INTENSIVO II 2015 DIREITO PROCESSUAL PENAL … · 08/09/2008 · questão prejudicial e a questão prejudicada, ... inquérito policial, já que não há falar em questão prejudicial

INTENSIVO II – 2015 DIREITO PROCESSUAL PENAL

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QUESTÕES PREJUDICIAIS 1. CONCEITO Questão prejudicial é a questão com valoração penal ou extrapenal que deve ser enfrentada pelo juiz antes de decidir o mérito principal.

Exemplo¹: no crime do art. 244 do Código Penal (abandono material), se o réu alegar que não é pai da vítima, a paternidade passa a funcionar como questão prejudicial, de modo que o juiz só poderá condenar o réu pelo crime de abandono material (questão prejudicada) se ele reconhecer que o menor de 18 anos é, de fato, filho do acusado.

Exemplo²: o crime de lavagem de capitais pressupõe a prática de uma infração penal anterior (art. 1º, Lei 9.613/98). Assim, um sujeito só pode ser condenado pela lavagem (questão prejudicada) se restar comprovado que o dinheiro é produto de uma infração penal anterior (questão prejudicial). 2. NATUREZA JURÍDICA Sobre a natureza jurídica das questões prejudiciais existem duas correntes:

1ª corrente: a questão prejudicial funciona como uma elementar da infração penal (Denílson Feitosa). Essa corrente toma por fundamento o art. 92 do CPP. Posição minoritária.

2ª corrente: a questão prejudicial funciona como ESPÉCIE DE CONEXÃO; ou seja, há um elo que liga a questão prejudicial à questão prejudicada (Mirabete; Antonio Scarance Fernandes). Posição majoritária.

3. CARACTERÍSTICAS

a) Anterioridade: a questão prejudicial deve ser apreciada antes da resolução do mérito principal.

b) Essencialidade, interdependência ou necessariedade: há uma relação lógica entre a questão prejudicial e a questão prejudicada, cuja existência depende daquela.

c) Autonomia: a questão prejudicial pode ser objeto de uma ação autônoma. 4. QUESTÕES PREJUDICIAIS x QUESTÕES PRELIMINARES

QUESTÕES PREJUDICIAIS QUESTÕES PRELIMINARES

Estão relacionadas ao direito material. Estão relacionadas ao direito processual.

Estão relacionadas à própria existência da infração penal.

Dizem respeito à ausência de pressupostos processuais ou condições da ação.

mailto:[email protected]



Existência autônoma. Não são dotadas de existência autônoma.

Podem ser apreciadas pelo juízo penal ou extrapenal.

Só podem ser analisadas pelo juízo penal.

Condicionam o conteúdo das decisões referentes à questão prejudicada.

Impedem as decisões sobre as questões principais.

5. CLASSIFICAÇÃO 5.1. QUANTO À NATUREZA

a) Questão prejudicial homogênea, comum ou imperfeita: a questão prejudicial pertence ao MESMO RAMO DO DIREITO que a questão prejudicada. Exemplo: lavagem de capitais (questão prejudicada) e infração penal antecedente (questão prejudicial). Observe-se que os arts. 92 e 93 do CPP não tratam das questões prejudiciais homogêneas, mas sim das heterogêneas. Com efeito, o CPP não se preocupa em regular especificamente as questões prejudiciais homogêneas, pois elas e as respectivas questões prejudicadas pertencem ao mesmo ramo do direito. Sua solução, vale dizer, passa pela aplicação das regras de conexão probatória (art. 75, III, CPP).

Considera-se questão prejudicial homogênea a exceção da verdade no crime de calúnia.

b) Questão prejudicial heterogênea, jurisdicional ou perfeita: a questão prejudicial

pertence a RAMO DO DIREITO DISTINTO da questão prejudicada. Exemplos: bigamia (questão prejudicada) e validade do primeiro casamento (questão prejudicial); sujeito é acusado pelo crime de furto (questão prejudicada), mas alega que a coisa é própria, e não alheia (questão prejudicial).

5.2. QUANTO À COMPETÊNCIA

a) Questão prejudicial não devolutiva: é aquela que deve ser apreciada no PRÓPRIO JUÍZO CRIMINAL (não precisa remeter a outro juízo). Corresponde às questões prejudiciais homogêneas.

b) Questão prejudicial devolutiva: i. Devolutiva absoluta ou obrigatória: é aquela que, obrigatoriamente, será analisada

por um JUÍZO EXTRAPENAL. Corresponde às questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas (art. 92 do CPP).

ii. Devolutiva relativa ou facultativa: é aquela que, eventualmente, pode ser apreciada pelo juízo extrapenal. Corresponde às questões prejudiciais heterogêneas que NÃO dizem respeito ao estado civil das pessoas (art. 93 do CPP).

5.3. QUANTO AOS EFEITOS




a) Questão prejudicial necessária ou em sentido estrito: é aquela que sempre acarreta a suspensão do processo. Corresponde às questões prejudiciais devolutivas absolutas (pois elas têm que ser julgadas por um juízo extrapenal).

b) Questão prejudicial em sentido amplo: nem sempre haverá a suspensão do processo, já que tais questões podem ser apreciadas pelo juízo penal. Corresponde, portanto, às questões prejudiciais não devolutivas e as devolutivas relativas.

Obs. A suspensão do processo em virtude de questão prejudicial NÃO acarreta a suspensão do inquérito policial, já que não há falar em questão prejudicial na fase investigatória. 5.4. QUANTO AO GRAU DE INFLUÊNCIA SOBRE A QUESTÃO PREJUDICADA

a) Questão prejudicial total: é aquela que tem o condão de fulminar a existência do crime. Ex.: se o primeiro casamento for nulo, não haverá o crime de bigamia.

b) Questão prejudicial parcial: é aquela que se limita ao reconhecimento de uma

circunstância, deixando incólume a existência da infração penal. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com os arts. 92 e 93 do CPP, somente se autoriza o reconhecimento de uma questão prejudicial quando esta for capaz de repercutir na EXISTÊNCIA da infração. Quando a questão prejudicial, portanto, disser respeito a uma mera circunstância, não se deve reconhecê-la e nem, por consequência, suspender o processo.

6. SISTEMAS DE SOLUÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS 6.1. SISTEMA DA COGNIÇÃO INCIDENTAL (OU DO PREDOMÍNIO DA JURISDIÇÃO PENAL) De acordo com esse sistema, o juiz penal SEMPRE TERÁ COMPETÊNCIA para apreciar a questão prejudicial, ainda que pertencente a outro ramo do direito. A vantagem é a celeridade processual, uma vez que cabe ao juiz penal resolver tudo, inclusive o que for de outro ramo do direito. Criticam alguns, por outro lado, no sentido de que esse sistema violaria o princípio do juiz natural. 6.2. SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIA De acordo com esse sistema, o juiz criminal JAMAIS SERÁ COMPETENTE para apreciar prejudicial referente a outro ramo do direito. O seu aspecto positivo é o respeito ao princípio do juiz natural, em detrimento, contudo, da celeridade processual. 6.3. SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE FACULTATIVA De acordo com esse sistema, o juiz criminal PODERÁ OU NÃO remeter a decisão sobre a prejudicial heterogênea ao juízo extrapenal. Nesse caso, percebe-se que há um certo grau de discricionariedade do julgador.




6.3. SISTEMA ECLÉTICO OU MISTO Esse sistema, adotado pelo CPP, resulta da fusão dos sistemas da prejudicialidade obrigatória com o da prejudicialidade facultativa, resultando no seguinte:

Quanto às prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas, vigora o SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIA.

Quanto às demais questões prejudiciais heterogêneas, vigora o SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE FACULTATIVA.

SISTEMAS DE SOLUÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

COGNIÇÃO INCIDENTAL

PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIA

PREJUDICIALIDADE FACULTATIVA

ECLÉTICO

(CP)

O juiz penal sempre terá competência para apreciar a questão prejudicial, ainda que pertencente a outro ramo do direito.

O juiz criminal jamais será competente para apreciar prejudicial referente a outro ramo do direito.

O juiz criminal poderá (ou não) remeter a decisão sobre a prejudicial heterogênea ao juízo extrapenal.

Sistema da prejudicialidade

obrigatória

(prejudiciais heterogêneas

relativas ao estado civil das pessoas)

+

Sistema da prejudicialidade

facultativa

(demais questões prejudiciais

heterogênas)

Vigora, no Brasil, o sistema eclético ou misto, segundo o qual, em relação às questões

prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas, aplica-se o sistema da prejudicialidade obrigatória, de forma que compete ao juízo cível resolver a questão, ao passo que, no que concerne às demais questões heterogêneas, utiliza-se o sistema da prejudicialidade facultativa.

7. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA ABSOLUTA OU OBRIGATÓRIA (ART. 92 DO CPP)

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infraçãodepender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem




prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civilou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

7.1. PRESSUPOSTOS

a) Existência da infração penal: Essa questão prejudicial somente pode ser reconhecida se ela estiver relacionada à EXISTÊNCIA da infração penal. Lembre-se que, no caso de meras circunstâncias, (agravantes ou atenuantes), não haverá suspensão do processo. Exemplo: sujeito é acusado da prática de roubo contra o seu próprio pai. Durante o processo criminal, o acusado alega que tramita no juízo cível uma ação negativa de paternidade. Nesse caso, a questão da paternidade não interfere na existência do crime; pouco interessa se o roubo foi praticado contra o pai ou contra quem não é pai; o roubo não restará desconfigurado por conta disso. A circunstância de o crime ter sido praticado contra ascendente, caracterizará apenas agravante de pena (art. 61, II, “e”, CPP), que não enseja a suspensão do processo.

b) Controvérsia séria e fundada (o juiz não pode suspender a ação penal por conta de qualquer controvérsia).

c) Questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas: exemplos:

questões relacionadas à validade do casamento; paternidade; filiação. 7.2. CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO

a) Inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente:

Nesse contexto, destaque-se que não devemos confundir o art. 92 do CPP com o art. 366 do CPP. No caso do art. 92 do CPP, há OBRIGATORIEDADE na inquirição das testemunhas e na produção de outras provas urgentes. No caso do art. 366 do CPP, por sua vez, ao juiz é facultado adotar tais providências; caso opte pela produção da prova, deverá fundamentar (Súmula 455 do STJ).

ART. 92 DO CPP ART. 366 DO CPP

A prova testemunhal deve ser obrigatoriamente produzida.

O simples decurso do tempo não autoriza a oitiva das testemunhas

(o juiz deve fundamentar).




b) Suspensão do PROCESSO e da PRESCRIÇÃO até o trânsito em julgado da decisão cível:

Sobre o assunto, devemos conjugar o art. 92 do CPP com o art. 116, inciso I, do CP:

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

Márcio foi denunciado pelo crime de bigamia. O advogado de defesa peticionou ao juízo

criminal requerendo a suspensão da ação penal, por entender que o primeiro casamento de Márcio padecia de nulidade, fato que gerou ação civil anulatória, em trâmite perante o juízo cível da mesma comarca. Nessa situação hipotética, a ação penal deverá ser suspensa até que a nulidade do primeiro casamento de Márcio seja resolvida definitivamente no juízo cível.

Um homem de vinte e um anos de idade responde a processo judicial sumário no qual lhe é imputada a participação na prática de crimes perpetrados havia três anos. O defensor público responsável por sua defesa alegou, em sede de resposta preliminar, que o rapaz era menor de idade à época da ocorrência dos fatos e que apresentava incapacidade mental absoluta superveniente. A questão prejudicial alegada pelo defensor, na qual se discute o estado civil da pessoa e o incidente de insanidade mental, arguidos no curso da ação penal, tem como efeito a suspensão do processo, com a suspensão da prescrição no primeiro caso.

Outras causas de suspensão do processo e da prescrição:

São causas que suspendem o processo e a prescrição: 1) Reconhecimento de questão prejudicial (art. 92 do CPP, c/c art. 116, I, CP); 2) Citação por edital (art. 366 do CPP); 3) Suspensão condicional do processo (art. 89 e §1º da Lei 9.099/95); 4) Parcelamento do débito tributário, que deve ocorrer antes do recebimento da

denúncia (art. 83, §§2º e 3º, da Lei 9.430/96). 5) Recebimento de denúncia contra o parlamentar + decisão da suspensão pela Casa

(art. 55, §§3º a 5º, CF/88). Frise-se que a suspensão da prescrição é matéria de direito penal prejudicial ao acusado.

Logo, todas as hipóteses de suspensão da prescrição devem estar previstas em lei. Existem, entretanto, causas de suspensão do processo, mas que não suspendem a

prescrição. Exemplo: doença mental superveniente à infração penal – art. 152 do CPP (o correto seria o legislador estabelecer, nesse caso, também a suspensão da prescrição, mas não o fez, caso em que não é possível a analogia in malam partem).

c) Intervenção do Ministério Público no processo cível:


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art116



Em virtude do princípio da obrigatoriedade, essa intervenção poderá se dar mesmo nos

casos em que o MP não tenha legitimação originária no cível. Frise-se, ainda, que essa intervenção não se dará, necessariamente, pelo mesmo promotor.

