Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito marc2013

Direito Constitucional III

Prof. Gassen Zaki Gebara

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NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO

DO DIREITO

1. ESTADO DE DIREITO E ESTADO

CONSTITUCIONAL

O ESTADO DE DIREITO CONSOLIDA-SE AO LONGO DO SCULO XIX, QUANDO O

CONSTITUCIONALISMO EXPERIMENTA A SUPERAO DO ABSOLUTISMO E DO

JUSNATURALISMO, CARACTERSTICOS DO PERODO PR-MODERNO. ESSE NOVO

MODELO DERIVA PRINCIPALMENTE DA REVOLUO FRANCESA, ONDE GANHA

RELEVNCIA O PARLAMENTO; A LEI; A SEPARAO DOS PODERES; E A PROTEO AOS

DIREITOS INDIVIDUAIS.

O ESTADO MODERNO OU DE DIREITO APRESENTA-SE COM UM NOVO VALOR E COM

UMA NOVA ORIENTAO. NOVO VALOR DIANTE DA ELIMINAO DAS

ARBITRARIEDADES NA RELAO ENTRE ADMINISTRAO PBLICA E OS INDIVDUOS,

EIS QUE ELA PASSA A SER REGIDA PELA LEI O QUE SUPE CONTROLE DO ABUSO DO

PODER; NOVA DIREO DIANTE DA INVERSO HISTRICA: ANTES ERA O PODER QUE

DOMINAVA A LEI, AGORA, NO ESTADO DE DIREITO, A LEI QUE SUBORDINA, QUE

LIMITA E CONTROLA O PODER. NOTE-SE QUE O CONTROLE EXERCIDO PELA LEI E

NO POR UM RGO JUDICIRIO.

NO ESTADO PR-MODERNO A FORMAO DO DIREITO NO ERA LEGISLATIVA; HAVIA

MARCANTE INFLUNCIA NAS FONTES DO DIREITO: DAS MONARQUIAS, DAS IGREJAS,

DOS FEUDOS, DAS CORPORAES, DAS CONVENES, DO COMMON LAW.

VALE ACRESCENTAR QUE NO ESTADO DE DIREITO O LEGISLADOR ERA

RECONHECIDAMENTE INFALVEL, POIS SUA OBRA, A LEI, ERA APTA A RESOLVER

QUALQUER QUESTO, QUALQUER LITGIO; A LEI ERA O PRODUTO DA VONTADE GERAL,

QUE REPRESENTADA A SOBERANIA DA NAO; DIANTE DISSO NO ERA ADMISSVEL O

CONTROLE DA LEI PELO JUDICIRIO; A LEI OCUPAVA A POSIO DE CENTRALIDADE

NO SISTEMA JURDICOS; ERA FATOR DE UNIDADE E DE ESTABILIDADE NACIONAL.

QUANDO SE DIZ LEI NO SE MENCIONADA, AO CONTRRIO, EXCLUI-SE A



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CONSTITUIO. SIGNIFICA QUE NO HAVIA QUALQUER POSSIBILIDADE DE NULIDADE

DE UMA LEI QUE CONTRARIASSE A CONSTITUIO.

NESSE PERODO OITOCENTISTA A DOUTRINA EXERCIA UM PAPEL MERAMENTE

DESCRITIVO DAS LEIS, NO HAVIA TRADIO EM COMENTRIOS, TESES OU TEORIAS

QUE EXTRAPOLASSES OS LIMITES DESCRITOS NO TEXTO LEGAL.

OS JUZES, DE IGUAL, EXERCIAM FUNO PURAMENTE TCNICA, DE REPRODUO

TCNICA DO TEXTO LEGAL EM SUAS SENTENAS; O MTODO INTERPRETATIVO

APLICVEL ERA O GRAMATICAL, MERAMENTE SUBSUNTIVO. A LEI, ENFIM, ERA A

NICA FONTE DO DIREITO; AS CINCIAS JURDICAS ERAM ISOLADAS

DAS DEMAIS CINCIAS, POIS CAPAZES QUE SOLUCIONAR QUALQUER

CONTENDA JUDICIAL. O INTRPRETE NO PODERIA VALER-SE DA SEMNTICA, DA

TICA, DA MORAL, DA RELIGIO, DA FILOSOFIA, DA ANTROPOLOGIA, ETC.

NESSA PERSPECTIVA POSSVEL AFIRMAR A VERDADE ENCARNADA PELOS

POSITIVISTAS: A NORMA JURDICA NO VLIDA POR SER JUSTA, MAS POR TER

PASSADO PELAS AUTORIDADES DOTADAS DE COMPETNCIA NORMATIVA, NO CASO,

PELA MAIORIA DOS REPRESENTANTES DO PARLAMENTO.

O ESTADO DE DIREITO S COMEOU A PERDER CONSISTNCIA, DANDO LUGAR AO

ESTADO CONSTITUCIONAL, COM AS TRAGDIAS ADVINDAS DA 2 GUERRA

MUNDIAL, ONDE FINALMENTE A CONSTITUIO PASSA A OCUPAR SEU LOCUS

ADEQUADO: O CENTRO DO SISTEMA JURDICO, NO QUE A DOUTRINA ADJETIVA

DE REVOLUO COPERNICANA DO DIREITO. NESSA POSIO, VEREMOS MAIS ADIANTE,

PASSA ELA A IMPOR LIMITES AO LEGISLADOR, AO EXECUTIVO E AT AO JUDICIRIO;

ELA ATRIBUI, COMO VIMOS NAS AULAS PASSADAS, OBRIGAES PARA OS

GOVERNANTES, DESDE A ELABORAO DAS LEIS ORAMENTRIAS AT A EFETIVA

GARANTIA DE DIREITOS SOCIAIS.



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2. FATOS IMPORTANTES QUE CONTRIBURAM

PARA A PASSAGEM DO ESTADO DE DIREITO

PARA O ESTADO CONSTITUCIONAL (OU ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO).

A DESPEITO DOS INEGVEIS AVANOS EXPERIMENTADOS NAS LTIMAS

DCADAS, O DIREITO AINDA VIVE UMA GRAVE CRISE EXISTENCIAL. NO CONSEGUE

ENTREGAR OS DOIS PRODUTOS QUE FIZERAM SUA REPUTAO AO LONGO DOS

SCULOS. DE FATO, A INJUSTIA PASSEIA PELAS RUAS COM PASSOS FIRMES1 E A

INSEGURANA A CARACTERSTICA DA NOSSA ERA 2.

NA AFLIO CARACTERSTICA DESSA FASE HISTRICA, IMERSA EM

ACONTECIMENTOS QUE ASSUSTARAM A HUMANIDADE, NO PODE O INTRPRETE

BENEFICIAR-SE DO DISTANCIAMENTO CRTICO EM RELAO AO FENMENO QUE LHE

CABE ANALISAR. AO CONTRRIO, PRECISA OPERAR MESMO QUE O AMBIENTE SEJA DE

INCERTEZAS E DE INSTABILIDADES. TALVEZ ESSA SEJA A EXPLICAO PARA O

RECURSO RECORRENTE AOS PREFIXOS PS E NEO: PS-MODERNIDADE, PS-

POSITIVISMO, NEOLIBERALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO. SABE-SE QUE VEIO

DEPOIS E QUE TEM A PRETENSO DE SER NOVO. MAS AINDA NO SE SABE BEM O QUE .

TUDO AINDA INCERTO NOVOS DESAFIOS APRESENTAM-SE, AGORA ENVOLVENDO

QUESTES QUE TRANSCENDEM O COTEJO DE DIREITOS INDIVIDUAIS EIS QUE

ENCERRAM DISCUSSES MUITO MAIS AMPLOS, A EXEMPLO DA BUSCA POR UM

DESENVOLVIMENTO ECONMICO CAPAZ DE FINANCIAR AS POLTICAS PBLICAS MAS

SEM OFERECER RISCO DEMASIADO AO MEIO AMBIENTE; O TEMA ENVOLVENDO, DE UM

LADO, O DIREITO PROPRIEDADE PRIVADA, O ATO JURDICO PERFEITO, O DIREITO

ADQUIRIDO E, DE OUTRO, OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS, A COMEAR PELA

POSSE IMEMORIAL DE TERRAS, E ISSO NO BRASIL INTEIRO, COM RESPINGO AT NA

REGIO DA GRANDE DOURADOS; A MANIPULAO GENTICA; OS ESTUDOS SOBRE AS

CLULAS TRONCO; A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA; A DISCUSSO SOBRE A LEI DE

1 BERTOLD BRECHT, ELOGIO DA DIALTICA. IN: ANTOLOGIA POTICA, 1977 2 JOHN KENNETH GALBRAITH, A ERA DA INCERTEZA, 1984.



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IMPRENSA; O REVIGORAMENTO DO MANDADO DE INJUNO; A MANUTENO DA LEI

DE ANISTIA PELA ADPF 153, JULGADA EM ABRIL DE 2010; A VIOLNCIA URBANA QUE

TOMA CONTA NO S DAS GRANDES CIDADES COMO TAMBM DAS ANTES PACFICAS

VILAS DO INTERIOR; A PEDOFILIA QUE TEM ECOADO FORTEMENTE PELA COLUNAS DA

IGREJA CATLICA; O AQUECIMENTO GLOBAL; A CASSAO DE GOVERNADORES, DE

DEPUTADOS; AS APOSENTADORIAS COMPULSRIAS DE JUZES E DESEMBARGADORES;

O ACOLHIMENTO, AINDA QUE POR MAIORIA, DA LEI DA FICHA LIMPA (LC 135/2010),

NO JULGAMENTO DA ADI 4578 E DAS ADC 29 E 30, EM QUE HOUVE A MITIGAO DA

CLUSULA DA PRESUNO DA NO CULPABILIDADE, INSCULPIDA NO ART. 5, VXXVII,

CF). APESAR DOS APELOS DOS MINISTROS CELSO DE MELLO E GILMAR MENDES

PARA A CORTE RESPEITAR ESSE DIREITO FUNDAMENTAL DE TO ELEVADO QUILATE, A

MAIORIA HOUVE BEM DIVIDIR O INDIVDUO (A GENTE COMUM) DO AGENTE

PBLICO, QUE TEM SEMPRE O DEVER DE ZELAR PELA COISA PBLICA

(INTERESSANTE A LEITURA NESSE SENTIDO DO VOTO DO MINISTRO AYRES BRITTO).

