAS QUESTÕES FINAIS IMPORTANTES Existe uma exceção na qual não é necessária a notificação prévia do devedor para que seja feita uma anotação negativa em seu nome nos cadastros de proteção ao crédito. Qual é? É dispensada a prévia comunicação do devedor se o órgão de restrição ao crédito (exs.: SPC, SERASA) estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público (exs.: anotações de protestos que constem do Tabelionato de Protesto, anotações de execução fiscal que sejam divulgadas no Diário Oficial):

(...) É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição de seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, § 2º, do CDC, não dá ensejo à reparação de danos morais quando oriunda de informações contidas em assentamentos provenientes de serviços notariais e de registros, bem como de distribuição de processos judiciais, por serem de domínio público. (...) (STJ. 2ª Seção, Rcl 6.173/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 29/02/2012)

Diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do CARTÓRIO DE PROTESTO ou do CARTÓRIO DE DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito - ainda que sem a ciência do consumidor - não tem o condão de ensejar obrigação de reparação de danos. STJ. 2ª Seção. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 12/11/2014. Info 554.


REGRA: para que o órgão de proteção de crédito inclua o nome de um consumidor no cadastro de inadimplentes, é necessário que, antes, ele seja notificado (Súmula 359-STJ). A ausência de prévia comunicação enseja indenização por danos morais.

EXCEÇÕES: Existem duas exceções em que não haverá indenização por danos morais mesmo não tendo havido a prévia comunicação do devedor:

1) Se o devedor já possuía inscrição negativa no banco de dados e foi realizada uma nova inscrição sem a sua notificação. Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

2) Se o órgão de restrição ao crédito estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público. Diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do CARTÓRIO DE PROTESTO ou do CARTÓRIO DE DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito - ainda que sem a ciência do consumidor - não tem o condão de ensejar obrigação de reparação de danos. (STJ. 2ª Seção. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 12/11/2014. Info 554).

O simples erro no valor inscrito da dívida gera dano moral (ex: a dívida era de R$ 10 mil e foi inscrita como sendo de R$ 15 mil)? NÃO. O STJ entende que o simples erro no valor inscrito da dívida em órgão de proteção de crédito não tem o condão de causar dano moral ao devedor, haja vista que não é o valor do débito que promove o dano moral ou o abalo de crédito, mas o registro indevido, que, no caso, não ocorreu, uma vez que a dívida existe, foi reconhecida pelo autor e comprovada, expressamente (REsp 831162/ES).

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

PROTESTO DE TÍTULO Prévia notificação e registros oriundos do cartório de protesto

Importante!!!

Para que o órgão de proteção de crédito (exs.: SPC e SERASA) inclua o nome de um consumidor no cadastro de inadimplentes, é necessário que, antes, ele seja notificado?

• REGRA: SIM. Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição (Súmula 359-STJ). A ausência de prévia comunicação enseja indenização por danos morais.

• EXCEÇÃO: é dispensada a prévia comunicação do devedor se o órgão de restrição ao crédito estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público.

“Diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do cartório de protesto, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito - ainda que sem a ciência do consumidor - não tem o condão de ensejar obrigação de reparação de danos.”

STJ. 2ª Seção. REsp 1.344.352-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 554).

Vide explicação em Direito do Consumidor.


DIREITO EMPRESARIAL

TRESPASSE A cláusula de não concorrência fixada por prazo indeterminado é abusiva

Importante!!!

Nos contratos de trespasse (alienação do estabelecimento comercial) existe, de forma implícita, por força de lei, uma cláusula de não concorrência (cláusula de não restabelecimento). Isso significa que, em regra, o alienante não pode fazer concorrência ao adquirente.

Segundo o art. 1.147, o prazo da cláusula de não concorrência é de 5 anos.

As partes não podem prever que a cláusula de “não restabelecimento” será por prazo indeterminado. O ordenamento jurídico pátrio, salvo expressas exceções, não aceita que cláusulas que limitem ou vedem direitos sejam estabelecidas por prazo indeterminado. Logo, a cláusula de não restabelecimento fixada por prazo indeterminado é considerada abusiva.

STJ. 4ª Turma. REsp 680.815-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 20/3/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação hipotética: A empresa “X” e a empresa “Y” atuam no mesmo ramo empresarial. A empresa “Y” fez um contrato de trespasse com a empresa “X”. Trespasse significa a alienação do estabelecimento comercial como um todo de um empresário (ou sociedade empresária) para outro. Desse modo, a empresa “Y” alienou um estabelecimento comercial para a empresa “X”. Uma das cláusulas desse contrato estipulava que a empresa “Y” (alienante) não iria comercializar seus produtos no bairro “ABC”, local de atuação da empresa “X”. Essa cláusula de não concorrência tinha prazo de duração indeterminado. Ocorre que, alguns anos depois, os sócios da empresa “Y” criaram uma nova pessoa jurídica (empresa “Z”) e esta passou a atuar no bairro “ABC” realizando a mesma atividade empresarial. Diante disso, a empresa “X” propôs ação judicial contra as empresas “Y” e “Z” pedindo que: a) fosse reconhecido que houve simulação (art. 167 do CC) na criação da empresa “Z”; b) as empresas “Y” e “Z” se abstivessem de praticar suas atividades no bairro “ABC”, por força de contrato, sob pena de multa diária, nos termos do art. 644 do CPC. As empresas “Y” e “Z” alegaram que a referida cláusula de não concorrência era nula porque foi estabelecida com prazo indeterminado. A questão chegou até o STJ. Como é o nome dessa cláusula que proibia a empresa “Y” de concorrer com a empresa “X”? É a chamada “cláusula de não restabelecimento” ou “cláusula de não concorrência”. Trata-se de uma obrigação de não fazer, comumente encontrada em contratos de alienação de estabelecimento empresarial. A “cláusula de não restabelecimento”, em regra, é válida? SIM. Na verdade, o Código Civil de 2002 prevê que, nos contratos de trespasse, mesmo que as partes não prevejam expressamente, já existe, de forma implícita, uma cláusula de não concorrência. Veja:

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.


Contratos de trespasse e cláusula de não restabelecimento. Entendendo melhor:

Nos contratos de trespasse existe, de forma implícita, por força de lei, uma cláusula de não concorrência (cláusula de não restabelecimento).

Algumas vezes as partes, para reforçar essa proibição, preveem, de modo expresso, no corpo do contrato, a cláusula de não concorrência.

Importante esclarecer, no entanto, que, se o contrato for silente, isso significa que estará em vigor a cláusula de não restabelecimento (art. 1.147 do CC) porque esta é, repita-se, implícita.

As partes, por livre negociação, podem optar por excluir a cláusula de não concorrência, ou seja, podem combinar que o alienante terá liberdade para concorrer com o adquirente. Para que haja a exclusão da cláusula de não concorrência, o contrato deverá conter uma autorização expressa.

Assim, o alienante só poderá fazer concorrência ao adquirente se for expressamente autorizado pelo contrato de trespasse.

No caso concreto, a cláusula de não restabelecimento era válida? NÃO. A cláusula de não restabelecimento, em nosso exemplo, era inválida porque foi estabelecida por prazo indeterminado. Segundo decidiu o STJ, é abusiva a cláusula de “não restabelecimento” (“cláusula de não concorrência”) estipulada por prazo indeterminado. O ordenamento jurídico pátrio, salvo expressas exceções, não aceita que cláusulas que limitem ou vedem direitos sejam estabelecidas por prazo indeterminado. O art. 1.147 do CC prevê um prazo de 5 anos para a cláusula de não concorrência. Esse prazo poderá ser ampliado? SIM, é possível que seja ampliado, mas ele não pode ser fixado em prazo indeterminado e, no caso concreto, é possível que tal ampliação seja considerada abusiva se ampliar demais a restrição. Nesse sentido, confira o Enunciado 490 da Jornada de Direito Civil do CJF:

Enunciado 490: A ampliação do prazo de 5 (cinco) anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva.

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Aplicação do art. 1.034 do CC para a sua dissolução judicial

Como ocorre a dissolução da sociedade em conta de participação? Qual é o fundamento legal? Não existe regra específica para disciplinar a dissolução da sociedade em conta de participação. Diante disso, o STJ decidiu que deverá ser aplicada, subsidiariamente, a regra do art. 1.034 do CC, que define, de forma taxativa, as hipóteses pelas quais se admite a dissolução judicial das sociedades.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.230.981-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/12/2014 (Info 554).

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Características Sociedade em conta de participação é um tipo de sociedade empresária que se destaca por duas características peculiares:

É uma sociedade oculta, considerando que terceiros (pessoas que não sejam os sócios) não sabem que ela existe. Por essa razão, é chamada também de “sociedade secreta” ou “empresa virtual”.

Não possui personalidade jurídica.


Vale ressaltar que, apesar de ser oculta e não ter personalidade jurídica, a sociedade em conta de participação nada tem de ilegal, sendo prevista expressamente no Código Civil. Sócios Na sociedade em conta de participação existem duas espécies de sócios:

Sócio OSTENSIVO Sócio PARTICIPANTE (sócio oculto)

Como o próprio nome indica, é quem aparece, quem lida com terceiros e assume as responsabilidades. O sócio ostensivo, quando vai contratar com terceiros, não utiliza o nome da sociedade em conta de participação. Isso porque esta não tem personalidade jurídica e está oculta. O sócio ostensivo, quando contrata com terceiros, o faz em nome próprio. O terceiro nem sabe que, por trás daquele projeto, existe um sócio participante. O sócio ostensivo pode ser um empresário individual ou uma sociedade empresária.

Não aparece, não lida nem tem responsabilidade perante terceiros. O sócio participante tem obrigações apenas com o sócio ostensivo (e não com terceiros), nos limites do contrato assinado entre eles.

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Exemplo A sociedade em conta de participação não é tão simples de entender, mas com um exemplo ficará mais fácil. Imagine que uma construtora (XXX Sociedade LTDA) deseja fazer um pequeno edifício. A construtora procura João (que é muito rico) e propõe que eles construam juntos. João fala: “nem pensar, não quero ter que lidar com clientes, com fornecedores, com operários; estou fora.” A construtora, então, faz a seguinte proposta: vamos fazer uma sociedade em conta de participação; eu (construtora) serei o sócio ostensivo e você (João) será o sócio participante; nós celebramos um contrato entre si, no qual você se obriga a fornecer 2 milhões de reais para o projeto e eu me comprometo a construir e vender os apartamentos; o lucro será dividido. Haverá, neste caso, uma sociedade em conta de participação. Quem assinará os contratos com os clientes, fornecedores e funcionários será a construtora (XXX Sociedade Ltda) em nome próprio. Ninguém saberá que João é participante do projeto. Ele não irá ter que negociar nem terá qualquer responsabilidade perante terceiros. Suas obrigações são relacionadas apenas com a construtora, nos termos do contrato que eles celebraram. A sociedade em conta de participação é como se fosse um contrato de investimento no qual o investidor é o sócio participante (oculto) e o financiado é o sócio ostensivo. É como se fosse um contrato de investimento que a lei resolveu dar o tratamento de uma sociedade empresária, sendo, no entanto, uma sociedade oculta para terceiros e que não tem personalidade jurídica. O contrato entre o sócio ostensivo e o sócio participante precisa ser escrito ou registrado? NÃO. Pode ser escrito ou verbal. Se for escrito, não precisa ser registrado em lugar nenhum. Veja:

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.


Se os sócios resolverem registrar esse contrato no cartório, isso significa que ele valerá perante terceiros? NÃO. O contrato social, na sociedade em conta de participação, produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade (art. 993). O sócio participante (oculto) pode tratar (negociar) com os terceiros? Ex: João poderá tratar com os clientes, fornecedores etc. sobre o prédio? NÃO. O sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier (art. 993, parágrafo único). Obviamente que o sócio participante poderá fiscalizar a gestão dos negócios sociais, ou seja, ele poderá examinar para ver se o sócio ostensivo está desenvolvendo o projeto. Ex: João poderá ir até o local da obra, fazer medições do que já foi construído etc. A sociedade em conta de participação possui nome? NÃO. A sociedade em conta de participação não possui firma ou denominação, isto é, não tem nome empresarial nem personalidade jurídica. Qual vai ser, então, a diferença entre a sociedade em conta de participação e um contrato de investimento? Alguns autores afirmam que seria a mesma coisa, mas é possível sim enxergar uma diferença:

No contrato de investimento, o investidor não se envolve na finalidade da empresa, ou seja, o seu crédito está desvinculado do resultado do negócio empresarial. Em simples palavras, o investidor não receberá mais ou menos se o projeto der certo ou errado. Para ele, isso tanto faz. Ele emprestou o dinheiro e daqui a determinado tempo, deverá receber de volta, acrescido de juros.

Na sociedade em conta de participação, o sócio participante, mesmo que em um grau bem menor, assume o risco empresarial juntamente com o sócio ostensivo. Em nosso exemplo, João irá receber metade do lucro. Logo, se o empreendimento for um fracasso, ele terá prejuízo.

Como ocorre a dissolução da sociedade em conta de participação? Imagine que, durante a construção do edifício, os sócios da construtora se desentendem com João e resolvem desfazer a parceria. Como isso será resolvido? O que o sócio ostensivo deverá fazer? O sócio ostensivo deverá ajuizar ação de dissolução de sociedade empresarial pedindo que seja desfeito o vínculo societário mantido com o sócio participante e que sejam apurados os valores devidos a cada uma das partes. Qual é o fundamento legal para esse pedido? Existe previsão específica no CC para a dissolução da sociedade em conta de participação? NÃO. Não existe uma regra específica para disciplinar a dissolução da sociedade em conta de participação. Diante disso, o STJ decidiu que deverá ser aplicada, subsidiariamente, a regra do art. 1.034 do CC, que define, de forma taxativa, as hipóteses pelas quais se admite a dissolução judicial das sociedades.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL Prosseguimento das execuções e demais ações contra terceiros devedores solidários ou coobrigados

A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei 11.101/2005.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.333.349-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 554).