Sobre o assunto, o art. 92, p. único, do CPP:

Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civilou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

Nas questões prejudiciais heterogêneas obrigatórias, o Ministério Público está

legitimado a ajuizar a ação civil para solucionar a controvérsia da qual dependa o reconhecimento da existência de crime, se a infração penal apurada for ação pública, de modo a ensejar o rápido deslinde da questão. Durante a tramitação da ação cível, não fluirá o prazo prescricional, ficando suspenso o processo até o fim desta.

8. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA RELATIVA OU FACULTATIVA (ART. 93 DO CPP)

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penaldepender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil soluçãoe não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. § 1o O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa. § 2o Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso. § 3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

8.1. PRESSUPOSTOS

a) Prejudicial relacionada à EXISTÊNCIA da infração penal.

b) Questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas: Pode se referir a qualquer matéria, de qualquer ramo do direito, desde que não se refira

ao estado civil das pessoas. Exemplo: exercício arbitrário das próprias razões (STF). c) Ação cível já deve estar em andamento.




d) Questão de difícil solução.

e) Ausência de limitações quanto à prova fixadas pela lei civil. Exemplo de limitação quanto à prova fixada pela lei civil é a constante do art. 227 do

Código Civil (a prova testemunhal só é possível nos negócios jurídicos com valor inferior a dez salários mínimos). Ocorre que, no processo penal, vigora o princípio da busca da verdade e o da liberdade quanto aos meios de prova. Por isso, se houver restrições à prova fixadas na lei civil, não é possível o reconhecimento da prejudicial, já que haveria evidente prejuízo se a solução da controvérsia tivesse que ocorrer no cível. Tratando-se de questões prejudiciais facultativas, a suspensão do processo fica

condicionada, entre outras circunstâncias, à prévia existência de ação civil ajuizada para resolver controvérsia considerada de difícil solução, desde que não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, garantidas a oitiva das testemunhas e a realização das provas de natureza urgente.

8.2. CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO

a) Inquirição das testemunhas e produção de outras provas urgentes.

b) Suspensão do processo e da prescrição pelo prazo determinado pelo juiz criminal:

No caso da prejudicial devolutiva relativa, o juiz criminal determina o prazo de suspensão, que pode ser prorrogado (perceba a diferença com a prejudicial devolutiva absoluta, caso em que o processo e a prescrição ficam suspensos até o trânsito em julgado da decisão cível). Findo esse prazo, caso não haja uma decisão do cível, o juiz penal retomará a competência para apreciar a prejudicial, ainda que incidentalmente.

c) Intervenção do Ministério Público no cível. 9. RECURSOS CABÍVEIS Contra a decisão que determinar a suspensão do processo, caberá RESE (art. 581, XVI, CPP). Frise-se que a decisão que não determinar a suspensão do processo é irrecorrível, nos termos do art. 93, §2º, do CPP. Mas é claro que, havendo prejuízo à liberdade de locomoção, é cabível o HC. 10. DECISÃO CÍVEL E SUA REPERCUSSÃO NO ÂMBITO CRIMINAL A decisão proferida pelo juízo penal quanto às questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas NÃO FAZ COISA JULGADA NO ÂMBITO CÍVEL, pois a apreciação dessa controvérsia é feita de maneira incidental, e não está acobertada pelos limites objetivos da coisa julgada.




Por outro lado, a decisão do juízo cível acerca de questão prejudicial heterogênea, relativa ou não ao estado civil das pessoas, FAZ COISA JULGADA NO ÂMBITO CRIMINAL, pouco importando se houve ou não a suspensão do processo criminal. Ex.: João está sendo processado pelo crime de adultério (quando ainda era crime). Em sua defesa, alega que o seu casamento é nulo e que, inclusive, esta questão está sendo discutida no âmbito cível. A decisão do juízo cível sobre a validade ou não do casamento repercutirá no âmbito criminal. 11. PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL De acordo com esse princípio, em algumas situações, o processo penal, por si só, já é suficiente para dirimir todas as controvérsias, sem que haja necessidade de remeter as partes ao juízo cível para a solução de uma questão prejudicial. É o que ocorre com as questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoase que não sejam de difícil solução.

PROCEDIMENTO COMUM 1. DIREITO INTERTEMPORAL Direito intertemporal é a discussão quanto ao direito a ser aplicado na hipótese de sucessão de leis no tempo. 1.1. NORMAS DE DIREITO PENAL O art. 5º, XL, da CF/88, consagra o princípio da lei penal mais gravosa: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. A outra face desse princípio, por sua vez, é a ultratividade da lei penal mais benéfica. A aplicação da norma penal leva em conta a época do fato delituoso (tempus delicti).

Exemplo: a pena cominada ao crime de injúria varia de 1 a 6 meses. Supondo que esse delito tenha sido cometido no dia 04/05/2010, qual é o prazo da prescrição da pretensão punitiva abstrata? De acordo com o art. 109, VI, do CP, a PPP se dará em 03 anos. Perceba, entretanto, que esse dispositivo foi alterado pela Lei 12.243/10 (antes, o prazo era de 02 anos); a vigência dessa lei se deu a partir de 06/05/2010. Esse novo prazo, por ser mais prejudicial, só se aplica aos crimes praticados após 06/05/2010. Logo, no exemplo em comento, a PPP se dará em 02 anos (regra antiga, mais benéfica).

PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL

Processo penal, por si só, já é suficiente para dirimir todas

as controvérsias

Questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas

Não sejam de difícil solução




1.2. NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

A doutrina processual penal trabalha com três espécies de normas processuais: 1.2.1. NORMAS GENUINAMENTE PROCESSUAIS As normas genuinamente processuais são aquelas que cuidam de procedimentos, atos

processuais e técnicas do processo. Às normas genuinamente processuais aplica-se o PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO IMEDIATA (art. 2º do CPP), pouco importando se a norma é benéfica ou prejudicial, vigorando o chamado tempus regit actum. Ressalte-se que os atos processuais já praticados continuam válidos.

1.2.2. NORMAS PROCESSUAIS MISTAS OU MATERIAIS

Quanto ao conceito dessa espécie de norma processual, vamos encontrar duas

correntes: a) Corrente restritiva: norma processual mista é aquela que, apesar de disciplinada em

diplomas processuais penais, dispõe sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais como aquelas relativas ao direito de queixa, representação, prescrição, decadência, perempção etc. Ex.: um crime era de ação penal pública e foi transformado em ação penal privada; essa nova regra é processual, mas repercute na pretensão punitiva (aumento das causas extintivas da punibilidade).

b) Corrente ampliativa: norma processual mista é aquela que estabelece condições de procedibilidade, espécies de prisão cautelar ou de liberdade provisória, enfim, todas as normas processuais que repercutem no direito de liberdade do agente. É a corrente que vem ganhando força na doutrina (Gustavo Badaró). Ex.: a prisão temporária foi criada pela Lei 7.960/89.

Em se tratando de norma processual mista ou material, diz a doutrina que se aplica o

mesmo critério do D. Penal, ou seja, o critério da IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA, ou, por outro lado, o critério da ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. Casuística:

a) Art. 90 da Lei 9.099/95:

Art. 90. As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada.

De acordo com esse dispositivo, as normas da Lei 9.099/95 não se aplicam aos

processos com instrução já iniciada. Qual a natureza da Lei dos Juizados? Essa lei cuida de procedimento, mas também de

dispositivos que vão repercutir na liberdade do acusado (transação penal, suspensão condicional do processo etc.). Trata-se, portanto, de LEI PROCESSUAL MATERIAL OU MISTA.




A Lei 9.099/95 foi objeto da ADI 1.719. O STF entendeu que as normas de direito penal mais favoráveis podem retroagir em favor do acusado.

b) Nova redação dada ao art. 366 do CPP pela Lei 9.271/96:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)(Vide Lei nº 11.719, de 2008)

Esse dispositivo passou a prever o que acontece com o acusado citado por edital: suspensão do processo + suspensão da prescrição.

ACUSADO CITADO POR EDITAL

(ART. 366, CPP)

ANTES DA LEI 9.271/96 APÓS A LEI 9.271/96

Caso o acusado não comparecesse, sua revelia era decretada, com o prosseguimento do feito, assegurada a defesa técnica.

Se o acusado não comparecer e nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e a prescrição.

Perceba o detalhe: a suspensão do processo é norma processual; a suspensão da

prescrição, por sua vez, é norma de direito penal (prejudicial). Surge, então, a polêmica que, à época, foi instaurada: qual regra aplicar aos crimes praticados antes da Lei 9.271/96? À época, alguns doutrinadores se posicionaram no sentido de que o art. 366 deveria ser dividido em dois pedaços, de modo a aplicar apenas a norma processual (não se aplicaria a norma penal por ser mais gravosa). Entretanto, diante da natureza mista da norma, acabou prevalecendo o entendimento de que a Lei 9.271/96 só deveria ser aplicada aos crimes cometidos após o início da sua vigência.

c) Leis 11.689/08 e 11.719/08 e sua aplicação aos processos em andamento:

A Lei 11.689/08 alterou o procedimento do Tribunal do Júri (entrou em vigor no dia

09/08/08) e a Lei 11.719/08 alterou o procedimento comum (entrou em vigor no dia 22/08/08). À época em que essas duas leis entraram em vigor, vários processos criminais já

estavam em andamento, por óbvio. Essas novas leis podem ser aplicadas a estes processos? Sobre o assunto, explica a doutrina que existem três sistemas distintos, senão vejamos:

Sistema da unidade processual: apesar de se desdobrar em uma série de atos distintos, o processo apresenta uma unidade. Logo, só pode ser regulado por


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9271.htm#art366






uma única lei, qual seja, a lei anterior, para que a lei nova não opere efeitos retroativos.

Sistemas das fases processuais: cada fase processual pode ser regulamentada por uma lei distinta (o processo não é mais visto como um todo unitário, mas de forma segmentada), desde que a nova lei se aplique apenas a partir da próxima fase.

Sistema do isolamento dos atos processuais: é o adotado pelo CPP (art. 2º). De acordo com esse sistema, a lei nova não é capaz de atingir os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior. Porém, é aplicada aos ATOS PROCESSUAIS ainda não praticados, pouco importando a fase processual. Exemplo: antes da Lei 11.719/08, o interrogatório era o primeiro ato da instrução probatória; depois dessa lei (que entrou em vigor no dia 22/08/2008), o interrogatório passou a ser o último ato; vamos imaginar que o interrogatório do acusado tenha sido realizado no dia 10/05/08; o juiz marcou a audiência para a oitiva de testemunhas para o dia 30/08/08; é preciso realizar novo interrogatório? Existem doutrinadores que entendem que sim (Antônio Magalhães Gomes Filho); o tema foi parar no STF, que se posicionou no sentido de que, se o acusado já fora interrogado antes, não haveria necessidade de outro interrogatório.

d) Art. 4º da Lei 11.689/08 e a extinção do protesto por novo Júri:

O art. 4º da Lei 11.689/08 pôs fim ao antigo protesto por novo júri, que sempre foi

considerado um dos piores recursos existentes no Processo Penal. Ele era cabível quando alguém era condenado, pela prática de um crime, a uma pena igual ou superior a 20 anos; bastava o réu protestar que um novo júri deveria ser realizado.

Podemos, assim, formular o seguinte questionamento: qual a natureza da lei que revoga um recurso, mais especificamente o protesto por novo júri? Existem duas correntes sobre o assunto, senão vejamos:

1ª corrente: o art. 4º da Lei 11.689/08 é norma processual material (ou mista). Logo, se o crime foi praticado antes do dia 09/08/08, o acusado terá direito ao protesto por novo júri, pouco importando a data do julgamento.

2ª corrente: o art. 4º da Lei 11.689/08 é norma genuinamente processual. Nesse caso, a lei que se aplica ao recurso é aquela que está vigor quando do PROFERIMENTO DA SENTENÇA, pouco importando a data do crime. No caso do júri, este momento se dá após a leitura da sentença em Plenário. Esse é o posicionamento amplamente majoritário.




O crime do casal Nardoni se encaixa na situação acima: eles praticaram o crime quando

o protesto por novo júri ainda existia, porém, quando do proferimento da sentença, já estava em vigor a Lei 11.689/08. Logo, aplicando-se o posicionamento da 2ª corrente (majoritário), chega-se à conclusão de que os réus não fazem jus ao protesto por novo júri, revogado pela referida lei.

1.2.3. NORMA PROCESSUAL HETEROTÓPICA Consiste na introdução de norma penal dentro de uma norma processual penal, ou vice-

versa. Tal norma não se confunde com as normas processuais mistas, já que estas apresentam dupla natureza, ou seja, de direito material em uma parte e de direito processual em outra. Exemplo: causas extintivas da punibilidade espalhadas na legislação processual penal (ex.: suspensão condicional do processo na Lei dos Juizados Especiais Criminais). 2. CLASSIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO COMUM Antigamente, o procedimento comum era classificado de acordo com a natureza da pena. Ex.: se a pena era de reclusão, o procedimento era um; pena de detenção, o procedimento era outro. Isso foi abandonado. Agora, com o advento da Lei 11.719/08, o procedimento passou a ser classificado de acordo com a quantidade de pena. Vejamos:

a) Procedimento comum ordinário: pena máxima IGUAL ou SUPERIOR a 4 anos. Ex.: furto simples.

b) Procedimento comum sumário: pena máxima INFERIOR a 4 e SUPERIOR a 2 anos. Ex.: homicídio culposo do Código Penal (pena máxima de 3 anos).

c) Procedimento comum sumaríssimo (Juizados): infração de menor potencial ofensivo

= contravenções penais + crimes com pena máxima NÃO SUPERIOR (ou seja, igual ou inferior) a 2 anos, cumulada ou não com multa. É o procedimento que se aplica no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Ex.: jogo do bicho; desacato.