AINDA, AS COMPETNCIAS DE FISCALIZAO ADMINISTRATIVA DO CONSELHO

NACIONAL DE JUSTIA FORAM CONFIRMADAS POR MAIORIA APERTADA (6 X 5), NA

ADI 4638. ESSAS LTIMAS SO DECISES DE 2012.

CITEM, AINDA, ALGUNS OUTROS DESSES CASOS ESPECFICOS DO STF: (I)

INSTITUIO DE CONTRIBUIO DOS NATIVOS NA REFORMA DA PREVIDNCIA (ADI

3105/DF); (II) CRIAO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NA REFORMA DO

JUDICIRIO (ADI 3367); (III) PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS (ADI

351 O/DF); (IV) LIBERDADE DE EXPRESSO E RACISMO (HC 82424/RS - CASO

ELLWANGER); (V) INTERRUPO DA GESTAO DE FETOS ANENCEFLICOS (ADPF

54/DF); (VI) RESTRIO AO USO DE ALGEMAS (HC 91952/SP E SMULA VINCULANTE

N 11); (VII) DEMARCAO DA RESERVA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL (PET

3388/RR); (VIII) LEGITIMIDADE DE AES AFIRMATIVAS E QUOTAS SOCIAIS E RACIAIS

(ADI 3330); (IX) VEDAO AO NEPOTISMO (ADC 12/DF E SMULA N 13); (X) NO-

RECEPO DA LEI DE IMPRENSA (ADPF 130/DF). A LISTA PODERIA PROSSEGUIR

INDEFINIDAMENTE, COM A IDENTIFICAO DE CASOS DE GRANDE VISIBILIDADE E

REPERCUSSO, COMO A EXTRADIO DO MILITANTE ITALIANO CESARE BATTISTI



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(EXT 1085/LTLIA E MS 27875/DF)3, A QUESTO DA IMPORTAO DE PNEUS USADOS

(ADPF 101/DF) OU DA PROIBIO DO USO DO AMIANTO (ADI 3937/SP). MERECE

DESTAQUE A REALIZAO DE DIVERSAS AUDINCIAS PBLICAS, PERANTE O STF,

PARA DEBATER A QUESTO DA JUDICIALIZAO DE PRESTAES DE SADE,

NOTADAMENTE O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E DE TRATAMENTOS FORA DAS

LISTAS E DOS PROTOCOLOS DO SISTEMA NICO DE SADE (SUS)4.

OS COMENTRIOS ADIANTE, COM CONFESSADA DERIVAO EM ESTUDOS

RECENTES DE LUIS ROBERTO BARROSO E DE ANA PAULA BARCELLOS, PROCURAM

EXAMINAR AS CAUSAS E OS EFEITOS DAS TRANSFORMAES OCORRIDAS NO DIREITO

CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO, LANANDO SOBRE ELAS UMA VISO POSITIVA E

CONSTRUTIVA.

3. NEOCONSTITUCIONALISMO E TRANSFORMAES DO DIREITO

CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO

NOS TRS TPICOS QUE SE SEGUEM, EMPREENDE-SE O ESFORO DE

RECONSTITUIR, DE MANEIRA OBJETIVA, A TRAJETRIA PERCORRIDA PELO DIREITO

CONSTITUCIONAL NAS LTIMAS DCADAS, NA EUROPA E NO BRASIL, LEVANDO EM

CONTA TRS MARCOS FUNDAMENTAIS: O HISTRICO, O TERICO E O FILOSFICO.

NELES ESTO CONTIDAS AS IDIAS E AS MUDANAS DE PARADIGMA QUE

MOBILIZARAM A DOUTRINA E A JURISPRUDNCIA NESSE PERODO, CRIANDO UMA

NOVA PERCEPO DA CONSTITUIO E DE SEU PAPEL NA INTERPRETAO JURDICA

EM GERAL.

3.1. MARCO HISTRICO

O MARCO HISTRICO DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL, NA EUROPA

CONTINENTAL, FOI O CONSTITUCIONALISMO DO PS-GUERRA, ESPECIALMENTE NA

ALEMANHA E NA ITLIA. NO BRASIL, FOI A CONSTITUIO DE 1988 E O PROCESSO DE

3 O STF DECIDIU QUE O PEDIDO LEGAL E CONSTITUCIONAL MAS O ENTO PRESIDENTE LULA HOUVE POR

BEM NO EXTRADITAR. ESSA DECISO EST NOVAMENTE SUBMETIDA AO STF QUE, CERTAMENTE, NO

ADENTRAR NAS FUNDAMENTAES DO CHEFE DE ESTADO. DISSO PODER DECORRER A DENNCIA DO

BRASIL EM TRIBUNAL INTERNACIONAL POR DESCUMPRIMENTO DE TRATADO/ACORDO DE EXTRADIO. 4 V. HTTP://WWW.STF.JUS.BR/PORTAL/CMS/VERTEXTO.ASP?SERVICO=PROCESSOAUDIENCIAPUBLICASAUDE.



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REDEMOCRATIZAO QUE ELA AJUDOU A PROTAGONIZAR. A SEGUIR, BREVE

EXPOSIO SOBRE CADA UM DESSES PROCESSOS.

A RECONSTITUCIONALIZAO DA EUROPA, IMEDIATAMENTE APS A 2A.

GRANDE GUERRA E AO LONGO DA SEGUNDA METADE DO SCULO XX, REDEFINIU O

LUGAR DA CONSTITUIO E A INFLUNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL SOBRE AS

INSTITUIES CONTEMPORNEAS. A APROXIMAO DAS IDIAS DE

CONSTITUCIONALISMO E DE DEMOCRACIA PRODUZIU UMA NOVA FORMA DE

ORGANIZAO POLTICA, QUE ATENDE POR NOMES DIVERSOS: ESTADO DEMOCRTICO

DE DIREITO, ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, ESTADO CONSTITUCIONAL

DEMOCRTICO. SERIA MAU INVESTIMENTO DE TEMPO E ENERGIA ESPECULAR SOBRE

SUTILEZAS SEMNTICAS NA MATRIA.

A PRINCIPAL REFERNCIA NO DESENVOLVIMENTO DO NOVO DIREITO

CONSTITUCIONAL A LEI FUNDAMENTAL DE BONN (CONSTITUIO ALEM5), DE

1949, E, ESPECIALMENTE, A CRIAO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL,

INSTALADO EM 1951. A PARTIR DA TEVE INCIO UMA FECUNDA PRODUO TERICA E

JURISPRUDENCIAL, RESPONSVEL PELA ASCENSO CIENTFICA DO DIREITO

CONSTITUCIONAL NO MBITO DOS PASES DE TRADIO ROMANO-GERMNICA. A

SEGUNDA REFERNCIA DE DESTAQUE A DA CONSTITUIO DA ITLIA, DE 1947, E A

SUBSEQENTE INSTALAO DA CORTE CONSTITUCIONAL, EM 1956. AO LONGO DA

DCADA DE 70, A REDEMOCRATIZAO E A RECONSTITUCIONALIZAO DE

PORTUGAL (1976) E DA ESPANHA (1978) AGREGARAM VALOR E VOLUME AO DEBATE

SOBRE O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL.

NO CASO BRASILEIRO, O RENASCIMENTO DO DIREITO CONSTITUCIONAL SE

DEU, IGUALMENTE, NO AMBIENTE DE RECONSTITUCIONALIZAO DO PAS, POR

OCASIO DA DISCUSSO PRVIA, CONVOCAO, ELABORAO E PROMULGAO DA

CONSTITUIO DE 1988. SEM EMBARGO DE VICISSITUDES DE MAIOR OU MENOR

GRAVIDADE NO SEU TEXTO, E DA COMPULSO COM QUE TEM SIDO EMENDADA AO

5 A CONSTITUIO ALEM, PROMULGADA EM 1949, TEM A DESIGNAO ORIGINRIA DE "LEI FUNDAMENTAL", QUE SUBLINHAVA SEU CARTER PROVISRIO, CONCEBIDA QUE FOI PARA UMA FASE DE TRANSIO. A CONSTITUIO DEFINITIVA S DEVERIA SER RATIFICADA DEPOIS QUE O PAS RECUPERASSE A UNIDADE. EM 31 DE AGOSTO DE 1990 FOI ASSINADO O TRATADO DE UNIFICAO, QUE REGULOU A ADESO DA REPBLICA DEMOCRTICA ALEM (RDA) REPBLICA FEDERAL DA ALEMANHA (RFA). APS A UNIFICAO NO FOI PROMULGADA NOVA CONSTITUIO. DESDE O DIA 3 DE OUTUBRO DE 1990 A LEI FUNDAMENTAL VIGORA EM TODA A ALEMANHA



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LONGO DOS ANOS, A CONSTITUIO FOI CAPAZ DE PROMOVER, DE MANEIRA BEM

SUCEDIDA, A TRAVESSIA DO ESTADO BRASILEIRO DE UM REGIME AUTORITRIO,

INTOLERANTE E, POR VEZES, VIOLENTO PARA UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.