RECUPERAÇÃO JUDICIAL A recuperação judicial surgiu para substituir a antiga “concordata” e tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise do devedor, a fim de permitir que a atividade empresária se mantenha e, com isso, sejam preservados os empregos dos trabalhadores e os interesses dos credores. A recuperação judicial consiste, portanto, em um processo judicial, no qual será construído e executado um plano com o objetivo de recuperar a empresa que está em vias de efetivamente ir à falência. FASES DA RECUPERAÇÃO De forma resumida, a recuperação judicial possui três fases: a) postulação: inicia-se com o pedido de recuperação e vai até o despacho de processamento; b) processamento: vai do despacho de processamento até a decisão concessiva; c) execução: da decisão concessiva até o encerramento da recuperação judicial. JUÍZO FALIMENTAR A Lei nº 11.101/2005, em seu art. 3º, prevê que é competente para deferir a recuperação judicial o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. A falência e a recuperação judicial são sempre processadas e julgadas na Justiça estadual. PLANO DE RECUPERAÇÃO Em até 60 dias após o despacho de processamento da recuperação judicial, o devedor deverá apresentar em juízo um plano de recuperação da empresa, sob pena de convolação (conversão) do processo de recuperação em falência. Este plano deverá conter: discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados (art. 50); demonstração de sua viabilidade econômica; e laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional

legalmente habilitado ou empresa especializada. Os credores analisam o plano apresentado, que pode ser aprovado ou não pela assembleia geral de credores. Credores são avisados sobre o plano, podendo apresentar objeções Após o devedor apresentar o plano de recuperação, o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano e fixando prazo para a manifestação de eventuais objeções. Desse modo, os credores serão chamados a analisar esse plano e, se não concordarem com algo, poderão apresentar objeção. O prazo para os credores apresentarem objeções é de 30 dias. Se não houver objeção dos credores Caso nenhum credor apresente objeção ao plano no prazo fixado, considera-se que houve aprovação tácita. Nessa hipótese, não será necessária a convocação de assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano. Se houver objeção por parte dos credores Havendo objeção de algum credor, o juiz deverá convocar a assembleia-geral de credores para que ela decida sobre o plano de recuperação apresentado. A assembleia-geral, após as discussões e esclarecimentos pertinentes, poderá: a) aprovar o plano sem ressalvas;


b) aprovar o plano com alterações; c) não aprovar o plano.

Se o plano não for aprovado: o juiz decreta a falência (salvo na hipótese do art. 58, § 1º).

Se o plano for aprovado: o juiz homologa a aprovação e concede a recuperação judicial, iniciando-se a fase de execução. Atenção: no regime atual, o plano de recuperação é aprovado pelos credores e apenas homologado pelo juiz.

APROVADO O PLANO, OCORRE A NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS ANTERIORES AO PEDIDO A homologação do plano de recuperação judicial autoriza a retirada do nome da empresa recuperanda e dos seus respectivos sócios dos cadastros de inadimplentes, bem como a baixa de eventuais protestos existentes em nome destes? SIM. Diferentemente do regime existente sob a vigência da antiga Lei de Falência e Concordata (art. 148 do DL nº 7.661/45), a atual Lei de Falências e Recuperação Judicial estabelece que o plano de recuperação judicial acarreta a novação dos créditos anteriores ao pedido:

Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 desta Lei.

Qual é a consequência jurídica de haver a novação dos créditos? A novação ocorre, dentre outras hipóteses, quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (art. 360, I, do CC). Desse modo, o que o art. 59 está afirmando é que, quando o plano de recuperação judicial é homologado, as dívidas que o devedor (recuperando) possuía com os credores são extintas e substituídas por outras novas obrigações. Como a novação induz a extinção da relação jurídica anterior, substituída por uma nova, não será mais possível falar em inadimplência do devedor com base na dívida extinta (Min. Nancy Andrighi). Diante disso, não se justifica a manutenção do nome da recuperanda ou de seus sócios em cadastros de inadimplentes em virtude da dívida novada. Assim, “a novação extingue a dívida anterior; estando o autor adimplente quanto ao novo débito, é ilícita a inscrição em órgãos de proteção ao crédito fundamentada em inadimplemento de parcela vencida anteriormente à novação” (AgRg no Ag 948.785/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 05.08.2008). Essa regra do art. 59 tem como norte a preocupação de recuperar a empresa em dificuldade financeira, atendendo ao chamado “princípio da preservação da empresa”. A novação decorrente da recuperação judicial implica a extinção de garantias que haviam sido prestadas aos credores? NÃO. A novação prevista no Código Civil extingue sim os acessórios e as garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário (art. 364). No entanto, na novação prevista no art. 59 da Lei nº 11.101/2005 ocorre justamente o contrário, ou seja, as garantias são mantidas, sobretudo as garantias reais, as quais só serão suprimidas ou substituídas “mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia”, por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1º).


Novação do CC: em regra, extingue as garantias prestadas.

Novação da recuperação judicial: em regra, não extingue as garantias prestadas. Portanto, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias, de regra, são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. STJ. 4ª Turma. REsp 1.326.888-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/4/2014 (Info 540). Exemplo: A sociedade GW Ltda. emitiu uma nota promissória em favor da empresa X. Gabriel (sócio da GW) figurou como avalista na nota promissória, ou seja, ele ofereceu uma garantia pessoal de pagamento da dívida. Ocorre que a sociedade GW Ltda. requereu recuperação judicial e o plano foi aprovado. A empresa X ajuizou, então, execução de título extrajudicial cobrando de Gabriel o valor da nota promissória vencida. Gabriel defendeu-se alegando que, como foi aprovado o plano de recuperação judicial, houve novação e a execução deveria ser extinta. O STJ não concordou com a tese. Para a Corte, a homologação do plano de recuperação judicial da devedora principal não implica a extinção de execução de título extrajudicial ajuizada em face de sócio coobrigado. Conforme já explicado, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas anteriores, as garantias (reais ou fidejussórias), como regra, são preservadas. Logo, o aval (garantia) prestado por Gabriel não foi extinto com a aprovação do plano. Diante disso, o credor poderá exercer seus direitos contra Gabriel (terceiro garantidor), devendo, portanto, ser mantida a execução proposta contra ele. Qual é o fundamento legal para essa conclusão?

O § 1º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005:

§ 1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

O STJ reafirmou esse entendimento em recurso especial repetitivo, fixando a seguinte tese: “A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005”. (STJ. 2ª Seção. REsp 1333349/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/11/2014) Na I Jornada de Direito Comercial do CJF⁄STJ já havia sido aprovado enunciado espelhando a posição:

Enunciado 43: A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101⁄2005 não se estende aos coobrigados do devedor.


DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS Cominação de multa diária em ação de exibição de documentos

em face das peculiaridades do caso concreto

É cabível a cominação de multa diária – astreintes – em ação de exibição de documentos movida por usuário de serviço de telefonia celular para obtenção de informações acerca do endereço de IP (Internet Protocol) de onde teriam sido enviadas, para o seu celular, diversas mensagens anônimas agressivas, por meio do serviço de SMS disponibilizado no sítio eletrônico da empresa de telefonia.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.359.976-PB, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 25/11/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação adaptada: Maria começou a receber, em seu telefone celular, diversas mensagens agressivas enviadas por SMS (“short message service”) (aquele que usávamos antes de existir o Whatsapp). A cliente ajuizou ação de exibição de documentos contra a companhia de telefonia pedindo que ela fornecesse o IP do remetente das mensagens. IP, abreviatura de “Internet Protocol”, é um número que identifica o dispositivo (computador, celular, impressora etc) conectado a uma rede (como a internet). É como se fosse um “RG” ou “CPF” do dispositivo que está conectado. O juiz concedeu a tutela antecipada determinando que a empresa fornecesse as informações solicitadas no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de R$ 500. A empresa recorreu alegando que não cabe a fixação de astreintes na ação de exibição de documento, nos termos do enunciado 372 do STJ:

Súmula 372-STJ: Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória.

O juiz agiu corretamente? É possível a fixação de multa diária nesse caso? SIM. É cabível a fixação de multa cominatória à empresa que não cumpre ordem judicial para exibir documentos que permitam a identificação de endereço do IP. A razão de ser da súmula está no fato de que não é cabível a multa porque existem outros instrumentos e sanções processuais que podem ser utilizados para suprir o descumprimento da ordem judicial. O juiz pode, por exemplo, presumir que as informações que estão supostamente presentes no documento são verdadeiras (art. 359 do CPC). Outra alternativa que o magistrado possui é a determinação de busca e apreensão. No entanto, o raciocínio presente na súmula não se aplica ao presente caso. Isso porque, apesar de a ação manejada pela autora ter recebido esse nome, não se trata de uma “ação de exibição de documentos” propriamente dita. O que se pretende na ação é que se exiba o endereço de IP de alguém, não o nome de uma determinada pessoa ou algum documento que já preexista e que traga nele o nome ou endereço eletrônico desta determinada pessoa, mas sim uma informação que deverá ser buscada no sistema informatizado da empresa. Assim, a multa é a única forma de compelir a ré a cumprir a decisão, já que não seria viável ordenar uma busca e apreensão na empresa, considerando que o número do IP não está escrito em um papel arquivado, estando nos sistemas informatizados da companhia telefônica.


Não é igualmente aplicável a determinação contida no art. 359 do CPC (presunção de veracidade dos fatos afirmados pela parte requerente da exibição dos documentos), pois não se busca a prova de fatos contra a demandada, mas a identificação do terceiro responsável pela autoria de atos ilícitos. A causa em tela é muito mais específica e deve ser vista sob outro prisma que não o do já sumulado pelo STJ na súmula 372, pois se trata de matéria eletrônica, onde as demais possibilidades legais, que não a multa cominatória, são inócuas. Dessa forma, pela excepcionalidade da situação, o STJ reconheceu a possibilidade de se aplicar a multa cominatória. No voto, o Ministro fez questão de ressaltar que não estava desconsiderando o entendimento da súmula, mas apenas estabelecendo uma distinção em face das peculiaridades do caso. A solução, segundo o ministro, passa pela aplicação da chamada técnica das distinções, conhecida como distinguishing, que permite distinguir as circunstâncias particulares de um caso para o efeito de não subordiná-lo aos precedentes, mantendo-se firme a jurisprudência já consolidada.

NULIDADES Inexistência de nulidade pelo simples fato de a defesa da União, em causa não fiscal, ter sido

feita pela Procuradoria da Fazenda Nacional


Qual é o órgão responsável pela representação jurídica da União?

• Em causas de natureza fiscal: a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN);

• Em causas de outra natureza: a Procuradoria-Geral da União (PGU).

Foi proposta demanda contra a União relacionada com matéria que não tinha natureza fiscal. O mandado de citação da União, em vez de ser encaminhado a uma unidade da PGU, foi remetido para a PGFN, que apresentou contestação refutando o pedido e acompanhou todo o processo até a sentença, que foi procedente.

Em recurso, a União, agora representada pela PGU, suscitou a nulidade do processo alegando que houve falha na citação da União, considerando que esta ocorreu na pessoa do representante da Procuradoria da Fazenda Nacional.

O STJ não concordou com o pedido e decidiu que o fato de a PGFN ter atuado em defesa da União em causa não fiscal de atribuição da PGU não justifica, por si só, a invalidação de todos os atos de processo no qual não se evidenciou – e sequer se alegou – qualquer prejuízo ao ente federado, que exercitou plenamente o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, mediante oportuna apresentação de diversas teses jurídicas eloquentes e bem articuladas, desde a 1ª instância e em todos os momentos processuais apropriados.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.037.563-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/11/2014 (Info 554).

Qual é o órgão responsável pela representação jurídica da União?

Em causas de natureza fiscal: a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN);

Em causas de outra natureza: a Procuradoria-Geral da União (PGU). Imagine a seguinte situação: João propôs ação contra a União relacionada com matéria que não tinha natureza fiscal.


O mandado de citação da União, em vez de ser encaminhado a uma unidade da PGU, foi remetido para a PGFN, que apresentou contestação refutando o pedido. Além disso, a PGFN, representando a União, acompanhou todo o processo em 1ª instância, até que o juiz sentenciou o feito procedente. Em recurso, a União, agora representada pela PGU, suscitou a nulidade do processo alegando que houve falha na citação da União, considerando que esta ocorreu na pessoa do representante da Procuradoria da Fazenda Nacional. O STJ concordou com o pedido? Houve nulidade? NÃO. O fato de a PGFN ter atuado em defesa da União em causa não fiscal de atribuição da PGU não justifica, por si só, a invalidação de todos os atos de processo no qual não se evidenciou – e nem sequer se alegou – qualquer prejuízo ao ente federado, que exercitou plenamente o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, mediante oportuna apresentação de diversas teses jurídicas eloquentes e bem articuladas, desde a primeira instância e em todos os momentos processuais apropriados. Ainda que se reconheça, na hipótese em análise, o erro consistente na atuação da PGFN em causa de natureza não fiscal de competência da PGU, deve prevalecer a consideração de que a parte representada pelos dois órgãos é a mesma (a União), e teve ela a oportunidade de realizar o seu direito de defesa, o que efetivamente fez de modo pleno, mediante arguições competentes e oportunas, deduzindo diversas teses defensivas, todas eloquentes e bem articuladas, desde a primeira instância e em todos os momentos processuais. Assim, não resta espaço algum para enxergar vício que tenha violado o direito ao contraditório e ampla defesa da União. Vale ressaltar que, no recurso, a PGU não aponta nenhuma falha na defesa feita pela PGFN, limitando-se a postular a nulidade. Se não houve prejuízo, não é viável que anulados todos os atos processuais, sob pena de violação aos princípios da economicidade, da instrumentalidade das formas, da razoável duração do processo. Aplica-se ao caso o brocardo segundo o qual não há nulidade sem prejuízo (ne pas de nullité sans grief).

RECURSO ADESIVO Impossibilidade de desistência do recurso principal se

foi concedida tutela antecipada no recurso adesivo

Em regra, se a parte que interpôs o recurso principal pede a sua desistência, o recurso adesivo seguirá a mesma sorte, e não será mais conhecido (art. 500, III, do CPC).

Vale ressaltar, ainda, que o recorrente poderá, a qualquer tempo, desistir do recurso, mesmo que sem a anuência do recorrido (art. 501).

No entanto, segundo decidiu o STJ, se já foi concedida antecipação dos efeitos da tutela no recurso adesivo, não se admite a desistência do recurso principal de apelação.

A apresentação da petição de desistência logo após a concessão dos efeitos da tutela recursal teve a nítida intenção de esvaziar o cumprimento da determinação judicial, no momento em que o réu anteviu que o julgamento final da apelação lhe seria desfavorável, sendo a pretensão, portanto, incompatível com o princípio da boa-fé processual.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.285.405-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/12/2014 (Info 554).

Ideia geral sobre o recurso adesivo Imagine que em um processo, tanto o autor (João) como o réu (Pedro) foram sucumbentes, ou seja, ambas as partes não conseguiram exatamente o que queriam.


