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Diretor: Renato Saraiva editor: Guilherme Saraiva Autor: Sabrina Dourado
Direção de Arte: Samira Cardoso Diagramação e enriquecimento:
Taíssa Bach, Juliana Andrade e Euller CamargoRevisão: Amanda Fantini Bove
Assistente de revisão: Ayme Oliveira
O CERS se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem lê-lo). Os víclos relacionados
à atualização da obra, aos conceitos doutrinários, às concepções ideológicas e referências indevidas são de responsabilidade do autor e/ou atualizador.
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capítulo01
teoria geral do processo
capítulo 01
teoria geral do processo
1.1. NOTAS INTRODUTÓRIASO direito tem como função principal organizar a sociedade, a fim
de impedir que os conflitos decorrentes da vida em sociedade com-prometam a própria existência do homem. Os conflitos, por sua vez, surgem da resistência à satisfação voluntária da pretensão de outrem.
O Estado-juiz, ao ser chamado para solucionar os conflitos de interesses, declarará a vontade da lei no caso concreto, que será de obrigatório cumprimento pelas partes. Esta função, que é exclusiva do Estado-juiz, é chamada de jurisdição.
o direito Processual, portanto, pode ser conceituado como sendo o ramo do direito que estuda as normas que re-gulam o exercício da jurisdição pelo estado-juiz, bem como a relação que se formará entre as partes quando submeterem seu conflito de interesses à apreciação deste Estado-juiz.
Destarte, o Direito Processual Civil pode, ainda, ser conceituado como o conjunto de princípios e regras que regulam a função jurisdi-cional do Estado, responsável pela solução de conflitos. Possui nature-za de direito público, pois sua função imediata é a aplicação da lei ao
CApítulo 01 - teoria geral do processo
caso concreto para restabelecer a ordem jurídica ditada pelo Estado de Direito. A função mediata é a pacificação social.
Como ciência, o Direito Processual é dota-do de autonomia em relação aos demais ramos do Direito, pois ostenta princípios e organização pró-prios que lhe sustentam, além de integrar o grande subgrupo do direito público, tendo previsão cons-titucional. Subdivide-se em Direito Processual Ci-vil, Direito Processual Penal e Direito Processual do Trabalho.
1.2. NOMENCLATURAA ciência processual recebeu ao longo da his-
tória diversas nomenclaturas, dentre elas Proces-so Civil, Direito Judiciário e Direito Jurisdicional. Entretanto, a nomenclatura mais acertada e mais usual para esta ciência é a de direito processu-al, o qual é gênero das espécies: Direito Processu-
al Civil, Direito Processual Penal e Direito Proces-sual do Trabalho.
1.3. AUTONOMIA DO DIREITO PROCESSUAL
O Direito Processual Civil – ou Direito Ins-trumental –, tem autonomia perante o Direito Ci-vil – ou Direito Substancial –, e perante outros ra-mos do direito, em razão da evidente diversidade da natureza e de objetivos.
Contudo, esta autonomia não significa isola-mento, uma vez que o direito processual civil faz parte do sistema maior, a ciência do direito, da qual apenas é um dos seus vários ramos. Desta-cando-se aqui o forte intercâmbio e influência do processo com a constituição.
1.4. DIFERENÇA ENTRE O DIREI-TO MATERIAL E PROCESSUAL
CApítulo 01 - teoria geral do processo
O Direito Material cria regras para distribuir os bens da vida, materiais e imateriais, como os direitos da personalidade, regras para o casamen-to e a separação, contratos, etc., que servem de parâmetro para o estado, no exercício da jurisdi-ção, solucionar os conflitos, a exemplo, do Direito Civil. Já o Direito Processual trata da forma como as situações conflituosas serão apreciadas pelo Judi-ciário, dispondo sobre a distribuição do exercício jurisdicional da tutela pleiteada (processo de co-nhecimento, execução e cautelar).