MAIS QUE ISSO: A CARTA DE 1988 TEM PROPICIADO O MAIS LONGO PERODO

DE ESTABILIDADE INSTITUCIONAL DA HISTRIA REPUBLICANA DO PAS. E NO FORAM

TEMPOS BANAIS. AO LONGO DA SUA VIGNCIA, DESTITUIU-SE POR IMPEACHMENT UM

PRESIDENTE DA REPBLICA, HOUVE UM GRAVE ESCNDALO ENVOLVENDO A

COMISSO DE ORAMENTO DA CMARA DOS DEPUTADOS, FORAM AFASTADOS

SENADORES IMPORTANTES NO ESQUEMA DE PODER DA REPBLICA, FOI ELEITO UM

PRESIDENTE DE OPOSIO E DO PARTIDO DOS TRABALHADORES, QUE RECM FINDOU

SEU SEGUNDO MANDATO PRESIDENCIAL, SURGIRAM DENNCIAS ESTRIDENTES

ENVOLVENDO ESQUEMAS DE FINANCIAMENTO ELEITORAL, DE VANTAGENS PARA

PARLAMENTARES, INCLUSIVE COM COMPRA DE PASSAGENS AREAS COM

MALVERSAO DE DINHEIRO PBLICO, EM MEIO A OUTROS EPISDIOS (CRISE NO

SENADO, NA CMARA, ENVOLVENDO MINISTROS DO STF: GILMAR MENDES E

JOAQUIM BARBOSA). AGORA NO FINAL DE 2011, TOMARAM POSSE NO SENADO VELHOS

CONHECIDOS DA VELHA REPBLICA, COMO JADER BARBALHO, QUE TEVE SUA

CANDIDATURA IMPUGNADA COM BASE NA ANTES MENCIONADA LEI DA FICHA LIMPA,

MAS CUJA APLICAO S SE DAR NAS ELEIES DO CORRENTE ANO DE 2012 (POR

FORA DO PRINCPIO DA ANUIDADE ELEITORAL ESTATUDA NO ART. 16, CF). EM

NENHUM DESSES EVENTOS HOUVE A COGITAO DE QUALQUER SOLUO QUE NO

FOSSE O RESPEITO LEGALIDADE CONSTITUCIONAL. NESSA MATRIA, PERCORREMOS

EM POUCO TEMPO TODOS OS CICLOS DO ATRASO6.

SOB A CONSTITUIO DE 1988, O DIREITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

PASSOU DA PENUMBRA PARA OS HOLOFOTES DAS DISCUSSES NAS ESFERAS PBLICAS.

UMA CONSTITUIO NO S TCNICA. TEM DE HAVER, POR TRS DELA, A

CAPACIDADE DE SIMBOLIZAR CONQUISTAS E DE MOBILIZAR O IMAGINRIO DAS

PESSOAS PARA NOVOS AVANOS. O SURGIMENTO DE UM SENTIMENTO CONSTITUCIONAL

NO PAS ALGO QUE MERECE SER CELEBRADO. TRATA-SE DE UM SENTIMENTO AINDA

TMIDO, MAS REAL E SINCERO, DE MAIOR RESPEITO PELA LEI MAIOR, A DESPEITO DA

6 LUIS ROBERTO BARROSO, DOZE ANOS DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988: UMA BREVE E ACIDENTADA HISTRIA DE SUCESSO. IN: TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL, T. I, 2002.



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VOLUBILIDADE DE SEU TEXTO. UM GRANDE PROGRESSO. SUPERAMOS A CRNICA

INDIFERENA QUE, HISTORICAMENTE, SE MANTEVE EM RELAO CONSTITUIO. E,

PARA OS QUE SABEM, A INDIFERENA, NO O DIO, O CONTRRIO DO AMOR.

3.2 MARCO FILOSFICO

O MARCO FILOSFICO DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL O PS-

POSITIVISMO. O DEBATE ACERCA DE SUA CARACTERIZAO SITUA-SE NA

CONFLUNCIA DAS DUAS GRANDES CORRENTES DE PENSAMENTO QUE OFERECEM

PARADIGMAS OPOSTOS PARA O DIREITO: O JUSNATURALISMO E O POSITIVISMO.

OPOSTOS, MAS, POR VEZES, SINGULARMENTE COMPLEMENTARES. A QUADRA ATUAL

ASSINALADA PELA SUPERAO OU, TALVEZ, SUBLIMAO DOS MODELOS PUROS

POR UM CONJUNTO DIFUSO E ABRANGENTE DE IDIAS, AGRUPADAS SOB O RTULO

GENRICO DE PS-POSITIVISMO7.

O JUSNATURALISMO MODERNO, DESENVOLVIDO A PARTIR DO SCULO XVI,

APROXIMOU A LEI DA RAZO E TRANSFORMOU-SE NA FILOSOFIA NATURAL DO

DIREITO. FUNDADO NA CRENA EM PRINCPIOS DE JUSTIA UNIVERSALMENTE

VLIDOS, FOI O COMBUSTVEL DAS REVOLUES LIBERAIS E CHEGOU AO APOGEU

COM AS CONSTITUIES ESCRITAS E AS CODIFICAES QUE MARCARAM OS SCULOS

XVIII E XIX. CONSIDERADO METAFSICO E ANTI-CIENTFICO, O DIREITO NATURAL

FOI EMPURRADO PARA A MARGEM DA HISTRIA PELA ASCENSO DO POSITIVISMO

JURDICO, NO FINAL DO SCULO XIX. EM BUSCA DE OBJETIVIDADE CIENTFICA, O

POSITIVISMO EQUIPAROU O DIREITO LEI, AFASTOU-O DA FILOSOFIA E DE

DISCUSSES COMO LEGITIMIDADE E JUSTIA E DOMINOU O PENSAMENTO JURDICO DA

PRIMEIRA METADE DO SCULO XX. SUA DECADNCIA EMBLEMATICAMENTE

ASSOCIADA DERROTA DO FASCISMO NA ITLIA E DO NAZISMO NA ALEMANHA,

REGIMES QUE PROMOVERAM A BARBRIE SOB A PROTEO DA LEGALIDADE. AO FIM

DA 2A. GUERRA, A TICA E OS VALORES REAPROXIMARAM-SE DO DIREITO.

7 AUTORES PIONEIROS NESSE DEBATE FORAM: JOHN RAWLS, A THEORY OF JUSTICE, 1980; RONALD DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, 1977; ROBERT ALEXY, TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, 1993. V. ALBERT CALSAMIGLIA, POSTPOSITIVISMO, DOXA 21:209, 1998, P. 209: "EN UN CIERTO SENTIDO LA TEORA JURDICA ACTUAL SE PUDE DENOMINAR POSTPOSITIVISTA PRECISAMENTE PORQUE MUCHAS DE LAS ENSEANZAS

DEL POSITIVISMO HAN SIDO ACEPTADAS Y HOY TODOS EN UN CIERTO SENTIDO SOMOS POSITIVISTAS. (...) DENOMINAR POSTPOSITIVISTAS A LAS TEORAS CONTEMPORNEAS QUE PONEN EL ACENTO EN LOS PROBLEMAS DE LA INDETERMINACIN DEL DERECHO Y LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LA POLTICA".



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A SUPERAO HISTRICA DO JUSNATURALISMO E O FRACASSO POLTICO DO

POSITIVISMO ABRIRAM CAMINHO PARA UM CONJUNTO AMPLO, AINDA INACABADO, DE

REFLEXES ACERCA DO DIREITO, SUA FUNO SOCIAL E SUA INTERPRETAO. O PS-

POSITIVISMO BUSCA IR ALM DA LEGALIDADE ESTRITA, MAS NO DESPREZA O

DIREITO POSTO; PROCURA EMPREENDER UMA LEITURA MORAL DO DIREITO, MAS SEM

RECORRER A CATEGORIAS METAFSICAS. A INTERPRETAO E APLICAO DO

ORDENAMENTO JURDICO HO DE SER INSPIRADAS POR UMA TEORIA DE JUSTIA, MAS

NO PODEM COMPORTAR VOLUNTARISMOS OU PERSONALISMOS, SOBRETUDO OS

JUDICIAIS. NO CONJUNTO DE IDIAS RICAS E HETEROGNEAS QUE PROCURAM ABRIGO

NESTE PARADIGMA EM CONSTRUO INCLUEM-SE A ATRIBUIO DE NORMATIVIDADE

AOS PRINCPIOS E A DEFINIO DE SUAS RELAES COM VALORES E REGRAS; A

REABILITAO DA RAZO PRTICA E DA ARGUMENTAO JURDICA; A FORMAO DE

UMA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL; E O DESENVOLVIMENTO DE UMA

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EDIFICADA SOBRE O FUNDAMENTO DA

DIGNIDADE HUMANA. NESSE AMBIENTE, PROMOVE-SE UMA REAPROXIMAO ENTRE O

DIREITO E A FILOSOFIA8.

3.3 - MARCO TERICO

NO PLANO TERICO, TRS GRANDES TRANSFORMAES SUBVERTERAM O

CONHECIMENTO CONVENCIONAL RELATIVAMENTE APLICAO DO DIREITO

CONSTITUCIONAL: A) O RECONHECIMENTO DE FORA NORMATIVA CONSTITUIO;

B) A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL; C) O DESENVOLVIMENTO DE UMA

NOVA DOGMTICA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. A SEGUIR, A ANLISE

SUCINTA DE CADA UMA DELAS.

3.3.1. A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO

UMA DAS GRANDES MUDANAS DE PARADIGMA OCORRIDAS AO LONGO DO

SCULO XX FOI A ATRIBUIO NORMA CONSTITUCIONAL DO STATUS DE NORMA

8 V. RICARDO LOBO TORRES, TRATADO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, FINANCEIRO E TRIBUTRIO: VALORES E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS, 2005, P. 41: "DE UNS TRINTA ANOS PARA C ASSISTE-SE AO RETORNO AOS VALORES COMO CAMINHO PARA A SUPERAO DOS POSITIVISMOS. A PARTIR DO QUE SE CONVENCIONOU CHAMAR DE VIRADA KANTIANA (KANTISCHE WENDE), ISTO , A VOLTA INFLUNCIA DA FILOSOFIA DE KANT, DEU-SE A REAPROXIMAO ENTRE TICA E DIREITO, COM A FUNDAMENTAO MORAL DOS DIREITOS HUMANOS E COM A BUSCA DA JUSTIA FUNDADA NO IMPERATIVO CATEGRICO. O LIVRO A THEORY OF JUSTICE DE JOHN RAWLS, PUBLICADO EM 1971, CONSTITUI A CERTIDO DO RENASCIMENTO DESSAS IDIAS".