Nesse caso, como houve sucumbência recíproca, ambas as partes poderiam recorrer contra a decisão. Tanto João quanto Pedro poderiam interpor apelação contra a sentença. O ideal, para fins de pacificação social, seria que as duas partes se conformassem com a decisão e que o processo se encerrasse desde logo, ou seja, sem a interposição de recurso. Na vigência do CPC anterior, no entanto, muitas vezes acontecia de uma das partes já estar conformada, mas, com receio de que a outra recorresse (e ela perdesse o que ganhou), interpor o recurso. Voltando ao nosso exemplo, João já estava satisfeito com o resultado. Por ele, o processo poderia se encerrar logo. Entretanto, ele poderia ficar pensando: “E se Pedro recorrer? O processo não vai se encerrar, eu vou ter que continuar acompanhando isso e, no final, minha situação nem poderá melhorar porque eu não recorri. Então, vou recorrer também, só como garantia.” Com o objetivo de evitar isso, o CPC de 1973 previu a interposição do recurso de forma adesiva, ou, como é mais conhecido, o “recurso adesivo”. Veja como funciona o recurso adesivo com base no exemplo: Houve sucumbência recíproca, ou seja, João e Pedro não conseguiram exatamente o que queriam. João já havia decidido que não iria recorrer. Ocorre que Pedro, no último dia do prazo de 15 dias, interpôs apelação. João foi, então, intimado para apresentar as contrarrazões à apelação. Já que Pedro interpôs recurso, João decide recorrer também. Logo, irá apresentar as contrarrazões ao recurso de Pedro e também uma apelação adesiva. Nesse caso, diz-se que Pedro apresentou “recurso independente” e João “recurso adesivo”. Qual é o prazo que a parte tem para interpor o recurso de forma adesiva? A parte deverá interpor o recurso adesivo no mesmo prazo de que dispõe para apresentar as contrarrazões. Qualquer recurso poderá ser interposto de forma adesiva? NÃO. Pode-se recorrer de forma adesiva aos seguintes recursos principais:

apelação;

embargos infringentes;

recurso extraordinário;

recurso especial. Previsão O recurso adesivo está previsto no art. 500 do CPC:

Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: I - será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder; II - será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial; III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto. Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.

Imagine agora a seguinte situação julgada pelo STJ (com adaptações): João propôs ação contra Pedro. Tanto o autor (João) como o réu (Pedro) foram sucumbentes, ou seja, ambas as partes não conseguiram exatamente o que queriam.


Nesse caso, como houve sucumbência recíproca, ambas as partes poderiam recorrer contra a decisão. Tanto João quanto Pedro poderiam interpor apelação contra a sentença. Pedro (o réu) interpôs apelação. Diante disso, João resolveu, então, apresentar recurso adesivo. No recurso adesivo, João pediu que Pedro fosse condenado a fornecer determinado produto, o que lhe havia sido negado na sentença. Pediu, ainda, que isso fosse desde logo concedido por meio de tutela antecipada recursal (tutela antecipada em sede de recurso). O Desembargador sorteado para o recurso deferiu o pedido de tutela antecipada determinando que Pedro fornecesse o produto. Pedro, que havia interposto a apelação, resolveu pedir desistência do recurso proposto. Como consequência, ele pediu que o recurso adesivo manejado por João não fosse conhecido, conforme prevê o inciso III do art. 500 e o art. 501 do CPC.

O pedido de Pedro foi aceito? NÃO. Em regra, se a parte que interpôs o recurso principal pede a sua desistência, o recurso adesivo seguirá a mesma sorte, e não será mais conhecido. Isso está previsto no inciso III do art. 500:

Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (...) III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto.

Vale ressaltar, ainda, que o recorrente poderá, a qualquer tempo, desistir do recurso, mesmo que sem a anuência do recorrido (art. 501).

No entanto, apesar disso, no caso concreto, o STJ decidiu que não se poderia aplicar literalmente o art. 500, III e o art. 501 do CPC.

Segundo decidiu o STJ, se já foi concedida antecipação dos efeitos da tutela no recurso adesivo, não se admite a desistência do recurso principal de apelação, ainda que a petição de desistência tenha sido apresentada antes do julgamento dos recursos.

A apresentação da petição de desistência logo após a concessão dos efeitos da tutela recursal teve a nítida intenção de esvaziar o cumprimento da determinação judicial, no momento em que o réu anteviu que o julgamento final da apelação lhe seria desfavorável, sendo a pretensão, portanto, incompatível com o princípio da boa-fé processual.

Embora tecnicamente não se possa afirmar que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela represente o início do julgamento da apelação, é evidente que a decisão proferida pelo Relator, ao satisfazer o direito material reclamado, passa a produzir efeitos de imediato na esfera jurídica das partes, evidenciada a presença dos seus requisitos (prova inequívoca e verossimilhança da alegação).

Desse modo, a conduta do recorrente principal foi uma forma de burlar o direito do recorrente adesivo, que, em um primeira análise, tinha maiores chances de vencer o recurso.

Os arts. 500, III, e 501 do CPC devem ser interpretados em harmonia com o princípio da boa-fé processual e com o art. 273, que introduziu no CPC a antecipação dos efeitos da tutela por meio da Lei 8.952/94.

Ante o exposto, não se pode aplicar ao presente caso a redação literal do art. 500, III e do art. 501, os quais têm função apenas instrumental, devendo ser adotada uma interpretação teleológica que, associada aos demais artigos mencionados, privilegie o escopo maior de efetividade do direito material buscado pelo sistema, que tem no processo um instrumento de realização da justiça.


AGRAVO DE INSTRUMENTO Possibilidade de conhecer AI interposto pela Fazenda Nacional com cópia do termo de abertura de vista e remessa dos autos


No agravo de instrumento, em regra, se o agravante não juntou a cópia de certidão de intimação da decisão agravada, seu recurso não será conhecido (art. 525, I, do CPC). A Lei exige esse documento para que o Tribunal possa saber quando a parte foi intimada e, assim, ter certeza que o recurso foi interposto tempestivamente.

Exceção: é possível dispensar a certidão de intimação se existirem outros meios para se aferir a tempestividade do recurso.

Nos casos envolvendo agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional, o termo de abertura de vista e remessa dos autos à Fazenda Nacional substitui, para efeito de demonstração da tempestividade do agravo de instrumento (art. 522 do CPC) a apresentação de certidão de intimação da decisão agravada (art. 525, I, do CPC).

STJ. Corte Especial. REsp 1.376.656-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/12/2014 (Info 554).

AGRAVO É O GÊNERO “Agravo” pode ser entendido como um gênero, do qual decorrem cinco diferentes espécies. Em outras palavras, existem cinco tipos de agravo:

Agravo retido

Agravo de instrumento

Agravo regimental contra decisões interlocutórias proferidas no Tribunal

Agravo contra decisão denegatória de REsp ou RE

Agravo interno contra decisões monocráticas finais do relator AGRAVO RETIDO O agravo retido é o recurso interposto contra as decisões interlocutórias proferidas pelo juízo de 1º grau de jurisdição. Encontra-se previsto no art. 522 do CPC: Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. Regra: o recurso cabível contra as decisões interlocutórias proferidas pelo juízo de 1º grau é o agravo RETIDO. Exceções: contra algumas decisões interlocutórias de 1º grau caberá o agravo de instrumento (e não o agravo retido). Assim, caberá agravo DE INSTRUMENTO quando se tratar de: a) decisão que não recebe a apelação (art. 522); b) decisão que determina os efeitos em que a apelação foi recebida (art. 522); c) decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação (art. 522); d) decisão que julgar a liquidação da sentença (art. 475-H); e) decisão que resolver a impugnação ao cumprimento de sentença, salvo quando importar extinção da execução (art. 475-M, § 3º) (obs.: se a decisão, ao resolver a impugnação, extinguir a execução, caberá apelação); f) decisão proferida em processo de execução (segundo o STJ, contra decisão interlocutória proferida em processo de execução é cabível sempre o agravo de instrumento, por ser o agravo retido incompatível com a sistemática do processo de execução (RMS 30.269-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/6/2013).


Existem algumas outras previsões de agravo de instrumento, mas as acima elencadas são as mais importantes. AGRAVO DE INSTRUMENTO O agravo de instrumento é um recurso interposto diretamente no juízo ad quem, ou seja, é encaminhado diretamente para o Tribunal que irá julgá-lo. Ex.: “A” ingressa com uma ação de alimentos contra “B” e pede, como tutela antecipada, a concessão de alimentos provisórios no valor de R$ 2 mil. O juiz, em decisão interlocutória, nega a fixação dos alimentos provisórios. “A” interpõe agravo de instrumento contra a decisão do juiz de 1ª instância (juízo a quo) diretamente no Tribunal de Justiça (juízo ad quem). O nome do recurso é agravo de instrumento porque neste tipo de agravo deverá ser formado um “instrumento”, ou seja, um conjunto de documentos para que o Tribunal analise se as razões invocadas pelo recorrente são procedentes ou não. Isso ocorre porque o processo continua tramitando no juízo a quo e, para o juízo ad quem examinar as razões do recurso será necessário que ele tenha cópias de alguns documentos presentes naqueles autos originários.

Em nosso exemplo, “A” irá preparar a petição do recurso, tirar cópias de vários documentos dos autos, juntá-los à petição e protocolizá-los, como agravo de instrumento, no Tribunal de Justiça.

E quais são estes documentos? A doutrina afirma que o agravo de instrumento possui peças (documentos) obrigatórias, facultativas e essenciais:

Peças OBRIGATÓRIAS Peças FACULTATIVAS Peças ESSENCIAIS

Estão previstas no art. 525, I, do CPC. Devem ser obrigatoriamente juntadas com a petição do agravo. São elas:

cópia da decisão agravada;

cópia da certidão da intimação;

cópias das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

Estão previstas no art. 525, II, do CPC. São aquelas que a lei não impõe como obrigatórias, mas o agravante entende que será útil juntá-las para que o seu recurso seja provido pelo Tribunal.

Não estão previstas expressamente na lei, tendo sido uma construção da jurisprudência. São os documentos que também não estão previstos na lei como obrigatórios, mas que o agravante deve juntar para que os Desembargadores possam entender do que se trata a causa e possam ter elementos para julgar se a decisão recorrida foi acertada ou não. Ex.: no caso do recurso de “A”, a cópia do contracheque de “B”, que se encontra nos autos.

Obs.: o art. 525 do CPC somente fala em peças obrigatórias e peças facultativas. Desse modo, o que a doutrina e a jurisprudência chamam de peças essenciais são, na verdade, “peças facultativas” que, no caso concreto, mostram-se indispensáveis para que o Tribunal possa apreciar o recurso. Consequências quando o agravante não apresenta as peças juntamente com o recurso

Se o agravante não apresenta alguma das peças obrigatórias (art. 525, I): o agravo de instrumento não será conhecido (seu mérito nem será apreciado).


Se o agravante não apresenta alguma peça não obrigatória (pela lei, facultativa): caso esteja faltando alguma peça facultativa, mas necessária à compreensão da controvérsia, deve ser dada oportunidade ao agravante para que complemente o instrumento, juntando o documento ausente (STJ. Corte Especial. REsp 1.102.467-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/5/2012. Info 496).

Cópia de certidão de intimação Regra: se não foi juntada no recurso, este não será conhecido Uma das peças consideradas obrigatórias é a certidão de intimação da decisão agravada (art. 525, I, do CPC). A Lei exige esse documento para que o Tribunal possa saber quando a parte foi intimada e, assim, ter certeza que o recurso foi interposto tempestivamente. Por essa razão, o agravante deverá juntar, em anexo, uma cópia dessa certidão na petição do agravo de instrumento. O STJ já editou até um enunciado afirmando isso:

Súmula 223-STJ: A certidão de intimação do acórdão recorrido constitui peça obrigatória do instrumento de agravo.

Em regra, se o agravante não juntar a certidão de intimação do acórdão recorrido, seu recurso (agravo de instrumento) não será conhecido. Exceção: é possível dispensar a certidão de intimação se existirem outros meios para se aferir a tempestividade do recurso. O STJ, contudo, tem abrandado a regra geral, fixando a seguinte exceção: A ausência da cópia da certidão de intimação da decisão agravada não será óbice (empecilho) ao conhecimento do agravo de instrumento se, por outros meios inequívocos, for possível aferir a tempestividade do recurso. Em outras palavras, mesmo que o agravante não tenha juntado a cópia da certidão de intimação, é possível que o Tribunal releve a ausência dessa peça obrigatória (e conheça o recurso) se existir nos autos algum outro meio de se ter certeza que o agravo foi interposto dentro do prazo. Ex.: o agravante não juntou a certidão de intimação, mas pela data da decisão agravada (que está nos autos) e a data em que foi protocolizado o agravo, percebe-se que não se passaram mais que 10 dias. Ora, é lógico que a intimação ocorreu após a data da decisão, de modo que está provado que o recurso foi interposto dentro do prazo, mesmo não havendo a certidão. Esse posicionamento do STJ é aplicado em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas, para o qual o exagerado processualismo deve ser evitado, de forma a que o processo e seu uso sejam convenientemente conciliados e realizados. STJ. 2ª Seção. REsp 1.409.357-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 541). Neste Informativo 554, foi noticiado um julgado no qual o STJ reafirma o entendimento acima exposto. No caso concreto, a União (Fazenda Nacional) interpôs agravo de instrumento sem juntar a certidão de intimação da decisão agravada. Faltou, portanto, uma peça obrigatória (art. 525, I, do CPC). O STJ entendeu que, mesmo ausente essa peça, o agravo de instrumento poderia ser conhecido porque ficou demonstrada a tempestividade do recurso por intermédio do “termo de abertura de vista e remessa dos autos à Fazenda Nacional” e que foi juntado aos autos. A Fazenda Nacional tem a prerrogativa de ser intimada das decisões, por meio da concessão de vista

pessoal dos autos (arts. 38 da LC n. 73/1993, 6º, § 1º e § 2º, da Lei n. 9.028/1995, 20 da Lei n.

11.033/2004 e 25 da Lei n. 6.830/1980). O prazo para que a Fazenda Nacional apresente recurso tem início a partir da data em que é dada vista pessoal dos autos para ela.


Quando é dada vista pessoal dos autos à Fazenda, é feita uma certidão afirmando isso. Algo mais ou menos assim: “No dia XX, remeto os autos à Fazenda Pública. Assinatura do servidor da Secretaria da Vara”. Essa “folha” que é juntada no processo quando ele é encaminhado à Procuradoria da Fazenda Nacional é chamada de “temo de abertura de vista e remessa dos autos”. Dessa forma, a certidão de concessão de vista dos autos pode ser considerada como elemento suficiente para demonstrar se o agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional foi ou não tempestivo. Isso porque nele constará a data em que a Fazenda foi intimada da decisão agravada. Perceba, portanto, que esse “termo de abertura de vista e remessa” cumpre a função da certidão de intimação. Por essa razão, o STJ decidiu o seguinte: O termo de abertura de vista e remessa dos autos à Fazenda Nacional substitui, para efeito de demonstração da tempestividade do agravo de instrumento (art. 522 do CPC) por ela interposto, a apresentação de certidão de intimação da decisão agravada (art. 525, I, do CPC). STJ. Corte Especial. REsp 1.376.656-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/12/2014 (Info 554). Importa ressaltar que esse tratamento não pode, via de regra, ser automaticamente conferido aos litigantes que não possuem a prerrogativa de intimação pessoal. O termo de abertura de vista substitui a certidão de intimação nos casos envolvendo a Fazenda Nacional porque ela goza da prerrogativa de intimação mediante recebimento dos autos.

EXECUÇÃO Análise da impenhorabilidade prevista nos incisos IV e X do art. 649 do CPC

Importante!!!

Mudança de entendimento!

