Informativo EBEJI 04 Setembro 2009

http://grupos.ebeji.com.br – Informativo de Jurisprudência Nº 04 – Setembro/2009

Este informativo é uma cortesia da Escola Brasileira de Ensino Jurídico na Internet - EBEJI. 1

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ADMINISTRATIVO 01. Ação de Improbidade Administrativa: Falta de Interesse da União e Atribuição do Parquet Estadual: O Tribunal resolveu conflito negativo de atribuição entre o Ministério Público do Estado de São Paulo e o Ministério Público Federal, no sentido de reconhecer a atribuição do primeiro para propor ação de improbidade administrativa contra ex-Prefeito de cidade paulista a respeito de aplicação do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério - FUNDEF. Considerou-se que os recursos em questão, durante a gestão do citado ex-Prefeito, nã o continham complementação de verbas federais, mas somente de verbas do Estado e do Município, razão p or que eventual ressarcimento não reverteria aos cofres da União, a qual, por conseguinte, não teria nenhum interesse específico no caso (i-553). 02. Pandemia: Contratação Temporária de Servidores e Excepcional Interesse Público: Por entender caracterizada a ofensa aos incisos II e IX do art. 37 da CF, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra a Lei Complementar 300/2004, prorrogada pela Lei Complementar 378/2006, ambas do Estado do Espírito Santo, que dispõem sobre a contratação de servidores, em caráter temporário, para atender as necessidades da Secretaria de Saúde - SESA e do Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP. Realçou-se que a Corte possui orientação consolidada no sentido de que, para a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; e d) o interesse público seja excepcional. Entendeu-se que as leis impugnadas fixam hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, sem especificar a contingên cia fática que, presente, justificaria a edição de lei que indicaria a existência de um estado de emergência, atribuindo -se, ao Chefe do Executivo interessado na contratação, a

competência para estabelecer os casos . Tendo em conta a situação excepcional pela qual passa o país em virtude do surto da denominada “gripe suína” (Influenza A), o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para que ela tenha eficácia a partir de 60 dias da data de sua comunicação ao Governador e à Assembléia Legislativa (i-555).

CONSTITUCIONAL 01. ADPF e Monopólio das Atividades Postais: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição - ABRAED,

em que se pretendia a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o

monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT —

v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicação), no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não

atividade econômica em sentido estrito , considerou inócua a argumentação em torno

da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de

privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou q ue os regimes jurídicos sob os quais são prestados os ser viços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvi da sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividad e na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamen te a potencialidade desse privilégio incentiva a prestaç ão do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário . Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por

Dr. George Felício, advogado

do Banco do Nordeste do Brasil S/A.

Informativo de Jurisprudência

Supremo Tribunal Federal



estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: “Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. ... Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. ... Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada.”). Ressaltou o Min. Eros Grau que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1º e 3º da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedência do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretação de que a prestação exclusiva pela União da atividade postal limitar-se-ia ao conceito de carta, cartão-postal e correspondência-agrupada, nos termos do art. 9º da Lei 6.538/78, não abrangendo a distribuição de boletos (v.g. boletos bancários, contas de água, telefone, luz), jornais, livros, periódicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9 º do referido diploma legal ( “Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. ... Art. 42º - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.”) (i-554).

INTERNACIONAL 01. Expulsão e Impossibilidade de Pedido de Reconsideração: O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus preventivo em que estrangeiro expulso do Brasil após haver cumprido pena pela prática dos delitos tipificados nos artigos 12 e 18, I e II, ambos

da Lei 6.368/76, pleiteava o direito de reingressar no território nacional, sem incorrer no crime previsto no art. 338 do CP (“Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:”). Alegava que não poderia ser proibido de retornar ao país, uma vez que possuiria filha brasileira dele dependente, bem como companheira aqui radicada. Sustentava, ainda, ser irrelevante o fato de sua filha ter nascido posteriormente à publicação do decreto presidencial que determinara a expulsão. Entendeu-se que a expulsão constituiria medida político-administrativa discricionária exclusiva do Presidente da República (Lei 6.815/80, art. 66) e que o Poder Judiciário seria competente apenas para examinar a legalidade e a constitucionalidade do ato, não podendo imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade da medida, sob pena de violação do princípio da interdependência entre os poderes. Salientou-se não constarem dos autos documentos comprobatórios de relação matrimonial do paciente com a mãe de sua filha, nem da dependência econômica desta em relação ao paciente, e que o STF possuiria orientação consolidada no sentido de que o nascimento de filho brasileiro após a prática da infração penal não caracteriza óbice à expulsão. Asseverou-se, também, que, não obstante o caráter sumário do inquérito para expulsão por crime de tráfico de entorpecentes (Lei 6.815/80, art. 71), teria sido garantido ao paciente o contraditório e a ampla defesa para contestar as razões do Presidente da República. Ademais, tendo em conta o direito de petição, enfatizou-se que nada impediria que o paciente formulasse, à Presidência da República, pedido de revogação do ato expulsório, não sendo o writ a via adequada para o acolhimento da pretensão formulada. Consignou-se, por fim, que o art. 72 da Lei 6.815/80 apenas proíbe o pedido de reconsideração nas hipóteses especificadas no art. 71 [“Art. 71. Nos casos de infração contra a segurança nacional, a ordem política ou social e a economia popular, assim como nos casos de comércio, posse ou facilitação de uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ou de desrespeito à proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inquérito será sumário e não excederá o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa. Art. 72. Salvo as hipóteses previstas no artigo anterior, caberá pedido de reconsideração no prazo de 10 (dez) dias, a contar da publicação do decreto de expulsão, no Diário Oficial da União.”]. No tocante aos princípios constitucionais relativos à dignidade da pessoa humana e à proteção da família, o Min. Cezar Peluso acrescentou que o legi slador já fizera a opção político-legislativa pelo resguardo da coletividade nacional — segundo um juízo discricion ário do Presidente da República — e não pelo de eventual in teresse de uma pequena família (i-554).

PENAL E PROCESSO PENAL

01. Homicídio: Compatibilidade entre Dolo Eventual e Qualificadora da Torpeza: O dolo eventual pode coexistir com a qualificadora do motivo torpe do crime de homicíd io . Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de médico pronunciado



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pela prática dos delitos de homicídio qualificado e de exercício ilegal da medicina (artigos 121, § 2º, I e 288, parágrafo único, ambos c/c o art. 69, do CP, respectivamente), em decorrência do fato de, mesmo inabilitado temporariamente para o exercício da atividade, havê-la exercido e, nesta condição, ter realizado várias cirurgias plásticas — as quais cominaram na morte de algumas pacientes —, sendo motivado por intuito econômico. A impetração sustentava a incompatibilidade da qualificadora do motivo torpe com o dolo eventual, bem como a inadequação da linguagem utilizada na sentença de pronúncia pela magistrada de primeiro grau. Concluiu-se pela mencionada compossibilidade, porquanto nada impediria que o pa ciente — médico —, embora prevendo o resultado e assumindo o risco de levar os seus pacientes à morte, praticass e a conduta motivado por outras razões, tais como torpe za ou futilidade . Afastou-se, também, a alegação de excesso de linguagem, ao fundamento de que a decisão de pronúncia estaria bem motivada, na medida em que a juíza pronunciante — reconhecendo a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade do fato delituoso — tivera a cautela, a cada passo, de enfatizar que não estaria antecipando qualquer juízo condenatório, asseverando que esta seria uma competência que assistiria unicamente ao Tribunal do Júri (i-553). 02. Concurso de Pessoas: Teoria Monista e Fixação de Reprimenda mais Grave a um dos Co-réus: Por reputar não observada a teoria monista adotada pelo ordenamento pátrio (CP, art. 29) — segundo a qual, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas, ressalvadas as exceções legais —, a Turma deferiu habeas corpus para cassar decisão do STJ que condenara o paciente pela prática de roubo consumado. No caso, tanto a sentença condenatória quanto o acórdão proferido pelo tribunal local condenaram o paciente e o co-réu por roubo em sua forma tentada (CP, art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 14, II). Contra esta decisão, o Ministério Público interpusera recurso especial, apenas contra o paciente, tendo transitado em julgado o acórdão da Corte estadual relativamente ao co-réu. Assentou-se que o acórdão impugnado, ao prover o recurso especial, para reconhecer que o paciente cometera o crime de roubo consumado, provocara a inadmissível situação consistente no fato de se condenar, em modalidades delitivas distintas quanto à consumação, os co-réus que perpetraram a mesma infração penal. Destarte, considerando que os co-réus atuaram em acordo de vontades, com unidade de desígnios e suas condutas possuíram relevância causal para a produçã o do resultado decorrente da prática do delito perpetrad o, observou-se ser imperioso o reconhecimento uniforme da forma do delito cometido . Assim, restabeleceu-se a