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JURDICA. SUPEROU-SE, ASSIM, O MODELO QUE VIGOROU NA EUROPA AT MEADOS DO

SCULO PASSADO, NO QUAL A CONSTITUIO ERA VISTA COMO UM DOCUMENTO

ESSENCIALMENTE POLTICO, UM CONVITE ATUAO DOS PODERES PBLICOS. A

CONCRETIZAO DE SUAS PROPOSTAS FICAVA INVARIAVELMENTE CONDICIONADA

LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR OU DISCRICIONARIEDADE DO

ADMINISTRADOR. AO JUDICIRIO NO SE RECONHECIA QUALQUER PAPEL RELEVANTE

NA REALIZAO DO CONTEDO DA CONSTITUIO.

COM A RECONSTITUCIONALIZAO QUE SOBREVEIO 2A. GUERRA MUNDIAL,

ESTE QUADRO COMEOU A SER ALTERADO. INICIALMENTE NA ALEMANHA9 E, COM

MAIOR RETARDO, NA ITLIA10

. E, BEM MAIS FRENTE, EM PORTUGAL11

E NA

ESPANHA12

. ATUALMENTE, PASSOU A SER PREMISSA DO ESTUDO DA CONSTITUIO O

RECONHECIMENTO DE SUA FORA NORMATIVA, DO CARTER VINCULATIVO E

OBRIGATRIO DE SUAS DISPOSIES. VALE DIZER: AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SO

DOTADAS DE IMPERATIVIDADE, QUE ATRIBUTO DE TODAS AS NORMAS JURDICAS, E

SUA INOBSERVNCIA H DE DEFLAGRAR OS MECANISMOS PRPRIOS DE COAO, DE

CUMPRIMENTO FORADO. A PROPSITO, CABE REGISTRAR QUE O DESENVOLVIMENTO

DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL NA MATRIA NO ELIMINOU AS TENSES

INEVITVEIS QUE SE FORMAM ENTRE AS PRETENSES DE NORMATIVIDADE DO

CONSTITUINTE, DE UM LADO, E, DE OUTRO LADO, AS CIRCUNSTNCIAS DA REALIDADE

FTICA E AS EVENTUAIS RESISTNCIAS DO STATUS QUO.

O DEBATE ACERCA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO S CHEGOU AO

BRASIL, DE MANEIRA CONSISTENTE, AO LONGO DA DCADA DE 80, TENDO

ENFRENTADO AS RESISTNCIAS PREVISVEIS13

. ALM DAS COMPLEXIDADES

9 TRABALHO SEMINAL NESSA MATRIA O DE KONRAD HESSE, LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN. IN: ESCRITOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL, 1983. O TEXTO, NO ORIGINAL ALEMO, CORRESPONDENTE SUA AULA INAUGURAL NA CTEDRA DA UNIVERSIDADE DE FREIBURG, DE 1959. H UMA VERSO EM LNGUA PORTUGUESA: A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO, 1991, TRAD. GILMAR FERREIRA MENDES. 10 RICARDO GUASTINI, LA "CONSTITUCIONALIZACIN" DEL ORDENAMIENTO JURDICO. IN: MIGUEL CARBONNEL, NEOCONSTITUCIONALISMO(S), 2003. 11 J.J.GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, FUNDAMENTOS DA CONSTITUIO, 1991, P. 43 E SS.. 12 SOBRE A QUESTO EM PERSPECTIVA GERAL E SOBRE O CASO ESPECFICO ESPANHOL, VEJAM-SE, RESPECTIVAMENTE, DOIS TRABALHOS PRECIOSOS DE EDUARDO GARCA DE ENTERRA: LA CONSTITUCIN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 1991; E LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 COMO PACTO SOCIAL Y COMO NORMA JURDICA, 2003. 13 LUS ROBERTO BARROSO, A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: POR QUE NO UMA CONSTITUIO PARA VALER . IN: ANAIS DO CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO, 1986; E TB. A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: ELEMENTOS PARA A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, LUS



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INERENTES CONCRETIZAO DE QUALQUER ORDEM JURDICA, PADECIA O PAS DE

PATOLOGIAS CRNICAS, LIGADAS AO AUTORITARISMO E INSINCERIDADE

CONSTITUCIONAL. NO SURPRESA, PORTANTO, QUE AS CONSTITUIES TIVESSEM

SIDO, AT ENTO, REPOSITRIOS DE PROMESSAS VAGAS E DE EXORTAES AO

LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL, SEM APLICABILIDADE DIRETA E IMEDIATA.

COUBE CONSTITUIO DE 1988, BEM COMO DOUTRINA E JURISPRUDNCIA QUE

SE PRODUZIRAM A PARTIR DE SUA PROMULGAO, O MRITO ELEVADO DE ROMPER

COM A POSIO MAIS RETRGRADA.

3.3.2. A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

ANTES DE 1945, VIGORAVA NA MAIOR PARTE DA EUROPA UM MODELO DE

SUPREMACIA DO PODER LEGISLATIVO, NA LINHA DA DOUTRINA INGLESA DE

SOBERANIA DO PARLAMENTO E DA CONCEPO FRANCESA DA LEI COMO EXPRESSO

DA VONTADE GERAL. A PARTIR DO FINAL DA DCADA DE 40, TODAVIA, A ONDA

CONSTITUCIONAL TROUXE NO APENAS NOVAS CONSTITUIES, MAS TAMBM UM

NOVO MODELO, INSPIRADO PELA EXPERINCIA AMERICANA: O DA SUPREMACIA DA

CONSTITUIO. A FRMULA ENVOLVIA A CONSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS, QUE FICAVAM IMUNIZADOS EM RELAO AO PROCESSO POLTICO

MAJORITRIO: SUA PROTEO PASSAVA A CABER AO JUDICIRIO. INMEROS PASES

EUROPEUS VIERAM A ADOTAR UM MODELO PRPRIO DE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE, ASSOCIADO CRIAO DE TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS.

ASSIM SE PASSOU, INICIALMENTE, NA ALEMANHA (1951) E NA ITLIA (1956),

COMO ASSINALADO. A PARTIR DA, O MODELO DE TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS SE

IRRADIOU POR TODA A EUROPA CONTINENTAL. A TENDNCIA PROSSEGUIU COM

CHIPRE (1960) E TURQUIA (1961). NO FLUXO DA DEMOCRATIZAO OCORRIDA NA

DCADA DE 70, FORAM INSTITUDOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS NA GRCIA (1975),

NA ESPANHA (1978) E EM PORTUGAL (1982). E TAMBM NA BLGICA (1984). NOS

LTIMOS ANOS DO SCULO XX, FORAM CRIADAS CORTES CONSTITUCIONAIS EM

PASES DO LESTE EUROPEU, COMO POLNIA (1986), HUNGRIA (1990), RSSIA (1991),

ROBERTO BARROSO, 1987, TESE DE LIVRE-DOCNCIA APRESENTADA NA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PUBLICADA SOB O TTULO O DIREITO CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DE SUAS NORMAS, 1990 (DATA DA 1A. EDIO). NA DCADA DE 60, EM OUTRO CONTEXTO E MOVIDO POR PREOCUPAES DISTINTAS, JOS AFONSO DA SILVA ESCREVEU SUA CLEBRE TESE APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, 1968.



12

REPBLICA TCHECA (1992), ROMNIA (1992), REPBLICA ESLOVACA (1992) E

ESLOVNIA (1993). O MESMO SE PASSOU EM PASES AFRICANOS, COMO ARGLIA

(1989), FRICA DO SUL (1996) E MOAMBIQUE (2003). ATUALMENTE NA EUROPA,

ALM DO REINO UNIDO, SOMENTE A HOLANDA E LUXEMBURGO AINDA MANTM O

PADRO DE SUPREMACIA PARLAMENTAR, SEM ADOO DE QUALQUER MODALIDADE

DE JUDICIAL REVIEW. O CASO FRANCS SER OBJETO DE MENO PARTE.

NO BRASIL, O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EXISTE, EM MOLDE

INCIDENTAL, DESDE A PRIMEIRA CONSTITUIO REPUBLICANA, DE 1891. A

DENOMINADA AO GENRICA (OU, ATUALMENTE, AO DIRETA), DESTINADA AO

CONTROLE POR VIA PRINCIPAL ABSTRATO E CONCENTRADO , FOI INTRODUZIDA

PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 16, DE 1965. NADA OBSTANTE, A JURISDIO

CONSTITUCIONAL EXPANDIU-SE, VERDADEIRAMENTE, A PARTIR DA CONSTITUIO DE

1988. A CAUSA DETERMINANTE FOI A AMPLIAO DO DIREITO DE PROPOSITURA. A

ELA SOMOU-SE A CRIAO DE NOVOS MECANISMOS DE CONTROLE CONCENTRADO,

COMO A AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE14

E A REGULAMENTAO

DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL15

.

NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PODE EXERCER O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (I) EM AES DE SUA

COMPETNCIA ORIGINRIA (CF, ART. 102, I), (II) POR VIA DE RECURSO

EXTRAORDINRIO (CF, ART. 102, III) E (III) EM PROCESSOS OBJETIVOS, NOS QUAIS SE

VEICULAM AS AES DIRETAS. DE 1988 AT ABRIL DE 2009 J HAVIAM SIDO

AJUIZADAS MAIS DE 4.000 AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI), ALM

DE AES DECLARATRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E DE ARGIES DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PARA CONTER O NMERO

IMPLAUSVEL DE RECURSOS EXTRAORDINRIOS INTERPOSTOS PARA O SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL, A EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, QUE PROCEDEU A DIVERSAS

MODIFICAES NA DISCIPLINA DO PODER JUDICIRIO, CRIOU A FIGURA DA

14 INTRODUZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 3, DE 1993. V, AINDA, LEI N 9.868, DE 10.11.1999. 15 V. LEI N 9.882, DE 3.12.99. ANTES DA LEI, PREVALECIA O ENTENDIMENTO DE QUE O MECANISMO NO ERA APLICVEL.