Atualize o Info 547-STJ

O art. 649, X, do CPC afirma que “são absolutamente impenhoráveis até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em CADERNETA DE POUPANÇA.”

O STJ confere interpretação extensiva ao inciso X do art. 649 do CPC, permitindo que essa impenhorabilidade abranja outras aplicações financeiras, além da poupança, como é o caso do fundo de investimento.

Assim, é impenhorável a quantia oriunda do recebimento, pelo devedor, de verba rescisória trabalhista posteriormente poupada em mais de um fundo de investimento, desde que a soma dos valores não seja superior a 40 salários mínimos.

Admite-se, para alcançar o patamar de 40 salários mínimos, que o valor incida em mais de uma aplicação financeira, desde que respeitado tal limite. Em outras palavras, caso o devedor possua mais de um fundo de investimento, todas as respectivas contas devem ser consideradas impenhoráveis, até o limite global de 40 salários mínimos (soma-se todos os fundos de investimento e o máximo protegido é 40 salários mínimos).

STJ. 2ª Seção. EREsp 1.330.567-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2014 (Info 554).

INCISO IV DO ART. 649 DO CPC Todo e qualquer bem pode ser penhorado? NÃO. O art. 649 do CPC estabelece um rol de bens que não podem ser objeto de penhora. Dentre eles, veja o que diz o inciso IV:


Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: IV — os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;

Se a pessoa recebe seu salário na conta bancária, mas não o utiliza no mês e lá o deixa depositado, tal quantia continuará sendo impenhorável? NÃO. Os valores somente podem ser considerados como verbas alimentares, e protegidos pelo art. 649, IV do CPC, enquanto estiverem destinados ao sustento do devedor e sua família, ou seja, enquanto se prestarem ao atendimento das necessidades básicas do devedor e seus dependentes. Para o STJ, na hipótese de qualquer quantia salarial se mostrar, ao final do período (isto é, até o recebimento de novo provento de igual natureza), superior ao custo necessário ao sustento do titular e de seus familiares, essa sobra perde o caráter alimentício e passa a ser uma reserva ou economia, tornando-se, em princípio, penhorável. Explicando melhor com um exemplo: a pessoa recebe R$ 10 mil de salário por mês; gasta R$ 7 mil e mantém os R$ 3 mil restantes na conta-corrente; se, no mês seguinte, receber o novo salário (mais R$ 10 mil), totalizando R$ 13 mil na conta, estes R$ 3 mil “excedentes” poderão, em tese, ser penhorados. Em suma, o STJ confere interpretação restritiva ao inciso IV do art. 649 e afirma que a remuneração a que se refere o dispositivo é a última percebida, perdendo esta natureza a sobra respectiva, após o recebimento do salário ou vencimento seguinte. Não é razoável, como regra, admitir que verbas alimentares não utilizadas no período para a própria subsistência sejam transformadas em aplicações ou investimentos financeiros e continuem a gozar do benefício da impenhorabilidade (Min. Nancy Andrighi, REsp 1.330.567-RS). Essa posição adotada pelo STJ é defendida há muito tempo pela doutrina majoritária. Por todos, confira o genial Leonardo Greco: “Até a percepção da remuneração do mês seguinte, toda a remuneração mensal é impenhorável e pode ser consumida pelo devedor, para manter padrão de vida compatível com o produto do seu trabalho. Mas a parte da remuneração que não for utilizada em cada mês, por exceder as necessidades de sustento suas e de sua família, será penhorável como qualquer outro bem do seu patrimônio.” (O Processo de Execução. Vol. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 21). INCISO X DO ART. 649 DO CPC Outra importante previsão de impenhorabilidade é trazida pelo inciso X do art. 649 do CPC:

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: X — até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.

É possível aplicar a proteção desse inciso X, por intepretação extensiva, para outras formas de investimento? SIM. É possível estender a proteção do inciso X do art. 649 do CPC para a quantia de até 40 salários mínimos depositada em fundo de investimento, desde que não haja indícios de má-fé, abuso, fraude, ocultação de valores ou sinais exteriores de riqueza. A regra de impenhorabilidade estatuída no inciso X do art. 649 do CPC merece interpretação extensiva para alcançar pequenas reservas de capital poupadas em outros investimentos, e não apenas os depósitos em caderneta de poupança. Não há sentido em restringir o alcance da regra apenas às cadernetas de poupança assim rotuladas, sobretudo no contexto atual em que diversas outras opções de aplicação financeira se abrem ao pequeno investidor, eventualmente mais lucrativas, e contando com facilidades como o resgate automático. (STJ. 2ª Seção. REsp 1230060/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 13/08/2014)


CASO CONCRETO Imagine a seguinte situação hipotética: João foi demitido sem justa causa e recebeu, na Justiça do Trabalho, suas verbas rescisórias. As verbas rescisórias trabalhistas são consideradas impenhoráveis, nos termos do inciso IV do art. 649? SIM. As quantias referentes à rescisão trabalhista são consideradas verbas alimentares e podem ser equiparadas a “salário”. Logo, em princípio, as verbas rescisórias trabalhistas são absolutamente impenhoráveis. Verba rescisória foi depositada em fundo de investimento Suponhamos que João tenha depositado o valor recebido em três fundos de investimento, tendo essa quantia ficado lá aplicada por dois anos. Fundo de investimento “A”: João lá possui 30 salários mínimos; Fundo “B”: mantém 20 salários mínimos; Fundo “C”: 10 salários mínimos. Total: 60 salários mínimos depositados nos três fundos. Ocorre que João teve uma experiência empresarial mal sucedida e tornou-se réu em um processo de execução. O juiz determinou a penhora on line da quantia depositada por João nos dois fundos de investimento. João poderá invocar que essa quantia é impenhorável com base no inciso IV do art. 649? NÃO. De acordo com a interpretação restritiva adotada pelo STJ, a regra de impenhorabilidade prevista no inciso IV do art. 649 do CPC não protege a quantia recebida como indenização trabalhista, mas que foi aplicada por longo período em fundo de investimento, considerando que esse dinheiro não foi nem está sendo utilizado para suprimento das necessidades básicas do devedor e sua família. A princípio, as verbas rescisórias recebidas por meio de reclamação trabalhista são impenhoráveis com base no inciso IV do art. 649 do CPC. Isso porque possuem natureza salarial e, mesmo sendo superiores ao valor do salário mensal, elas não podem ser consideradas como “sobras” ou “excedentes” de salário, tendo em vista que o trabalhador não estava guardando esse dinheiro por vontade própria. Era uma verdadeira “poupança” forçada, uma vez que o empregador já deveria ter pago essa quantia ao longo da relação de trabalho, mas não o fez, somente realizando após ser acionado na Justiça. Por conta do não pagamento desses valores, pode ser que o trabalhador tenha adiado despesas que precisaria fazer, como, por exemplo, um tratamento de saúde. Assim, quando o trabalhador recebe a rescisão, tal verba, em sua integralidade, é impenhorável. Todavia, a partir do momento em que a quantia foi posta à sua disposição e ele pagou suas despesas e necessidades imediatas, investindo o restante do dinheiro, esse valor perde a natureza salarial e passa a ser considerado como aplicação financeira. Isso faz com que ele não possa ser mais enquadrado no inciso IV do art. 649 do CPC. João poderá, então, invocar que essa quantia aplicada no fundo de investimento é impenhorável com base no inciso X do art. 649? SIM. Como visto, o STJ confere interpretação extensiva ao inciso X do art. 649 do CPC, permitindo que essa impenhorabilidade abranja outras aplicações financeiras, além da poupança, como é o caso do fundo de investimento. Será impenhorável apenas a quantia depositada em um fundo de investimento ou em todos eles? Caso o devedor possua mais de um fundo de investimento, todas as respectivas contas devem ser consideradas impenhoráveis, até o limite global de 40 salários mínimos. Assim, a quantia depositada em todos os fundos de investimento estará protegida pela impenhorabilidade, mas até o limite máximo de 40 salários-mínimos somados. Voltando ao nosso exemplo:


João possui três fundos de investimento, com os seguintes valores nele depositados: Fundo “A”: 30 salários mínimos; Fundo “B”: 20 salários mínimos; Fundo “C”: 10 salários mínimos. Total: 60 salários mínimos depositados nos três fundos. Se João for executado, somente será impenhorável a quantia de 40 salários mínimos. Os 20 salários mínimos que ultrapassam esse limite legal poderão ser penhorados. Resumindo: O art. 649 do CPC estabelece um rol de bens que não podem ser objeto de penhora. O inciso IV do art. 649 prevê que as verbas salariais são absolutamente impenhoráveis. O STJ, no entanto, confere interpretação restritiva a esse inciso e afirma que a remuneração a que se refere o dispositivo é a última percebida, perdendo esta natureza a sobra respectiva, após o recebimento do salário ou vencimento seguinte. Assim, se a pessoa recebe seu salário na conta bancária, mas não o utiliza no mês e o deixa lá depositado, tal quantia perderá o caráter de impenhorabilidade. O inciso X do art. 649 estabelece que é impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 salários mínimos. O STJ decidiu que é possível aplicar a proteção desse inciso, por intepretação extensiva, para outras formas de investimento. Desse modo, é impenhorável a quantia de até 40 salários mínimos depositada em fundo de investimento, desde que não haja indícios de má-fé, abuso, fraude, ocultação de valores ou sinais exteriores de riqueza. As verbas rescisórias trabalhistas são consideradas impenhoráveis, nos termos do inciso IV, por terem a natureza de verba salarial (alimentar). No entanto, se a pessoa recebe a verba trabalhista e deposita esse dinheiro em mais de um fundo de investimento, por longo período, a quantia perderá o caráter de impenhorabilidade do inciso IV, já que não foi utilizada para suprimento de necessidades básicas do devedor e sua família. Por outro lado, essa verba poderá ser considerada impenhorável com base no inciso X, até o limite de 40 salários mínimos. É impenhorável a quantia oriunda do recebimento, pelo devedor, de verba rescisória trabalhista posteriormente poupada em mais de um fundo de investimento, desde que a soma dos valores não seja superior a 40 salários mínimos. STJ. 2ª Seção. REsp 1.230.060-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 13/8/2014 (Info 547). STJ. 2ª Seção. EREsp 1.330.567-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2014 (Info 554). MUDANÇA DE ENTENDIMENTO O julgado noticiado neste Info 554 (EREsp 1.330.567-RS) adota em quase tudo as conclusões já expostas no Info 547 (REsp 1.230.060-PR). Houve, no entanto, mudança de entendimento em um ponto, que deve ser destacado: No REsp 1.230.060-PR (Info 547), o STJ afirmou que os 40 salários mínimos deveriam estar depositados

em uma só conta de investimento (não poderia haver mais de uma); No EREsp 1.330.567-RS (Info 554), o STJ decidiu que será considerada impenhorável a quantia de 40

salários mínimos mesmo que esteja depositada em mais de um fundo de investimento. Em outras palavras, caso o devedor possua mais de um fundo de investimento, todas as respectivas contas devem ser consideradas impenhoráveis, até o limite global de 40 salários mínimos (soma-se todos os fundos de investimento e o máximo protegido é 40 salários mínimos). Esse é o novo entendimento que vale e que deverá ser adotado na sua prova. Atualize, portanto, o Info 547 e todos os seus materiais de estudo, inclusive os Livros.

Outro ponto a ser destacado é que neste julgado (EREsp 1.330.567-RS), o STJ afirmou que a remuneração do executado só será considerada impenhorável se ela não superar o valor do teto constitucional referente à remuneração de Ministro do STF. Em outras palavras, o “salário” da pessoa só será impenhorável se ela receber até o valor que o Ministro do STF ganha. O que ultrapassar essa quantia, mesmo estando no mês do recebimento, poderá ser penhorado.


DIREITO PENAL

HOMICÍDIO CULPOSO A morte instantânea da vítima nem sempre irá afastar a causa de aumento de pena do § 4º do art. 121 do CP

Importante!!!

No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante (§ 4º do art. 121 do CP).

Se a vítima tiver morte instantânea, tal circunstância, por si só, é suficiente para afastar a causa de aumento de pena prevista no § 4º do art. 121?

NÃO. No homicídio culposo, a morte instantânea da vítima não afasta a causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP, a não ser que o óbito seja evidente, isto é, perceptível por qualquer pessoa.

STJ. 5ª Turma. HC 269.038-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 2/12/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação adaptada: João, pilotando imprudentemente sua lancha, atropela um banhista e foge sem prestar socorro. Segundo as testemunhas, o condutor, mesmo percebendo que havia atropelado alguém, não parou nem olhou para verificar o estado da vítima, seguindo seu caminho em alta velocidade. Depois que João foi embora, alguns banhistas ainda levaram a vítima até o hospital tentando socorrê-la, mas, mediante perícia posteriormente realizada, ficou provado que, na verdade, a vítima faleceu instantaneamente em virtude de traumatismo craniano causado pelo acidente. O Ministério Público denunciou o réu imputando-lhe o crime previsto no art. 121, § 3º, acrescido da causa de aumento de pena do § 4º do mesmo artigo:

Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos. Aumento de pena § 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Tese da defesa A defesa de João argumentou que ele não poderia responder pela causa de aumento do § 4º, considerando que, em caso de morte instantânea da vítima, não se aplica a majorante da omissão de socorro. A tese da defesa foi aceita pelo STJ? Todas as vezes em que houver morte instantânea da vítima ficará afastada a causa de aumento de pena prevista no § 4º do art. 121? NÃO. No homicídio culposo, a morte instantânea da vítima não afasta a causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP, a não ser que o óbito seja evidente, isto é, perceptível por qualquer pessoa. O aumento imposto à pena decorre do total desinteresse pela sorte da vítima. O fundamento da norma incriminadora do § 4º do art. 121 é resguardar o dever de solidariedade humana


que deve reger as relações na sociedade brasileira (art. 3º, I, da CF/88). O que pretende a regra em destaque é realçar a importância da alteridade (preocupação com o outro). Assim, o interesse pela integridade da vítima deve ser demonstrado, a despeito da possibilidade de êxito, ou não, do socorro que possa vir a ser prestado. Dessa forma, o dever imposto ao autor do homicídio de tentar socorrer a vítima persiste, a não ser que seja evidente a morte instantânea, perceptível por qualquer pessoa. Em outras palavras, havendo dúvida sobre a ocorrência do óbito imediato, compete ao autor da conduta imprimir os esforços necessários para minimizar as consequências do fato. Ao agressor, não cabe, no momento do fato, presumir as condições físicas da vítima, medindo a gravidade das lesões que causou e as consequências de sua conduta. Tal responsabilidade é do especialista médico, autoridade científica e legalmente habilitada para, em tais circunstâncias, estabelecer o momento e a causa da morte. Essa é também a lição de Cleber Masson: “Não tem cabimento a causa de aumento de pena na hipótese de morte instantânea incontestável. Contudo, se houver dúvida quanto à morte, a solidariedade impõe a prestação de socorro, pois a majoração da pena se deve à moralidade da conduta do agente, e não ao resultado naturalístico, inerente a todo e qualquer homicídio.” (Direito Penal esquematizado. Vol. 2., São Paulo: Método, 2014, p. 200). Possibilidade de o agente socorrer a vítima Sobre o tema, é importante também lembrar que somente incidirá a causa de aumento prevista no art. 121, § 4º do CP (omissão de socorro) quando o agente possuir condições de realizar a conduta exigida, sem que isso comprometa a preservação de sua vida ou integridade física. Assim, “(...) não incide o aumento da pena quando o sujeito deixou de prestar socorro porque não tinha condições de fazê-lo, seja por questões físicas (exemplo: também foi gravemente ferido pela conduta que matou a vítima), seja porque o comportamento exigido em lei a ele representava risco pessoal (exemplo: ameaça de linchamento). (MASSON, Cleber., p. 201).