O processo não é um fim em si mesmo, mas técnica desenvolvida para a tutela do direito mate-rial. O processo é realidade formal – conjunto de formas preestabelecidas. A separação entre direito e processo não pode implicar um processo neutro em relação ao Direito Material que está sob tutela. A vi-são instrumentalista do processo estabelece a ponte entre o Direito Processual e o Direito Material.
Dessa forma, o Direito Processual é eminen-
temente formal, pois estabelece requisitos relativos ao modo, ao lugar e ao tempo em que se realizam os atos jurídicos e que constituem sua forma de expressão. Não se engloba na forma a discussão sobre a substância do ato praticado.
A prevalência das formas, entretanto, não é ab-soluta, uma vez que o Direito Processual moderno repudia o apego ao formalismo. Se o ato processu-al não ocorre na forma que foi estabelecida, muito embora atinja seu objetivo, é considerado válido se não causar prejuízo aos litigantes, ou ao exercício da jurisdição (CPC, artigos 244 e 249, §§ 1º e 2º).
1.5. PROCESSO E CONSTITUIÇãO:Todo o Direito Processual, como ramo do
Direito Público, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo Direito Constitucional. Nota-se, inicialmente, que a própria Constituição brasi-leira se incumbe de configurar o Direito Pro-
CApítulo 01 - teoria geral do processo
cessual não mais como mero conjunto de regras acessórias de aplicação de direito material, mas, cientificamente, como instrumento público de realização da justiça1.
1 É importante frisar o fenômeno da constitucionalização dos direitos e garantias processuais, porque, além de retirar do Código de Processo a centralidade do ordenamento processual (fenômeno da descodificação), ressalta o caráter publicístico do processo. Com efeito, o processo distancia-se de uma conotação privatística, deixando de ser um mecanismo de exclusiva utilização individual para se tornar um meio à disposição do Estado para a realização da justi-ça, que é um valor eminentemente social47. O processo está voltado à tutela de uma ordem superior de princípios e de valores que estão acima dos interesses controvertidos das partes (ordem pública) e que, em seu conjunto, estão voltados à realização do bem comum. A preponderância da ordem pública sobre os interesses privados em conflito manifesta-se em vários pontos da dogmática processual, tais como, por exemplo, na garantia constitucional de inafastabilidade da jurisdição, na garantia do juiz natural, no impulso oficial, no conhecimento de ofício (objeções) e na autoridade do juiz, na liberdade de valoração das provas, no dever de fundamentação das decisões judiciais, nas nulidades absolutas, nas in-disponibilidades, no contraditório efetivo e equilibrado, na ampla defesa, no dever de veracidade e de lealdade, na repulsa à litigância de má-fé etc. Desse modo, os fins públicos buscados pelo processo, como instrumento democrático do poder jurisdicional, transcendem os interesses indivi-duais das partes na solução do litígio. Esta visão publicística, imposta pela constitucionalização dos direitos e garantias processuais (neopro-cessualismo), não se esgota na sujeição das partes ao processo. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo.Panoptíca.Vitória, ano 1, n.06, fev. 2007, p.1-44, Disponível em: http://panoptica.org. Acesso em: 07 de jan de 2011.
1.6. BREVE HISTÓRICO DA CIÊN-CIA PROCESSUAL
Até a edição do regulamento nº. 737 no ano de 1850, que regulou o procedimento das causas comerciais, vigoravam no Brasil as Ordenações Filipinas, que datavam de 1603. Posteriormente, o Regulamento nº 763, de 1890, já na era republica-na estendeu o Regulamento nº 737 aos feitos civis. Pouco depois, em 1891, a primeira Constituição Republicana dividiu a Justiça em Federal e Esta-dual, autorizando os Estados Federados a legislar sobre processo.
A iniciativa não deu certo e a Constituição de 1934 atribuiu exclusivamente à União a com-petência para legislar sobre o processo. Em 1º de março de 1940, entrou em vigor o Código Nacio-nal de Processo Civil, Decreto-Lei nº 1.608/39, que vigorou até 1973, quando entrou em vigor o atual Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que reformou o Código de
CApítulo 01 - teoria geral do processo
1939, baseando-se em anteprojeto redigido pelo Ministro Alfredo Buzaid.