13

REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA, COMO REQUISITO DE

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO16

.

16 A EC N 45/2004 INTRODUZIU O 3 DO ART. 102, COM A SEGUINTE DICO: " 3. NO RECURSO EXTRAORDINRIO O RECORRENTE DEVER DEMONSTRAR A REPERCUSSO GERAL DAS QUESTES

CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS NO CASO, NOS TERMOS DA LEI, A FIM DE QUE O TRIBUNAL EXAMINE A ADMISSO DO RECURSO, SOMENTE PODENDO RECUS-LO PELA MANIFESTAO DE DOIS TEROS DE SEUS MEMBROS".



14

JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS17

JUDICIALIZAO SIGNIFICA QUE QUESTES RELEVANTES DO PONTO DE VISTA

POLTICO, SOCIAL OU MORAL ESTO SENDO DECIDIDAS, EM CARTER FINAL, PELO

PODER JUDICIRIO. TRATA-SE, COMO INTUITIVO, DE UMA TRANSFERNCIA DE PODER

PARA AS INSTITUIES JUDICIAIS, EM DETRIMENTO DAS INSTNCIAS POLTICAS

TRADICIONAIS, QUE SO O LEGISLATIVO E O EXECUTIVO. ESSA EXPANSO DA

JURISDIO E DO DISCURSO JURDICO CONSTITUI UMA MUDANA DRSTICA NO MODO

DE SE PENSAR E DE SE PRATICAR O DIREITO NO MUNDO ROMANO-GERMNICO. FRUTO

DA CONJUGAO DE CIRCUNSTNCIAS DIVERSAS, O FENMENO MUNDIAL,

ALCANANDO AT MESMO PASES QUE TRADICIONALMENTE SEGUIRAM O MODELO

INGLS A CHAMADA DEMOCRACIA AO ESTILO DE WESTMINSTER -, COM SOBERANIA

PARLAMENTAR E AUSNCIA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. EXEMPLOS

NUMEROSOS E INEQUVOCOS DE JUDICIALIZAO ILUSTRAM

A FLUIDEZ DA FRONTEIRA ENTRE POLTICA E JUSTIA NO MUNDO CONTEMPORNEO,

DOCUMENTANDO QUE NEM SEMPRE NTIDA A LINHA QUE DIVIDE A CRIAO E A

INTERPRETAO DO DIREITO.

17 SOBRE O TEMA, V. O TRABALHO PIONEIRO DE LUIZ WERNECK VIANNA, MARIA ALICE RESENDE DE CARVALHO, MANUEL PALCIOS CUNHA MELO E MARCELO BAUMANN BURGOS, A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS NO BRASIL, 1999. V. TB., GISELLE CITTADINO, JUDICIALIZAO DA POLTICA, CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO E SEPARAO DE PODERES. IN: LUIZ WERNECK VIANNA (ORG.), A DEMOCRACIA E OS TRS PODERES NO BRASIL, 2002. VEJAM-SE. AINDA: LUIZ WERNECK VIANNA, MARCELO BAUMANN BURGOS E PAULA MARTINS SALLES, DEZESSETE NOS DE JUDICIALIZAO DA POLTICA, TEMPO SOCIAL 19:39, 2007; ERNANI CARVALHO, JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL: CONTROLO DE CONSTITUCIONALIDADE E RACIONALIDADE POLTICA, ANLISE SOCIAL 44:315, 2009, E EM BUSCA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL: APONTAMENTOS PARA UMA NOVA ABORDAGEM, REVISTA DE SOCIOLOGIA POLTICA 23:115, 2004; ROGRIO BASTOS ARANTES, JUDICIRIO: ENTRE A JUSTIA E A POLTICA, IN: HTTPV/ACADEMICO.DIREITO-RIO.FAV.BR/CCMW/IMAAES/9/9D/ARANTES.PDF. E CONSTITUTIONALISM, THE EXPANSION OF JUSTICE AND THE JUDICIALIZATION OF POLITICS IN BRAZIL. IN: RACHEL SIEDER, LINE SCHJOLDEN E ALAN ANGELL, THE JUDICIALIZATION OF POLITICS IN LATIN AMERICA, 2005, P. 231-62; MARTONIO MONTALVERNE BARRETO LIMA, JUDICIALIZAO DA POLTICA E COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO - UM PROBLEMA DA TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA, REVISTA JURDICA DA FIC 7:9, 2006; LUCIANO DA ROS, TRIBUNAIS COMO RBITROS OU COMO INSTRUMENTOS DE OPOSIO: UMA TIPOLOGIA A PARTIR DOS ESTUDOS RECENTES SOBRE JUDICIALIZAO DA POLTICA COM APLICAO AO CASO BRASILEIRO CONTEMPORNEO, DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE 31:86, 2007; E

THAIS FLORENCIO DE AGUIAR, A JUDICIALIZAO DA POLTICA OU O REARRANJO DA DEMOCRACIA LIBERAL, PONTO E

VRGULA 2:142, 2007. AO CASO BRASILEIRO CONTEMPORNEO, DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE 37:86, 2007; E THAIS FLORENCIO DE AGUIAR, A JUDICIALIZAO DA POLTICA OU O REARRANJO DA DEMOCRACIA LIBERAL, PONTO E VRGULA 2:142,2007.



15

H CAUSAS DE NATUREZAS DIVERSAS PARA O FENMENO. A PRIMEIRA DELAS O

RECONHECIMENTO DA IMPORTNCIA DE UM JUDICIRIO FORTE E INDEPENDENTE,

COMO ELEMENTO ESSENCIAL PARA AS DEMOCRACIAS MODERNAS. COMO

CONSEQNCIA, OPEROU-SE UMA VERTIGINOSA ASCENSO INSTITUCIONAL DE JUZES

E TRIBUNAIS, ASSIM NA EUROPA COMO EM PASES DA AMRICA LATINA,

PARTICULARMENTE NO BRASIL. A SEGUNDA CAUSA ENVOLVE CERTA DESILUSO COM

A POLTICA MAJORITRIA, EM RAZO DA CRISE DE REPRESENTATIVIDADE E DE

FUNCIONALIDADE DOS PARLAMENTOS EM GERAL. H UMA TERCEIRA: ATORES

POLTICOS, MUITAS VEZES, PREFEREM QUE O JUDICIRIO SEJA A INSTNCIA

DECISRIA DE CERTAS QUESTES POLMICAS, EM RELAO S QUAIS EXISTA

DESACORDO MORAL RAZOVEL NA SOCIEDADE. COM ISSO, EVITAM O PRPRIO

DESGASTE NA DELIBERAO DE TEMAS DIVISIVOS, COMO UNIES HOMOAFOTETIVAS,

INTERRUPO DE GESTAO OU DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS18

. NO BRASIL,

O FENMENO ASSUMIU PROPORO AINDA MAIOR, EM RAZO DA

CONSTITUCIONALIZAO ABRANGENTE E ANALTICA CONSTITUCIONALIZAR , EM

LTIMA ANLISE, RETIRAR UM TEMA DO DEBATE POLTICO E TRAZ-LO PARA O

UNIVERSO DAS PRETENSES JUDICIALIZVEIS E DO SISTEMA DE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE VIGENTE ENTRE NS, EM QUE AMPLO O ACESSO AO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR VIA DE AES DIRETAS.

COMO CONSEQNCIA, QUASE TODAS AS QUESTES DE RELEVNCIA POLTICA,

SOCIAL OU MORAL FORAM DISCUTIDAS OU J ESTO POSTAS EM SEDE JUDICIAL,

ESPECIALMENTE PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A ENUNCIAO QUE SE

SEGUE, MERAMENTE EXEMPLIFICATIVA, SERVE COMO BOA ILUSTRAO DOS TEMAS

JUDICIALIZADOS: (I) INSTITUIO DE CONTRIBUIO DOS INATIVOS NA REFORMA DA

PREVIDNCIA (ADI 3105/DF); (II) CRIAO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NA

REFORMA DO JUDICIRIO (ADI 3367); (III) PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO

18

V. RODRIGO UPRIMNY YEPES, JUDICIALIZATION OF POLITICS IN COLOMBIA, INTERNATIONAL JOURNAL ON

HUMAN RIGHTS 6:49, MIMEOGRAFADO, 2007, P. 57. V. TB. JOS RIBAS VIEIRA, MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO E ALEXANDRE GARRIDO SILVA, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO ARQUITETO INSTITUCIONAL: A JUDICIALIZAO DA POLTICA E O ATIVISMO JUDICIAL. IN: ANAIS DO I FORUM DE GRUPOS DE PESQUISA EM DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DOS DIREITOS, 2009, P. 44: EM CASOS POLITICAMENTE CUSTOSOS, OS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO PODEM, DE UM MODO ESTRATGICO, POR MEIO DE UMA INRCIA DELIBERADA, ABRIR UM ESPAO PARA A ATUAO ATIVISTA DOS TRIBUNAIS. TEMAS PROFUNDAMENTE CONTROVERTIDOS, SEM PERSPECTIVA DE CONSENSO NA SOCIEDADE, TAIS COMO A ABERTURA DOS ARQUIVOS DA DITADURA MILITAR, UNIES HOMOAFETIVAS (DEFINIDA NA DECISO PROFERIDA NA ADI 4.277, QUE RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DAS MESMAS MAIO DE 2011), ABORTO, ENTRE OUTROS, TM OS SEUS CUSTOS POLTICOS ESTRATEGICAMENTE REPASSADOS PARA OS TRIBUNAIS, CUJOS INTEGRANTES NO PRECISAM PASSAR PELO CRIVO DO VOTO POPULAR APS SUAS DECISES.