reprimenda anteriormente fixada para o paciente pelo tribunal local (i-554). 03. Progressão de Regime: Paciente Estrangeiro e Expulsão em Trâmite: Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para afastar a vedação de pro gressão de regime de cumprimento de pena a condenada estran geira que responde a processo de expulsão . No caso, em virtude da condenação da paciente — nacional boliviana — pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2007, art. 33 c/c o art. 40, I e III), fora instaurado, pelo Ministério da Justiça, inquérito para fins de expulsão (Lei 6.815/1980, artigos 68, parágrafo único, e 71). A impetração reiterava o pleito de progressão de regime ao argumento de que a manutenção da custódia da paciente em regime fechado ofenderia o princípio da razoabilidade e o art. 5º da CF — v. Informativo 541. Observou-se, inicialmente, que a questão estaria em saber se seria, ou não, admissível a progressão de regime para réus estrangeiros não residentes no país e que tal indagação remeteria logo ao disposto no art. 5º, caput, da CF (“Todos são iguais perante a lei,

sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos

termos seguintes:”). Ressaltou-se que, em princípio, pareceria que a norma excluiria de sua tutela os estrangeiros não residentes no país, porém, numa análise mais detida, esta não seria a leitura mais adequada, sobretudo porque a garantia

de inviolabilidade dos direitos fundamentais da pessoa humana não

comportaria exceção baseada em qualificação subjetiva puramente

circunstancial. Tampouco se compreenderia que, sem razão perceptível, o Estado deixasse de

resguardar direitos inerentes à dignidade humana da s pessoas as quais, embora estrangeiras e sem domicíl io no país, se encontrariam sobre o império de sua sobera nia . Registrou-se que, superada essa objeção, ficaria por perquirir se a hipótese apresentaria alguma outra causa legitimante da quebra de tratamento isonômico entre brasileiros e estrangeiros quanto ao estatuto normativo da execução da pena, designadamente se haveria motivos idôneos para a vedação geral de progressão de regime a estrangeiros. No ponto, considerou-se pertinente a discussão travada sobre a possibilidade de progressão de regime no caso de crimes hediondos, e em cujo julgamento se concluíra pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (HC 82959/SP, DJU de 1º.9.2006). Concluiu-se não ser lícito cogitar de proibição genérica de progressão de regi me a nenhuma pessoa pelo só fato de ser estrangeira, em particular à vista da cláusula constitucional que i mpõe a individualização da pena. Em seguida, passou-se à análise destes fatores específicos que vedariam a progressão: a) impossibilidade de residência fixa; b) impossibilidade de obter



ocupação lícita; c) pendência de procedimento de expulsão. No tocante à necessidade de residência fixa, aduziu-se que não haveria por onde inferir, necessariamente, dessa condição circunstancial, que a paciente não pudesse providenciar residência para se estabelecer até o fim do cumprimento da pena, durante cujo período seria contra os princípios não lhe garantir tal oportunidade. Ademais, a Lei de Execução Penal - LEP estatui no art. 95 que “em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado”. No que diz respeito à necessidade de ocupação lícita, sustentou-se ser mister estimar de maneira objetiva se estaria presente, ou não, eventual impedimento à progressão. Frisou-se que o art. 114, I, da LEP estabelece que somente ingressará no regime aberto o condenado que “estiver trabalhando ou comprovar possibilidade de fazê-lo imediatamente” e que — ainda que o texto possa sugerir que seria obrigatória a condição de trabalho — não se exauriria aí o alcance da norma. Com relação à sua primeira cláusula — a de que o condenado esteja trabalhando — consignou-se que não se aplicaria à situação, até porque a lei fora idealizada como um sistema, em que ao regime semi-aberto deve seguir-se o regime aberto. No caso, salientou-se que, tendo em vista as deficiências do próprio Estado, se estaria a cogitar de progressão direta do regime fechado ao aberto, donde seria impertinente toda a referência à condição de a condenada já estar trabalhando. Entendeu-se que a mesma conseqüência tirar-se-ia, mutatis mutandis, à segunda locução, concernente à exigência de se comprovar a possibilidade imediata de trabalhar, dado que, estando a condenada encarcerada, sobretudo quando estrangeira, não manteria contato com o mundo exterior que lhe permitisse obter propostas imediatas de emprego. Acrescentou-se que, nos termos do art. 115, caput, da LEP, pode o juiz estabelecer outras condições que reputar necessárias, sendo que o mais curial seria fixar o magistrado, conforme lhe faculta a lei, prazos e condições para que, já estando em regime aberto, o condenado demonstre o cumprimento do requisito exigido, sob pena de regressão. Salientou-se que, na espécie, a paciente provara ser apta para o trabalho, pois remira dias em virtude de atividade laborativa no presídio. Refutou-se, também, a tese de que o estrangeiro estaria proibido de encontrar trabalho, à luz do art. 98 do Estatuto do Estrangeiro, invocado pelo juízo de primeiro grau para negar o pedido (“Ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de trânsito ou temporário de que o art. 13, item IV, bem como os dependentes de titulares de quaisquer vistos temporários é vedado o exercício de atividade remunerada. Ao titular de visto temporário de que trata o art. 13, item VI, é vedado o exercício de atividade remunerada por fonte brasileira.”). Entendeu-se que este dispositivo não traria proibição alguma de trabalho remunerado ao condenado estrangeiro, haja vista que sua situação não se subsumiria a nenhuma dessas hipóteses normativas, senão apenas pela força inexorável de sentença que é o título que lhe justifica e impõe a permanência no território nacional — e que seria desse mesmo título jurídico que lhe adviria a obrigação de trabalhar como uma das condições de cumprimento da pena. Enfatizou-se não se estar com isso professando que o estrangeiro não deva se submeter às limitações constantes do