FURTO Causa de aumento do § 1º pode ser aplicada tanto para furto simples como qualificado

Importante!!!


O 1º do art. 155 do CP prevê que a pena do crime de furto será aumentada de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

A causa de aumento de pena prevista no § 1° pode ser aplicada tanto para os casos de furto simples (caput) como para as hipóteses de furto qualificado (§ 4°).

Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1.° e as qualificadoras do § 4º. São circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes da aplicação da pena.

Assim, é possível que o agente seja condenado por furto qualificado (§ 4º) e, na terceira fase da dosimetria, o juiz aumente a pena em 1/3 se a subtração ocorreu durante o repouso noturno.

STJ. 6ª Turma. HC 306.450-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

Estrutura do Furto O crime de furto encontra-se tipificado no art. 155 do CP, que tem cinco parágrafos. Vejamos o que dispõe cada um deles: Caput: furto simples. § 1º: causa de aumento de pena para os casos em que furto é praticado durante o repouso noturno.


§ 2º: causa de diminuição de pena, chamada pela doutrina de “furto privilegiado”. § 3º: a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico é equiparada à coisa móvel. § 4º: hipóteses de “furto qualificado”. § 5º: qualificadora para as hipóteses em que a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Aumento de pena pelo furto noturno

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Essa causa de aumento de pena do § 1º, além de se aplicar para os casos de furto simples (caput), pode também incidir nas hipóteses de furto qualificado (§ 4º)? SIM. A causa de aumento de pena prevista no § 1° do art. 155 do CP (repouso noturno) é aplicável tanto na forma simples (caput) quanto na forma qualificada (§ 4°) do delito de furto. Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1.° e as qualificadoras do § 4º. São circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes da aplicação da pena. Além disso, recentemente o STJ considerou que o § 2º do art. 155 poderia ser aplicado não apenas para o caput, mas também às hipóteses do § 4º do art. 155 (EREsp 842.425-RS). Isso significa que a posição topográfica do § 1º (vem antes do § 4º) não é fator que impede a sua aplicação para as situações de furto qualificado (§ 4º). Exemplo: se João e Pedro, durante a madrugada, invadem a residência da vítima enquanto esta dormia, e de lá subtraem a televisão, eles irão ter praticado furto qualificado:

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Além disso, na 3ª fase da dosimetria da pena, ao analisar as causas de aumento, o juiz irá aumentar a pena em 1/3 pelo fato de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno, conforme prevê o § 1º.

Mudança de entendimento! Atualize seus livros de Direito Penal Vale ressaltar que a posição acima exposta representa mudança de entendimento na jurisprudência do STJ, considerando que os julgados anteriores sustentavam posição no sentido da incompatibilidade do § 1º com o § 4º (HC 131.391/MA, DJe 06/09/2010). Faça uma observação sobre o presente julgado em seus livros de Direito Penal porque certamente todos eles explicam posição em sentido contrário ao que foi decidido.

FURTO Para que configure a qualificadora da destreza, é necessário que o agente tenha subtraído o

bem com excepcional habilidade sem ser descoberto

Importante!!!

No crime de furto, não deve ser reconhecida a qualificadora da “destreza” (art. 155, § 4º, II, do CP) caso inexista comprovação de que o agente tenha se valido de excepcional – incomum – habilidade para subtrair a coisa que se encontrava na posse da vítima sem despertar-lhe a atenção.

Destreza, para fins de furto qualificado, é a especial habilidade física ou manual que permite ao agente subtrair bens em poder direto da vítima sem que ela perceba o furto. É o chamado “punguista”.

STJ. 5ª Turma. REsp 1.478.648-PR, Rel. para acórdão Min. Newton Trisotto (desembargador convocado do TJ/SC), julgado em 16/12/2014 (Info 554).


Furto qualificado O crime de furto encontra-se tipificado no art. 155 do Código Penal. No § 4º são elencadas quatro hipóteses de furto qualificado:

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Segundo o inciso II, haverá furto qualificado se o agente subtrai a coisa com destreza. Em que consiste a destreza para fins de furto qualificado? “Destreza é a especial habilidade física ou manual que permite ao agente retirar bens em poder direto da vítima sem que ela perceba a subtração.” Esse tipo de criminoso ficou conhecido como “punguista” (“punga”). (MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. Vol. 2, p. 999). Na lição de Guilherme de Souza Nucci, destreza “é a agilidade ímpar dos movimentos de alguém, configurando uma especial habilidade. O batedor de carteira (figura praticamente extinta diante da ousadia dos criminosos atuais) era o melhor exemplo. Por conta da agilidade de suas mãos, conseguia retirar a carteira de alguém, sem que a vítima percebesse. Não se trata do ‘trombadinha’, que investe contra a vítima, arrancando-lhe, com violência, os pertences” (Código Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: RT, 2008). Destreza = habilidade excepcional Segundo decidiu o STJ, reforçando as conclusões acima expostas pela doutrina, somente haverá destreza caso o agente tenha uma habilidade excepcional, incomum, de modo que, com o movimento das mãos, consegue subtrair a coisa que se encontra na posse da vítima sem despertar-lhe a atenção. Prisão em flagrante afasta a figura da destreza Se o agente que tentava realizar o furto é preso em flagrante próprio, significa que não poderá incidir a qualificadora da destreza, devendo responder por tentativa de furto simples. Isso porque se ele foi descoberto tentando subtrair o bem da vítima, conclui-se que ele não tem habilidade excepcional para furtar. Logo, não há destreza.

ESTELIONATO JUDICIAL Se não for possível ao magistrado, durante o processo, ter acesso às informações que

caracterizam a fraude, será possível a configuração do estelionato

O estelionato judiciário é crime?

1) Posição tradicional do STJ: NÃO (nunca). Não se admite a prática do delito de estelionato por meio do ajuizamento de ações judiciais.

2) Últimos julgados do STJ: DEPENDE.

Quando é possível ao magistrado, durante o curso do processo, constatar a fraude (ex: por meio de perícia, por prova testemunhal, documental etc.): NÃO haverá crime.

Quando não é possível ao magistrado, durante o curso do processo, ter acesso às informações que caracterizam a fraude: SIM, será possível a configuração do estelionato.


No caso concreto, o STJ entendeu que não se adequa ao tipo penal de estelionato (art. 171, § 3º, do CP) a conduta do advogado que, utilizando-se de procuração com assinatura falsa e comprovante de residência adulterado, propôs ação indenizatória em nome de terceiros com objetivo de obter para si vantagem indevida, tendo as irregularidades sido constadas por meio de perícia determinada na própria demanda indenizatória.

STJ. 5ª Turma. RHC 53.471-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação adaptada: Ruy, na qualidade de advogado, propôs ação de indenização por danos morais e materiais contra uma empresa utilizando procuração com assinatura falsa do suposto lesado e comprovante de residência adulterado. Em outras palavras, Ruy forjou que existiria uma vítima daquela empresa a fim de obter indenização indevidamente. No curso do processo, o juiz suspeitou da tentativa de golpe e determinou a realização de perícia nos documentos, tendo conseguido comprovar a falsidade. O Ministério Público denunciou o réu pela prática do art. 171, § 3º do CP alegando que houve “estelionato judicial” (“estelionato judiciário”).

O que é o estelionato judiciário? Alguns doutrinadores defendem que, se a pessoa, em uma relação processual na seara cível, por exemplo, usar de expedientes e manobras de inverdades, entre outras condutas, com o objetivo de induzir ou manter o juízo cível em erro, poderia responder pelo crime de estelionato, previsto no art. 171, do CP. Como a vítima seria o próprio Poder Judiciário, a isso chamaram de “estelionato judiciário”.

O estelionato judiciário é crime?

Posição tradicional do STJ: NÃO (nunca) Últimos julgados do STJ: DEPENDE

Não se admite a prática do delito de estelionato por meio do ajuizamento de ações judiciais. O estelionato judiciário não tem previsão no ordenamento jurídico pátrio, razão pela qual seria conduta atípica (RHC 31.344/PR). Não configura “estelionato judicial” a conduta de quem obtém o levantamento indevido de valores em ação judicial. O processo tem natureza dialética, possibilitando o exercício do contraditório e a interposição dos recursos cabíveis, não se podendo falar, no caso, em “indução em erro” do magistrado. Logo, o chamado “estelionato judiciário” é conduta atípica. (STJ. 6ª Turma. REsp 1101914/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 06/03/2012).

Quando é possível ao magistrado, durante o curso do processo, constatar a fraude (ex: por meio de perícia, por prova testemunhal, documental etc): NÃO haverá crime.

Quando não é possível ao magistrado, durante o curso do processo, ter acesso às informações que caracterizam a fraude: SIM, será possível a configuração do crime de estelionato.

(STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 248.211-RS, julgado em 18/04/2013).

No caso concreto, a tipificação feita pelo Parquet foi correta? NÃO. O STJ entendeu que não se adequa ao tipo penal de estelionato (art. 171, § 3º, do CP) a conduta do advogado que, utilizando-se de procuração com assinatura falsa e comprovante de residência adulterado, propôs ação indenizatória em nome de terceiros com objetivo de obter para si vantagem indevida, tendo as irregularidades sido constatadas por meio de perícia determinada na própria demanda indenizatória. No caso em análise, constata-se que fora determinada a realização de perícia na documentação acostada pelo advogado, o que revela que a suposta fraude perpetrada era passível de ser descoberta pelas vias ordinárias no curso do processo, o que afasta o crime de estelionato.

Já que não poderia ser condenado por estelionato, Ruy poderia responder por outro delito? SIM. O agente utilizou procuração e comprovante de residência falsos para ingressar com a ação, tendo praticado, em tese, o delito previsto no art. 304 do CP (uso de documento falso).


MOEDA FALSA Inaplicabilidade do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa


Imagine que o réu tenha utilizado uma nota de R$ 100 falsificada para pagar uma dívida. Após alguns dias, descobriu-se que a cédula era falsa e, antes que houvesse denúncia, o agente ressarciu o credor por seus prejuízos. O réu praticou o crime de moeda falsa. É possível aplicar a ele o benefício do arrependimento posterior (art. 16 do CP)?

NÃO. Não se aplica o instituto do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa. No crime de moeda falsa – cuja consumação se dá com a falsificação da moeda, sendo irrelevante eventual dano patrimonial imposto a terceiros –, a vítima é a coletividade como um todo, e o bem jurídico tutelado é a fé pública, que não é passível de reparação. Desse modo, os crimes contra a fé pública, semelhantes aos demais crimes não patrimoniais em geral, são incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior, dada a impossibilidade material de haver reparação do dano causado ou a restituição da coisa subtraída.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.242.294-PR, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/11/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação adaptada: João, utilizando duas notas falsas de R$ 50, comprou gêneros alimentícios no mercadinho de D. Maria. Quando D. Maria foi trocar o dinheiro no banco, foi informada que as cédulas eram falsas, tendo procurado a polícia para comunicar o ocorrido. Logo após ser instaurado o inquérito policial, João confessou a prática do crime e ressarciu D. Maria pelos prejuízos causados. Mesmo assim, o Ministério Público federal denunciou João pelo cometimento do crime de moeda falsa, previsto no § 1º do art. 289 do CP:

Art. 289. Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro: Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

Tese da DPU A DPU, que fazia a assistência jurídica de João, afirmou que ele teria direito de receber o benefício do arrependimento posterior, insculpido no art. 16 do CP:

Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

A tese da DPU foi aceita pelo STJ? É possível aplicar o benefício do arrependimento posterior ao réu acusado do crime de moeda falsa? NÃO. Não se aplica o instituto do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa. No crime de moeda falsa a vítima é a coletividade como um todo, e o bem jurídico tutelado é a fé pública. Logo, não se trata de um crime patrimonial. Tanto isso é verdade que a consumação desse delito ocorre com a falsificação ou com a introdução da moeda falsa em circulação, sendo irrelevante que tenha ocorrido dano patrimonial imposto a terceiros. Os crimes contra a fé pública, assim como os demais crimes não patrimoniais, são incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior, dada a impossibilidade material de haver reparação do dano causado ou a restituição da coisa subtraída.


CRIME DO ART. 297, § 4º DO CP Compete à Justiça Federal julgar o crime do art. 297, § 4º, do CP

Importante!!!


Atualize o Info 539-STJ

Compete à Justiça Federal (e não à Justiça Estadual) processar e julgar o crime caracterizado pela omissão de anotação de vínculo empregatício na CTPS (art. 297, § 4º, do CP).

No delito tipificado no art. 297, § 4º, do CP, o sujeito passivo é o Estado (Previdência Social), uma vez que a ausência de anotação de informações relativas ao vínculo empregatício na CTPS afeta diretamente a arrecadação das contribuições previdenciárias (espécie de tributo), já que estas são calculadas com base no valor do salário pago ao empregado.

Assim, quando o patrão omite os dados de que trata o § 4º, ele está lesando, em primeiro lugar, a arrecadação da Previdência Social, administrada pelo INSS, que é uma autarquia federal. O empregado é prejudicado de forma apenas indireta, reflexa.

STJ. 3ª Seção. CC 135.200-SP, Rel. originário Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/10/2014 (Info 554).

O art. 297, § 4º do CP prevê o seguinte delito:

Falsificação de documento público Art. 297 — Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena — reclusão, de dois a seis anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (...) § 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I — na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II — na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III — em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000)

Vale ressaltar que esse crime foi inserido no Código Penal por meio da Lei nº 9.983/2000. Antes dessa inovação legislativa, tal conduta não era típica. De quem é a competência para julgar o crime do art. 297, § 4º do CP? Justiça FEDERAL. Compete à Justiça Federal (e não à Justiça Estadual) processar e julgar o crime caracterizado pela omissão de anotação de vínculo empregatício na CTPS (art. 297, § 4º, do CP). Por que a competência é da Justiça Federal? Qual é o interesse federal na causa? O lesado não foi apenas o empregado? NÃO. No delito tipificado no art. 297, § 4º, do CP, o sujeito passivo é o Estado (Previdência Social), uma vez que a ausência de anotação de informações relativas ao vínculo empregatício na CTPS afeta diretamente a arrecadação das contribuições previdenciárias (espécie de tributo), já que estas são calculadas com base no valor do salário pago ao empregado.