16

EMBRIONRIAS (ADI 3510/DF); (IV) LIBERDADE DE EXPRESSO E RACISMO (HC

82424/RS CASO ELLWANGER); (V) INTERRUPO DA GESTAO DE FETOS

ANENCEFLICOS (ADPF 54/DF); (VI) RESTRIO AO USO DE ALGEMAS (HC 91952/SP

E SMULA VINCULANTE N 11); (VII) DEMARCAO DA RESERVA INDGENA RAPOSA

SERRA DO SOL (PET 3388/RR); (VIII) LEGITIMIDADE DE AES AFIRMATIVAS E

QUOTAS SOCIAIS E RACIAIS (ADI 3330); (IX) VEDAO AO NEPOTISMO (ADC 12/DF E

SMULA N 13); (X) NO-RECEPO DA LEI DE IMPRENSA (ADPF 130/DF).

A LISTA PODERIA PROSSEGUIR INDEFINIDAMENTE, COM A IDENTIFICAO DE CASOS

DE GRANDE VISIBILIDADE E REPERCUSSO, COMO A EXTRADIO DO MILITANTE

ITALIANO CESARE BATTISTI (EXT 1085/ITLIA E MS 27875/DF), A QUESTO DA

IMPORTAO DE PNEUS USADOS (ADPF 101/DF) OU DA PROIBIO DO USO DO

AMIANTO (ADI 3937/SP). MERECE DESTAQUE A REALIZAO DE DIVERSAS

AUDINCIAS PBLICAS, PERANTE O STF, PARA DEBATER A QUESTO DA

JUDICIALIZAO DE PRESTAES DE SADE, NOTADAMENTE O FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTOS E DE TRATAMENTOS FORA DAS LISTAS E DOS PROTOCOLOS DO

SISTEMA NICO DE SADE (SUS)19

.

OS PRECEDENTES PODEM SER ENCONTRADOS EM PASES DIVERSOS E DISTANTES

ENTRE SI, COMO CANAD20

, ESTADOS UNIDOS21

, ISRAEL22

, TURQUIA23

, HUNGRIA24

E

CORIA25

, DENTRE MUITOS OUTROS. NO INCIO DE 2010, UMA DECISO DO CONSELHO

CONSTITUCIONAL FRANCS E OUTRA DA SUPREMA CORTE AMERICANA PRODUZIRAM

CONTROVRSIA E A REAO POLTICA DOS DOIS PRESIDENTES26

. NA AMRICA

LATINA, O CASO DA COLMBIA UM DOS MAIS SIGNIFICATIVOS27

.

19

V. HTTP://WWW.STF.JUS.BR/PORTAL/CMS/VERTEXTO.ASP?SERVICO=PROCESSOAUDIENCIAPUBLICASAUDE. 20 DECISO DA SUPREMA CORTE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE OS ESTADOS UNIDOS FAZEREM TESTES COM MSSEIS EM SOLO CANADENSE. ESTE EXEMPLO E OS SEGUINTES VM DESCRITOS EM MAIOR DETALHE EM RAN HIRSCHL, THE JUDICIALIZATION OF POLTICS. IN: WHITTINGTON, KELEMEN E CALDEIRA (EDS.), THE OXFORD HANDBOOK OF LAW AND POLITICS, 2008, P. 124-5. 21 DECISO DA SUPREMA CORTE QUE DEFINIU A ELEIO DE 2000, EM BUSH V. GORE. 22 DECISO DA SUPREMA CORTE SOBRE A COMPATIBILIDADE, COM A CONSTITUIO E COM OS ATOS INTERNACIONAIS, DA CONSTRUO DE UM MURO NA FRONTEIRA COM O TERRITRIO PALESTINO. 23 DECISES DA SUPREMA CORTE DESTINADAS A PRESERVAR O ESTADO LAICO CONTRA O AVANO DO FUNDAMENTALISMO ISLMICO. 24 DECISO DA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE A VALIDADE DE PLANO ECONMICO DE GRANDE REPERCUSSO SOBRE A SOCIEDADE. 25 DECISO DA CORTE CONSTITUCIONAL RESTITUINDO O MANDATO DE PRESIDENTE DESTITUDO POR IMPEACHMENT. 26 NA FRANA, FOI ANULADO O IMPOSTO DO CARBONO, QUE INCIDIRIA SOBRE O CONSUMO E A EMISSO DE

GASES POLUENTES, COM FORTE REAO DO GOVERNO. V. LE MONDE, 12 JAN. 2010,



17

UMA OBSERVAO FINAL RELEVANTE DENTRO DESTE TPICO. NO BRASIL, COMO

ASSINALADO, A JUDICIALIZAO DECORRE, SOBRETUDO, DE DOIS FATORES: O

MODELO DE CONSTITUCIONALIZAO ABRANGENTE E ANALTICA ADOTADO; E O

SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VIGENTE ENTRE NS, QUE

COMBINA A MATRIZ AMERICANA EM QUE TODO JUIZ E TRIBUNAL PODE PRONUNCIAR

A INVALIDADE DE UMA NORMA NO CASO CONCRETO E A MATRIZ EUROPIA, QUE

ADMITE AES DIRETAS AJUIZVEIS PERANTE A CORTE CONSTITUCIONAL. NESSE

SEGUNDO CASO, A VALIDADE CONSTITUCIONAL DE LEIS E ATOS NORMATIVOS

DISCUTIDA EM TESE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, FORA DE UMA

SITUAO CONCRETA DE LITGIO.

ESSA FRMULA FOI MAXIMIZADA NO SISTEMA BRASILEIRO PELA ADMISSO DE UMA

VARIEDADE DE AES DIRETAS E PELA PREVISO CONSTITUCIONAL DE AMPLO

DIREITO DE PROPOSITURA. NESSE CONTEXTO, A JUDICIALIZAO CONSTITUI UM FATO

INELUTVEL, UMA CIRCUNSTNCIA DECORRENTE DO DESENHO INSTITUCIONAL

VIGENTE, E NO UMA OPO POLTICA DO JUDICIRIO. JUZES E TRIBUNAIS, UMA VEZ

PROVOCADOS PELA VIA PROCESSUAL ADEQUADA, NO TM A ALTERNATIVA DE SE

PRONUNCIAREM OU NO SOBRE A QUESTO.

TODAVIA, O MODO COMO VENHAM A EXERCER ESSA COMPETNCIA QUE VAI

DETERMINAR A EXISTNCIA OU NO DE ATIVISMO JUDICIAL.

3.3.3. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

HTTP://WWW.LEMONDE.FR/POLITIQUE/ARTICLE/2010/01/12/M-DEVEDJIAN-JE-SOUHAITEQUE-LE-CONSEIL-CONSTITUTIONNEL SOIT-A-L-ABRI-DES-SOUPCONS_1290457_823448.HTML. NOS ESTADOS UNIDOS, A

DECISO EM CITIZENS UNITED V. FEDERAL ELECTION COMMISSION, INVALIDANDO OS LIMITES PARTICIPAO FINANCEIRA DAS EMPRESAS EM CAMPANHAS ELEITORAIS, FOI DURAMENTE CRITICADA PELO PRESIDENTE BARAK OBAMA. V. NEW YORK TIMES, 24 JAN. 2010, P. A-20. 27 DE ACORDO COM RODRIGO UPRIMNY YEPES, JUDICIALIZATION OF POLITICS IN COLOMBIA, INTERNATIONAL JOURNAL ON HUMAN RIGHTS 6:49, 2007, P. 50, ALGUMAS DAS MAIS IMPORTANTES HIPTESES DE JUDICIALIZAO DA POLTICA NA COLMBIA ENVOLVERAM: A) LUTA CONTRA A CORRUPO E PARA MUDANA DAS PRTICAS POLTICAS; B) CONTENO DO ABUSO DAS AUTORIDADES GOVERNAMENTAIS, ESPECIALMENTE EM RELAO DECLARAO DO ESTADO DE EMERGNCIA OU ESTADO DE EXCEO; C) PROTEO DAS MINORIAS, ASSIM COMO A AUTONOMIA INDIVIDUAL; D) PROTEO DAS POPULAES ESTIGMATIZADAS OU AQUELES EM SITUAO DE FRAQUEZA POLTICA; E E) INTERFERNCIA COM POLTICAS ECONMICAS, EM VIRTUDE DA PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS.



18

A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL UMA MODALIDADE DE INTERPRETAO

JURDICA. TAL CIRCUNSTNCIA UMA DECORRNCIA NATURAL DA FORA

NORMATIVA DA CONSTITUIO, ISTO , DO RECONHECIMENTO DE QUE AS NORMAS

CONSTITUCIONAIS SO NORMAS JURDICAS, COMPARTILHANDO DE SEUS ATRIBUTOS.

PORQUE ASSIM , APLICAM-SE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL OS ELEMENTOS

TRADICIONAIS DE INTERPRETAO DO DIREITO, DE LONGA DATA DEFINIDOS COMO O

GRAMATICAL, O HISTRICO, O SISTEMTICO E O TELEOLGICO. CABE ANOTAR,

NESTE PASSO, PARA ADIANTE VOLTAR-SE AO TEMA, QUE OS CRITRIOS TRADICIONAIS

DE SOLUO DE EVENTUAIS CONFLITOS NORMATIVOS SO O HIERRQUICO (LEI

SUPERIOR PREVALECE SOBRE A INFERIOR), O TEMPORAL (LEI POSTERIOR PREVALECE

SOBRE A ANTERIOR) E O ESPECIAL (LEI ESPECIAL PREVALECE SOBRE A GERAL).