seu estatuto, senão apenas que a ele, de certo, não se lhe aplica a proibição de obter trabalho remunerado. Repeliu-se, por fim, o óbice concernente à pendência de procedimento de expulsão. Em primeiro lugar, porque seria do Poder Executivo a prerrogativa de decidir o momento em que — por conveniência do interesse nacional — a expulsão deveria efetivar-se, independentemente da existência de processo ou condenação (Estatuto do Estrangeiro, art. 67), de modo que, se não o fizera até agora, seria porque reputara adequado que o cumprimento da pena ocorresse integralmente em território nacional — e, julgando assim, não poderia subtrair ao condenado estrangeiro nenhum de seus direitos constitucionais, que abrangem o da individualização da pena. Ademais, asseverou-se que, entre nós, qualquer pessoa tem direito à progressão de re gime nos termos do art. 112 da LEP, e que, desta forma, a só condição de estrangeiro não lhe retiraria a possibi lidade de reinserção na sociedade . Em segundo lugar, salientou-se que o próprio Poder Executivo previra a possibilidade de cumprimento de pena em regime mais benéfico, consoante disposto no Decreto 98.961/90 — que trata da expulsão de estrangeiro condenado por tráfico de entorpecentes (“Art. 4º. Nos casos em que o juízo de execução conceder ao estrangeiro de que trata este decreto regime penal mais benigno do que aquele fixado na decisão condenatória, caberá ao Ministério da Justiça requerer ao Ministério Público providencias para que seja restabelecida a autoridade da sentença transitada em julgado.”). Não obstante sua redação pouco técnica, assinalou-se que da norma resultaria clara a possibilidade de concessão de regime mais benéfico e — se o entender inadmissível ou impróprio — o Ministério da Justiça pode requerer ao parquet que lhe restabeleça a regressão, não havendo, pois, proibição teórica, ou a priori (i-554). 04. HC N. 97.130-RS / RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA / EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FALTA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO PARA A CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS E REGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA AO PACIENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no senti do de que, em caso de falta grave, impõem-se a regressão de regime e a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios (cf., por exemplo, HC 86.990, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 9.6.2006. Precedentes). 2. Ordem denegada (i-555). 05. HC N. 95.613-RS / RELATOR: MIN. EROS GRAU / EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ABSOLVIÇÃO FUNDADA EM VÁRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO INTERPOSTO SOB FUNDAMENTO ÚNICO. INOCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM. CRIME IMPOSSÍVEL, FACE AO SISTEMA DE VIGILÂNCIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INOCORRÊNCIA. 1. Tendo o Ministério Público impugnado todos os fundamentos pelos quais a paciente foi absolvida, restabelecendo-se a condenação em recurso especial, não procede a alegação de ofensa ao princípio tantum devolutum quantum apelatum. 2. O pleito de absolvição



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fundado em que o sistema de vigilância do estabelec imento comercial tornou impossível a subtração da coisa nã o pode vingar. A paciente e seu comparsa deixaram o local do crime, somente sendo presos após perseguição, resta ndo, assim, caracterizada a tentativa de furto. Poderiam , em tese, lograr êxito no intento delituoso. Daí que o meio p ara a consecução do crime não era absolutamente ineficaz. Ordem indeferida (i-555).

TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO 01. CC N. 7.545-SC / RELATOR: MIN. EROS GRAU / EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONSTITUCIONAL. JUÍZO ESTADUAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E TRIBUNAL SUPERIOR. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA SOLUÇÃO DO CONFLITO. ART. 102, I, “O”, DA CB/88. JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO PROPOSTA PELOS SUCESSORES DO EMPREGADO FALECIDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir o conflito de competência entre Juízo Estadual de primeira instância e Tribunal Superior, nos termos do disposto no art. 102, I, “o”, da Constituição do Brasil. Precedente [CC n. 7.027, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 1.9.95]. 2. A competência para julgar ações de indenização por danos morais e materiais decorrente s de acidente de trabalho, após a edição da EC 45/04, é da Justiça do Trabalho. Precedentes [CC n. 7.204, Relator o Ministro CARLOS BRITTO, DJ de 9.12.05 e AgR-RE n. 509.352, Relator o Ministro MENEZES DIREITO, DJe de 1º.8.08]. 3. O ajuizamento da ação de indenização pelos sucessores não altera a competência da Justiça especializada. A transferência do direito patrimonial em decorrência do óbito do empregado é irrelevante. Precedentes. [ED-RE n. 509.353, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 17.8.07; ED-RE n. 482.797, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 27.6.08 e ED-RE n. 541.755, Relator o Ministro CÉZAR PELUSO, DJ de 7.3.08]. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência da Justiça do Trabalho (i-555).

TRIBUTÁRIO 01. Imunidade: ICMS e Serviço Social Autônomo: A Turma desproveu recurso extraordinário em que o Serviço Social da Indústria - SESI sustentava ser imune à tributação pela incidência de impostos (CF, 150, VI, c) ao argumento de que a extensão da proteção constitucional às operações de venda de mercadorias diretamente ao consumidor permitiria a venda de produtos a preços mais acessíveis, auxiliando na melhoria do padrão de vida de seus filiados. Na espécie, o tribunal local assentara que o ICMS não gravaria o patrimônio, nem as rendas, nem os serviços do SESI, uma vez que ele recairia sobre a comercialização de bens de consumo, sendo, na verdade, pago pelo consumidor. Inicialmente, reputou-se desnecessária, conforme sugerido pela Procuradoria Geral da

República, a submissão do feito ao Plenário do STF, dado que não haveria pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade de norma estadual, bem como seria pacífica a jurisprudência da Corte pertinente à matéria. Observou-se que — não obstante as partes tivessem centrado sua atenção na caracterização, ou não, do SESI como entidade imune e de suas operações como beneficiadas pela garantia constitucional — haveria uma questão subjacente a qual deveria ser apreciada, sob pena de o eventual provimento do recurso extraordinário violar, por outro modo, o art. 150, VI, c, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI - instituir impostos sobre: ... c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”). Asseverou-se que a controvérsia de fundo estaria em se saber se a imunidade tributária se aplicaria às relações jurídicas formadas com fundamento na responsabilidade tributária ou na substituição tributária, que levariam à sujeição passiva indireta. Tendo em conta que o citado dispositivo constitucional refere-se somente às operações realizadas pela entidade imune, aduziu-se que o Estado não poderia colocar o SESI como contribuinte de imposto que grave o seu patrimônio, sua renda ou seus serviços, desde

que imanentes às funções institucionais que lhe são atribuídas pela Constituição e pela legislação de

regência. Ressaltou-se que a sujeição passiva tributária compreenderia os sujeitos passivos diretos — chamados pela legislação tributária de contribuintes — e os sujeitos passivos indiretos — os quais poderiam ser substitutos ou responsáveis tributários. Esclareceu-se que, nos termos do art. 121, parágrafo único, I, do CTN, somente poderia ser considerado

contribuinte a pessoa que estivesse em relação pessoal e direta com a situação que

constituiria o fato gerador e, da leitura conjunta dos artigos 121, parágrafo único, I e 128 do CTN,

extrair-se-ia que a legislação tributária justificaria a sujeição passiva indireta, em termos econômicos, derivada da circunstância de o terceiro que for chamado a responder pela obrigação tributária estar ligado — economicamente ou por outro tipo de nexo causal — ao fato jurídico tributário. Consignou-se que, na hipótese versada nos autos, a operação tributada consistiria na venda de feijão — por contribuinte localizado no Estado de São Paulo — ao SESI. Acrescentou-se que a legislação vigente à época estabelecia que, em tais operações de circulação de mercadoria, a cobrança do tributo seria diferida para o momento da entrada do bem no estabelecimento varejista adquirente. Aduziu-se que, no diferimento, a cobrança do tributo seria postergada para uma etapa posterior do ciclo produtivo, sem, contudo, acarretar mudança do referencial fático da tributação. Destarte, registrou-se que, em razão do uso da técnica de tributação mencionada, a entidade recorrente fora apontada como substituta pelo pagamento do valor devido