Assim, quando o patrão omite os dados de que trata o § 4º, ele está lesando, em primeiro lugar, a arrecadação da Previdência Social, administrada pelo INSS, que é uma autarquia federal. O empregado é prejudicado de forma apenas indireta, reflexa. Para o STJ, o objetivo do legislador, ao acrescentar o aludido tipo penal, foi o de proteger a Previdência Social e, de forma reflexa e secundária, os interesses do trabalhador. Tais circunstâncias fazem com que o referido crime seja de competência da Justiça Federal, conforme o disposto no art. 109, IV, da CF/88. Mudança de entendimento Vale ressaltar que houve uma mudança na jurisprudência do STJ que, anteriormente, decidia de forma diversa, até bem pouco tempo, que a competência era da Justiça Estadual. Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. AgRg no CC 107.283/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 13/08/2014. Atualize, portanto, seu material de estudos. A competência para julgar o delito do art. 297, § 4º do CP é agora da JUSTIÇA FEDERAL.

ESTATUTO DO DESARMAMENTO Policiais civis aposentados não têm porte de arma

O porte de arma de fogo a que têm direito os policiais civis não se estende aos policiais aposentados. Isso porque, de acordo com o art. 33 do Decreto 5.123/2004, que regulamentou o art. 6º da Lei 10.826/2003, o porte de arma de fogo está condicionado ao efetivo exercício das funções institucionais por parte dos policiais, motivo pelo qual não se estende aos aposentados.

STJ. 5ª Turma. HC 267.058-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

Os policiais civis possuem porte de arma de fogo, conforme previsto no Estatuto do Desarmamento:

Art. 6º É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: (...) II – os integrantes de órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal;

O art. 33 do Decreto 5.123/2004, que regulamentou o art. 6º da Lei n. 10.826/2003, afirmou o seguinte:

Art. 33. O Porte de Arma de Fogo é deferido aos militares das Forças Armadas, aos policiais federais e estaduais e do Distrito Federal, civis e militares, aos Corpos de Bombeiros Militares, bem como aos policiais da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em razão do desempenho de suas funções institucionais. § 1º O Porte de Arma de Fogo das praças das Forças Armadas e dos Policiais e Corpos de Bombeiros Militares é regulado em norma específica, por atos dos Comandantes das Forças Singulares e dos Comandantes-Gerais das Corporações. § 2º Os integrantes das polícias civis estaduais e das Forças Auxiliares, quando no exercício de suas funções institucionais ou em trânsito, poderão portar arma de fogo fora da respectiva unidade federativa, desde que expressamente autorizados pela instituição a que pertençam, por prazo determinado, conforme estabelecido em normas próprias.

Decisão do STJ O STJ, ao apreciar um caso concreto, envolvendo comissário de polícia civil aposentado, interpretando o

art. 6º, II, da Lei n. 10.826/2003 e o art. 33 do Decreto, decidiu que:


O porte de arma de fogo a que têm direito os policiais civis não se estende aos policiais aposentados. Isso porque, de acordo com o art. 33 do Decreto 5.123/2004, que regulamentou o art. 6º da Lei 10.826/2003, o porte de arma de fogo está condicionado ao efetivo exercício das funções institucionais por parte dos policiais, motivo pelo qual não se estende aos aposentados. STJ. 5ª Turma. HC 267.058-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/12/2014 (Info 554). Veja trecho da ementa do julgado: De acordo com o artigo 33 do Decreto Federal 5.123/2004, que regulamentou o artigo 6º da Lei 10.826/2003, o porte de arma de fogo está condicionado ao efetivo exercício das funções institucionais por parte dos policiais, motivo pelo qual não se estende aos aposentados. Para fins de concurso público, é importante que você guarde o que foi acima explicado. No entanto, vamos aprofundar um pouco mais o tema. Com base na decisão acima podemos dizer que os policiais aposentados não podem nunca ter direito a porte de arma de fogo? Não é isso. Não se fazer tal afirmação. O julgado do STJ acima mencionado não analisou um dispositivo legal: o art. 37 do Decreto 5.123/2004, que permite que policiais aposentados tenham direito a porte de arma de fogo. Para isso, no entanto, deverão cumprir outros requisitos adicionais em relação aos policiais da ativa. Confira:

Art. 37. Os integrantes das Forças Armadas e os servidores dos órgãos, instituições e corporações mencionados nos incisos II, V, VI e VII do caput do art. 6º da Lei nº 10.826, de 2003, transferidos para a reserva remunerada ou aposentados, para conservarem a autorização de porte de arma de fogo de sua propriedade deverão submeter-se, a cada três anos, aos testes de avaliação da aptidão psicológica a que faz menção o inciso III do caput art. 4º da Lei nº 10.826, de 2003. § 1º O cumprimento destes requisitos será atestado pelas instituições, órgãos e corporações de vinculação. § 2º Não se aplicam aos integrantes da reserva não remunerada das Forças Armadas e Auxiliares, as prerrogativas mencionadas no caput.

O STJ não falou sobre esse art. 37 porque ele não estava em discussão no caso concreto. Ele não se aplicava à situação. Desse modo, o precedente do STJ acima explicado deve ser lido com cautelas. O raciocínio é o seguinte: se não fizer nada, não tomar nenhuma providência, o policial, quando se aposenta, perde direito ao porte de arma que tinha quando era da ativa. Isso porque o porte como policial da ativa está condicionado ao efetivo exercício das funções institucionais. Logo, a se aposentar ele perde, automaticamente, o porte e terá que devolver a arma da corporação. No entanto, o art. 37 do Decreto 5.123/2004 permite que o policial aposentado conserve a autorização de porte de porte de arma de fogo de sua propriedade (arma de fogo particular) (a funcional deve ser devolvida), desde que seja feito um requerimento formal nesse sentido e cumpridos alguns requisitos, como os testes de avaliação da aptidão psicológica, realizados de 3 em 3 anos. Em algumas polícias, o departamento de pessoal do órgão já até fornece um modelo de requerimento e, quando o policial se aposenta, já dá entrada nesse pedido para preservar o porte com relação à sua arma particular.


No caso concreto julgado pelo STJ, ao que me consta, o réu não teria tomado as providências do art. 37 para conservar o porte de suas armas e, além disso, a pistola com ele encontrada estaria em nome de uma terceira pessoa (o que não seria possível). Somente após a apreensão policial ele teria requerido e providenciado o registro da arma em seu nome. Além disso, o réu, quando era da ativa, somente tinha autorização para portar arma no Rio Grande do Sul, mas foi encontrado em outro Estado da federação. Enfim, tais peculiaridades, penso eu, fizeram com que fosse condenado. Se você é integrante da carreira policial ou sonha em ser, não se preocupe que, mesmo após ser aposentado, poderá continuar portando sua arma particular, desde que cumpra rigorosamente todas as providências exigidas. Em caso de dúvidas, consulte a Polícia Federal. Concursos públicos Em concursos públicos, você deve adotar a redação literal do que decidiu o STJ: “De acordo com o artigo 33 do Decreto Federal 5.123/2004, que regulamentou o artigo 6º da Lei 10.826/2003, o porte de arma de fogo está condicionado ao efetivo exercício das funções institucionais por parte dos policiais, motivo pelo qual não se estende aos aposentados.” Em uma prova discursiva, prática ou oral, contudo, você pode explicar a existência dessa autorização de porte de arma de fogo particular constante do art. 37 do Decreto 5.123/2004.

ESTATUTO DO TORCEDOR Haverá crime de cambismo mesmo que, no momento em que o cambista atua,

ainda existam ingressos disponíveis na bilheteria

Cambista é a pessoa que vende ingressos com ágio, fora das bilheterias dos teatros, estádios etc. O cambista comete o delito previsto no art. 41-F da Lei 10.671/2003 (Estatuto do Torcedor): “Vender ingressos de evento esportivo, por preço superior ao estampado no bilhete”.

Para a configuração do crime de cambismo, não é necessário provar que, no momento da oferta, não havia ingressos disponíveis na bilheteria.

O tipo penal não exige essa circunstância e o simples fato de oferecer o ingresso com preço superior ao da face já é conduta que ofende o bem jurídico protegido.

O cambismo é comportamento dotado de reprovabilidade penal pela simples razão de envolver a exploração, artificiosa, de um bem finito: a quantidade de lugares nos estádios.

STJ. 6ª Turma. RHC 47.835-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 9/12/2014 (Info 554).

Cambista Cambista é a pessoa que vende ingressos com ágio, fora das bilheterias dos teatros, estádios etc. (Dicionário Aurélio). O cambista pratica crime?

SIM. O cambista comete o delito previsto no art. 41-F da Lei n. 10.671/2003 (Estatuto do Torcedor):

Art. 41-F. Vender ingressos de evento esportivo, por preço superior ao estampado no bilhete: Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.

Feitas essas considerações, imagine a seguinte situação adaptada: João, nas imediações do Estádio do Engenhão, no Rio de Janeiro, estava vendendo ingressos para o jogo


Botafogo x Flamengo, válido pelo Campeonato Brasileiro, por R$ 100, sendo que o valor estampado no bilhete (ingresso) era de R$ 70. O agente foi denunciado pelo crime do art. 41-F do Estatuto do Torcedor. Tese da DPE/RJ A Defensoria Pública, que fez a defesa do assistido, sustentou a seguinte tese: só se configura o crime de cambismo quando estão esgotados os ingressos nos meios oficiais. Se ainda houver ingressos disponíveis na bilheteria, não haverá o delito. Isso porque o cambista seria apenas uma opção mais conveniente para os torcedores que não quisessem enfrentar as filas. Em suma, somente haveria o crime de cambismo se o MP provasse que, no momento em que o cambista estava oferecendo as entradas, não havia mais ingressos disponíveis na bilheteria. O STJ aceitou a tese da Defensoria?

NÃO. Para a configuração do crime de cambismo (art. 41-F da Lei n. 10.671/2003), não é necessário provar que, no momento da oferta, não havia ingressos disponíveis na bilheteria. O cambismo é comportamento dotado de reprovabilidade penal pela simples razão de envolver a exploração, artificiosa, de um bem finito: a quantidade de lugares nos estádios. Dessa maneira, o cambista é punido criminalmente por estar abusando do privilégio de ter chegado antes ao guichê e ter adquirido diversos ingressos que são revendidos com ágio. Para configurar o crime, não importa saber se, no momento em que o cambista está vendendo, ainda existam ingressos à venda nas bilheterias. O tipo penal não exige essa circunstância e o simples fato de oferecer o ingresso com preço superior ao da face já é conduta que ofende o bem jurídico protegido. A conduta do cambista gera indevida especulação e promove a quebra da isonomia. Veja trecho da ementa do julgado, que ganhou contornos poéticos:

(...) 1. Dentre os plúrimos interesses que subjazem na venda de ingressos em grandes eventos esportivos, destaca-se a paixão do torcedor. Como ondas humanas, os seguidores dos diversos clubes desaguam nos estádios, levando consigo todo um sentimento, esquecendo-se, amiúde, da realidade, dura, do dia-a-dia. Não é possível olvidar que vivemos num Estado muitas vezes chamado de o "País do Futebol". E é sobre tal fenômeno que se debruçou o legislador para tratar do "cambismo". Trata-se de comportamento dotado de reprovabilidade penal, pela simples razão de envolver a exploração, artificiosa, de um bem finito: a quantidade de lugares nos estádios. Desta maneira, abusando de certo privilégio decorrente de se chegar antes ao guichê, adquirem-se mais unidades, que são vendidas com ágio. É desinfluente a circunstância, eventual, de ainda existirem ingressos à venda nas bilheterias. A uma porque o tipo penal, expressamente, a tal não se refere. A duas, porque, pela simples conduta enunciada no modelo incriminador, o bem jurídico já é afetado, porquanto materializa-se exploração do preço, em mercado de bem finito, operado por um único fornecedor. Gera-se indevida especulação, promovendo a daninha quebra da isonomia, que seria assegurada pela exclusividade nas vendas. (...) (STJ. 6ª Turma. RHC 47.835/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 09/12/2014)


DIREITO PROCESSUAL PENAL

INQUÉRITO POLICIAL Impossibilidade de reabertura de inquérito policial arquivado por legítima defesa

Se o inquérito policial foi arquivado por ter sido reconhecido que o investigado agiu em legítima defesa, essa decisão de arquivamento faz coisa julgada material. Assim, não é possível a rediscussão do caso penal (desarquivamento), mesmo que, em tese, surjam novas provas.

A permissão legal contida no art. 18 do CPP, e pertinente Súmula 524/STF, de desarquivamento do inquérito pelo surgimento de provas novas, somente tem incidência quando o fundamento daquele arquivamento foi a insuficiência probatória.

A decisão que faz juízo de mérito do caso penal, reconhecendo atipia, extinção da punibilidade (por morte do agente, prescrição etc.) ou excludentes da ilicitude, exige certeza jurídica que, por tal, possui efeitos de coisa julgada material.

Assim, promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa, a coisa julgada material impede rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo perquirir a existência de novas provas.

STJ. 6ª Turma. REsp 791.471-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 25/11/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação hipotética: João ceifou a vida de Pedro. Foi instaurado inquérito policial para apurar o ocorrido. Após as diligências investigatórias, o Ministério Público entendeu que estava demonstrado que João agiu em legítima defesa, razão pela qual pugnou pelo arquivamento do IP. O juiz concordou com o pedido do MP e determinou o arquivamento dos autos com base na excludente de ilicitude. Anos mais tarde, o Procurador-Geral de Justiça afirma que surgiram provas novas que poderão mudar o caso e pugna pelo desarquivamento do IP. O requerimento do Procurador-Geral foi fundamentado no art. 18 do CPP e na Súmula 524 do STF. Confira:

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

Súmula 524-STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

O juiz deverá concordar? Deverá ser determinado o desarquivamento no presente caso? NÃO. No presente caso, o IP foi arquivado porque ficou reconhecida a existência de causa excludente da ilicitude, que se trata de questão de mérito, que faz coisa julgada material e impede a rediscussão do caso penal. O mencionado art. 18 do CPP e a Súmula 524 do STF realmente permitem o desarquivamento do inquérito caso surjam provas novas. No entanto, essa possibilidade só existe na hipótese em que o arquivamento ocorreu por falta de provas, ou seja, por falta de suporte probatório mínimo (inexistência de indícios de autoria e certeza de materialidade). A decisão judicial que define o mérito do caso penal, mesmo no arquivamento do inquérito policial, gera efeitos de coisa julgada material. Note-se, aliás, que a decisão judicial que examina o mérito e reconhece a atipia ou a excludente da ilicitude, é prolatada somente em caso de convencimento com grau de certeza jurídica pelo magistrado. Na dúvida se o fato deu-se em legítima defesa, a previsão legal de presença de suporte probatório de autoria e materialidade exigiria o desenvolvimento da persecução criminal. Se reconheceu o juiz a legítima defesa, o fez com grau de certeza jurídica e sua decisão gera coisa julgada material. STJ. 6ª Turma. REsp 791.471/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 25/11/2014.