SEM PREJUZO DO QUE SE VEM DE AFIRMAR, O FATO QUE AS

ESPECIFICIDADES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (V. SUPRA) LEVARAM A DOUTRINA E

A JURISPRUDNCIA, J DE MUITOS ANOS, A DESENVOLVER OU SISTEMATIZAR UM

ELENCO PRPRIO DE PRINCPIOS APLICVEIS INTERPRETAO CONSTITUCIONAL.

TAIS PRINCPIOS, DE NATUREZA INSTRUMENTAL, E NO MATERIAL, SO

PRESSUPOSTOS LGICOS, METODOLGICOS OU FINALSTICOS DA APLICAO DAS

NORMAS CONSTITUCIONAIS. SO ELES, NA ORDENAO QUE SE AFIGURA MAIS

ADEQUADA PARA AS CIRCUNSTNCIAS BRASILEIRAS: O DA SUPREMACIA DA

CONSTITUIO, O DA PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS E ATOS DO

PODER PBLICO, O DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO, O DA UNIDADE,

O DA RAZOABILIDADE E O DA EFETIVIDADE28

.

ANTES DE PROSSEGUIR, CUMPRE FAZER UMA ADVERTNCIA: A

INTERPRETAO JURDICA TRADICIONAL NO EST DERROTADA OU SUPERADA COMO

UM TODO. PELO CONTRRIO, NO SEU MBITO QUE CONTINUA A SER RESOLVIDA BOA

PARTE DAS QUESTES JURDICAS, PROVAVELMENTE A MAIORIA DELAS. SUCEDE,

TODAVIA, QUE OS OPERADORES JURDICOS E OS TERICOS DO DIREITO SE DERAM

CONTA, NOS LTIMOS TEMPOS, DE UMA SITUAO DE CARNCIA: AS CATEGORIAS

TRADICIONAIS DA INTERPRETAO JURDICA NO SO INTEIRAMENTE AJUSTADAS

PARA A SOLUO DE UM CONJUNTO DE PROBLEMAS LIGADOS REALIZAO DA

VONTADE CONSTITUCIONAL. A PARTIR DA DEFLAGROU-SE O PROCESSO DE

28 LUS ROBERTO BARROSO, INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO, 2009.



19

ELABORAO DOUTRINRIA DE NOVOS CONCEITOS E CATEGORIAS, AGRUPADOS SOB A

DENOMINAO DE NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, QUE SE UTILIZA DE UM

ARSENAL TERICO DIVERSIFICADO, EM UM VERDADEIRO SINCRETISMO

METODOLGICO29

. PROCEDE-SE, A SEGUIR, A UMA BREVE COMPARAO ENTRE OS

DOIS MODELOS.

A INTERPRETAO JURDICA TRADICIONAL DESENVOLVEU-SE SOBRE DUAS

GRANDES PREMISSAS: (I) QUANTO AO PAPEL DA NORMA, CABE A ELA OFERECER, NO

SEU RELATO ABSTRATO, A SOLUO PARA OS PROBLEMAS JURDICOS; (II) QUANTO AO

PAPEL DO JUIZ, CABE A ELE IDENTIFICAR, NO ORDENAMENTO JURDICO, A NORMA

APLICVEL AO PROBLEMA A SER RESOLVIDO, REVELANDO A SOLUO NELA CONTIDA.

VALE DIZER: A RESPOSTA PARA OS PROBLEMAS EST INTEGRALMENTE NO SISTEMA

JURDICO E O INTRPRETE DESEMPENHA UMA FUNO TCNICA DE CONHECIMENTO,

DE FORMULAO DE JUZOS DE FATO. NO MODELO CONVENCIONAL, AS NORMAS SO

PERCEBIDAS COMO REGRAS, ENUNCIADOS DESCRITIVOS DE CONDUTAS A SEREM

SEGUIDAS, APLICVEIS MEDIANTE SUBSUNO30

.

COM O AVANO DO DIREITO CONSTITUCIONAL, AS PREMISSAS IDEOLGICAS

SOBRE AS QUAIS SE ERIGIU O SISTEMA DE INTERPRETAO TRADICIONAL DEIXARAM

DE SER INTEGRALMENTE SATISFATRIAS. ASSIM: (I) QUANTO AO PAPEL DA NORMA,

VERIFICOU-SE QUE A SOLUO DOS PROBLEMAS JURDICOS NEM SEMPRE SE

ENCONTRA NO RELATO ABSTRATO DO TEXTO NORMATIVO. MUITAS VEZES S

POSSVEL PRODUZIR A RESPOSTA CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA LUZ DO

PROBLEMA, DOS FATOS RELEVANTES, ANALISADOS TOPICAMENTE; (II) QUANTO AO

PAPEL DO JUIZ, J NO LHE CABER APENAS UMA FUNO DE CONHECIMENTO

TCNICO, VOLTADO PARA REVELAR A SOLUO CONTIDA NO ENUNCIADO

29 NO CASO BRASILEIRO, COMO NO DE OUTROS PASES DE CONSTITUCIONALIZAO RECENTE, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA AINDA SE ENCONTRAM EM FASE DE ELABORAO E AMADURECIMENTO, FATO QUE POTENCIALIZA A IMPORTNCIA DAS REFERNCIAS ESTRANGEIRAS. ESTA UMA CIRCUNSTNCIA HISTRICA COM A QUAL PRECISAMOS LIDAR, EVITANDO DOIS EXTREMOS INDESEJVEIS: A SUBSERVINCIA INTELECTUAL, QUE IMPLICA NA IMPORTAO ACRTICA DE FRMULAS ALHEIAS E, PIOR QUE TUDO, A INCAPACIDADE DE REFLEXO PRPRIA; E A SOBERBA INTELECTUAL, PELA QUAL SE REJEITA AQUILO QUE NO SE TEM. NESSE AMBIENTE, NO POSSVEL UTILIZAR MODELOS PUROS, CONCEBIDOS ALHURES, E SE ESFORAR PARA VIVER A VIDA DOS OUTROS. O SINCRETISMO DESDE QUE CONSCIENTE E COERENTE RESULTA SENDO INEVITVEL E DESEJVEL. EM VISO APARENTEMENTE DIVERSA, V. VIRGLIO AFONSO DA SILVA, INTEPRETAO CONSTITUCIONAL E SINCRETISMO METODOLGICO. IN: VIRGLIO AFONSO DA SILVA (ORG.), INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, 2005. 30 IDENTIFICADA A NORMA APLICVEL, PROCEDE-SE AO ENQUADRAMENTO DO FATO NO RELATO DA REGRA JURDICA, PRONUNCIANDO-SE A CONCLUSO. UM RACIOCNIO, PORTANTO, DE NATUREZA SILOGSTICA, NO QUAL A NORMA A PREMISSA MAIOR, O FATO RELEVANTE A PREMISSA MENOR E A CONCLUSO A SENTENA.



20

NORMATIVO. O INTRPRETE TORNA-SE CO-PARTICIPANTE DO PROCESSO DE CRIAO

DO DIREITO, COMPLETANDO O TRABALHO DO LEGISLADOR, AO FAZER VALORAES

DE SENTIDO PARA AS CLUSULAS ABERTAS E AO REALIZAR ESCOLHAS ENTRE

SOLUES POSSVEIS.

ESTAS TRANSFORMAES NOTICIADAS ACIMA, TANTO EM RELAO NORMA

QUANTO AO INTRPRETE, SO ILUSTRADAS DE MANEIRA ELOQENTE PELAS

DIFERENTES CATEGORIAS COM AS QUAIS TRABALHA A NOVA INTERPRETAO.

DENTRE ELAS INCLUEM-SE AS CLUSULAS GERAIS, OS PRINCPIOS, AS COLISES DE

NORMAS CONSTITUCIONAIS, A PONDERAO E A ARGUMENTAO. ABAIXO UMA

BREVE NOTA SOBRE CADA UMA DELAS.

AS DENOMINADAS CLUSULAS GERAIS OU CONCEITOS JURDICOS

INDETERMINADOS CONTM TERMOS OU EXPRESSES DE TEXTURA ABERTA, DOTADOS

DE PLASTICIDADE, QUE FORNECEM UM INCIO DE SIGNIFICAO A SER

COMPLEMENTADO PELO INTRPRETE, LEVANDO EM CONTA AS CIRCUNSTNCIAS DO

CASO CONCRETO. A NORMA EM ABSTRATO NO CONTM INTEGRALMENTE OS

ELEMENTOS DE SUA APLICAO. AO LIDAR COM LOCUES COMO ORDEM PBLICA,

INTERESSE SOCIAL E BOA F, DENTRE OUTRAS, O INTRPRETE PRECISA FAZER A

VALORAO DE FATORES OBJETIVOS E SUBJETIVOS PRESENTES NA REALIDADE

FTICA, DE MODO A DEFINIR O SENTIDO E O ALCANCE DA NORMA. COMO A SOLUO

NO SE ENCONTRA INTEGRALMENTE NO ENUNCIADO NORMATIVO, SUA FUNO NO

PODER LIMITAR-SE REVELAO DO QUE L SE CONTM; ELE TER DE IR ALM,

INTEGRANDO O COMANDO NORMATIVO COM A SUA PRPRIA AVALIAO31

.

O RECONHECIMENTO DE NORMATIVIDADE AOS PRINCPIOS E SUA DISTINO

QUALITATIVA EM RELAO S REGRAS UM DOS SMBOLOS DO PS-POSITIVISMO (V.