originalmente pelo contribuinte. Concluiu-se que, seja na substituição, seja na responsabilidade tributária, não haveria o deslocamento da sujeição tributária passi va direta, eis que os substitutos e os responsáveis não seriam , nem passariam a ser, contribuintes do tributo. Assevero u-se que responsabilidade e substituição tributária versaria m normas voltadas a garantir a máxima efetividade do crédito tributário, mediante a eleição de outros sujeitos p assivos para garantir o recolhimento do valor devido a títu lo de tributo. Assim, o responsável ou o substituto respo nderiam por obrigação própria, mas totalmente dependente da existência, ou possibilidade de existência, e da va lidade, da relação jurídica tributária pertinente ao contribui nte. Assentou-se que a imunidade tributária não alcançar ia a entidade na hipótese de ser ela eleita responsável ou substituta tributária, porquanto, em ambas as hipót eses, a entidade não seria contribuinte do tributo, pois nã o seriam suas operações que se sujeitariam à tributação. Enf atizou-se que os fatos jurídicos tributários referir-se-ia m a outras pessoas, contribuintes, como o produtor-vendedor, n o caso dos autos, e que, se tais pessoas não gozarem da imunidade, descaberia estender-lhes a salvaguarda constitucional. Afirmou-se não se tratar, também, d e investigar quem suportaria a carga tributária para estabelecer o alcance da imunidade, pois, no quadro ora examinado, a busca pelo contribuinte de fato seria irrelevante, na medida em que existiria um contribu inte de direito, que seria o produtor-vendedor, descabendo estender-lhe o benefício, se ele não gozar da imuni dade (i-553). 02. COFINS: Lei Ordinária e Majoração de Alíquotas: O Tribunal reafirmou sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, no que ampliara o conceito de receita bruta — para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas — em descompasso com a noção conceitual de faturamento prevista no art. 195, I, da CF, na redação original. Assim, proveu-se parcialmente recurso extraordinário em que empresa contribuinte sustentava, também, a inconstitucionalidade do art. 8º, caput, da mesma lei, que elevou de 2% para 3% a alíquota da COFINS. Alegava a recorrente que a Lei 9.718/98 teria criado novas exações que apenas encontrariam fundamento de validade, quando da edição desse diploma legal, no art. 195, § 4º, da CF, não havendo que se falar em majoração da alíquota da COFINS, mas sim em fixação de uma nova alíquota para um novo tributo, a reclamar a edição de lei complementar. Reiterou-se que a Corte assentara, com eficácia erga omnes, a sinonímia ent re as expressões receita bruta e faturamento, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e ser viços (ADC 1/DF, DJU de 16.6.95). Dessa forma, tendo em conta que estabelecido que a contribuição em exame possuiria como base de incidência o faturamento e, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, enfatizou-se que a COFINS estaria alcançada pelo preceito incerto no art. 195, I, da CF, o que tornaria dispensável cogitar-se de lei complementar para o

aumento da alíquota. Aduziu-se que esse argumento também já teria sido analisado pelo STF (i-554). 03. Crédito-Prêmio do IPI e Extinção: O Tribunal desproveu dois recursos extraordinários em que se discutia o termo final de vigência do crédito-prêmio do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, instituído pelo Decreto-Lei 491/69. Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator, que entendeu que o aludido incentivo fiscal teria vigorado até 5.10.90, a teor do disposto no art. 41, § 1º, do ADCT (“Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. § 1º - Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei.”). O relator, inicialmente, fez um breve histórico sobre a evolução do crédito-prêmio em nosso ordenamento jurídico. Asseverou que o IPI foi instituído pela Lei 4.502/64, tendo o Governo, a fim de estimular as exportações, editado, em seguida, o Decreto-Lei 491/69, que permitiu, às empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados, “a título de estímulo fiscal”, por prazo indeterminado, o ressarcimento de tributos pagos internamente mediante a constituição de créditos tributários sobre suas vendas ao exterior, incentivo esse denominado “crédito-prêmio”. Aduziu o relator que, depois, o Decreto-Lei 1.248/72 ampliou o incentivo para incluir as operações nas quais o industrial vendesse a sua produção no mercado interno a empresa comercial exportadora (produtor-vendedor), desde que destinada ao exterior, mas que o Decreto-Lei 1.894/81 acabou excluindo esse produtor-vendedor do conjunto de beneficiários. Quanto às normas concernentes à vigência temporal do crédito-prêmio do IPI, registrou que foi editado o Decreto-Lei 1.658/79, que reduziu gradualmente o crédito-prêmio até a sua extinção definitiva em 30.6.83, porém, antes de sobrevir o termo final por ele estabelecido, outros diplomas teriam sido editados, dispondo sobre o prazo de vigência do aludido incentivo. No ponto, citou o Decreto-Lei 1.722/79, que autorizou o Ministro de Estado da Fazenda a reduzir, paulatinamente, o incentivo fiscal, até 30.6.83, o Decreto-Lei 1.724/79, que, promovendo nova alteração na sistemática, revogou as disposições em contrário e delegou ao Ministro de Estado da Fazenda a atribuição de fixar a data de extinção do incentivo, e o Decreto-Lei 1.894/81, que restabeleceu o estímulo fiscal sem prazo de vigência, estendendo-o às empresas exportadoras de produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, delegando, novamente, ao Ministro da Fazenda poderes para extingui-lo. Com base nessas autorizações, disse que o Ministro da Fazenda editou diversas Portarias, tratando do crédito-prêmio do IPI, dentre as quais se destacaria a Portaria 176/84, a qual determinou a extinção definitiva do referido incentivo em 1º.5.85. Afirmou, ainda, que, de 1985 até a promulgação da CF/88 (art. 41, § 1º, do ADCT), nenhuma outra norma teria sido editada tratando expressamente da vigência do crédito-prêmio do IPI, havendo, entretanto, o Decreto-Lei 2.413, de 10.2.88, reconhecido, implicitamente, que o incentivo fiscal teria se



mantido íntegro até aquela data. O relator informou, em seguida, que o Supremo teria declarado a inconstitucionalidade parcial do art. 1º do referido Decreto-Lei 1.724/79 e do inciso I do art. 3º do Decreto-Lei 1.894/81, por considerar que a delegação de atribuições ao Ministro da Fazenda para reduzir, suspender ou extinguir o incentivo em questão afrontaria o art. 6º da CF/67, alterada pela EC 1/69 (RE 186623/RS, DJU de 12.4.2002; RE 186359/RS, DJU de 10.5.2002; RE 180828/RS, DJU de 14.3.2003), o que teria levado o Senado Federal a editar a Resolução 71/2005, a qual suspendeu a execução das expressões declaradas inconstitucionais. Ante a profusão de normas relativas ao crédito-prêmio e a superveniente declaração de inconstitucionalidade parcial dos aludidos dispositivos, três soluções diferentes teriam passado a ser defendidas e adotadas pelos especialistas e tribunais: 1) o crédito-prêmio teria sido revogado em 30.6.83 pelo Decreto-Lei 1.658/79; 2) o crédito-prêmio teria sido extinto em 5.10.90, nos termos do art. 41 do ADCT, em especial diante de seu caráter setorial; 3) o crédito-prêmio continuaria em vigor até hoje, haja vista que, por não possuir natureza setorial, não teria sido abrangido pelo art. 41 do ADCT. Para o relator, ao declarar inconstitucional apenas a delegação de atribuições ao Ministro da Fazenda para promover a redução, suspensão ou extinção do crédito-prêmio, as decisões do Supremo teriam preservado a competência daquele para aumentar o incentivo, bem como a norma que o instituiu sem prazo definido de vigência (DL 491/69). Assim, com fundamento no princípio da conservação dos atos jurídicos, essa declaração parcial de inconstitucionalidade não só não teria expungido o crédito-prêmio do ordenamento jurídico, como teria tornado indeterminado o seu termo final de vigência, condicionado, no entanto, ao disposto no art. 41, § 1º, do ADCT. Em seguida, o Min. Ricardo Lewandowski, tendo em conta o disposto na norma transitória, e asseverando que incentivos ou estímulos fiscais são todas as normas jurídicas dit adas com finalidades extrafiscais de promoção do desenvolvim ento econômico e social que excluem total ou parcialment e o crédito tributário , afirmou que a natureza de estímulo fiscal do crédito-prêmio estaria claramente evidenciada tanto por essa definição quanto pela terminologia utilizada pelos sucessivos textos normativos que trataram do tema, desde o Decreto-Lei 491/69. Ressaltou, ademais, o fato de o crédito-prêmio ter sido criado com o objetivo de promover o desenvolvimento de um setor determinado da economia, qual seja, o setor industrial, por meio do incentivo à exportação de produtos manufaturados. Aduziu que, ao elaborar o art. 41 do ADCT, os legisladores constituintes teriam pretendido rever todos os incentivos fiscais vigentes à época, com exceção dos de natureza regional. Concluiu o relator que, por ser um incentivo fiscal de cunho setorial, o crédito-prêmio do IPI, para continuar vigorando, deveria ter sido confirmado, portanto, por lei superveniente no prazo de dois após a publicação da CF/88, e que, como isso não ocorreu, teria sido extinto, inexoravelmente, em 5.10.90. Por fim, o Tribunal deliberou no sentido de adotar as regras do art. 543-B do CPC (i-555).