O procedimento comum será ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção

máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade; ou sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade.

Se o crime não estiver sujeito a nenhum procedimento especial, deve ser seguido o

procedimento comum. O procedimento comum é o principal, porém só vai ser utilizado subsidiariamente, ou seja, quando não houver previsão de um procedimento especial. Ex.: tráfico de drogas (procedimento especial da Lei 11.343/06); mensalão (procedimento especial da Lei 8.038/90).




2.1. QUESTÕES ESPECIAIS

a) Art. 41 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06):

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Por conta do dispositivo acima, ainda que a pena máxima não seja superior a 2 anos, os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher NÃO serão julgados pelos Juizados. Logo, os delitos praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher serão processados e julgados por um juízo comum, aplicando-se o procedimento comum ordinário OU o procedimento comum sumário, a depender da quantidade de pena, mas nunca o procedimento comum sumaríssimo (dos Juizados).

b) Art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03):

Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Esse dispositivo prevê que, aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com pena máxima

não superior a 4 anos (ou seja, igual ou inferior a 4 anos), aplica-se o procedimento sumaríssimo (dos Juizados). Inicialmente, entendeu-se que todo crime dessa lei com pena não superior a 4 anos seria infração de menor potencial ofensivo, sendo possível, inclusive, a aplicação dos institutos despenalizadores. Isso, entretanto, seria um benefício ao criminoso, sendo que a lei, ao contrário, tem por objetivo proteger o idoso.

PROCEDIMENTO COMUM NO PROCESSO

PENAL

ORDINÁRIOPena máxima IGUAL

ou SUPERIOR a 4 anos (ex.: furto simples).

SUMÁRIO

Pena máxima INFERIOR a 4 anos e SUPERIOR a 2 anos

(ex.: homicídio culposo do CP).

SUMARÍSSIMO (Juizados)

Infração penal de menor potencial

ofensivo

Contravenção penal

Crime com pena máxima NÃO

SUPERIOR a 2 anos, cumulada ou não com

multa.

Leva em conta a QUANTIDADE de

pena.




Essa questão chegou ao STF, que decidiu que não se aplicam aos crimes do Estatuto do Idoso os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, mas apenas o procedimento sumaríssimo. Em outras palavras, se a pena máxima não for superior a 4 anos, aplica-se o procedimento comum sumaríssimo, mas não se aplicam os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. A ideia do legislador foi dar um procedimento mais rápido (em favor do idoso), e não mais benéfico ao réu. 2.2. QUALIFICADORAS, PRIVILÉGIOS, CAUSAS DE AUMENTO DE DIMINUIÇÃO DE PENA, E CONCURSO DE CRIMES O que é levado em consideração quando da fixação do procedimento? Exemplo: sujeito pratica homicídio culposo (pena: 1 a 3 anos) + ocultação de cadáver (pena: 1 a 3 anos), em concurso material. Os dois delitos, isoladamente, dariam ensejo ao procedimento comum sumário. Ocorre que, aplicando-se o critério do cúmulo material (que é o critério utilizado para o concurso material de crimes), as penas devem ser somadas, chegando a uma pena que varia de 2 a 6 anos. Neste caso, o procedimento aplicável será o comum ordinário. Note, portanto, que não se aplica o mesmo raciocínio da prescrição, em que cada crime prescreve isoladamente. Podemos concluir, assim, que as qualificadoras, os privilégios, as causas de aumento e de diminuição, e o concurso de crimes são todos levados em consideração para a fixação do procedimento.

Frise-se que, quando se tratar de causa de aumento ou de diminuição variável, devemos utilizar a fração que resulte na pena máxima possível. Assim:

Causa de aumento variável – maior fração (ex.: entre 1/3 e 2/3, utiliza-se 2/3);

Causa de diminuição variável – menor fração (ex.: entre 1/3 e 2/3, utiliza-se 1/3). Ressalte-se, por outro lado, que as agravantes e atenuantes NÃO são levadas em

consideração, uma vez que, nesta situação, o legislador não determina o critério de aumento ou de diminuição. Além disso, elas não precisam constar da peça acusatória (prevalece o entendimento de que o juiz pode conhecer agravantes que não tenham sido alegadas na peça acusatória); logo, se elas não estão na denúncia ou na queixa, não podem ser levadas em consideração para a fixação do procedimento.

FIXAÇÃO DO TIPO DE PROCEDIMENTO

O QUE SE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O QUE NÃO SE LEVA EM

CONSIDERAÇÃO

Qualificadoras e privilégios; Causas de aumento e de

diminuição; Concurso de crimes.

Agravantes e atenuantes.

2.3. PROCEDIMENTO ADEQUADO NAS HIPÓTESES DE REUNIÃO DE PROCESSOS EM FACE DA CONEXÃO E DA CONTINÊNCIA




Para a fixação do procedimento adequado, devemos observar, inicialmente, qual o juízo com força atrativa. Existem casos em que o juízo possui força atrativa com relação a outro crime. Ex.: sujeito pratica o crime de tráfico de drogas + homicídio doloso. Se os crimes forem conexos, os dois delitos serão julgados pelo Tribunal do Júri, que exerce força atrativa.

Vamos imaginar outra situação de conexão: roubo + tráfico de drogas; o roubo, em tese, está sujeito ao procedimento comum ordinário, enquanto o tráfico de drogas se submete ao procedimento especial da Lei 11.343/06. Perceba que se trata de dois crimes julgados pelo mesmo juízo, porém submetidos a procedimentos distintos. O que fazer? Qual procedimento prevalece?

Sobre o assunto, o art. 28 da Lei 6.368/76 (antiga Lei de Drogas) estabelecia que, em caso de conexão entre crimes desta lei e outras infrações penais, o procedimento deveria ser o previsto para a infração mais grave. Assim, no exemplo dado, utilizando-se o antigo critério, ambos os crimes deveriam seguir o procedimento especial da Lei de Drogas, pois o tráfico de drogas é mais grave do que o roubo.

Ocorre que a Lei 6.368/76 foi revogada. A Lei 11.343/06, por sua vez, nada diz sobre o assunto. Assim, de acordo com a doutrina e com a jurisprudência, deve ser adotado o PROCEDIMENTO MAIS AMPLO, e não o da infração mais grave. Por procedimento mais amplo, devemos entender aquele que melhor assegure às partes o exercício de suas faculdades processuais (não necessariamente o mais longo, o que dure mais).

Assim, no exemplo dado, em que há conexão entre roubo + tráfico de drogas, deve ser adotado o procedimento comum ordinário, que traz mais vantagens às partes (mais testemunhas; audiência de instrução e julgamento pode ser dividido em outras fases etc.). 3. OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA

Os requisitos da peça acusatória estão previstos no art. 41 do CPP:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

A peça acusatória deve estar lastreada por elementos informativos relacionados à

autoria e à materialidade. Lembre-se que uma acusação criminal não pode ser feita de maneira leviana e temerária. 4. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA PEÇA ACUSATÓRIA Oferecida a peça acusatória, o juiz procederá ao juízo de admissibilidade, de modo que poderá recebê-la (juízo positivo) ou rejeitá-la (juízo negativo). 4.1. MOMENTO Quanto ao momento de realização do juízo de admissibilidade da peça acusatória, o CPP apresenta dois dispositivos em aparente antinomia: art. 396 e art. 399.




Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Perceba que, de acordo com o art. 396 do CPP, o juiz receberá ou rejeitará a peça acusatória logo após o seu OFERECIMENTO. A análise isolada do art. 399 do CPP dá a entender que, antes do juízo de admissibilidade, incumbe ao magistrado notificar o acusado para apresentar defesa prévia. Consequentemente, o juiz só poderia receber ou rejeitar a peça acusatória depois de apresentada a defesa pelo acusado. Prevalece, todavia, o entendimento de que o juízo de admissibilidade deve ser realizado IMEDIATAMENTE APÓS O OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA (STJ).

MOMENTO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

ART. 396 DO CPP ART. 399 DO CPP

Imediatamente após o oferecimento da peça acusatória.

Após a apresentação da defesa prévia pelo acusado.

5. REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA 5.1. CAUSAS DE REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA (ART. 395 DO CPP)

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Vamos ao estudo de cada uma delas.

a) Inépcia da peça acusatória (inciso I):


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1













Podemos compreender a inépcia como o não preenchimento dos requisitos obrigatórios da peça acusatória. Há alguns doutrinadores que diferenciam a inépcia formal da inépcia material. Ocorrerá a inépcia formal quando a peça acusatória não preencher os requisitos do art. 41 do CPP; a inépcia material, por sua vez, restará verificada quando não houver justa causa para o início do processo. Essa distinção, vale dizer, não tem mais importância prática, na medida em que a ausência de justa causa foi prevista pelo legislador no art. 395, inciso III; logo, nem se trata, propriamente, de inépcia da denúncia ou queixa.

Ainda, segundo os Tribunais Superiores, a inépcia da peça acusatória só pode ser arguida ATÉ A SENTENÇA, sob pena de preclusão. Assim, por exemplo, não se pode alegar a inépcia na apelação.

b) Ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação (inciso II):

Quanto às condições da ação, temos que da peça acusatória devemos extrair: Possibilidade jurídica do pedido; Legitimidade ad causam; Interesse de agir.

Quanto aos pressupostos processuais, por sua vez, diz a doutrina que eles podem ser de

duas espécies: Pressupostos processuais de existência:

o Existência de uma demanda (veiculada pela peça acusatória); o Órgão investido de jurisdição (o juiz deve ser competente e imparcial); o Presença de partes que possam estar em juízo (capacidade de ser parte).

Pressupostos processuais de validade: o Inexistência de vícios processuais; o Originalidade da demanda (só se pode instaurar um processo penal

contra alguém se a imputação for original, ou seja, cabe à acusação comprovar a inexistência de litispendência ou de coisa julgada).

c) Ausência de justa causa para o exercício da ação penal (inciso III): A expressão “justa causa” tem vários significados. Resumidamente, para fins de rejeição

da peça acusatória, “justa causa” deve ser compreendida como o lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal. Um processo penal não pode ser instaurado contra alguém de forma leviana e temerária. Essa é a hipótese mais comum de rejeição da peça acusatória.




5.2. REJEIÇÃO PARCIAL DA PEÇA ACUSATÓRIA É possível a rejeição parcial da peça acusatória? Vejamos.

Cumpre destacar, inicialmente, que, como regra, o juiz não pode alterar a classificação constante da denúncia. Ex.: denúncia por estelionato – o juiz não pode dizer que recebe a denúncia, mas pela prática de falsidade ideológica.

Por outro lado, a rejeição parcial da peça acusatória é plenamente possível, por mais que se entenda que não é dado ao juiz alterar a classificação do fato delituoso por ocasião do recebimento da peça acusatória. Exemplo: MP oferece denúncia por dois crimes; um dos crimes é o furto e o outro é calúnia, que é de ação penal privada; o juiz deve receber a denúncia apenas com relação ao crime de furto, rejeitando-a quanto à imputação de calúnia, dada a ilegitimidade do MP para tanto. 5.3. RECURSO ADEQUADO CONTRA A DECISÃO QUE REJEITA A PEÇA ACUSATÓRIA Antigamente, alguns doutrinadores sustentavam que rejeição ≠ não recebimento. Hoje, entretanto, entende-se que “rejeição” e “não recebimento” são sinônimos. Quanto ao recurso cabível, não houve qualquer alteração: RESE (art. 581, I, CPP). Assim, cabe RESE contra a decisão que rejeita/não recebe a peça acusatória. Uma vez interposto o RESE, deve o acusado ser intimado? Claro que sim, pois o acusado tem interesse na manutenção da decisão recorrida. Assim, interposto o RESE, o acusado deve ser intimado para que apresente contrarrazões, por meio de seu advogado constituído.

Atenção! Na prática forense, o juiz, antes de mandar intimar o acusado, nomeia a Defensoria Pública. Em princípio, essa atitude seria louvável. Todavia, devemos lembrar que o acusado tem o direito de constituir o seu próprio defensor, e não necessariamente um defensor público. Assim, o correto é que o juiz mande intimar primeiro o acusado. Nesse sentido, a Súmula 707 do STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.

CAUSAS DE REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA

Inépcia da peça acusatória (deve ser arguida até a

sentença).

Ausência dos pressupostos processuais ou das condições

da ação.

Ausência de justa causa para o exercício da ação penal

(lastro probatório mínimo).

É possível a REJEIÇÃO PARCIAL da peça acusatória.