Obs: vale ressaltar que existe um precedente antigo da 1ª Turma do STF em sentido contrário ao que foi decidido acima, ou seja, afirmando que, mesmo em caso de arquivamento por legítima defesa, seria possível o desarquivamento se surgirem provas novas. Confira:

(...) A decisão que determina o arquivamento de inquérito policial, a pedido do Ministério Público e determinada por juiz competente, que reconhece que o fato apurado está coberto por excludente de ilicitude, não afasta a ocorrência de crime quando surgirem novas provas, suficientes para justificar o desarquivamento do inquérito, como autoriza a Súmula 524 deste Supremo Tribunal Federal. (...) STF. 1ª Turma. HC 95211, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/03/2009.

Veja as hipóteses em que é possível o DESARQUIVAMENTO do IP:

MOTIVO DO ARQUIVAMENTO É POSSÍVEL

DESARQUIVAR?

1) Ausência de pressuposto processual ou de condição da ação penal SIM

2) Falta de justa causa para a ação penal (não há indícios de autoria ou prova da materialidade)

SIM

3) Atipicidade (fato narrado não é crime) NÃO

4) Existência manifesta de causa excludente de ilicitude NÃO (majoritária)

5) Existência manifesta de causa excludente de culpabilidade NÃO

6) Existência manifesta de causa extintiva da punibilidade NÃO Exceção: certidão

de óbito falsa

Obs: nos dois primeiros casos, a doutrina afirma que a decisão de arquivamento produz apenas coisa julgada formal; já nas quatro últimas hipóteses, há coisa julgada formal e material.

PRISÃO E LIBERDADE Atos infracionais e prisão preventiva

Importante!!!

O fato de o réu já ter praticado atos infracionais anteriormente não pode ser considerado para fins de reincidência nem se caracteriza como maus antecedentes. No entanto, tais atos infracionais podem servir para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública.

STJ. 5ª Turma. RHC 47.671-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014 (Info 554).

João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, João cumpriu medida socioeducativa por homicídio. No momento da condenação, o juiz poderá considerar esse ato infracional para fins de reincidência ou de maus antecedentes? NÃO. O entendimento vigente nesta Corte Superior é o de que atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco para a reincidência (STJ. 5ª Turma. HC 289.098/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/05/2014).


João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, João cumpriu medida socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá mencionar a prática desse ato infracional como um dos fundamentos para a custódia cautelar? SIM. O STJ possui firme entendimento de que a anterior prática de atos infracionais, apesar de não poder ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, pode servir para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública.

PRISÃO E LIBERDADE Manutenção da prisão cautelar mesmo o réu tendo sido condenado a regime semiaberto ou aberto

Importante!!!

Réu respondeu o processo recolhido ao cárcere porque havia motivos para a prisão preventiva. Na sentença, foi condenado a uma pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou aberto. Pelo fato de ter sido imposto regime mais brando que o fechado, ele terá direito de recorrer em liberdade mesmo que ainda estejam presentes os requisitos da prisão cautelar?

1ª corrente: NÃO. Não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar. Se ainda persistem os motivos que ensejaram a prisão cautelar, o réu deverá ser mantido preso mesmo que já tenha sido condenado ao regime inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença. STJ. 5ª Turma. HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014 (Info 540); STF. 1ª Turma. HC 123267, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02/12/2014.

2ª corrente: SIM. Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado (aberto ou semiaberto), não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. Se fosse permitido que o réu aguardasse o julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido condenado a regime aberto ou semiaberto, seria mais benéfico para ele renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Isso soa absurdo e viola o princípio da proporcionalidade. A solução dada pela 1ª corrente (aplicar as regras do regime semiaberto ou aberto) significa aceitar a existência de execução provisória da pena, o que não é admitido pela CF/88. STJb. 5ª Turma. RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação: João é réu em um processo penal, acusado da prática de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º do CP). Durante a instrução, o réu tentou fugir, razão pela qual foi preso preventivamente para assegurar a aplicação da lei penal. O magistrado proferiu sentença condenando o acusado a uma pena de 3 anos, a ser cumprida em regime semiaberto. Na sentença, o juiz decidiu que o condenado deveria continuar preso cautelarmente, ou seja, deveria aguardar o julgamento de eventual recurso preso (art. 387, § 1º do CPP). A defesa interpôs apelação contra a decisão postulando a absolvição de João. Além disso, a defesa também impetrou habeas corpus pedindo que João aguardasse o julgamento do recurso em liberdade. A argumentação da defesa foi a seguinte: o réu foi condenado ao regime semiaberto. Ainda que a sentença seja mantida, ele não ficará no regime fechado. Logo, não é possível que o réu permaneça preso se a sentença já fixou regime semiaberto. A manutenção da prisão cautelar é incompatível com condenações ao regime semiaberto.


Essa tese da defesa é aceita pelo STJ? O réu, nesses casos, deve aguardar solto o julgamento do recurso? O tema é polêmico no STJ, existindo decisões em dois sentidos:

NÃO SIM

Não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar. Se ainda persistem os motivos que ensejaram a prisão cautelar (no caso, o risco de fuga), o réu deverá ser mantido preso mesmo que já tenha sido condenado ao regime inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença. Em outras palavras, se o réu foi condenado ao regime semiaberto, mas ainda persistem os motivos para que ele espere o julgamento do recurso preso, ele deverá ficar recolhido na unidade prisional destinada aos presos provisórios e receberá o mesmo tratamento do que seria devido caso já estivesse cumprindo pena no regime semiaberto. STJ. 5ª Turma. HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014 (Info 540). STF. 1ª Turma. HC 123267, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02/12/2014.

Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado (aberto ou semiaberto), não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. Se fosse permitido que o réu aguardasse o julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido condenado a regime aberto ou semiaberto, seria mais benéfico para ele renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Isso soa absurdo e viola o princípio da proporcionalidade. Esta 2ª corrente critica a solução dada pela 1ª posição, ou seja, a de que o réu poderia continuar preso, mas em regime semiaberto ou aberto (a depender de como foi condenado). Para esta 2ª corrente, essa medida representa, na verdade, a execução provisória da pena, o que é vedado pelo STF em face do princípio da presunção de inocência. Segundo alegam os partidários da 2ª corrente, se a sentença condenatória ainda não transitou em julgado, só se permite a segregação em decorrência da imposição de prisão cautelar, cuja principal característica, como já ressaltado, significa segregação total do réu. Em outras palavras, a prisão cautelar não admite temperamento para ajustar-se a regime imposto na sentença diverso do fechado. Imposto regime mais brando, significa que o Estado-Juiz, ao aplicar as normas ao caso concreto, concluiu pela possibilidade de o réu poder iniciar o desconto da reprimenda em circunstâncias que não se compatibilizam com a imposição/manutenção de prisão provisória. STJ. 5ª Turma. RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014 (Info 554). STF. 2ª Turma. HC 118257, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/02/2014.

O que fazer nos concursos públicos? Em provas práticas (alegações finais, recurso, habeas corpus etc.) deve-se adotar a tese favorável à defesa (no caso da Defensoria Pública) ou à acusação (em concursos do MP).


Se a prova for objetiva ou discursiva, deve-se ficar atento para os elementos fornecidos pelo enunciado da questão porque provavelmente estará sendo utilizado o caso concreto. Na dúvida, o entendimento que prevalece é o exposto no HC 289.636-SP (Info 540), ou seja, é possível manter a prisão preventiva do réu mesmo que ele tenha sido condenado a regime semiaberto e tenha recorrido contra a sentença. O réu, contudo, deverá ser colocado no regime para o qual foi condenado. Esta parece ser a posição majoritária.

RECURSOS Intimação pessoal em cartório judicial e termo inicial do prazo para o MP recorrer

Importante!!!

Atenção! Ministério Público

Quando o Ministério Público for intimado pessoalmente em cartório, dando ciência nos autos, o seu prazo recursal se iniciará nessa data, e não no dia da remessa dos autos ao seu departamento administrativo. Isso porque o prazo recursal para o MP inicia-se na data da sua intimação pessoal.

STJ. 3ª Seção. EREsp 1.347.303-GO, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/12/2014 (Info 554).

INTIMAÇÃO PESSOAL DOS MEMBROS DO MP Os membros do Ministério Público possuem a prerrogativa de serem intimados dos atos processuais somente pessoalmente. Existem quatro formas de intimação pessoal:

ciência em cartório/secretaria da Vara;

pelo correio (via postal);

por mandado (cumprido por oficial de justiça);

mediante entrega dos autos com vista. No caso do Ministério Público, a Lei determina que a intimação pessoal deve ocorrer através da entrega dos autos com vista (art. 41, IV, da Lei nº 8.625/93). Em outras palavras, não basta que a intimação seja pessoal, ela deverá ainda ocorrer mediante a entrega dos autos. Dessa feita, o membro do MP não pode ser intimado por mandado, por exemplo. INTIMAÇÃO PESSOAL OCORRE NA DATA EM QUE OS AUTOS SÃO RECEBIDOS NO ÓRGÃO No caso da intimação pessoal do membro do MP ser feita mediante entrega dos autos com vista, o que normalmente ocorre na prática é a remessa do processo da Vara para a Instituição (MP ou Defensoria), sendo os autos recebidos por um servidor do órgão. Nessa hipótese, deve-se considerar realizada a intimação pessoal no dia em que o processo chegou no MP, ou somente na data em que o membro do MP apuser seu ciente nos autos? A intimação considera-se realizada no dia em que os autos são recebidos pelo MP. Logo, segundo o STJ e o STF, o termo inicial da contagem dos prazos é o dia útil seguinte à data da entrada dos autos no órgão público ao qual é dada a vista. “A contagem dos prazos para a Defensoria Pública ou para o Ministério Público tem início com a entrada dos autos no setor administrativo do órgão e, estando formalizada a carga pelo servidor, configurada está a intimação pessoal, sendo despicienda, para a contagem do prazo, a aposição no processo do ciente por


parte do seu membro.” (STJ. REsp 1.278.239-RJ). Isso ocorre para evitar que o início do prazo fique ao sabor da parte, circunstância que não deve ser tolerada, em nome do equilíbrio e igualdade processual entre os envolvidos na lide (STJ. EDcl no RMS 31.791/AC). INTIMAÇÃO PESSOAL DOS MEMBROS DO MP NO PRÓPRIO CARTÓRIO JUDICIAL Na prática forense, pode acontecer a seguinte situação: o Promotor de Justiça ou o Procurador da República, após a audiência, vai até o Cartório/Secretaria da Vara e lá indaga se existem processos para serem remetidos ao MP. O escrivão/diretor de secretaria afirma que sim e mostra a pilha de autos que seguirão ao Parquet. O membro do MP começa a examinar e percebe que alguns são apenas para que ele tome ciência de decisões ou sentenças que foram proferidas pelo juiz. Diante disso, para facilitar, ele decide ali mesmo tomar ciência de alguns deles. Para isso, escreve ao final da decisão/sentença: “Ciente em XX/XX/XX. Carimbo e assinatura”. A pergunta que surge é a seguinte: tais processos em que o Promotor/Procurador deu ciência ainda precisarão seguir ao MP? O prazo para o MP recorrer contra essa decisão/sentença iniciou neste dia ou para isso será necessário ainda remeter o processo à Instituição? NÃO. Não será mais necessário que tais processos sejam remetidos ao MP. O prazo para recurso começou neste dia em que o Promotor/Procurador apôs seu ciente. O STJ decidiu que, quando o Ministério Público for intimado pessoalmente em cartório, dando ciência nos autos, o seu prazo recursal se iniciará nessa data, e não no dia da remessa dos autos ao seu departamento administrativo. Isso porque o prazo recursal para o MP inicia-se na data da sua intimação pessoal e o Promotor/Procurador foi intimado nesta data. Segundo a Corte, tal entendimento é extraído da leitura dos arts. 798, § 5º, e 800, § 2º, do CPP e tem por objetivo garantir o equilíbrio entre as partes e assim coibir eventual vantagem à acusação em detrimento da defesa técnica do acusado. Portanto, se você é Promotor de Justiça ou Procurador da República, cuidado: só tome ciência de qualquer decisão ou sentença no cartório judicial (Secretaria da Vara) se tiver certeza que não irá interpor recurso. Isso porque, caso aponha seu ciente, saiba que seu prazo recursal iniciará nesta data.

EXECUÇÃO PENAL Inexistência de Casa de Albergado e cumprimento da pena em local compatível

Importante!!!

Imagine que não existe Casa do Albergado na localidade. Por conta disso, os presos que estão no regime aberto cumprem pena no presídio, mas em um local destinado apenas para eles, separado dos presos do regime fechado. Essa situação é ilegal? O preso deverá receber prisão domiciliar neste caso?

NÃO. A inexistência de casa de albergado na localidade da execução da pena não gera o reconhecimento de direito ao benefício da prisão domiciliar quando o paciente estiver cumprindo a reprimenda em local compatível com as regras do regime aberto.

Quando não há Casa do Albergado na localidade, o STJ tem admitido, excepcionalmente, a concessão da prisão domiciliar. Todavia, na hipótese em que o réu, em face da inexistência de casa de albergado, esteja cumprindo pena em local compatível com as regras do regime aberto – tendo o juízo da execução providenciado a infraestrutura necessária, atento ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade –, não se vislumbra o necessário enquadramento nas hipóteses excepcionais de concessão do regime prisional domiciliar.

STJ. 5ª Turma. HC 299.315-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014 (Info 554).


Onde o condenado cumpre pena no regime aberto? Na Casa do Albergado (art. 93 da LEP). Se não existir Casa do Albergado na localidade ou se não houver mais vagas, o que acontece com o condenado? A jurisprudência afirma que, se não existe Casa do Albergado ou não há mais vagas disponíveis, o condenado deverá cumprir a pena em prisão domiciliar (STF HC 96169). Trata-se de uma hipótese de prisão domiciliar não prevista no art. 117 da LEP (cujo rol é exemplificativo), mas concedida em homenagem aos princípios da dignidade da pessoa humana, da humanidade da pena e da individualização da pena. Essa é a posição tanto do STJ como do STF:

(...) Segundo a iterativa jurisprudência da Corte, a inexistência de estabelecimento prisional que atenda aos requisitos da Lei de Execução Penal para o cumprimento da pena no regime fixado na sentença, excepcionalmente, permite o recolhimento do condenado ao regime de prisão domiciliar previsto no art. 117 daquele diploma legal, cujo rol não é taxativo (...) STF. 1ª Turma. HC 113334, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 26/11/2013 O reeducando que esteja no regime aberto deverá cumprir pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Caso não exista casa de albergado na cidade ou se existir, mas não houver vagas, este condenado deverá cumprir a pena em prisão domiciliar até que surja vaga. STJ. 6ª Turma. HC 216.828-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/2/2012.