04. CSLL: Majoração de Alíquota e Medida Provisória: A Turma desproveu recurso extraordinário para manter acórdão do TRF da 4ª Região que considerara válida a majoração da alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSSL (CF, art. 195, I) por medida provisória. Alegava o recorrente violação ao disposto nos artigos 154, 195, I e 246, todos da CF, haja vista que a EC 20/98 teria alterado substancialmente o art. 195, I, c, da CF, não sendo possível o uso de medida provisória para efetuar essa regulamentação. Aduziu-se que o art. 195, I, da CF — que estabelece as fontes de custeio da seguridade social, no que toca à contribuição incidente sobre o lucro líquido das pessoas jurídicas — fora regulamentado pela Lei 7.689/88, a qual instituíra a contribuição de que se cuida. Registrou-se que a Medida Provisória 1.807/99 — e depois a 1.858/99 — limitara-se a modificar a alíquota da contribuição, o que não encontraria óbice na jurisprudência da Corte (i-556).



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ADMINISTRATIVO

01. MS. Demissão. Funcionário público. A Corte Especial, por maioria, denegou a segurança que discutia o excesso de pena (demissão) aplicada a funcionário público que disponibilizou senha de acesso ao sistema eletrônico de tribunal para terceiro estranho ao quadro funcional à época (tratava-se de ex-servidor). Consta dos autos que a senha fornecida propiciaria ao ex-servidor manipular o ponto eletrônico com objetivo de garantir ao funcionário horas extras, as quais seriam compensadas futuramente com folga ao serviço. No mandamus, o pedido do funcionário demitido, corroborado pelo parecer do MPF, defendia que, segundo o princípio da proporcionalidade, a pena adequada seria a de suspensão por 30 dias. Para o Min. Relator, a suspensão de 30 dias só ocorreria na hipótese de o próprio funcionário registrar o ponto eletrônico e sair logo após, sem trabalhar as horas registradas. Mas observa que, no caso concreto, a situação é mais grave, pois, ao disponibilizar sua senha pessoal a terceiro, o funcionário pôs em risco todas as informações do órgão armazenadas eletronicamente, aplicando-se à espécie o art. 132, IX, da Lei n. 8.112/1990 (revelar segredo), que prevê como única pena a demissão e dispensa a prova do dano . Aponta que o fato demonstrou não ser o funcionário merecedor de confiança para exercer suas funções com lotação no setor de informática e que, se quisesse apenas registrar horas extras, poderia tê-lo feito pessoalmente. Além de que o princípio da proporcionalidade serve para dosar a pena a ser aplicada, mas não pode descaracterizar o tipo a que os fatos subsumem-se (i-401). 02. Licitação. Administração penitenciária. Autorização. PF. Para que a licitante atenda ao objeto da licitação de serviços de administração penitenciária, envolvendo atividades de vigilância, é necessário que possua autorização da Polícia Federal . Mesmo que no edital do certame não conste a necessidade de comprovação de que a licitante possua autorização da Polícia Federal, tal fato não afasta a exigência, pois está prevista legalmente . Assim, pode a Administração oficiar à Superintendência da Polícia Federal para verificar a regularidade da empresa e, constatada a ausência da referida autorização, inabilitar a licitante por ausência de qualificação técnica. Logo, a Turma negou provimento ao recurso da licitante, ora recorrente (i-401).

03. Indenização. Morte. Presídio. Legitimidade. Irmã. Trata-se de REsp em que se discute a legitimidade da irmã de vítima morta em presídio, tendo em vista constar do boletim de ocorrência o estado civil da vítima (preso) como convivente. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso ao entendimento de que o fato de o agente prisional ter informado, no boletim de ocorrência, o estado civil da vítima como convivente, o que, segundo o Estado recorrente, revelaria a união estável, não afasta, por si só, a legitimidade ativa da irmã para propor a ação indenizatória. Isso porque, embora o boletim de ocorrência seja um documento público que faz prova da existência das declarações ali prestadas, não se pode afirmar que tais declarações sejam verídicas. Assim, na ausência de ascendente, descendente ou cônjuge, a irmã acha-se legitimada a pleitear indenização por danos morais em razão do falecimento de seu irmão. Vale ressaltar que a responsabilidade civil do Estado, nos casos de mort e de pessoas custodiadas, é objetiva (i-401).

04. Concessão. Loteria. Prorrogação. Licitação. A recorrente sustenta, no pertinente à alegada

violação do disposto no art. 1º da Lei n. 8.987/1995, que, pelo fato de não estarem

sujeitos à lei de licitação (Lei n. 8.666/1993), os contratos de concessão não estão submetidos à limitação de 60 meses imposta nessa legislação, já que esse prazo é para os contratos comuns. O TJ entendeu, com razão, que o termo aditivo firmado contraria dispositivos legais e constitucionais relativos à

concessão de serviços públicos, na medida em que se realizou prorrogação do

contrato pelo prazo de dez anos, sem realizar licitação. A prestação de serviços

públicos pelo Estado pode ser exercida de maneira direta ou indireta, de modo que, nessa

hipótese, haverá delegação da atividade por meio de concessão ou permissão, as quais estarão condicionadas à prévia licitação. Fixado determinado prazo de duração para o contrato e também disposto, no mesmo edital e contrato, que es se prazo só poderá ser prorrogado por igual período, n ão pode a Administração alterar essa regra e elastecer o pa cto para além do inicialmente fixado, sem prévia abertura de novo procedimento licitatório, sob pena de violação não apenas das disposições contratuais estabelecidas, mas, sob retudo, de determinações impostas pela CF/1988 e por toda a legislação federal que rege a exploração dos serviç os de loterias. Não há ofensa ao equilíbrio contratual ec onômico

Dr. George Felício, advogado

do Banco do Nordeste do Brasil S/A.

Informativo de Jurisprudência

Superior Tribunal de Justiça



financeiro em razão dos investimentos realizados pe la empresa recorrente, porquanto o ajuste de tal equil íbrio faz-se em caráter excepcional por meio dos preços pactu ados e não pela ampliação do prazo contratual. A prorrogaç ão indefinida do contrato é forma de subversão às determinações legais e constitucionais que versam s obre o regime de concessão e permissão para exploração de serviços públicos, o que não pode ser ratificado po r este Superior Tribunal. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso (i-401). 05. Concurso público. Nomeação. A Turma reconheceu o direito líquido e certo para nomeação de candidatos aprovados e classificados dentro do limite previsto expressamente em edital publicado em concurso públi co promovido por Secretaria de Saúde estadual. No caso concreto, não houve contratação de servidores terceirizados pela Administração e o prazo de vigência do concurso expirou em junho de 2009 (até esse período, só foram nomeados 59 aprovados para as 112 vagas previstas no edital), mas os concursados já haviam impetrado este mandamus preventivo. Isso posto, ressaltou-se que, com essa decisão, a Turma reiterou o entendimento jurisprudencial sobre essa questão e nela avançou. Nos julgamentos anteriores, a Turma observava se haveria, durante a validade do concurs o, a contratação temporária ou precária de terceiros pel a Administração. Ademais, precedente anterior de rela toria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho já havia consagrado o entendimento de que se tem por ilegal o ato omissiv o da Administração que não assegura nomeação do candidat o aprovado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado, e ainda que essa nomeação transmuda-se de mera expectativa a direito subjetiv o (i-401). 06. MS. Licitação. Anulação. Objeto. Perda. A Turma entendeu que a interposição do mandamus para atacar ilegalidades que viciam o edital de licitação e os atos dele dec orrentes passíveis de anulação significa que a adjudicação e a posterior celebração de contrato também o são, descabendo, pois, a alegada perda de objeto (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/1993) (i-403).