Vamos imaginar que o juiz de 1ª instância rejeite a peça acusatória por ausência de justa causa. O Ministério Público, por sua vez, interpõe RESE. O Tribunal de Justiça dá provimento ao RESE – isso significa dizer que o tribunal está recebendo a peça acusatória. O TJ devolve os autos ao juiz de 1ª instância. Sabendo que o recebimento da peça acusatória é causa interruptiva da prescrição, pergunta-se: quando a prescrição é interrompida? Quando o tribunal julga o recurso ou quando os autos chegam ao juiz da 1ª instância? A regra é que a interrupção da prescrição ocorre quando o tribunal julga o recurso. Podemos dizer assim, portanto, que o acórdão que dá provimento ao RESE vale, desde já, como o recebimento da peça acusatória, com a consequente interrupção da prescrição, SALVO se reconhecida a nulidade da decisão de 1ª instância. Pode ser que o tribunal, ao julgar o RESE, reconheça a nulidade da decisão recorrida; nessa situação, o tribunal é obrigado a devolver os autos ao juiz de 1ª instância, para que esta profira uma nova decisão; se, por um acaso, o magistrado, nessa nova decisão, determinar o recebimento da peça acusatória, a interrupção da prescrição se dará neste momento. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que prove o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”. Observe-se, ainda, que, nos Juizados Especiais Criminais, o recurso adequado é a APELAÇÃO (art. 82 da Lei 9.099/95). Não há nenhuma lógica para essa previsão, mas ela é bastante cobrada nas provas de primeira fase.

6. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA 6.1. (DES) NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO O recebimento da peça acusatória deve ser fundamentado? Nesse ponto, existe divergência entre a doutrina e a jurisprudência, senão vejamos:

Para a doutrina (Antonio Magalhães Gomes Filho; Gustavo Badaró), a decisão de recebimento da peça acusatória deve ser fundamentada, porém de maneira

RECURSO CONTRA A DECISÃO QUE REJEITA A

PEÇA ACUSATÓRIA

Procedimento comum

RESE

O acórdão que dá provimento ao RESE vale, desde já, como o

recebimento da peça acusatória, com a consequente interrupção

da prescrição, SALVO se reconhecida a nulidade da

decisão de 1ª instância.

Juizados Especiais Criminais

APELAÇÃO




adequada para que não haja prejulgamento (afinal, o juízo ainda é apenas de admissibilidade).

Para a jurisprudência, no entanto, não há necessidade de fundamentação, pois se corre o risco de o juiz acabar fazendo um prejulgamento. Há decisões, inclusive, admitindo o recebimento tácito da denúncia (ex.: o juiz falou apenas “cite-se o acusado”). Ressalte-se, entretanto, que a fundamentação é obrigatória nos procedimentos em que há previsão legal de defesa preliminar (que não é o caso do procedimento comum).

6.2. CONSEQUÊNCIAS DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA

a) Interrupção da prescrição: sem dúvida alguma, é a consequência mais importante de todas. Interrompe-se a prescrição quando o juiz RECEBE a peça acusatória. Lembre-se que a interrupção da prescrição só ocorre se a decisão for dada por um JUIZ COMPETENTE. Logo, podemos dizer que o recebimento da denúncia por órgão judiciário incompetente NÃO interrompe a prescrição penal.

b) Causa de fixação da competência por prevenção: previsto no art. 83 do CPP. c) Marco inicial do processo: prevalece o entendimento de que não é o oferecimento

da peça acusatória que instaura a ação penal, mas sim o seu RECEBIMENTO pelo juiz. O processo só se inicia uma vez estabelecida a tríplice relação processual, com o chamamento do réu, mormente se considerarmos que, segundo a nova redação do art. 363 do CPP, o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

6.3. RECURSO ADEQUADO CONTRA A DECISÃO QUE RECEBE A PEÇA ACUSATÓRIA Diferentemente da hipótese de rejeição, NÃO há previsão legal de recurso contra a decisão que recebe a peça acusatória. Ressalte-se, entretanto, que os Tribunais Superiores vêm admitindo a utilização do HABEAS CORPUS, quando houver risco à liberdade de locomoção, para fins de trancamento do processo (tecnicamente, não se está trancando a “ação”, que já foi exercida, mas o processo).

CONSEQUÊNCIAS DO RECEBIMENTO DA PEÇA

ACUSATÓRIA

Interrupção da prescrição (desde que recebida por

juiz competente).

Causa de fixação da competência por

prevenção.

Marco inicial do processo (doutrina majoritária).




Cumpre destacar que são hipóteses (excepcionais) que autorizam o trancamento do processo por meio de HC, admitidas pelos Tribunais Superiores:

Manifesta atipicidade formal/material (ex.: princípio da insignificância); Causa extintiva de punibilidade; Ausência de justa causa; Ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação.

7. CITAÇÃO DO ACUSADO Citação é o ato de comunicação processual por meio do qual se dá CIÊNCIA AO ACUSADO acerca da instauração de um processo penal contra a sua pessoa, ao mesmo tempo em que o convoca para exercer o seu DIREITO DE DEFESA. A citação, portanto, conjuga dois aspectos importantes: CIÊNCIA DO ACUSADO + CHAMAMENTO PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. Perceba que a citação conjuga, assim, duas garantias constitucionais: com a ciência do acusado, a citação materializa o contraditório; quando é chamado para se defender, a citação materializa a ampla defesa.

Nesse contexto, não há como negar que eventual vício da citação é causa de NULIDADE ABSOLUTA, que pode ser arguida mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria. Nesta hipótese (em que o vício é alegado após o trânsito em julgado), o instrumento cabível é o HC ou a revisão criminal. A citação viciada, que gera a nulidade absoluta, é chamada de circundunção.

Ressalte-se que, se, a despeito de vício da citação, o acusado tomar conhecimento do processo, a nulidade não deve ser declarada. Trata-se de hipótese de nulidade absoluta que não deve ser declarada, uma vez que não gerou prejuízo ao réu – aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual, mesmo diante de um vício, se a finalidade de um ato for atingida, não há por que reconhecer a nulidade. Nesse sentido, inclusive, é a norma do art. 570 do CPP:

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O

RECURSO CONTRA A DECISÃO QUE RECEBE A

PEÇA ACUSATÓRIA

Não há previsão legal.

Jurisprudência = cabe HABEAS CORPUS,

quando houver risco à liberdade de locomoção

do acusado.

Outras hipóteses excepcionais que

autorizam o trancamento do

processo por meio de HC

Manifesta atipicidade formal/material.

Causa extintiva de punibilidade.

Ausência de justa causa.

Ausência dos pressupostos

processuais e condições da ação.




juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

7.1. FINALIDADE DA CITAÇÃO

Com o advento da Lei 11.719/08, a finalidade da citação passa a ser a APRESENTAÇÃO

DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. Antigamente, o acusado era citado para que fosse interrogado (este era o primeiro ato após a citação). Hoje, contudo, dentro do procedimento comum, o ato subsequente à citação é o oferecimento da resposta à acusação. Nesse sentido, o art. 396 do CPP:

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Ressalte-se, entretanto, que, em alguns procedimentos especiais, a finalidade da citação

continua sendo a realização do interrogatório, que constitui o primeiro ato da instrução. Nesses casos, portanto, a citação não tem por finalidade a apresentação da resposta à acusação, mas sim o interrogatório do acusado. Quais são esses procedimentos especiais? Vejamos:

Lei de Drogas (art. 57);

CPPM;

Procedimento originário dos Tribunais (art. 7º da Lei 8.038/90).

Não obstante a previsão do art. 7º da Lei 8.038/90, cumpre destacar um importante julgado do STF, no sentido de que, mesmo no procedimento originário dos Tribunais, o interrogatório deveria ser realizado nos mesmos moldes do procedimento comum. Ou seja, entendeu o Supremo que o interrogatório deve ser realizado ao final da instrução do processo. Renato Brasileiro critica esse julgado do STF, argumentando que tem o condão de gerar uma insegurança jurídica, na medida em que se está alterando um procedimento previsto em lei; bem assim, não haveria óbice a que esse entendimento se estenda ao procedimento da Lei de Drogas.

7.2. EFEITOS DA CITAÇÃO VÁLIDA No processo civil, os efeitos da citação válida são inúmeros, previstos no art. 219 do CPC. No processo penal, por sua vez, o único efeito da citação é estabelecer a ANGULARIDADE DA RELAÇÃO PROCESSUAL. Nesse sentido, o art. 363 do CPP:

FINALIDADE DA CITAÇÃO

PROCEDIMENTO COMUM

Apresentação da resposta à acusação.

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Interrogatório do acusado.





Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

O que caracterizará a prevenção do juízo no processo penal? A prevenção do juízo

restará caracterizada na prática do primeiro ato decisório, ainda que anterior ao oferecimento da peça acusatória. Exemplo de ato que torna prevento o juízo: convalidação judicial da prisão em flagrante (quando o juiz convalida a prisão em flagrante, ele está praticando um ato decisório, anterior ao oferecimento da peça acusatória, situação que o torna prevento). Mas nada impede, todavia, que o recebimento da denúncia também configure um marco para a prevenção penal (art. 83 do CPP).

Quando a litispendência estará presente no processo penal? A litispendência estará presente a partir do momento em que ocorrer o recebimento de nova peça acusatória em face do mesmo acusado.

Quando se considera a interrupção da prescrição no processo penal? Diferentemente do que ocorre no processo civil, a interrupção da prescrição no processo penal não depende da citação, mas sim do RECEBIMENTO da peça acusatória pelo JUÍZO COMPETENTE. Logo, nenhum valor terá o ato de recebimento da denúncia praticado por um juiz incompetente. 7.3. ESPÉCIES DE CITAÇÃO 7.3.1. CITAÇÃO PESSOAL OU REAL

É aquela feita PESSOALMENTE, ou seja, o próprio acusado toma conhecimento da existência do processo. No processo penal, essa citação é a regra (no processo civil, por outro lado, a regra é a citação postal).

É possível a citação por meios eletrônicos no processo penal? Cumpre destacar, inicialmente, que, de acordo com o art. 1º da Lei 11.419/06, o uso do meio eletrônico na tramitação de processos judiciais é aplicável ao processo penal, em qualquer grau de jurisdição. Em que pese tal previsão, é óbvio que, no processo penal, NÃO se admite a citação do acusado por meio eletrônico. Nesse sentido, inclusive, a própria Lei 11.419/06, em seu art. 6º.

Como fazer a citação da pessoa jurídica? A citação deve ser feita na pessoa do seu representante legal ou de algum diretor que tenha poderes especiais para receber a citação.

Como é feita a citação dos inimputáveis? Há doutrinadores que dizem que a citação deve ser feita na pessoa do próprio inimputável. Esse posicionamento, entretanto, não deve ser acolhido. Em se tratando de inimputável, sobretudo quando a inimputabilidade já tiver sido reconhecida, a citação deve ser feita na pessoa do curador – é a chamada citação imprópria. Se não houver curador, e percebendo o oficial de justiça que o sujeito não tem condições de receber o mandado, ele deve certificar essa situação nos autos, a fim de que o juiz tome as providências cabíveis.

A citação pessoal pode se dar das seguintes formas: a) Citação por mandado:





A citação é feita por mandado quando o acusado reside na MESMA COMARCA. Possui requisitos extrínsecos e intrínsecos. Os requisitos intrínsecos do mandado de citação estão no art. 352 do CPP, enquanto os requisitos extrínsecos estão no art. 357 do CPP.

Requisitos intrínsecos: Art. 352. O mandado de citação indicará: I - o nome do juiz; II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV - a residência do réu, se for conhecida; V - o fim para que é feita a citação; VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz. Requisitos extrínsecos: Art. 357. São requisitos da citação por mandado: I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação; II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.

Considere que tenha sido apurado que determinada pessoa, antes de dirigir e provocar

um acidente de trânsito em decorrência do qual tenham morrido duas pessoas, haja consumido bebidas alcoólicas e outras substâncias entorpecentes. Nesse caso, estando essa pessoa internada em hospital para se recuperar das lesões sofridas em decorrência do referido acidente, a sua citação poderá ser feita ainda no hospital, desde que ela esteja em condições de receber a comunicação processual. b) Citação por carta precatória: A citação por precatória deve ser realizada quando o acusado reside em COMARCA

DISTINTA, em local certo e sabido. Sobre o assunto, dispõe o art. 353 do CPP:

Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.

Em que pese o silêncio da lei, certo é que, para a realização da citação por carta precatória, o acusado deve residir em outra comarca, porém em lugar certo e sabido. A doutrina ainda faz referência à chamada carta precatória itinerante: é a carta que chega a uma comarca, mas o oficial de justiça toma conhecimento de que o acusado se mudou para outra comarca; nessa situação, o juízo deprecado não precisa devolver a carta precatória, podendo ser remetida à comarca onde, de fato, o acusado está residindo. Nesse sentido, o art. 355, §1º, do CPP:




Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por mandado do juiz deprecado. § 1o Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.

Importante destacar, ainda, o art. 355, §2º, do CPP:

Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por mandado do juiz deprecado. § 2o Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362. – a precatória não precisa mais ser devolvida, pois o oficial procederá à citação com hora certa. Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

De acordo com o art. 355, §2º, se, no juízo deprecado, o oficial de justiça verificar que o acusado está se ocultando para não ser citado, a precatória deve ser devolvida, para fins do art. 362 do CPP. Ocorre que este último dispositivo foi alterado pela Lei 11.719/08; antigamente, a norma previa a citação por edital (por isso a precatória tinha que ser devolvida). Hoje, entretanto, a previsão é de citação por hora certa. Podemos dizer, assim, que, se, no juízo deprecado, verificar-se que o acusado se oculta para não ser citado, deve ser feita a CITAÇÃO POR HORA CERTA, independentemente de prévia manifestação do juízo deprecante (ou seja, a precatória não mais precisa ser devolvida). Citação do militar:

A citação do militar está ligada à hierarquia e à disciplina. Por isso, estabelece o art. 358 do CPP que “a citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço”. A ideia é que o militar não seja citado na frente dos demais, constrangendo-o, causando prejuízo à hierarquia e à disciplina. Esse dispositivo, vale dizer, somente é aplicado ao MILITAR DA ATIVA. O militar em inatividade deve ser citado como qualquer outro acusado.