Imagine agora que não existe Casa do Albergado na localidade. Por conta disso, os presos que estão no regime aberto cumprem pena no presídio, mas em um local destinado apenas para eles, separado dos presos do regime fechado. Essa situação é ilegal? O preso deverá receber prisão domiciliar? NÃO. A inexistência de casa de albergado na localidade da execução da pena não gera o reconhecimento de direito ao benefício da prisão domiciliar quando o paciente estiver cumprindo a reprimenda em local compatível com as regras do regime aberto. Como vimos acima, o STJ tem admitido, excepcionalmente, a concessão da prisão domiciliar quando não houver local adequado ao regime prisional imposto. Todavia, na hipótese em que o réu, em face da inexistência de casa de albergado, esteja cumprindo pena em local compatível com as regras do regime aberto – tendo o juízo da execução providenciado a infraestrutura necessária, atento ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade –, não se vislumbra o necessário enquadramento nas hipóteses excepcionais de concessão do regime prisional domiciliar.

EXECUÇÃO PENAL Progressão de regime para condenados por tráfico de drogas

A progressão de regime para os condenados por tráfico de entorpecentes e drogas afins dar-se-á, se o sentenciado for reincidente, após o cumprimento de 3/5 da pena, ainda que a reincidência não seja específica em crime hediondo ou equiparado.

STJ. 5ª Turma. REsp 1.491.421-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

Qual é requisito objetivo para que o condenado por tráfico de drogas possa obter a progressão de regime?

Tal requisito está previsto no § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90:

cumprir 2/5 da pena – se primário;

cumprir 3/5 da pena – se reincidente.


Quando esse § 2º fala em reincidente, ele quer dizer reincidente específico? Em outras palavras, se o preso for reincidente genérico, ele terá direito de progredir com requisito de 2/5? NÃO. A progressão de regime para os condenados por tráfico de entorpecentes e drogas afins dar-se-á, se o sentenciado for reincidente, após o cumprimento de 3/5 da pena, ainda que a reincidência não seja específica em crime hediondo ou equiparado.

O STJ, interpretando o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, decidiu que o legislador não fez menção à necessidade de a reincidência – que impõe o cumprimento de prazo maior da pena – ser específica em crime hediondo ou equiparado para que incida o prazo de 3/5 para fins de progressão de regime. Em outras palavras, ao exigir que os condenados por delitos hediondos ou assemelhados, se reincidentes, cumpram lapso maior para serem progredidos de regime, a lei não diferenciou as modalidades de reincidência, de modo que deve ser exigido do apenado reincidente, em qualquer caso, independentemente da natureza do delitos antes cometido, o lapso de 3/5.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS Responsabilidade por débitos previdenciários não pagos por incorporadora imobiliária falida

Importante!!!

Na hipótese de paralisação de edificação de condomínio residencial, em razão da falência da incorporadora imobiliária, e tendo a obra sido retomada posteriormente pelos adquirentes das unidades imobiliárias comercializadas (condôminos), estes não podem ser responsabilizados pelo pagamento de contribuições previdenciárias referentes à etapa da edificação que se encontrava sob a responsabilidade exclusiva da incorporadora falida.

Assim, se um grupo de condôminos se reúne e, com recursos próprios, termina o prédio que foi abandonado pela Encol, estes não poderão ser responsabilizados pelos débitos previdenciários que a antiga construtora contraiu durante a primeira etapa da obra.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.485.379-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/12/2014 (Info 554).

Imagine a seguinte situação adaptada: João adquiriu uma unidade de apartamento na planta. Quando 70% do prédio estava concluído, a construtora (Encol) foi à bancarrota (falência). Ele e os demais adquirentes, com recursos próprios, contrataram uma empreiteira e terminaram o edifício. Dessa forma, o prédio foi uma obra realizada em duas fases: a primeira delas, executada pela construtora/incoporadora (falida) e a segunda, concluída pelos próprios condôminos. Débitos previdenciários O que os condôminos não sabiam é que o pesadelo ainda não havia chegado ao fim. A construtora que faliu deixou diversos débitos previdenciários relacionados com os funcionários que trabalharam na primeira etapa do prédio. A Fazenda Nacional entendeu que a partir do momento em que os condôminos assumiram a conclusão da obra sub-rogaram-se nos direitos e deveres da construtora falida, de modo que se tornaram

solidariamente responsáveis pelos débitos previdenciários, nos termos do art. 30, VI, da Lei n. 8.212/91. Com isso, foi negada a expedição de certidão negativa de débitos em favor do condomínio.


A posição da Fazenda Nacional foi acertada? Os condôminos que concluíram a obra podem ser responsabilizados pelas dívidas previdenciárias do antigo construtor? NÃO. Na hipótese de paralisação de edificação de condomínio residencial, em razão da falência da incorporadora imobiliária, e tendo a obra sido retomada posteriormente pelos adquirentes das unidades imobiliárias comercializadas (condôminos), estes NÃO podem ser responsabilizados pelo pagamento de contribuições previdenciárias referentes à etapa da edificação que se encontrava sob a responsabilidade exclusiva da incorporadora falida.

O STJ aplicou, ao caso, o inciso VII do art. 30 da Lei n. 8.212/91, que determina o seguinte:

VII - exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor;

Dessa forma, o construtor (Encol) é responsável pelas dívidas previdenciárias, mas não o é o adquirente de unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis. A lei protege a boa-fé dos adquirentes que comercializam com empresas construtoras, não só como mecanismo de justiça, mas também como instrumento de garantia, de forma que as relações contratuais na área da construção civil se desenvolvam em um sistema de segurança. No caso, até o momento em que a obra estava sob a responsabilidade da pessoa jurídica (Encol), é inegável que os condôminos encontravam-se na condição de meros adquirentes das unidades comercializadas pela construtora (e não como construtores), não sendo possível, portanto, imputar aos condôminos a responsabilidade tributária sobre esse período, já que estariam acobertados pela exceção

prevista no inciso VII do art. 30 da Lei n. 8.212/91. As razões expostas no Parecer do Ministério Público também merecem destaque: “Quem adquire um imóvel de uma empresa de comercialização com sólido nome no mercado – como era a ENCOL nos anos 90 (a obra foi abandonada em meados de 90), acredita estar participando de uma relação jurídica que lhe satisfará, com segurança, todas as legítimas expectativas que dela decorrem. (...) A solução que melhor prestigia os princípios que regem as relações contratuais, e o respeito ao princípio da confiança que deve reger a relação do Estado com o administrado, é a prevista no artigo 30, VII da Lei 8.212⁄91, que isenta os adquirentes da responsabilidade fiscal em relação à obra executada por construtora ou incorporadora com a qual contrataram sob a fé de que estariam isentos de qualquer responsabilidade fiscal, já que tal responsabilidade não só incumbia à incorporadora, mas integrava o preço que pagaram pelo bem que adquiriram.”

DIREITO DO TRABALHO

FGTS Verbas que integram a base de cálculo do FGTS

A importância paga pelo empregador sobre as seguintes verbas integra a base de cálculo do FGTS? O empregador terá que pagar 8% também sobre as seguintes verbas?

Férias gozadas: SIM. Férias indenizadas: NÃO. 15 primeiros dias que antecedem o afastamento por motivo de doença: SIM. Auxílio-creche: NÃO.


É irrelevante discutir se a natureza da verba trabalhista é remuneratória ou indenizatória/compensatória para fins de incidência da contribuição ao FGTS. O critério não é esse. O parâmetro é o da lei. Os 8% incidem sobre tudo o que é pago ao trabalhador, salvo aquilo que a lei expressamente excluir. Somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.436.897-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

STJ. 2ª Turma. REsp 1.448.294-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/12/2014 (Info 554).

STJ. 2ª Turma. REsp 1.448.294-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/12/2014 (Info 554).

FGTS FGTS é a sigla para Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. O FGTS foi criado pela Lei n.º 5.107/66 com o objetivo de proteger o trabalhador demitido sem justa causa. Atualmente, o FGTS é regido pela Lei n.º 8.036/90. Em que consiste o FGTS? Consiste em um depósito bancário vinculado, pecuniário, compulsório, realizado pelo empregador em favor do trabalhador, visando formar uma espécie de poupança para este, que poderá ser sacado nas hipóteses legalmente previstas (Min. Mauro Campbell). O FGTS nada mais é do que uma conta bancária, aberta em nome do trabalhador e vinculada a ele no momento em que celebra seu primeiro contrato de trabalho. Nessa conta bancária, o empregador deposita, todos os meses, o valor equivalente a 8% da remuneração paga ao empregado. Assim, vai sendo formado um fundo de reserva financeira para o trabalhador, ou seja, uma espécie de “poupança”, que é utilizada pelo obreiro quando fica desempregado sem justa causa ou quando precisa para alguma finalidade relevante assim considerada pela lei. Se o empregado for demitido sem justa causa, o empregador é obrigado a depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, uma indenização compensatória de 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros (art. 18, § 1º da Lei n.º 8.036/90). O trabalhador que possui conta do FGTS vinculada a seu nome é chamado de trabalhador participante do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Previsão legal dos depósitos de FGTS pelo empregador A previsão de que os empregadores devem depositar, mensalmente, 8% na conta vinculada do FGTS

encontra-se no art. 15 da Lei n. 8.036/90:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Como, além do salário, muitas vezes o empregador paga outras verbas trabalhistas, surgem algumas dúvidas se esse percentual de 8% deverá incidir ou não sobre tais quantias. O critério para saber se incide ou não FGTS é definir se a verba é salarial? Podemos utilizar o mesmo raciocínio que aplicamos para saber se incide ou não contribuição previdenciária ou imposto de renda? NÃO. O critério não é esse. O parâmetro é o da lei. Esses 8% incidem sobre tudo o que é pago ao trabalhador, salvo aquilo que a lei expressamente excluir.


O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda (Min. Mauro Campbell). É irrelevante, portanto, discutir se a natureza da verba trabalhista é remuneratória ou indenizatória/compensatória para fins de incidência da contribuição ao FGTS. Somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Incide ou não? Vejamos algumas hipóteses:

1) Férias gozadas: SIM A importância paga pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas integra a base de cálculo do FGTS. Impõe-se a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias (gozadas), pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência. Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica prejuízo ao empregado, que é o destinatário das contribuições destinadas ao Fundo efetuadas pelo empregador. STJ. 2ª Turma. REsp 1.436.897-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

2) Férias indenizadas: NÃO

O art. 15, § 6º da Lei n. 8.036/90 c/c o art. 28, § 9º, “d”, da Lei n. 8.212/91 determinam que não incide FGTS no caso de férias indenizadas.

3) 15 primeiros dias que antecedem o afastamento por motivo de doença: SIM A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença integra a base de cálculo do FGTS. STJ. 2ª Turma. REsp 1.448.294-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/12/2014 (Info 554). Obs: a MP 664/2014, ainda em tramitação, amplia esse prazo para 30 dias.

4) Auxílio-creche: NÃO A importância paga pelo empregador referente ao auxílio-creche não integra a base de cálculo do FGTS. A CF/88 previu, no seu art. 7º, XXV, entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, a assistência gratuita aos filhos e dependentes em creches e pré-escolas. O objetivo do instituto é ressarcir despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de prestação de serviço desta natureza.

O art. 15, § 6º da Lei n. 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, “s”, da Lei n. 8.212/90 expressamente excluem o reembolso creche da base de incidência do FGTS. STJ. 2ª Turma. REsp 1.448.294-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/12/2014 (Info 554).

JULGADOS NÃO COMENTADOS

DIREITO TRIBUTÁRIO. DESCONTO DE CRÉDITOS DO VALOR APURADO A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. É cabível o aproveitamento, na verificação do crédito dedutível da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, das despesas e custos inerentes à aquisição de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição utilizados em veículos próprios dos quais faz uso a empresa para entregar as mercadorias que comercializa. Isso porque o creditamento pelos insumos previsto nos arts. 3º, II, da Lei 10.833/2003 e da Lei 10.637/2002 abrange os custos com peças, combustíveis e lubrificantes utilizados por empresa que, conjugada com a venda de mercadorias, exerce também a atividade de prestação de serviços de transporte da própria


mercadoria que revende. De fato, o art. 3º, II, da Lei 10.833/2003 registra expressamente que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. Dessa forma, importante ressaltar que é o próprio dispositivo legal que dá, expressamente, à pessoa jurídica o direito ao creditamento pelos bens utilizados como insumo na prestação de serviços, incluindo no conceito desses bens os combustíveis e lubrificantes. Ademais, fato incontroverso é o de que o valor do transporte da mercadoria vendida está embutido no preço de venda (faturamento), como custo que é da empresa, ingressando assim na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS (receita bruta). Com o custo do transporte e o correspondente aumento do preço de venda, há evidente agregação de valor, pressuposto da tributação e também da aplicação da não cumulatividade. Por certo, a vedação do creditamento em casos como o presente teria por únicos efeitos (a) forçar a empresa vendedora/transportadora a registrar em cláusula contratual que as despesas da tradição (frete) estariam a cargo do comprador, fornecendo a ele o serviço, ou (b) terceirizar a atividade de transporte de suas mercadorias para uma outra empresa que possivelmente seria criada dentro de um mesmo grupo econômico apenas para se fazer planejamento tributário, com renovados custos burocráticos (custos de conformidade à legislação tributária, empresarial e trabalhista para a criação de uma nova empresa). Em suma, caracterizada a prestação de serviços de transporte, ainda que associada à venda de mercadorias que comercializa, há de ser reconhecido o direito ao creditamento pelo valor pago na aquisição das peças, combustíveis e lubrificantes necessários a esse serviço, tendo em vista que são insumos para a prestação do serviço. REsp 1.235.979-RS, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES E SUSPENSÃO DO IPI. O benefício da suspensão do IPI na saída do produto do estabelecimento industrial (art. 29 da Lei 10.637/2002) não se estende às empresas optantes pelo SIMPLES. O tratamento diferenciado instituído às microempresas e às empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, estabelece o recolhimento de tributos de forma unificada e, em relação ao IPI, prescreve que ele incide cumulado com outros impostos, por alíquota fixa sobre a receita bruta. Essa sistemática de arrecadação já institui forma de benefício fiscal que determina pagamento único e que, consequentemente, exclui qualquer outra vantagem estabelecida às demais empresas, até porque, contrario sensu, a extensão do benefício quanto à suspensão do IPI da saída do estabelecimento industrial (art. 29 da Lei 10.637/2002) conduziria à concessão de dupla vantagem – uma, decorrente do recolhimento mitigado do IPI pela opção ao SIMPLES, e outra, pela sua total exclusão – sem expressa previsão legal. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.171.321-SC, Primeira Turma, DJe 9/4/2010; e AgRg no REsp 986.560-PR, DJe 11/5/2009. REsp 1.497.591-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014.

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