AMBIENTAL 01. ACP. Queimadas. Canaviais. In casu, trata-se originariamente de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo MP estadual com o fim de proibir queimada da palha de cana-de-açúcar como método preparatório da colheita desse insumo e de condenar os infratores ao pagamento de indenização da ordem de 4.936 litros de álcool por alqueire queimado. A sentença julgou procedentes todos os pedidos e foi mantida pelo Tribunal a quo. Nessa instância especial, alegou-se que houve ofensa ao art. 27 da Lei n. 4.771/1965 (Código Florestal Brasileiro), uma vez que a queimada é permitida em certos casos, e que a extinção da sua prática não deve ser imediata, mas gradativa, na forma estabelecida pela lei. A Turma negou provimento ao agravo regimental, assentando que estudos acadêmicos ilustram que a queima da palha da cana-de-açúcar causa grandes danos ambientais e que, considerando o desenvolvimento sustentado, há instrumentos e tecnologias modernos que podem substituir tal prática sem inviabilizar a atividade econômica. A exceção prevista no parágrafo único do art. 27 do referido diploma legal (peculiaridades locais ou regionais) tem como objetivo a compatibilização de dois valores protegidos na CF /1988: o meio ambiente e a cultura (modos de fazer). Assim, sua

interpretação não pode abranger atividades agroindu striais ou agrícolas organizadas, diante da impossibilidade de prevalência do interesse econômico sobre a proteção ambiental, visto que há formas menos lesivas de exp loração (i-401).

CIVIL E PROCESSO CIVIL 01. Plano. Saúde. Dano moral. Trata-se de ação de indenização em que o plano de saúde pagou cirurgia de remoção de tumor ósseo, mas se recusou a cobrir o valor do enxerto ósseo. As instâncias ordinárias reconheceram o dano material, porém negaram o dano moral ao argumento de não haver ato ilícito por parte da seguradora. A Turma, após voto vista da Min. Nancy Andrighi e a reformulação do voto do Min. Relator, deu provimento ao agravo regimental, reconhecendo a indenização pelo dano moral. Explicou o voto vista não ser possível utilizar dois critérios distintos de apuração quanto à ilici tude de uma conduta, para fins de avaliação do dano materia l e do dano moral. Se uma conduta é ilícita para fins de r eparação do dano material, ela será ilícita também para a av aliação do dano moral; o que pode acontecer é que, apesar de i lícita, o mero descumprimento de uma cláusula contratual não gere para parte qualquer dano moral indenizável. Essa av aliação não se pauta, porém, na licitude ou ilicitude da co nduta, mas na existência do dano . Observou o Min. Relator que a decisão nas instâncias ordinárias ficou contraditória: a mesma etimologia, o mesmo nexo causal, ficou apenas em um dos resultados, indenizatória do dano emergente. Mas, reconhecida a responsabilidade pelo fato, pela etimologia e pelo nexo causal, faltou uma consequência, que é a consequência moral, que foi realmente cobrada (i-401). 02. Indenização. Acidente. Trabalho. Mergulhador. Trata-se de REsp contra acórdão que julgou parcialmente procedente ação indenizatória por acidente de trabalho movida pelo autor, ora recorrente, que exercia a função de mergulhador a serviço da ora recorrida, quando sofreu esmagamento da mão direita, gerando incapacidade laboral. A Turma entendeu que, se o recorrente ficou incapacitado para exercer a função de mergulhador (que era seu trabalho ao tempo do acide nte) faz jus ao pensionamento de 100%, independentemente do exercício ou não de outro trabalho que lhe provenha rendimento igual ou mesmo superior . No que diz respeito à incidência da verba honorária sobre o capital constituído para a garantia das prestações vincendas, a jurisprudência do STJ já se consolidou em sentido contrário e, quanto aos juros moratórios, computam-se desde o evento danoso e não a partir da citação, em razão de tratar-se de ilícito extracontratual . Diante disso, deu-se parcial provimento ao recurso (i-401). 03. Recurso repetitivo. Penhora. Precatório. Substituição. Na execução fiscal, é possível penhorar crédito repres entado por precatório, mesmo que a entidade tida por deved ora dele não seja a própria exequente . A situação, portanto, enquadra-se na hipótese do art. 655, XI, do CPC, por constituir direito de crédito. É certo que, em qualquer fase do processo e independentemente da aquiescência da Fazenda Pública, o executado pode substituir os bens penhorados, mas, tão somente, por depósito em dinheiro ou fiança bancária (art. 15, I, da Lei n. 6.830/1980). Porém, a penhora de precatório equivale à de crédito e não à de dinheiro; assim, p ode a Fazenda Pública recusar a substituição por qualquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da



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LEF. Com esse entendimento, a Seção negou provimento ao especial sujeito à disciplina do art. 543-C do CPC e na Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo) (i-402). 04. Recurso repetitivo. Comissão. Permanência. A Seção, ao julgar recursos representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), conheceu parcialmente dos recursos especiais nos termos do voto da Min. Relatora e, por maioria, com relação à cobrança da comissão de permanência, deu-lhes provimento em maior extensão, adotando o voto do Min. João Otávio de Noronha. Reafirmou a Seção o entendimento jurisprudencial de ser é válida a cláusula que prevê a cobrança da comissão de permanência para o período de inadimplência desde que não cumulada com os juros moratórios, a multa moratória ou a correção m onetária (Súms. ns. 30 e 296 do STJ). A comissão de permanência só é legal se calculada pela taxa média dos juros de m ercado apurada pela Banco Central (Súm. n. 294/STJ). Ressaltou-se, ainda, que, em casos de abuso na cobrança da comiss ão de permanência, a aferição da sua legalidade há de ser feita diante do caso concreto pelo juiz, que irá analisar e verificar se a cláusula ajustada discrepa da taxa média de me rcado, causando um injusto e pesado ônus ao consumidor . Note-se que o valor da comissão de permanência varia conforme a instituição bancária. Por isso, a Min. Relatora, vencida nesse ponto, votou pela nulidade da cláusula que estabelece a comissão de permanência, considerou a insegurança até quanto à sua definição; para ela, as taxas eram discrepantes e haveria falta de regulamentação relativa à sua composição, fato que, na sua opinião, ofenderia os princípios do CDC (i-402). 05. Multa. Fazenda Pública. Interposição. Recurso. A Corte Especial reafirmou que o art. 1º-A da Lei n. 9.494/1997 (dispensa de depósito prévio para interposição de recurso da pessoa jurídica de direito público federal, estadual, distrital ou municipal) é perfeitamente aplicável em casos da multa constante do art. 557, § 2º, do CPC (agravo manifestamente inadmissível ou infundado), que, por sua vez, possui a mesma natureza daquela prevista no art. 488 do CPC, da qual é também isento o Poder Público. Dessarte, não há falar em negativa de seguimento a recurso interposto pela Fazenda Pública quando ela não efet uou previamente o depósito da referida multa (i-403). 06. Decisão interlocutória. Apelação. Agravo. A Turma proveu em parte o recurso, entendendo que, referente à aplicação do princípio da fungibilidade, para que se aceite a in terposição de agravo de instrumento e apelação contra pontos distintos de uma única sentença, é vedada a interpo sição cumulativa de recursos, simultânea ou não, para imp ugnar um mesmo ato judicial complexo, encerrando matéria interlocutória e de mérito. No caso, cabível apenas a apelação, ainda que da decisão interlocutória (i-403).