O art. 280 do CPPM também dispõe sobre o tema:

Art. 280. A citação a militar em situação de atividade ou a assemelhado far-se-á mediante requisição à autoridade sob cujo comando ou chefia








estiver, a fim de que o citando se apresente para ouvir a leitura do mandado e receber a contrafé.

Citação do funcionário público:

Dispõe o art. 359 do CPP que:

Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.

A regra é que o funcionário público seja citado pessoalmente. Entretanto, de acordo

com o art. 359, caso haja a necessidade de comparecimento em juízo, o chefe do órgão também deve ser comunicado. Lembre-se que não pode haver prejuízo à continuidade do serviço público. Existem doutrinadores, vale dizer, que sustentam que o chefe deve ser informado apenas quanto à data do comparecimento em juízo, mas não quanto aos detalhes do processo (Pacelli). Citação do acusado preso:

O art. 360 do CPP, em sua redação original, previa que, se o acusado estivesse preso, bastava a sua requisição ao diretor do presídio. Atualmente, com o advento da Lei 10.792/03, o referido dispositivo passou a prever que, “se o acusado estiver preso, será pessoalmente citado”.

Diante da nova redação do art. 360 do CPP, devemos interpretar com cuidado a Súmula 351 do STF: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”. De acordo com a referida súmula, se o acusado, por exemplo, está preso no estado de São Paulo, não pode o juiz deste estado realizar a citação por edital. E se o acusado estiver preso em outra unidade da federação, é possível a sua citação por edital? Destaque-se que esse enunciado foi elaborado antes da Lei 10.792/03, que claramente não faz distinção se deve o acusado estar preso na mesma ou em outra unidade da federação para que a citação seja pessoal. Por esse motivo, interpretando a nova redação do art. 360 do CPP, diz a doutrina que, se o acusado está preso, ele deve ser citado pessoalmente, pouco importando a localidade da prisão, razão pela qual a Súmula 351 do STF encontra-se ultrapassada. Entretanto, os Tribunais Superiores entendem que a Súmula 351 do STF continua válida (STJ). Citação do acusado no estrangeiro:

Estabelece o art. 368 do CPP que:

Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)







Essa citação deve ser realizada por meio da carta rogatória. Por óbvio, a rogatória só será expedida se o acusado estiver em local certo e sabido no estrangeiro. Se o acusado estiver em local incerto no exterior, será citado por edital.

Até pouco tempo atrás, o acusado só poderia ser citado por carta rogatória se a infração praticada fosse inafiançável; se a infração fosse afiançável, a citação poderia se dar por edital. Hoje não é mais assim. A citação por carta rogatória vai ocorrer tanto no caso de infração afiançável quanto inafiançável.

Como a rogatória vai demorar muito tempo para ser cumprida, o legislador passou a prever que, uma vez expedida a carta, ocorrerá a SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. Perceba que, por óbvio, não haverá a suspensão do processo, já que atos estão sendo praticados (citação do acusado).

Sobre a carta rogatória, dispõe o art. 222-A do CPP que:

Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)– dispositivo aplicável apenas à carta rogatória expedida para a oitiva de testemunhas. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

O art. 222-A do CPP se aplica à citação por carta rogatória? É preciso demonstrar,

previamente, a sua imprescindibilidade, bem como a parte requerente deve arcar com os custos do envio? NÃO. Perceba que o art. 222-A do CPP não está localizado no capítulo que trata da citação, mas sim das testemunhas. Esse dispositivo, portanto, refere-se à carta rogatória expedida para a oitiva de testemunhas, e não para a citação do acusado no estrangeiro (a imprescindibilidade da citação é presumida!).

Citação em legações estrangeiras:

Dispõe o art. 369 do CPP que:

Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Perceba que o dispositivo não está falando em citação do acusado no estrangeiro, mas

em citação em legações estrangeiras. “Legações estrangeiras” são embaixadas e consulados no território nacional. Assim, por exemplo, a citação de alguém que mora no Consulado de Israel deve ser feita por cara rogatória (desde que essa pessoa não goze de imunidade).

A prescrição é suspensa no caso do art. 369 do CPP? Há quem diga que sim, por analogia com o art. 368 do CPP. Esse, todavia, não é o melhor entendimento. Suspensão da prescrição é matéria de Direito Penal prejudicial ao acusado. Perceba que tanto o art. 368 quanto o art. 369 tiveram as suas redações alteradas pela mesma lei, que diferenciou a citação do acusado no









estrangeiro da citação em legações estrangeiras. Assim, não é possível aplicar o art. 368 do CPP ao caso, sob pena de analogia in malam partem.

c) Citação por carta de ordem:

Carta de ordem é aquela expedida por um Tribunal aos juízes subordinados. Sobre esse instrumento, dispõe o art. 9º, §1º, da Lei 8.038/90:

Art. 9º - A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal. (Vide Lei nº 8.658, de 1993) § 1º - O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem.

7.3.2. CITAÇÃO FICTA OU PRESUMIDA Trabalha-se com uma PRESUNÇÃO DE QUE O ACUSADO TOMOU CIÊNCIA DA

ACUSAÇÃO. Lembre-se que a regra é a citação pessoal. A citação ficta, portanto, é sempre EXCEPCIONAL. São duas as suas modalidades: citação por edital e citação por hora certa.

a) Citação por edital:

Quanto ao edital de citação, os seus requisitos constam do art. 365 do CPP:

Art. 365. O edital de citação indicará: I - o nome do juiz que a determinar;

CITAÇÃO PESSOAL OU REAL

CITAÇÃO POR MANDADO

Acusado reside na MESMA COMARCA.

CITAÇÃO POR PRECATÓRIA

Acusado reside em COMARCA DISTINTA, em LOCAL CERTO E SABIDO.

Carta itinerante: verificando que o réu se mudou para

outra comarca, o juiz deprecado deve remeter a

carta à nova comarca.

Réu se oculta para não ser citado = CITAÇÃO COM

HORA CERTA (juiz deprecado não precisa

devolver a carta).

CITAÇÃO POR CARTA DE ORDEM

Expedida por um tribunal aos juízes subordinados.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8658.htm#art1



II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; III - o fim para que é feita a citação; IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação. Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação.

O inciso V trata do chamado prazo de dilação, ou seja, o prazo em que o edital fica

publicado. No caso da citação, esse prazo é de 15 dias, nos termos do art. 361 do CPP. Isso significa dizer que, quando o edital é publicado, devemos esperar 15 dias; somente após esse período é que se considerará realizada a citação.

Sobre o edital de citação, diz a Súmula 366 do STF: “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”. Essa súmula foi elaborada, porque, antigamente, havia quem dissesse que o edital de citação deveria trazer a transcrição integral da peça acusatória (o edital seria semelhante à entrega da contrafé).

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), não é nula a citação por edital que se limita a indicar o dispositivo da lei penal, não transcrevendo o inteiro teor da denúncia ou queixa, inexistindo violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Cumpre destacar que, nos Juizados, NÃO cabe citação por edital e nem citação por carta

rogatória. Os Juizados prezam pela celeridade do procedimento, incompatível, pois, com a complexidade de tais instrumentos.

Hipóteses autorizadoras da citação por edital:

Acusado em local inacessível: ressalte-se que favela não é considerado um local

inacessível, por mais perigosa que seja; nesse caso, deve ser requisitado auxílio da polícia militar. Diz a doutrina que se aplica, subsidiariamente, o art. 231, II, do CPC.

Acusado em local incerto e não sabido: diante da certidão do oficial de justiça que diz que o acusado se encontra em local incerto e não sabido, já é possível realizar a citação por edital? Não. Lembre-se que esta é uma providência a ser adotada em caráter excepcional. Antes da citação por edital, devem ser ESGOTADOS os meios de localização do acusado.

Consequência da citação por edital:




Quem é citado por edital no processo penal, provavelmente, não irá aparecer. Por esse

motivo, ao acusado nessa situação se aplica o art. 366 do CPP:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)(Vide Lei nº 11.719, de 2008)

A citação por edital acarretará, assim, a SUSPENSÃO DO PROCESSO E DA PRESCRIÇÃO. Maiores detalhes sobre esse dispositivo serão analisados na aula de Lavagem de Capitais.

b) Citação por hora certa:

A citação por hora certa foi introduzida no processo penal pela Lei 11.719/08. Vem prevista no art. 362 do CPP:

Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

São requisitos (cumulativos) para que seja realizada a citação por hora certa:

1) Acusado procurado por três vezes em seu endereço e não encontrado; 2) Suspeita de ocultação.

Em processo penal, se verificar que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de

justiça deverá certificar a ocorrência e proceder à citação com hora certa.

O procedimento a ser seguido é o previsto nos arts. 227 a 229 do CPC:

Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.














§ 1oSe o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. § 2o Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

Verificando que o réu, maliciosamente, está se ocultando para se escusar da citação,

poderá o oficial de justiça proceder à citação por hora certa, observando as mesmas regras estabelecidas no Código de Processo Civil.

É cabível a citação por hora certa no processo penal, desde que o oficial de justiça verifique e certifique que o réu se oculta para não ser citado. Nessa situação, para que se complete a citação com hora certa, o escrivão deve enviar ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe ciência de tudo. Lembre-se que, quando o acusado é citado por edital, ficam suspensos o processo e a

prescrição, nos termos do art. 366 do CPP. Essa também era a consequência prevista para a citação por hora certa, antes da Lei 11.719/08. Hoje, a consequência da citação por hora certa é a seguinte: se o acusado não apresentar a resposta à acusação, será decretada a sua REVELIA, ou seja, o processo retomará seu curso normal com a NOMEAÇÃO DE UM DEFENSOR DATIVO.

CONSEQUÊNCIAS APÓS A LEI 11.719/08

CITAÇÃO POR EDITAL CITAÇÃO POR HORA CERTA

Suspensão do processo + suspensão da prescrição

(art. 366 do CPP).

Decretação da revelia + nomeação de defensor dativo

(art. 362, p. único, do CPP).

Em se tratando de citação por hora certa, o prazo de dez dias para o réu apresentar

resposta à acusação inicia-se na data do ato citatório e, caso o réu citado não o faça, o juiz nomeará defensor para apresentá-la.

Por fim, frise-se que a jurisprudência vem entendendo que CABE CITAÇÃO POR HORA

CERTA NOS JUIZADOS. Isso porque ela não é tão demorada quanto a citação por edital ou por carta rogatória. Nesse sentido, inclusive, o Enunciado 110 do XXV FONAJE: “No Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa”.




Compatibilidade da citação por hora certa com o art. 8º, §2º, “b”, da CADH:

CADH, art. 8º - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada.

Segundo a maioria da doutrina, a citação por hora certa é plenamente compatível com a

CADH. Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Assim, se o acusado está se ocultando para não ser citado, ele não pode ser premiado com a suspensão do processo.

CITAÇÃO FICTA OU PRESUMIDA

CITAÇÃO POR EDITAL

Publicação do edital por 15 DIAS, após o

que se considera realizada a citação.

Não cabe nos Juizados.

HIPÓTESES

Acusado em local inacessível.

Acusado em local incerto e não sabido (devem ser esgotados

os meios de localização do

acusado).

CONSEQUÊNCIASuspensão do

processo + prescrição.

CITAÇÃO POR HORA CERTA

REQUISITOS

Acusado procurado por 3 vezes em seu

endereço e não encontrado.

Suspeita de ocultação.

CONSEQUÊNCIARevelia + nomeação de defensor dativo.

Cabe nos Juizados.

CITAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS

CABE

Citação por mandado.

Citação por carta precatória.

Citação por hora certa (jurisprudência).

NÃO CABE

Citação por edital.

Citação por carta rogatória.




8. REVELIA A revelia vai ocorrer quando o acusado, citado pessoalmente ou por hora certa, deixar de apresentar a resposta à acusação, deixar comparecer a ato processual para o qual tenha sido intimado ou deixar de comunicar o novo endereço ao juízo.

Sobre o assunto, dispõe o art. 367 do CPP:

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

8.1. CONSEQUÊNCIAS DA REVELIA

São consequências decorrentes da decretação da revelia:

a) O processo prosseguirá sem a presença do acusado, assegurada, porém, a assistência da defesa técnica. Lembre-se que, no processo penal, não se admite o seu prosseguimento sem um advogado para exercer a defesa técnica do réu, ainda que revel. Nesse sentido, inclusive, é o art. 362, p. único, do CPP.

b) No processo penal, por conta da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, a revelia não gera o efeito da presunção de veracidade dos fatos alegados na peça acusatória (diferentemente do processo civil, em que a revelia gera esse efeito). No processo penal, não existe confissão ficta ou presumida, ainda que réu seja revel. Nesse sentido, inclusive, é o art. 197 do CPP (se nem mesmo a confissão real tem natureza absoluta, quanto mais a confissão ficta).

c) No processo penal, o único efeito da revelia é a desnecessidade da intimação do

ACUSADO para os demais atos processuais. O advogado de defesa continua sendo intimado, por meio de publicação na imprensa oficial. Note que essa desnecessidade se refere à intimação do acusado, e não do advogado. Ressalte-se, entretanto, que há uma EXCEÇÃO a esta regra, ou seja, existe um ato em que o acusado deverá ser intimado, ainda que revel: na hipótese de SENTENÇA CONDENATÓRIA OU ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA – neste caso, lembre-se que o acusado tem capacidade postulatória autônoma para recorrer (ou seja, mesmo o acusado sem ser advogado pode interpor recurso no processo penal). Este é o entendimento dos Tribunais Superiores.