SUPRA). PRINCPIOS NO SO, COMO AS REGRAS, COMANDOS IMEDIATAMENTE

31 AS CLUSULAS GERAIS NO SO UMA CATEGORIA NOVA NO DIREITO DE LONGA DATA ELAS INTEGRAM A TCNICA LEGISLATIVA NEM SO PRIVATIVAS DO DIREITO CONSTITUCIONAL PODEM SER ENCONTRADAS NO DIREITO CIVIL, NO DIREITO ADMINISTRATIVO E EM OUTROS DOMNIOS. NO OBSTANTE, ELAS SO UM BOM EXEMPLO DE COMO O INTRPRETE CO-PARTICIPANTE DO PROCESSO DE CRIAO DO DIREITO. UM EXEMPLO REAL, AMPLAMENTE DIVULGADO PELA IMPRENSA: QUANDO DA MORTE DA CANTORA CSSIA ELLER, DISPUTARAM A POSSE E GUARDA DO SEU FILHO, POCA COM CINCO ANOS, O AV MATERNO E A COMPANHEIRA DA ARTISTA. O CRITRIO FORNECIDO PELA CONSTITUIO E PELA LEGISLAO AO JUIZ ERA O DE ATENDER AO "MELHOR INTERESSE DO MENOR". SEM O EXAME DOS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO E SUA ADEQUADA VALORAO, NO ERA POSSVEL SEQUER INICIAR A SOLUO DO PROBLEMA.



21

DESCRITIVOS DE CONDUTAS ESPECFICAS, MAS SIM NORMAS QUE CONSAGRAM

DETERMINADOS VALORES OU INDICAM FINS PBLICOS A SEREM REALIZADOS POR

DIFERENTES MEIOS. A DEFINIO DO CONTEDO DE CLUSULAS COMO DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA, RAZOABILIDADE, SOLIDARIEDADE E EFICINCIA TAMBM

TRANSFERE PARA O INTRPRETE UMA DOSE IMPORTANTE DE DISCRICIONARIEDADE.

COMO SE PERCEBE CLARAMENTE, A MENOR DENSIDADE JURDICA DE TAIS NORMAS

IMPEDE QUE DELAS SE EXTRAIA, NO SEU RELATO ABSTRATO, A SOLUO COMPLETA

DAS QUESTES SOBRE AS QUAIS INCIDEM. TAMBM AQUI, PORTANTO, IMPE-SE A

ATUAO DO INTRPRETE NA DEFINIO CONCRETA DE SEU SENTIDO E ALCANCE32

.

A EXISTNCIA DE COLISES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS, TANTO AS DE

PRINCPIOS COMO AS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS33

, PASSOU A SER PERCEBIDA COMO

UM FENMENO NATURAL AT PORQUE INEVITVEL NO CONSTITUCIONALISMO

CONTEMPORNEO. AS CONSTITUIES MODERNAS SO DOCUMENTOS DIALTICOS,

QUE CONSAGRAM BENS JURDICOS QUE SE CONTRAPEM. H CHOQUES POTENCIAIS

ENTRE A PROMOO DO DESENVOLVIMENTO E A PROTEO AMBIENTAL, ENTRE A

LIVRE-INICIATIVA E A PROTEO DO CONSUMIDOR. NO PLANO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS, A LIBERDADE RELIGIOSA DE UM INDIVDUO PODE CONFLITAR-SE COM

A DE OUTRO, O DIREITO DE PRIVACIDADE E A LIBERDADE DE EXPRESSO VIVEM EM

TENSO CONTNUA, A LIBERDADE DE REUNIO DE ALGUNS PODE INTERFERIR COM O

DIREITO DE IR E VIR DOS DEMAIS34

. QUANDO DUAS NORMAS DE IGUAL HIERARQUIA

COLIDEM EM ABSTRATO, INTUITIVO QUE NO POSSAM FORNECER, PELO SEU

32 TOME-SE, COMO EXEMPLO, O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEJA-SE A DIVERGNCIA QUANTO SUA INTERPRETAO, MANIFESTADA POR DOIS JURISTAS DA NOVA GERAO, CRIADOS NO MESMO AMBIENTE ACADMICO. ANA PAULA DE BARCELLOS SITUA O MNIMO EXISTENCIAL NO MBITO DA DIGNIDADE HUMANA E DELE EXTRAI OS DIREITOS EDUCAO FUNDAMENTAL, SADE BSICA, ASSISTNCIA NO CASO DE NECESSIDADE E AO ACESSO JUSTIA (A EFICCIA JURDICA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, 2002, P. 305). DESSA POSIO DIVERGE DANIEL SARMENTO, POR ENTENDER INADEQUADA A ESCOLHA DE ALGUMAS PRESTAES SOCIAIS, COM EXCLUSO DE OUTRAS QUE, A SEU VER, SO IGUALMENTE DIREITOS FUNDAMENTAIS, COMO O DIREITO "SADE CURATIVA" (DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS, 2004, P. 114). 33 NOTE-SE QUE H DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE ASSUMEM A FORMA DE PRINCPIOS (LIBERDADE, IGUALDADE) E OUTROS A DE REGRAS (IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL, ANTERIORIDADE TRIBUTRIA). ADEMAIS, H PRINCPIOS QUE NO SO DIREITOS FUNDAMENTAIS (LIVRE-INICIATIVA). 34 SOBRE O TEMA DAS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, V. JANE REIS GONALVES PEREIRA, DIREITOS FUNDAMENTAIS E INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: UMA CONTRIBUIO AO ESTUDO DAS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS PRINCPIOS, 2004, TESE DE DOUTORAMENTO APRESENTADA AO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO PBLICO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO UERJ.



22

RELATO, A SOLUO DO PROBLEMA. NESTES CASOS, A ATUAO DO INTRPRETE

CRIAR O DIREITO APLICVEL AO CASO CONCRETO.

A EXISTNCIA DE COLISES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS LEVA

NECESSIDADE DE PONDERAO35

. A SUBSUNO, POR BVIO, NO CAPAZ DE

RESOLVER O PROBLEMA, POR NO SER POSSVEL ENQUADRAR O MESMO FATO EM

NORMAS ANTAGNICAS. TAMPOUCO PODEM SER TEIS OS CRITRIOS TRADICIONAIS

DE SOLUO DE CONFLITOS NORMATIVOS HIERRQUICO, CRONOLGICO E DA

ESPECIALIZAO QUANDO A COLISO SE D ENTRE DISPOSIES DA CONSTITUIO

ORIGINRIA. NESTE CENRIO, A PONDERAO DE NORMAS, BENS OU VALORES (V.

INFRA) A TCNICA A SER UTILIZADA PELO INTRPRETE, POR VIA DA QUAL ELE (I)

FAR CONCESSES RECPROCAS, PROCURANDO PRESERVAR O MXIMO POSSVEL DE

CADA UM DOS INTERESSES EM DISPUTA OU, NO LIMITE, (II) PROCEDER ESCOLHA DO

DIREITO QUE IR PREVALECER, EM CONCRETO, POR REALIZAR MAIS

ADEQUADAMENTE A VONTADE CONSTITUCIONAL. CONCEITO-CHAVE NA MATRIA O

PRINCPIO INSTRUMENTAL DA RAZOABILIDADE.

CHEGA-SE, POR FIM, ARGUMENTAO36

, RAZO PRTICA, AO CONTROLE DA

RACIONALIDADE DAS DECISES PROFERIDAS, MEDIANTE PONDERAO, NOS CASOS

DIFCEIS, QUE SO AQUELES QUE COMPORTAM MAIS DE UMA SOLUO POSSVEL E

RAZOVEL. AS DECISES QUE ENVOLVEM A ATIVIDADE CRIATIVA DO JUIZ

POTENCIALIZAM O DEVER DE FUNDAMENTAO, POR NO ESTAREM INTEIRAMENTE

LEGITIMADAS PELA LGICA DA SEPARAO DE PODERES POR ESTA LTIMA, O JUIZ

LIMITA-SE A APLICAR, NO CASO CONCRETO, A DECISO ABSTRATA TOMADA PELO

LEGISLADOR. PARA ASSEGURAR A LEGITIMIDADE E A RACIONALIDADE DE SUA

INTERPRETAO NESSAS SITUAES, O INTRPRETE DEVER, EM MEIO A OUTRAS

CONSIDERAES:

35 RONALD DWORKIN, LEVANDO OS DIREITOS A SRIO, 1997; ROBERT ALEXY: TEORIA DO DIREITOS FUNDAMENTAIS, 2009, DANIEL SARMENTO, A PONDERAO DE INTERESSES NA CONSTITUIO FEDERAL, 2000. 36 SOBRE O TEMA, V. CHAIM PERELMAN E LUCIE OLBRECHTS-TYTECA, TRATADO DA ARGUMENTAO: A NOVA RETRICA, 1996 (1A. EDIO DO ORIGINAL TRAIT DE LARGUMENTATION: LA NOUVELLE RHTORIQUE, 1958); ROBERT ALEXY, TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA, 1989 (1A. EDIO DO ORIGINAL THEORIE DER JURISTISCHEN ARGUMENTATION, 1978); MANUEL ATIENZA, AS RAZES DO DIREITO. TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA, 2002; MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO, HERMENUTICA E ARGUMENTAO, 2003; ANTNIO CARLOS CAVALCANTI MAIA, NOTAS SOBRE DIREITO, ARGUMENTAO E DEMOCRACIA. IN: MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO (ORG.), 1988-1998: UMA DCADA DE CONSTITUIO, 1999.



23

(i) RECONDUZI-LA SEMPRE AO SISTEMA JURDICO, A UMA NORMA

CONSTITUCIONAL OU LEGAL QUE LHE SIRVA DE FUNDAMENTO A

LEGITIMIDADE DE UMA DECISO JUDICIAL DECORRE DE SUA VINCULAO

A UMA DELIBERAO MAJORITRIA, SEJA DO CONSTITUINTE OU DO

LEGISLADOR;

(ii) UTILIZAR-SE DE UM FUNDAMENTO JURDICO QUE POSSA SER GENERALIZADO

AOS CASOS EQUIPARVEIS, QUE TENHA PRETENSO DE UNIVERSALIDADE:

DECISES JUDICIAIS NO DEVEM SER CASUSTICAS;

(iii) LEVAR EM CONTA AS CONSEQNCIAS PRTICAS QUE SUA DECISO

PRODUZIR NO MUNDO DOS FATOS.

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Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito marc2013