CONSTITUCIONAL

01. ACP. Indígena. Assistência. Saúde. Legitimidade. In casu, o MPF propôs ação civil pública (ACP) fundada em procedimento administrativo no qual se apurou a recusa de atendimento odontológico a uma indígena por não mais residir na aldeia, pleiteando a condenação da União e da Funai, dentro do

subsistema do SUS, a garantir à família dela o acesso às ações de assistência à saúde prestadas pela Funasa, aos demais indígenas independentemente do local de sua residência, bem como a todos os indígenas que estiverem residindo fora da reserva. O juízo de 1º grau julgou procedentes os pedidos e cominou multa diária em caso de descumprimento da sentença, decisão confirmada em grau de apelação, advindo daí os REsps da União e da Funasa. Para o Min. Relator, a alegação de ilegitimidade ativa do MP para a causa não prospera, ressaltou que a tutela buscada na ação não alcança apenas uma pessoa, mas assegura assistência médica e odontológica a todos os indígenas que se encontram na mesma situação constatada no caso concreto, que evidenciou a postura da Administração de limitá-la aos habitantes do aldeamento específico. Na verdade, conforme a legislação vigente, deve ser assegurada a assistência aos indígenas em todo o território naci onal, coletiva ou individualmente, inexistindo respaldo j urídico para o critério excludente defendido pela União de que os serviços de saúde alcançam apenas os índios aldeado s. Desse modo, é infundado o argumento de que o acórdão recorrido impõe uma obrigação desproporcional à União, priorizando os indígenas não aldeados (ou seja, já integrados à

sociedade) em detrimento de outras tantas realidades mais carentes de proteção, isso porque a tutela

judicial buscada pelo Parquet, assegurada na sentença e no acórdão, não acarreta

prioridade alguma; ao contrário, impõe um tratamento igualitário dos indígenas, afastando-se o ilegítimo discrímen utilizado pela União e pela Funasa, para que o acesso ao serviço de saúde, que já vem sendo prestado, seja assegurado também aos que não residam no aldeamento. Quanto à

multa diária, já está consolidado, na jurisprudência do STJ, o entendimento

de que essa é cabível contra a Fazenda Pública e a aferição de sua necessidade,

bem como eventual redução de valor competem às instâncias ordinárias. Com esses

fundamentos, entre outros, a Turma conheceu em parte dos REsps, mas lhes negou provimento (i-401).

CRIANÇA E ADOLESCENTE 01. Adolescente. Tráfico. Entorpecente. Trata-se de adolescente representado pela prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de entorpecente. Julgada procedente a representação, foi-lhe aplicada medida sócio-educativa de internação. Para o Min. Relator, o pedido comporta concessão, pois este Superior Tribunal já pacificou a orientação jurisprudencial de que a gravidade do ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecente, por si só, não autoriza a aplicação d a medida sócio-educativa de internação elencada no art. 122 do ECA . Na hipótese dos autos, não há qualquer indicação de aplicação anterior de medida sócio-educativa ao paciente. Ademais, ressaltou-se que a reiteração capaz de ensejar a incidência da medida sócio-educativa, a teor do inciso II do a rt. 122 do ECA, só ocorre quando praticados, no mínimo, três a tos infracionais graves. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem (i-402).

INTERNACIONAL

01. Barco afundado. Guerra. Estado estrangeiro. Imunidade



absoluta. Trata-se de ação de indenização proposta contra a República Federal da Alemanha em razão da morte de pescadores ocorrida em 1943, no litoral de Cabo Frio-RJ. Os recorrentes narram que o barco de pesca foi afundado por um submarino de guerra alemão que percorria a costa brasileira. Afirmam que o comandante do submarino decidiu afundar o barco de pesca com tiros de canhão, não sobrevivendo nenhum dos dez tripulantes. Os destroços do barco foram identificados por pescadores da região, e o fato foi levado à Capitania dos Portos, que enviou inquérito ao Tribunal Marítimo. Posteriormente, o submarino foi abatido pela Marinha de Guerra brasileira, sendo que, entre os sobreviventes resgatados, estavam o então comandante que, interrogado nos Estados Unidos da América, confessou ter afundado o barco. Contudo, em 1944, o Tribunal Marítimo arquivou o caso, concluindo pela ausência de provas de que o barco havia sido abatido pelo submarino alemão. Ocorre que o caso foi ressuscitado em 2001, em razão do trabalho efetuado por um historiador e, nessa segunda oportunidade, o Tribunal Marítimo concluiu que o barco teria mesmo sido afundado pelo submarino de guerra alemão. Em primeiro grau, a ação foi extinta sem julgamento de mérito, ao entendimento de que goza de imunidade diplomática a República Federal da Alemanha, que a ela não renunciou. Isso posto, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário ao argumento de que a questão relativa à imunidade de jurisdição, atualmente, não é vista de forma abs oluta, sendo excepcionada, principalmente, nas hipóteses e m que o objeto litigioso tenha como fundo relações de nat ureza meramente civil, comercial ou trabalhista. Contudo, em se tratando de atos praticados numa ofensiva militar e m período de guerra, a imunidade acta jure imperii é absoluta e não comporta exceção . Assim, não há como submeter a República Federal da Alemanha à jurisdição nacional para responder à ação de indenização por danos morais e materiais por ter afundado o referido barco pesqueiro (i-403).

PENAL E PROCESSO PENAL

01. HC. Retenção. Passaporte. A Turma concedeu a ordem para determinar a devolução definitiva do passaport e ao paciente sob o argumento de que o habeas corpus é instrumento legítimo para reparar coação ilegal de que ele é vítima, pois, de modo transverso e oblíquo, há cerc eamento ao direito de ir e vir e permanecer, sendo direito líquido e certo do réu portar seu documento internacional de viagem . Para o Min. Relator, em primeiro lugar, o STF revogou sua prisão preventiva, mas mediante condições a serem especificadas pelo juízo de primeiro grau. E, entre tais condições, não figurou a retenção do passaporte. Em segundo lugar, destacou que o paciente obtivera autorização para viagem ao exterior, tendo, obviamente, em mãos seu passaporte e se comprometera, no retorno, a apresentar-se à Justiça Federal no prazo de quarenta e oito horas; tal compromisso foi cumprido, quando então devolveu o documento de viagem. Afinal, não se pode cogitar temor de fuga, se ele foi ao exterior, retornou e devolveu seu passaporte no prazo estabelecido (i-401). 02. Competência. Roubo. Casa lotérica. Cinge-se a questão em saber se a Justiça Federal é a competente para o processo e julgamento do feito relativo ao delito de roubo em casa lotérica. A Seção conheceu do conflito e declarou competente o juízo de Direito, o suscitado, por entender que o roubo o corrido em casa lotérica, estabelecimento de pessoa jurídic a de direito privado permissionária de serviço público, não caracteriza hipótese de competência da Justiça Fede ral,

pois inexiste detrimento de bens, serviços ou inter esses da União e suas entidades (i-402). 03. Competência. Falsificação. Responsabilidade técnica. Na hipótese, foi falsificada a assinatura do engenheiro ambiental nas anotações de responsabilidade técnica apresentadas perante o instituto ambiental do estado. A questão está em definir se tal conduta importaria lesão ao Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura e Agronomia (CREA), que possui natureza jurídica de autarquia federal. A Seção conheceu do conflito e declarou a competência o juízo de Direit o suscitado, por entender que o crime não foi pratica do contra o conselho profissional, mas contra o próprio profi ssional, que teve sua assinatura falsificada, e o órgão esta dual perante o qual o documento foi apresentado (i-402). 04. Competência. Contravenção. Lei Maria da Penha. No caso, o autor desferiu socos e tapas no rosto da declarante, porém sem deixar lesões. Os juízos suscitante e suscitado enquadraram a conduta no art. 21 da Lei de Contravenções Penais (vias de fato). Diante disso, a Seção conheceu do conflito para declarar competente o juízo de Direit o da Vara Criminal, e não o do Juizado Especial, por entender ser inaplicável a Lei n. 9.099/1995 aos casos de violên cia doméstica e familiar contra a mulher, ainda que se trate de contravenção penal (i-402). 05. Competência. Desmatamento. Floresta amazônica. A questão está em definir a competência para processar e julgar o crime de desmatamento da floresta amazônica em terreno objeto de propriedade particular. A Seção conheceu do conflito e declarou competente o juízo de Direito, o suscitant e, ao entendimento de que não há que confundir patrimônio nacional com bem da União. Aquela locução revela proclamação de defesa de interesses do Brasil diant e de eventuais ingerências estrangeiras. Tendo o crime d e desmatamento ocorrido em propriedade particular, ár ea que já pertenceu, mas hoje não mais, a parque estadual, não há que se falar em lesão a bem da União. Ademais, como o delito não foi praticado em detrimento do Ibama, qu e apenas fiscalizou a fazenda do réu, ausente prejuízo para a União (i-402). 06. Competência. Apropriação indébita. Veículo. Foi instaurado inquérito visando apurar eventual ocorrência de delito tipificado no art. 171, § 2º, I, c/c o art. 14, II, ambos do CP. O autor do suposto delito, para resolver problemas particulares em cidade localizada no Estado de São Paulo, tomou emprestado, em uma cidade paranaense, um veículo de propriedade da vítima. O autor, chegando à cidade paulista, tentou entregar o mencionado carro a um terceiro, a título de compensação de dívidas, como se fosse sua propriedade. Das decisões proferidas pelos juízos suscitante e suscitado, vê-se que ambos entendem ter o agente praticado os delitos de apropriação indébita e de estelionato, este absorvido por aquele. A divergência foi instaurada quanto ao local de consumação do crime de apropriação indébita, tendo o primeiro juízo entendido que se daria no local da tradição do bem (em São Paulo) e o segundo, no local em que foi realizado o empréstimo (no Paraná). Assim, a questão está em definir o local da consumação do delito de apropriação indébita e, consequentemente, o juízo competente para processar e julgar a respectiva ação penal. Isso posto, a Seção conheceu do conflito e declarou competente o juízo suscitado ao argumento de que a apropriação consumou-se na cidad e paulista, lugar em que o acusado entregou o veículo ao