8.2. CESSAÇÃO DA REVELIA A cessação da revelia irá ocorrer caso o acusado compareça posteriormente ao

processo. Evidentemente, o acusado receberá o processo no estado em que se encontrar.

9. REAÇÃO DEFENSIVA À PEÇA ACUSATÓRIA 9.1. POSSÍVEIS DEFESAS NO PROCESSO PENAL

Falaremos, nesse ponto, sobre as possíveis defesas no processo penal. Não devemos confundir as expressões “defesa prévia”, “defesa preliminar” e “resposta à acusação”. Vamos distingui-las a fim de que, a partir de agora, possamos utilizar a nomenclatura correta.

a) Extinta defesa prévia:

A defesa prévia estava prevista na antiga redação do art. 395 do CPP (antes da reforma processual feita pela Lei 11.719/08). Antigamente, o acusado era citado para o seu interrogatório, após o que era apresentada a defesa prévia. Essa peça defensiva, entretanto, foi extinta pela Lei 11.719/08.

O prazo para a sua apresentação era de 03 dias após o interrogatório do acusado. Além disso, a defesa prévia dispensava a capacidade postulatória, de modo que ela poderia ser apresentada tanto pelo acusado quanto por seu defensor.

Essa peça tinha por finalidade a especificação das provas pretendidas (normalmente, apresentação de rol de testemunhas). Além disso, a ausência da defesa prévia era considerada mera irregularidade, desde que houvesse intimação do acusado.

b) Defesa preliminar:

CONSEQUÊNCIAS DA REVELIA

Processo prossegue sem a presença do acusado, porém assegurada a defesa técnica.

Não gera o efeito da presunção de veracidade dos

fatos alegados na peça acusatória.

O advogado de defesa continua sendo intimado, por

meio de publicação na imprensa oficial.

Exceção = acusado deve ser intimado da sentença

condenatória ou absolutória imprópria.




A defesa preliminar é aquela apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. O promotor oferece a denúncia, e o juiz, antes de receber a peça acusatória, intima o acusado para apresentar a defesa preliminar. Atente-se para o fato de que essa peça não está prevista em todos os procedimentos. Só há previsão legal da defesa preliminar em alguns procedimentos especiais, quais sejam:

Lei de Drogas;

Procedimento originário dos Tribunais;

Juizados Especiais Criminais (pode ser apresentada oralmente);

Crimes funcionais afiançáveis (art. 514 do CPP);

Lei de Improbidade Administrativa (lembre-se que a ação de improbidade não tem natureza criminal).

O prazo para a sua apresentação é de 10 a 15 dias, a depender do procedimento. Quanto ao momento, a defesa preliminar deve ser apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Esta é a principal característica da peça: sempre que a defesa tiver a oportunidade de ser ouvida antes do recebimento da peça acusatória, falamos em defesa preliminar.

Quanto à capacidade postulatória, devemos ter em mente que a defesa preliminar só pode ser apresentada por profissional da advocacia (entende-se que o acusado não tem conhecimento suficiente técnico para tanto). Ainda, essa peça tem por finalidade convencer o juiz quanto à presença de causa de rejeição da peça acusatória (causas do art. 395 do CPP), evitando-se, consequentemente, a instauração de processos penais temerários.

Os Tribunais Superiores muito discutem sobre a consequência da ausência de apresentação da defesa preliminar. Sobre o assunto, vale dizer, dispõe a Súmula 330 do STJ que “é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”. Note que essa súmula foi editada especificamente para o procedimento do art. 514 do CPP (crimes funcionais). Cuidado! Não somos obrigados a concordar com essa súmula. Isso porque a lei traz a previsão da defesa preliminar, nada dizendo sobre a sua desnecessidade quando houver inquérito policial. Em verdade, essa súmula foi editada porque é o que muito acontece na prática; mas isso não dá direito ao STJ de violar o devido processo legal e o princípio da isonomia (afinal de contas, quando se tratar de um desembargador, é óbvio que o STJ dará direito à defesa preliminar, mas no caso de um funcionário público, não).

Ressalte-se, entretanto, que o STF tem posição contrária à Súmula 330 do STJ, entendendo que o simples fato de a ação penal estar baseada em inquérito policial não significa que não haja necessidade da defesa preliminar. Ou seja, ainda que tenha havido um inquérito policial, continua sendo obrigatória a apresentação de defesa preliminar.

De todo modo, quanto às consequências da inobservância desta regra, o STF e o STJ entendem que se trata de NULIDADE RELATIVA. É um tema muito polêmico, mas essa é a melhor posição. Lembre-se das principais características de uma nulidade relativa: i) arguição no momento oportuno (no caso, por ocasião da citação); ii) comprovação do prejuízo.




Defesa preliminar nos crimes funcionais (art. 514 do CPP):

Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Doutrina e jurisprudência entendem que essa defesa preliminar só tem cabimento nos

CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS (STJ). O simples fato de ser funcionário público não acarreta a aplicação do art. 514 do CPP.

Bem assim, essa defesa preliminar não se aplica aos corréus particulares, mas apenas a funcionários públicos. Além disso, ela só é necessária enquanto o agente estiver no exercício da função pública (a defesa preliminar do art. 514 do CPP existe para proteger o cargo; se a pessoa não mais ocupa o cargo, a apresentação da peça perde o seu sentido).

Ainda, frise-se que o p. único deve ser lido com bastante cautela. Diz que, se o acusado

se encontrar fora da jurisdição, deve lhe ser nomeado um defensor. Note que a leitura dessa norma leva à compreensão de que estaria dispensada a expedição de carta precatória. Ocorre que, segundo a doutrina, mesmo morando em outra comarca, deve o acusado ser intimado por carta precatória, antes de lhe ser nomeado um defensor dativo.

c) Resposta à acusação:

A resposta à acusação está prevista em nos seguintes dispositivos: arts. 396 e 396-A do

CPP(procedimento comum) e art. 406 do CPP(procedimento do júri). O prazo para a sua apresentação é de 10 dias. Ressalte-se que, havendo a necessidade

de nomeação de defensor dativo, este terá mais 10 dias para apresentar a peça (art. 396-A, §2º, do CPP). Quanto ao momento, a resposta à acusação deve ser apresentada após o recebimento da peça acusatória e depois da citação do acusado.

Quanto à necessidade de capacidade postulatória, há doutrinadores que fazem uma interpretação literal do art. 396-A, que fala “o acusado poderá arguir...”, concluindo que somente o acusado poderia apresentar a peça. Esta, entretanto, não é a melhor posição, uma vez que o acusado não tem conhecimento técnico para alegar todas as matérias constantes do dispositivo. O ideal, assim, é dizer que a resposta à acusação só pode ser apresentada por profissional da advocacia.

Essa, peça, vale dizer, tem por finalidade convencer o juiz sobre a presença de uma das causas da absolvição sumária, as quais estão previstas no art. 397 do CPP. No caso concreto, entretanto, o defensor deve analisar se realmente é provável ou não a decretação da absolvição sumária, tomando cuidado para não antecipar a sua tese de defesa. Assim, aconselha-se alegar uma das causas do art. 397 do CPP apenas quando se constatar uma grande probabilidade de decretação da absolvição sumária, sob pena de prejudicar a tese defensiva, que já estaria toda exposta ao Ministério Público. Acrescente-se que,




subsidiariamente, deve o defensor arguir preliminares e especificar as provas pretendidas (ex.: rol de testemunhas).

Por fim, quanto à consequência decorrente da não apresentação da resposta à acusação, atente-se que a doutrina e a jurisprudência tratam esta peça como de apresentação obrigatória (note que o próprio art. 396-A, §2º, do CPP, fala em nomeação de defensor dativo, caso a reposta à acusação não seja oferecida no prazo legal). Por esse motivo, a sua inobservância é causa de NULIDADE ABSOLUTA, por violação à ampla defesa. Lembre-se que, em se tratando de nulidade absoluta, o prejuízo é presumido e ela pode ser arguida a qualquer momento.

Sobre esta peça defensiva, cumpre destacar STJ, no sentido de que o juiz deverá fundamentar, ainda que sucintamente, a decisão que acolher ou não as teses defensivas declinadas na resposta à acusação, sob pena de configurar a negativa de prestação jurisdicional.

EXTINTA DEFESA PRÉVIA

DEFESA PRELIMINAR RESPOSTA À ACUSAÇÃO

PREVISÃO LEGAL

Antiga redação do art. 395 do CPP (antes da Lei 11.719/08).

Lei de Drogas. Procedimento originário

dos Tribunais. Juizados Especiais

Criminais. Crimes funcionais

afiançáveis.

Arts. 396 e 396-A do CPP (procedimento comum).

Art. 406 o CPP (procedimento do júri).

PRAZO 03 dias após o interrogatório do acusado.

10 a 15 dias, a depender do procedimento.

10 dias (no caso de defensor dativo, mais 10 dias).

MOMENTO

Após o interrogatório do acusado.

Entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória.

Após o recebimento da peça acusatória e depois da citação do acusado.

CAPACIDADE POSTULATÓRIA

Podia ser apresentada tanto pelo defensor quanto pelo acusado.

Só pode ser apresentada por advogado.

Só pode ser apresentada por advogado.

FINALIDADE

Especificação das provas pretendidas (normalmente, rol de testemunhas).

Convencer o juiz quando à presença de causa de rejeição da peça acusatória (art. 395 do CPP), evitando-se a instauração de processos penais temerários.

Convencer o juiz acerca da presença de uma das causas da absolvição sumária. Subsidiariamente, deve o defensor arguir preliminares e especificar as provas pretendidas.




AUSÊNCIA DA PEÇA

Mera irregularidade, desde que houvesse intimação do acusado.

Nulidade relativa (STF e STJ) – lembre-se da Súmula 330 do STJ, porém não adotada pelo STF.

Nulidade absoluta (peça de apresentação obrigatória).

9.2. PROCEDIMENTOS COM PREVISÃO LEGAL DE DEFESA PRELIMINAR E (DES)NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO Sobre o assunto, destaque-se, inicialmente, à previsão do art. 394, §4º, do CPP, senão vejamos:

§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

De acordo com o referido dispositivo, os arts. 395 a 398 do CPP se aplicam a todos os procedimentos penais de 1º grau, mesmo que não regulados pelo CPP. Lembre-se que o art. 395 trata das causas de rejeição da peça acusatória; o art. 396 trata do recebimento da peça acusatória e da citação do acusado; o art. 396-A, por sua vez, fala da resposta à acusação; o art. 397 trata da absolvição sumária; o art. 398, vale dizer, foi revogado pela própria Lei 11.719/08. O §4º, entretanto, traz um grande problema, mais especificamente no que se refere à norma do art. 396-A (resposta à acusação). Isso porque alguns procedimentos especiais exigem a apresentação da defesa preliminar; nestes casos, portanto, haveria a necessidade de apresentação de duas peças de defesa (defesa preliminar e resposta à acusação). Será que isso está correto? Exemplo: na Lei de Drogas, há previsão legal de apresentação da defesa preliminar (prazo de 10 dias), após o oferecimento da denúncia. Em seguida, o juiz deve deliberar sobre o recebimento da peça acusatória. Uma vez recebida a denúncia, o juiz deve ordenar a citação do acusado. Lembre-se, entretanto, que o art. 394, §4º, do CPP, determina a aplicação do art. 396-A, inclusive ao procedimento especial da Lei de Drogas. Perceba que, aplicando a referida norma, o acusado, por meio de seu defensor, também deveria apresentar resposta à acusação no prazo de 10 dias. Note o problema: são duas peças defensivas; o que deveria ser um procedimento célere, torna-se moroso, por conta destas previsões. Não faz sentido! Assim, sugere a doutrina que essa resposta à acusação seja apresentada juntamente com a defesa preliminar. Essa seria a única forma de respeitar a ampla defesa e a celeridade e economia processuais. Teremos, portanto, a seguinte sequência na Lei de Drogas: oferecimento da denúncia defesa preliminar + resposta à acusação recebimento da peça acusatória citação do acusado possível absolvição sumária interrogatório do acusado (caso o juiz não tenha absolvido sumariamente). Nesse sentido, inclusive, cumpre destacar o recentíssimo julgado da Corte Especial do STJ, no sentido de que não cabe, no procedimento especial da Lei 8.038/90 (ação penal originária no tribunal), a aplicação do art. 396-A, com posterior deliberação acerca da absolvição sumária do art. 397, ambos do CPP. Esse julgado reflete tudo o que foi dito acima.





10. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO (OU DO QUERELANTE) Cumpre destacar, inicialmente, que não há previsão legal da oitiva do Ministério Público no procedimento comum. A lei nada diz sobre o assunto. Mas será que ela é necessária? Há doutrinadores que dizem que não. Esta, todavia, não é a melhor posição. Por mais que não haja previsão, não há como negar a importância e a necessidade de oitiva do Ministério Público. Lembre-se que a resposta acusação pode convencer o juiz acerca da existência de uma das causas da absolvição sumária. Como poderia o juiz absolver sumariamente o acusado sem ouvir o Ministério Público antes? Não tem como. Se assim procedesse, o juiz estaria flagrantemente violando o contraditório. Assim, de acordo com a doutrina majoritária, por força do princípio do contraditório, caso haja a juntada de provas novas das quais a acusação não tinha ciência, deve ser aplicado, subsidiariamente, o art. 409 do CPP (norma do procedimento do júri). Por outro lado, caso a defesa se limite, simplesmente, a arrolar testemunhas, não há por que o juiz determinar a oitiva da acusação. Sobre o assunto, inclusive, o STF, no sentido de que, no procedimento penal comum, após o réu apresentar resposta escrita à acusação, não há previsão legal para que o MP se manifeste sobre esta peça defensiva. No entanto, caso o juiz abra vista ao MP mesmo assim, não haverá qualquer nulidade. 11. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA A absolvição sumária sempre existiu no procedimento do júri (art. 415 do CPP). A novidade é que ela foi introduzida no procedimento comum (art. 397 do CPP) pela Lei 11.719/08. Lembre-se que, por conta do art. 394, §4º, do CPP, a absolvição sumária não é cabível apenas no procedimento comum. Portanto, o art. 397 do CPP é aplicável a qualquer procedimento de 1º grau, ainda que não regulado pelo CPP. Esse instituto também vem sendo chamado por alguns doutrinadores de JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE NO PROCESSO PENAL. Lembre-se, no entanto, que não é aconselhável falar em “lide” no processo penal. Como dito acima, a absolvição sumária está disciplinada no art. 397 do CPP. Ressalte-se que, mesmo antes da Lei 11.719/08, já havia previsão desse instituto na legislação extravagante. Exemplo: art. 6º da Lei 8.038/90. Vamos à análise do art. 397 do CPP:

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).







III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

11.1. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NO PROCEDIMENTO COMUM x PROCEDIMENTO DO JÚRI

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

PROCEDIMENTO COMUM PROCEDIMENTO DO JÚRI

HIPÓTESES

Art. 397 do CPP:

Causa excludente da ilicitude; Causa excludente da

culpabilidade; Atipicidade formal ou

material; Causa extintiva da

punibilidade.

Art. 415 do CPP:

Provada a inexistência do fato; Provada a negativa de

autoria/participação; Atipicidade formal ou material; Causas excludentes da ilicitude

ou da culpabilidade.

MOMENTO

Deve se dar imediatamente após a apresentação da resposta à acusação, logo, antes do início da instrução probatória.

Ocorre ao final da 1ª fase do procedimento do júri, ou seja, após a audiência de instrução perante o juiz sumariante (não se aplica a absolvição sumária do art. 397 do CPP).

INIMPUTÁVEL DO Não é cabível a absolvição Pode ser absolvido sumariamente

CAUSAS DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

Existência manifesta de CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE do

fato.

Existência manifesta de CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE

do agente, SALVO inimputabilidade.

Fato narrado evidentemente não constitui crime (atipicidade

formal/material).

Extinta a punibilidade do agente.

Aplicável a qualquer procedimento de 1º grau,

ainda que não regulado pelo CPP.

Existem procedimentos especiais que já trazem previsão de absolvição

sumária (ex.: Lei 8.038/90 e júri).










ART. 26, CAPUT, DO CÓDIGO

PENAL

sumária (art. 397, inciso II, do CPP).

(absolvição sumária imprópria), desde que a inimputabilidade seja a única tese defensiva (art. 415, p. único, do CPP).

Cumpre destacar que, em ambas as situações, para que o juiz absolva sumariamente, há

necessidade de um JUÍZO DE CERTEZA. Observe-se que a absolvição sumária provoca a extinção prematura do processo; sendo assim, é óbvio que isso só poderá ocorrer se o juiz tiver certeza do que está fazendo. Na prática, ela é rara, pois o magistrado acaba preferindo absolver o acusado ao final do processo. Obs¹. Há quem diga que, no procedimento do júri, também seria possível a absolvição sumária do procedimento comum. Esta, entretanto, não é a melhor posição. Se já existe um procedimento especial que prevê a absolvição sumária, mas em momento distinto, é neste momento que ela deve ocorrer, se for o caso. Note, inclusive, que o art. 394, §3º, do CPP, não faz referência ao art. 397 do CPP como um dispositivo aplicável ao Tribunal do Júri. Obs². A absolvição de um inimputável deve se dar conjuntamente com a aplicação de uma medida de segurança. No procedimento comum, não é possível aplicar uma medida de segurança no início do processo. Tal aplicação pressupõe o reconhecimento de que o acusado praticou o um fato típico e ilícito, o que somente pode ser constatado ao final do processo. Nesse sentido, inclusive, o art. 397, inciso II, do CPP (“salvo inimputabilidade”). 11.2. PRODUÇÃO DE COISA DE JULGADA A decisão de absolvição sumária faz COISA JULGADA FORMAL + MATERIAL. Quando o juiz absolve sumariamente o acusado, ele analisa o mérito da causa. 11.3. RECURSO CABÍVEL CONTRA A DECISÃO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA Diz a doutrina que o recurso adequado é a APELAÇÃO, com base no art. 593, inciso I, do CPP. Alguns doutrinadores, vale dizer, fazem uma RESSALVA: no caso de extinção da punibilidade, como a decisão não tem natureza absolutória, mas declaratória, o recurso cabível é o RESE, com base no art. 581, inciso VIII, do CPP.

RECURSO CABÍVEL CONTRA A DECISÃO

DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

REGRA GERAL APELAÇÃO.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

RESE.




12. AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 12.1. PRÉVIA AUDIÊNCIA PARA OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO A suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Ressalte-se que o fato de este benefício estar previsto na Lei dos Juizados não significa que ele só se aplica aos crimes submetidos a esta lei. A suspensão condicional do processo se aplica a todo e qualquer delito que preencha os requisitos do art. 89 da Lei 9.099/95 (“abrangidas ou não por esta Lei”). Ex.: furto simples (pena: 1 a 4 anos).

Perceba que o requisito quanto à pena trabalha com pena mínima. Assim, caberá o benefício aos crimes com pena mínima igual ou inferior a 1 ano. Uma vez oferecida a peça acusatória, ela passará por um juízo de admissibilidade. Nesse momento, o juiz pode rejeitar ou receber a peça acusatória. Trabalhando com a hipótese do recebimento, na sequência, o juiz ordenará a citação do acusado (que é feita, em regra, pessoalmente). O acusado será citado para a apresentação da resposta à acusação, cujo conteúdo está previsto no art. 396-A do CPP. Em seguida, se a defesa juntar documentos os quais a acusação não tinha ciência, deve o juiz ordenar a oitiva do Ministério Público. Os autos retornam ao juiz, para análise de possível absolvição sumária (art. 397 do CPP). Supondo que não ocorra a absolvição sumária, o próximo passo é o do art. 399 do CPP, senão vejamos:

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Perceba que, de acordo com o texto do CPP, uma vez rejeitado o pedido de absolvição sumária, o juiz deve designar audiência una de instrução e julgamento.

Ocorre que o legislador se esqueceu que, em algumas situações, é cabível a suspensão condicional do processo. Fica o questionamento: em que etapa do procedimento deve ser









proposta a suspensão condicional do processo ao acusado? Inicialmente, note que, para o acusado, não é interessante se manifestar quanto à proposta antes de o pedido de absolvição sumária ser analisado pelo juiz, já que esta lhe é muito mais benéfica.

Existem doutrinadores, ainda, que defendem que a suspensão deve ser oferecida logo no início da audiência una de instrução e julgamento. Isso também não faz sentido; pensemos, por exemplo, nas inúmeras testemunhas, que possivelmente terão gastos com transporte e alimentação. Não soa razoável montar toda uma estrutura para a realização de uma audiência de instrução e julgamento para que nada tenha utilidade depois, já que a suspensão condicional do processo será proposta e, muito possivelmente, aceita pelo acusado.

O ideal é responder que o benefício deve ser proposto ao acusado após a análise (e consequente rejeição) do pedido de absolvição sumária. Em outras palavras, rejeitada a absolvição sumária, deve o juiz designar audiência específica para fins de aceitação da proposta de suspensão condicional do processo. 12.2. PRINCÍPIO DA ORALIDADE Por conta do princípio da oralidade, deve se dar preponderância à palavra falada sobre a escrita. Frise-se que esse princípio sempre esteve presente no processo penal, mormente no âmbito dos Juizadose do Tribunal do Júri. Com o advento da Lei 11.719/08, o legislador introduziu uma audiência una de instrução e julgamento, homenageando, pois, a oralidade. O princípio da oralidade tem alguns subprincípios, senão vejamos:

a) Princípio da concentração: os atos processuais devem ser reunidos ou concentrados o quanto possível.

b) Princípio do imediatismo: deve o juiz proceder diretamente à colheita das provas, em contato imediato com as partes.

c) Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias proferidas em audiência:

de nada adianta realizar uma audiência una se as partes puderem interpor recursos a todo tempo. Ressalte-se que, não obstante seja esta a regra, certo é que eventual prejuízo causado às partes durante a audiência poderá ser impugnado em preliminar de futura e eventual apelação a ser interposta contra a sentença.

d) Princípio da identidade física do juiz: pelo menos em regra, o juiz que presidir a

instrução deve proferir a sentença. Destaque-se que esse princípio foi expressamente introduzido no procedimento comum pela Lei 11.719/08 (art. 399, §2º, CPP). Ocorre que essa introdução se deu de forma muito lacônica, na medida em que o legislador não trouxe qualquer exceção; porém, como qualquer princípio, ele não tem natureza absoluta. Assim, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, diante do silêncio do CPP, aplicam-se as restrições do art. 132 do CPC. É possível fazer interrogatórios por carta precatória ou por videoconferência? Inicialmente, surgiram entendimentos no sentido da impossibilidade de realização de interrogatórios por tais meios, em razão da inserção expressa desse princípio no procedimento comum. Essa, por óbvio, não é a melhor posição. Devemos entender que o princípio da identidade física do juiz não impede a realização de atos




instrutórios por carta precatória ou por meio de videoconferência, desde que preenchidos os seus pressupostos legais (STJ).

Obs¹. Sobre o tema “carta precatória”, cumpre destacar o STF que, intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado. Contudo, se o réu for assistido pela Defensoria Pública e, na sede do juízo deprecado, a Instituição estiver instalada e estruturada, será obrigatória a intimação da Defensoria acerca do dia do ato processual designado, sob pena de nulidade. Obs². “Magistrado instrutor” = desembargador do TJ ou do TRF, bem como o juiz estadual ou federal, convocado pelos Ministros do STF e do STJ, pelo prazo de 06 meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 02 anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução nos processos de competência originária dos tribunais superiores. Essa figura do magistrado instrutor foi criada pela Lei 12.019/09, que incluiu o inciso III no art. 3º, da Lei 8.038/90. Esse magistrado pode praticar todo e qualquer ato ligado à instrução do processo; não pode, por óbvio, proferir decisões (a não ser as que estejam diretamente ligadas aos atos instrutórios). Frise-se, ainda, que a figura do magistrado instrutor é plenamente compatível com o princípio da identidade física do juiz, uma vez que se trata de uma lei que trouxe essa previsão excepcional, além de permitir que um único magistrado possa colher toda a prova do processo, que será posteriormente examinada pelo Ministro do STF ou do STJ. 12.3. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA EM AUDIÊNCIA Dispõe o art. 400 do CPP que:

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código [CARTAS PRECATÓRIAS], bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

São atos a serem realizados na audiência una de instrução e julgamento, NESTA ORDEM:

Tomada de declarações do ofendido; Inquirição das testemunhas arroladas pela acusação; Inquirição das testemunhas arroladas pela defesa; Esclarecimentos dos peritos; Acareações; Reconhecimento de pessoas e coisas; Interrogatório do acusado.

Depois de colhida toda a prova, passa-se ao interrogatório do acusado, que é o ÚLTIMO

ATO da instrução.







12.3.1. INDEFERIMENTO DE PROVAS O juiz não deve ser arbitrário. Por outro lado, ele não pode deixar que as partes “deitem e rolem”. Certo é que o direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação e de defesa. De nada adianta a CF/88 dizer que o indivíduo tem direito à ampla defesa se ele não pode produzir provas; também de nada adianta a CF/88 dizer que o MP é titular da ação penal pública se o órgão não tem direito de produzir provas. Esse direito à prova, em que pese a sua origem constitucional, não pode ser exercido de forma abusiva e desleal. Não se trata, portanto, de um direito absoluto.

O juiz pode indeferir a produção de uma prova? Desde que o faça de maneira fundamentada, o juiz pode indeferir a produção das seguintes provas (art. 400, §1º, CPP):

Prova irrelevante = é aquela que, apesar de tratar do objeto da causa, não possui aptidão de influenciar no seu julgamento. Ex.: acareação por carta precatória.

Prova impertinente = é aquela que não diz respeito à imputação constante do processo.

Prova protelatória = é aquela que visa apenas ao retardamento do processo. Ex.: testemunha abonatória por carta precatória.