Desde então, o Código já foi alterado deze-nas de vezes, mas manteve sua estrutura básica, que se compõe de cinco livros, assim intitulados: I – Do Processo de Conhecimento; II – Do Pro-cesso de Execução; III – Do processo Cautelar; IV – Dos Procedimentos Especiais: V – Das Disposi-
ções Gerais e Transitórias2.
2 O PLS 166/2010 (Projeto de Novo Código de Processo Civil), contém, igualmente, cinco livros, porém com distribuição diversa daquela conti-da no Código de Processo Civil vigente.Do ponto de vista da organicidade, o Projeto aprimorou a divisão do Código de Processo Civil vigente, observando maior rigor técnico e metodológico. O PLS 166/2010 contém, no Livro I, uma “Parte Geral”, que atualmente se encontra embutida no Livro I do Código de Processo Civil vigente. Foram incluídas nesse livro, por exemplo, as matérias da competência, suspeição, impedimentos e o sistema de provas. Essa parte geral representa uma conquista técnica e, portanto, deve ser preservada e aprimorada.No Livro II, o Projeto trata “Do Processo de Conhecimento” – incluídos os procedimentos comum e especiais – e da fase de cumprimento da sentença; no Livro III, disciplina a execução em suas diversas espécies, bem como as defesas do executado; no Livro IV cuida dos “Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais”, onde incluem-se temas como a ação rescisória, os recursos e assuntos afins; no Livro V estão, afinal, as “Disposições Finais e Transitórias” .
1.7. FASES EVOLUTIVAS DO DI-REITO PROCESSUAL
A respeito de suas fases evolutivas, inicial-mente foi considerado como mera parte do Direi-to Material, que nasceria quando surgisse a pre-tensão de uma parte. Posteriormente, a relação processual passou a ser estudada de forma autô-noma da relação de Direito Material subjacente, pois apresentava direitos, poderes, ônus e sujeições distintos desta última (Teoria de Oskar Von Bu-low, de 1868). Atualmente, sem deixar de conside-rar o Direito Processual como ciência autônoma, tem-se entendido que seu caráter instrumental em relação às normas de direito material deve pre-valecer, pois somente assim poder-se-ia atingir o objetivo maior da jurisdição, que é a pacificação social. O caráter instrumental ainda proporciona efetividade ao processo e às decisões, assim como maior acesso à justiça.
E em razão da incapacidade que o Estado-
CApítulo 01 - teoria geral do processo
previsto na Lei nº 9.307/96, sendo que a decisão deste árbitro terá o mesmo valor de uma sentença judicial.
A criação dos juizados especiais também re-presentou grande avanço por proporcionar o aces-so ao judiciário de pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte, independentemente do pagamento de custas e por meio de um proce-dimento mais simples, contribuindo para reduzir a litigiosidade contida existente na sociedade. A possibilidade de solucionar os conflitos transin-dividuais por meio de ações coletivas igualmen-te mostra-se fundamental, por contribuir com a redução dos custos da prestação jurisdicional e propiciar a uniformização dos julgamentos, o que, consequentemente, traz harmonização social.