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credor, momento em que transformou a posse em propriedade, em que externou sua vontade em não res tituir o bem que estava em sua posse em razão de empréstim o (i-402). 07. Princípio. Insignificância. Pesca. Apetrecho proibido. Consta da denúncia que o paciente foi flagrado ao pescar em represa mediante a utilização de uma rede de nylon, apetrecho de uso proibido. Vem daí a imputação do crime previsto no art. 34, parágrafo único, II, da Lei n. 9.605/1998. Anote-se que foram encontrados com ele apenas dois quilos de peixes de variadas espécies. Quanto a isso, vê-se da norma incriminadora que se trata de crime formal (crime de perigo abstrato), delito que prescinde de resultado danoso específico (no caso, ao meio ambiente). Porém, apesar de não se desconhecer que o enquadramento da lei de crimes ambientais no ordena mento jurídico brasileiro ainda é tema tormentoso a causa r inúmeras discussões jurídicas, sobretudo quanto à configuração dos delitos penais nela insculpidos, c hegando alguns a entender até que os princípios nela edific ados, tais como os da prevenção e da precaução, sobrepõem-se a os próprios princípios penais de garantia ao cidadão, destaca-se que a hipótese em apreço resolve-se mesmo pela p ouca invasão naquilo que a sociedade, mediante o ordenamento jurídico, espera quanto à proteção de sua existência, visto que há um mínimo de probabilidade de a conduta do paciente atingir o bem jurídico tutelado na espécie, a fauna aquática. Daí não se hesitar em consignar a presença da insignificância a ponto de, ao reconhecer a atipicidade material da conduta, conceder a ordem para trancar a ação penal por falta de justa causa (i-402). 08. MP. Parecer. Contraditório. Quando ausente a hipótese de competência originária ou na falta de específica previsão legal em sentido contrário, a função do MP que atua em segundo grau é de custos legis. Dessarte, após sua manifestação, não há contraditório, pois o parecer não possui natureza d e ato de parte, não estando sequer vinculado às contrarrazõe s ofertadas pelo promotor de Justiça, esse sim parte na ação penal . Desse modo, não há ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal se não há intimação da defesa para manifestar-se ac erca do parecer elaborado pelo Parquet. Anote-se que o CPP não prevê qualquer intimação da defesa quanto ao parecer ministerial (art. 610 daquele código), o que reforça ainda mais o caráter imparcial da função exercida pela Procuradoria Geral de Justiça nessa hipótese. Ademais, no caso em tela, a Turma Recursal sequer acolheu o parecer, pois deu provimento parcial ao apelo para diminuir a pena, enquanto o prévio parecer escrito sugeria o não provimento do apelo. Daí evidenciada a ausência de prejuízo que justifique a anulação do ato, pois se mostra o julgamento favorável ao réu (i-403). 09. Tentativa. Furto. Uso. Documento falso. Trata-se de paciente denunciado e condenado pela tentativa de subtrair, em interior de coletivo, carteira que continha pequeno valor em dinheiro e documentos pessoais. Acionada a polícia, jogou a carteira no chão e, nesse momento, a vítima a recuperou. Entretanto, o paciente, após ser preso, apresentou documentos falsos aos policiais e, só após muita insistência, forneceu seu nome

verdadeiro. Para o Min. Relator, quanto à tentativa de furto, a conduta do réu não teve nenhuma repercussão social ou econômica a justificar a decisão condenatória, pois a carteira foi devolvida ao ofendido e, ainda que não fosse, a vítima não teria suportado prejuízo significativo. Observou ainda que os antecedentes criminais ostentados pelo paciente não se erigem em óbice ao princípio da insignificância, co nforme a jurisprudência deste Superior Tribunal. Diante disso, absolveu o paciente da acusação de tentativa de furto com fundamento no art. 386, III, do CP, mas manteve a condenação em relação ao delito de uso de documentos falsos (i-403). 10. Atipicidade. Conduta. Arma de fogo desmuniciada. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem a fim de extinguir a ação penal, ao considerar que a arma sem eficácia não é arma, assim não comete crime de port e ilegal de arma de fogo aquele que consigo traz arma desmuniciada (i-403).

TRIBUTÁRIO 01. Recurso repetitivo. Simples. Substituição tributária. A Lei n. 9.317/1996 veio a instituir tratamento diferenciado às

microempresas e às de pequeno porte, ao simplificar sobremaneira o adimplemento de suas obrigações

administrativas, tributárias e previdenciárias, isso mediante a opção pelo Sistema Integrado de

Pagamento de Impostos e Contribuições (Simples). Nesse regime, faz-se um pagamento único relativo a vários tributos federais que tem por base de cálculo o faturamento, sobre o qual incide alíquota única. A empresa, então, fica dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União. Sucede que esse

sistema de arrecadação é incompatível com o regime de substituição tributária

contido no art. 31 da Lei n. 8.212/1991 (com as alterações da Lei n. 9.711/1998), que trouxe

nova sistemática de recolhimento da contribuição destinada à seguridade social. Assim, se o tomador de

serviço retém a contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma prevista no citado art. 31, fica suprimido seu benefício ao referido pagamento unificado. Cuida-se, pois, da aplicação do princípio da especialidade, visto que existe incompatibilidade técnica entre o regime do Simples da Lei n. 9.317/1996 e o sistema de arrecadação da contribuição previdenciária criado pela Lei n. 9.71 1/1998 (as empresas tomadoras de serviço são as responsáveis tributárias pela retenção de 11% sobre o valor brut o da nota fiscal). Com o entendimento acima exposto, a Seção negou provimento ao especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ (i-402). 02. Recurso repetitivo. Decadência. Tributo. Lançamento. Homologação. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter-se efetuado, isso nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, sem constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia de débito. Como consabido, a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo



lançamento. Ela é regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a decadência do direito de lançar nos casos sujeitos ao lançamento de ofício ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado. É o art. 173, I, do CTN que rege o aludido prazo quinquenal decadencial, sendo certo afirmar que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado corresponde ao

primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos à homologação. Assim, mostra-se inadmissível aplicar, cumulativamente ou concorrentemente, os prazos previstos nos arts. 150 , § 4º, e 173, ambos do CTN, diante da configuração de injust ificado prazo decadencial decenal. Com esse entendimento, a Seção negou provimento ao especial regulado pelo disposto no art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo) (i-402).

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Informativo EBEJI 04 Setembro 2009