Não bastasse, considerando a Constituição como um conjunto de normas jurídicas dotadas de supremacia em relação às demais normas do ordenamento jurídico, é fundamental que, na in-
juiz tem para resolver, de forma eficiente, todos os conflitos de interesses, bem como em face do cus-to, do tempo de duração e do formalismo dos pro-cessos judiciais, outros meios de solução de confli-tos como a conciliação, a mediação e a arbitragem têm sido muito incentivados. A conciliação e a mediação, ademais, podem ocorrer tanto no bojo de um processo judicial como independentemente dele. A conciliação é feita por terceiro imparcial, que auxiliará as partes na busca de um acordo, por meio da utilização de técnicas de negociação, para solucionar o conflito surgido. A mediação, por sua vez, destina-se aos casos em que as par-tes já mantêm certo relacionamento, seja pessoal ou comercial, que se encontra abalado em face do conflito, motivo pelo qual o mediador deverá apli-car métodos que visam não só resolver o impas-se surgido, mas também a inter-relação entre as partes. A arbitragem, finalmente, consiste na sub-missão voluntária do caso à solução de um árbitro ou câmara arbitral, que adotará o procedimento
CApítulo 01 - teoria geral do processo
• Processo
A jurisdição é inerte, só podendo o Estado exercer esta função se for provocado. Tal provoca-ção se dá por meio da propositura da ação. Ao ser proposta esta ação, o Estado precisa de um instru-mento para que possa prestar a jurisdição, sendo tal instrumento chamado de processo
terpretação e aplicação das leis, independente-
mente de qual ramo do direito pertençam, sejam
assegurados o respeito e a garantia aos direitos
fundamentais da sociedade, assim como a norma-
tividade dos princípios que a informam. Portanto,
não podemos mais estudar o Direito Processual de
forma isolada, mas sim sob à luz dos princípios
constitucionais, notadamente daqueles relaciona-
dos aos direitos e garantias fundamentais do indi-
víduo e sua força normativa.
Além disso, a Constituição Federal fixa a
estrutura fundamental do processo, prevendo os
princípios gerais de direito processual.
1.8. A TRILOGIA ESTRUTURAN-TE DO DIREITO PROCESSUAL
• Jurisdição
• Ação
capítulo02 meios não
jurisdicionais de resolução de conflitos
capítulo 02
meios não jurisdicionais de resolução de conflitos
2.1. AUTOTUTELAA autotutela, datada desde os primórdios da civilização, consiste
na defesa dos direitos por meio do emprego de diversos instrumentos, tais como a força bruta e meios bélicos1. Esta modalidade de solução de conflitos é hoje, em regra, banida.
Vale ressaltar que hoje a autotutela é proibida na grande maio-ria dos ordenamentos jurídicos, sendo excepcionalmente permitida, já que ela configura inclusive um ilícito penal. Exemplos excepcionais de autotutela permitida: direito de greve, a legítima defesa e a reten-ção de bagagens.
Destarte, a autotutela pode ser compreendida como a solução de conflitos de interesses que se dá pela imposição da vontade de uma das partes, com o sacrifício do interesse da outra. Caracteriza-se pela ausên-cia de juiz distinto das partes; e imposição por uma das partes à outra.
1 Em apertada síntese, autotutela é fazer justiça pelas próprias mãos. Essa modalidade de solução dos conflitos de interesse foi muito difundida no passado, entre os povos incivilizados, que desconheciam um Estado organizado e onipresente.A autotutela é marcada por dois traços principais. O primeiro é que as partes envolvidas resolvem suas questões sem a presença de terceiros, como um árbitro, por exemplo. A segunda é que sempre uma vontade se impõe, via de regra pela força, a outra vontade.
CApítulo 02 - meios não jurisdicionais de resolução de conflitos
2.2. AUTOCOMPOSIÇãOUma das partes em conflito, ou ambas, abrem
mão do interesse ou parte dele. São três as formas de autocomposição:
a) desistência (renúncia à pretensão);
b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); e
c) transação (concessões recíprocas).
Todas essas soluções têm em comum a ca-racterística de serem parciais , no sentido de que de-pendem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.
Este sistema não vingou como forma única e absoluta de solução de conflitos, já que ninguém pode ser compelido a transigir ou a renunciar.
No entanto, a autocomposição prestigia a vontade, a espontaneidade de decisão dos pró-prios titulares do direito disputado, independente
da força ou da solução da pendência por terceiro desinteressado, representando assim um dos meios mais democráticos de resolução dos conflitos. É recepcionada por nosso ordenamento jurídico vi-gente, senão vejamos:
Artigo 269, II, III e V, CPC.
Estímulos à conciliação (exemplo de auto-composição):
• artigos 125, IV, 277, 331 e 448, todos do CPC;
• artigos 847 e 850, ambos da CLT;
• artigos 21, 22, 72 e 76 da Lei nº 9099/95.
2.3. ARBITRAGEMOutra técnica de solução de conflitos é a ar-
bitragem, presente no ordenamento pátrio através da Lei n.º 9.307/962. Trata-se de um instrumento 2 As vantagens da Arbitragem são numerosas: Eficácia Agilidade Especialização
CApítulo 02 - meios não jurisdicionais de resolução de conflitos
de solução de contendas em que as próprias partes, de comum acordo, estabelecem/elegem um ter-ceiro que decidirá sobre a questão, exercendo em similitude a atividade jurisdicional. Todavia, a ar-bitragem não atinge a todos e quaisquer conflitos, possui limitações e depende, pois, de autorização legal. Também não exclui a atividade jurisdicional.
Ademais, o árbitro não possui força executi-va. Também de acordo com o artigo 31 da Lei da Arbitragem, a sentença arbitral será título executi-vo quando contiver eficácia condenatória. Entre-tanto, o conteúdo da sentença arbitral é vulnerá-vel à analise do Poder Judiciário apenas perante os aspectos de sua regularidade
Logo, podemos indicar como caracte-rísticas da arbitragem:
1ª – Podem se submeter à arbitragem qualquer pessoa maior que tenha capacidade.
Sigilo (garantido pela Lei nº 9.307/96);Prevalência da autonomia das partesMenor custo e menor tempo gasto
2ª – Os dois sujeitos envolvidos num conflito de-verão escolher um terceiro de comum acordo.
3ª – O árbitro não dependerá da graduação em direito, podendo ele ser qualquer do povo que conte com 18 anos.
4ª – Poderão as partes escolher as regras do direi-to que serão utilizadas, e conforme o artigo 2º da Lei, podem ainda se valer da equidade.
5ª – A arbitragem pode ser convencionada por dois meios específicos, a cláusula arbitral ou compromissória ou por uma convenção arbitral. A primeira delas é sempre prévia à existência do conflito e ajustada pelas partes antecipadamente. Normalmente, ela vem contida em uma cláusula contratual, ao passo que a convenção surge após o conflito para regulamentar.
6ª – O árbitro deverá obrigatoriamente proferir sentença arbitral, a qual está prevista nos artigos 23 a 33 da Lei nº 9.307/96.
CApítulo 02 - meios não jurisdicionais de resolução de conflitos
do surgimento do direito romano. A criação de leis, tanto subjetivas ou materiais, quanto adjeti-vas ou processuais, estas últimas destinadas a re-gular o procedimento de solução dos conflitos de interesses por meio da aplicação das leis subjeti-vas, bem como a criação de órgãos vinculados ao Estado com a função exclusiva de analisar estes conflitos (Estado-juiz), representaram a transição quase que completa da justiça privada para a cha-mada justiça pública.
o estado-juiz, ao ser chamado para solucionar os conflitos de interesses, de-clarará a vontade da lei no caso concreto, que será de obrigatório cumprimento pe-las partes. Esta função, que é exclusiva do Estado-juiz, é chamada de jurisdição, a qual será analisada mais adiante.
7ª – Esta sentença é em regra irrecorrível no ju-diciário, o qual poderá apenas ajustar pequenos equívocos formais cometidos nesta sentença.
9ª – Uma vez descumprida pelas partes, ela só será executada no judiciário, já que o árbitro não possui força executiva.
10ª – Se quaisquer dos requisitos da arbitragem fo-rem infringidos, ela poderá ser controlada pelo judi-ciário, eis o que ocorre com os contratos de adesão.
Note bem! Somente os direitos disponí-veis podem ser resolvidos pela arbitragem.
ATENÇÃo
Com o fortalecimento dos Estados, que pas-saram a assumir a responsabilidade de garantir a harmonia e a própria sobrevivência de sua popu-lação, as formas imparciais de solução dos confli-tos passaram a prevalecer, notadamente a partir