Vamos imaginar que o acusado tenha apresentado 08 testemunhas a serem ouvidas. O juiz, então, percebe que não há necessidade de ouvir todas elas, indeferindo a prova por considerá-la irrelevante. Não pode! O juiz não pode se valer de poderes adivinhatórios para supor que a prova é irrelevante, impertinente ou protelatória. Na prática, o juiz pergunta ao advogado qual o objeto da prova para decidir se se trata, realmente, de uma prova importante para o processo. O juiz só pode indeferir uma prova se tiver certeza de que ela é irrelevante, impertinente ou protelatória. Nesse sentido, inclusive, os Tribunais Superiores.

Ainda no que se refere ao indeferimento de provas, mencione-se também o art. 222-A do CPP:

Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Esse dispositivo trata da expedição da carta rogatória para a oitiva de testemunhas. E,

de forma muito clara, dispõe que essa carta só será expedida se demonstrada a sua IMPRESCINDIBILIDADE. Essa norma, vale dizer, foi questionada junto ao STF, que a considerou plenamente constitucional. Obs. Lembre-se que, para a CITAÇÃO do acusado por meio de carta rogatória, NÃO é necessário demonstrar a sua imprescindibilidade, já que esta é inerente ao próprio ato processual que se pretende praticar (afinal, a citação é imprescindível ao aperfeiçoamento do processo).

12.3.2. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO O primeiro a ser ouvido em audiência é o ofendido. O ofendido pode ser conduzido

coercitivamente para prestar declarações, todavia, devemos ressaltar que ofendido não é





testemunha. Ademais, o seu valor probatório não é absoluto, mas sim relativo. Cuidado! Apesar de não responder por falso testemunho, o ofendido pode responder por denunciação caluniosa. O acusado tem o direito de presença (autodefesa). Logo, o acusado tem direito de acompanhar os atos da instrução probatória. Porém, esse direito não é absoluto. Pelo menos em regra, o acusado deve acompanhar o depoimento da vítima, porém, se o acusado exercê-lo de maneira abusiva ou desleal, pode-se indeferir o seu acompanhamento de todos os atos processuais. Nesse sentido, o art. 217 do CPP:

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferênciae, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

Portanto, se o juiz verificar que a presença do acusado poderá causar constrangimento à vítima, criando obstáculo à busca da verdade, poderá determinar a retirada do acusado. Ressalte-se, entretanto, que o advogado do acusado deve permanecer na sala. Ademais, o juiz deve constar em ata o fundamento para a retirada do acusado da sala de audiência. Nesse ponto, o papel do oficial de justiça é importantíssimo. Isso porque, na entrega da intimação, o oficial já poderá questionar se a presença do acusado causará qualquer constrangimento. Se a resposta for positiva, ele já poderá certificar isso nos autos, evitando um encontro antes da audiência entre o acusado/vítima.

12.3.3. OITIVA DE TESTEMUNHAS É possível substituir testemunhas? O CPP não fala sobre o assunto, porém a doutrina e a

jurisprudência entendem que se aplica por analogia o art. 408 do CPC. Então são causas que justificam a substituição de testemunhas:

Falecimento;

Por enfermidade, a testemunha não estiver em condições de depor;

Mudança de residência, e a testemunha não for encontrada. É possível a desistência de testemunha? Se sim, é necessária a concordância da parte

contrária? É possível a desistência de testemunha, porém somente se for ANTES DO INÍCIO DO DEPOIMENTO da testemunha. Essa desistência, vale dizer, não necessita da concordância da parte contrária, afinal, se foi a acusação/defesa que arrolou a testemunha, não é necessária a concordância da parte contrária.

O advogado de defesa pode arrolar as mesmas testemunhas que o promotor? Pode. Consequentemente, se o promotor eventualmente quiser desistir de alguma testemunha, não poderá fazê-lo, já que essa testemunha também será da parte contrária.

Obs. No Tribunal do Júri, uma vez instalada a sessão de julgamento, a desistência depende da concordância: do juiz, acusado, promotor e jurados.




Contradita x Arguição de imparcialidade:

Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Não devemos confundir contradita com arguição de imparcialidade. Contraditar significa impugnar o depoimento de uma testemunha, com o objetivo de

impedir que uma testemunha proibida de depor seja ouvida (art. 207 do CPP). Portanto, quando se fala em contradita, estamos falando de uma maneira de demonstrar ao juiz que aquela testemunha está proibida de prestar depoimento.

Na arguição de imparcialidade, por sua vez, o objetivo da parte é apontar circunstâncias ou defeitos que tornem a testemunha suspeita de parcialidade. Nesse caso, a testemunha será ouvida normalmente, mas o fato de se tratar de testemunha tendenciosa será levado em consideração pelo magistrado por ocasião da valoração do seu depoimento. Ex: a testemunha que vai depor e é amiga de infância do acusado. Nesse caso, o promotor apresenta oralmente a arguição de imparcialidade, afirmando que ela é amiga íntima do acusado, logo, não poderia ser testemunha. Após o juiz se certificar com a testemunha que, de fato, ela é amiga do acusado, o juiz deverá fazer constar isso da ata da audiência, para que, no momento da sentença, ele possa levar esse fato em consideração na valoração da prova.

Método de colheita do depoimento:

Antes da reforma processual de 2008, o método utilizado era o sistema presidencialista.

Ou seja: primeiro o advogado/promotor perguntava ao juiz, e o juiz formulava a pergunta para a testemunha. Tornava a audiência mais lenta.




Contudo, após a entrada em vigor da Lei 11.690/08, firmou-se o SISTEMA DO EXAME DIRETO E CRUZADO (cross examination), em que as perguntas são feitas diretamente às testemunhas, sem intermédio do juiz, conforme dispõe o art. 212 do CPP:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Exame direto: pela parte que arrolou. Exame cruzado: pela parte contrária. Pergunta

primeiro quem arrolou a referida testemunha. Começa com as testemunhas de acusação (MP), e depois as testemunhas de defesa. Esse sistema é melhor, pois traz mais celeridade e preserva a imparcialidade do juiz.

Como funciona a gestão da prova pelo magistrado? Ou seja, qual o papel do juiz na produção da prova? O parágrafo único demonstra que o papel do juiz na produção da prova é SECUNDÁRIO, pois o ônus da prova recai precipuamente nas partes, sendo que o juiz somente complementará a inquirição de testemunhas se houver algum ponto não esclarecido.

O exame direto e cruzado (cross examination) se divide em:

Ask to facts: diz respeito aos fatos delituosos.

Ask to credit: visa aferir a credibilidade da testemunha. Nesse ponto, busca-se questionar quem é a testemunha, o porquê dela ter estado no lugar do crime, etc.

O correto, portanto, é que, primeiro, as partes formulem as perguntas. A dificuldade é

que, como esse sistema foi introduzido em 2008, há juízes antigos que ainda mantêm o hábito da lei antiga. É possível questionar eventual inobservância do art. 212 do CPP como causa de nulidade absoluta do processo? Os tribunais superiores têm firmado o entendimento que se trata de causa de NULIDADE RELATIVA, logo, devem ser arguida em momento oportuno, sendo, ainda, necessário demonstrar a presença de prejuízo.

O sistema presidencialista ainda é utilizado em algum procedimento previsto no CPP? O

sistema presidencialista ainda pode ser utilizado no procedimento do júri, segundo o art. 473 do CPP:

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

É possível a inversão na ordem da oitiva de testemunhas? Lembre-se que a audiência é UNA, logo, busca-se ouvir todos em uma única audiência. Ex.: se uma testemunha da acusação (que deveria ser ouvida primeiro) faltar, o juiz poderá determinar a oitiva de todos presentes e




depois ouvir a testemunha de acusação que faltou? Segundo o art. 400 do CPP, a inversão da ordem NÃO é possível, SALVO QUANDO:

Houver expedição de precatória (art. 222 do CPP);

Quando houver concordância por parte da defesa. Segundo os tribunais superiores, vale dizer, a eventual inversão da ordem é causa de mera NULIDADE RELATIVA.

12.3.2. DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELAS PARTES AO FINAL DA INSTRUÇÃO Essa fase das diligências, até o advento da Lei 11.729/08, estava prevista no revogado

art. 499 do CPP. Com a reforma processual de 2008, o tema passou a constar do art. 402 do CPP, abaixo in verbis:

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Devemos entender que essa “fase” constitui, na verdade, a última possibilidade de instrução que as partes podem pedir ao juiz. Antigamente, o assistente era uma figura meio esquecida no processo penal. Hoje, entretanto, o assistente vem ganhando importância, tanto que, a título de exemplo, o dispositivo acima prevê expressamente a possibilidade de o assistente poder requerer diligências ao final da audiência. Frise-se, ainda, que, hoje, o requerimento de diligências deve ser feito na própria audiência una de instrução e julgamento, em homenagem ao princípio da concentração (antes, o juiz deveria abrir vista dos autos às partes para tanto) É possível requerer qualquer coisa com base no art. 402 do CPP? Não. De acordo com a lei, não há tamanha liberdade quanto às diligências. O requerimento deve se referir a diligência cuja necessidade tenha surgido durante a instrução processual. Qual o recurso adequado a ser utilizado contra o deferimento/indeferimento de diligências? A lei não prevê qualquer recurso contra essa decisão interlocutória (em regra, a decisão é irrecorrível). Na prática, entretanto, devemos buscar alguns instrumentos aptos a atacar essa decisão. Assim, por exemplo, no caso de deferimento de diligência protelatória, é possível o uso da CORREIÇÃO PARCIAL. Em se tratando, por outro lado, de indeferimento de diligência indispensável, aconselha-se suscitar uma preliminar de cerceamento da acusação (ou da defesa) em futura e eventual apelação. Fechando o ponto, não podemos esquecer um detalhe: de ofício, o juiz também pode determinar a realização de diligências. É uma situação rara, pois o juiz normalmente prefere se manter distante, mas é possível. Nesse sentido, o art. 404 do CPP:

Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).








Lembre-se que essa iniciativa probatória do magistrado deve se dar de maneira residual, subsidiária. A maioria da doutrina entende que, durante o processo, o juiz é dotado, sim, de certa iniciativa probatória, a qual, entretanto, deve ser exercida subsidiariamente, de modo a não se substituir às partes no tocante à produção de provas (Gustavo Badaró). 12.4. ALEGAÇÕES FINAIS 12.4.1. CONCEITO Consiste no ato postulatório das partes que precede a sentença final, no qual o Ministério Público, o advogado do querelante, o advogado do assistente e o defensor devem realizar detalhada análise dos elementos probatórios constantes do processo, fornecendo subsídios ao magistrado no sentido da condenação ou absolvição do acusado. Como o próprio nome já indica, é o último ato que as partes praticam antes do proferimento da sentença. É a última oportunidade que a parte tem de convencer o juiz de que o acusado é culpado ou inocente. 12.4.2. FORMA DE APRESENTAÇÃO Lembre-se que, com o advento da Lei 11.719/08, foi dada uma ênfase ao princípio da oralidade. Desse modo, podemos dizer que, pelo menos em regra, as alegações finais devem ser oferecidas ORALMENTE. Nesse sentido, o art. 403 do CPP:

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Na prática, as alegações são ditadas ao escrivão, que as digita e fazem constar da ata de audiência. Atente-se que esta não é a melhor opção, pois causa embaraço ao regular andamento da audiência, bem como esvazia o instituto da oralidade. Da mesma forma, também não é recomendável que o advogado já traga as alegações em pen drive. O correto é que o juiz faça um pequeno resumo sobre as alegações para que conste da ata que elas foram oferecidas, tendo por base o disposto no art. 405 do CPP:

Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).









§ 2o No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

O prazo para a apresentação das alegações orais é de 20 minutos, prorrogável por mais 10 minutos. Ressalte-se que, se houver a figura do assistente de acusação, ele deve falar depois do MP, e terá 10 minutos para tanto – neste caso, deve ser oportunizado mais 10 minutos para a defesa. Frise-se que cada acusado terá direito a 20 minutos (prorrogáveis por mais 10 minutos), mesmo que defendidos pelo mesmo advogado. Nesse sentido, o art. 403 do CPP:

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

12.4.3. SUBSTITUIÇÃO DAS ALEGAÇÕES ORAIS POR MEMORIAIS (PEÇA ESCRITA)

As alegações orais podem ser substituídas por memoriais nas seguintes hipóteses:

a) Complexidade da causa (a exemplo do que ocorre nos crimes tributários, de lavagem de capitais etc., que são ligados a uma prova documental complexa).

b) Elevado número de acusados; c) Deferimento de diligências; d) Interrogatório do acusado feito por precatória; e) Acordo entre as partes (esta hipótese não está prevista em lei).

O prazo para apresentar os memoriais é de 05 dias para cada parte (prazo sucessivo), nos termos do art. 403, §3º, do CPP:

§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).















12.4.4. CONTEÚDO DAS ALEGAÇÕES FINAIS

Primeiramente, deve-se fazer uma ampla análise da prova produzida em juízo e, subsidiariamente, dos elementos informativos colhidos na fase investigatória. Lembre-se que o MP não é obrigado a pedir a condenação do acusado. Assim, quanto ao pedido da acusação, o MP pode pedir a CONDENAÇÃO ou a ABSOLVIÇÃO do acusado. Quanto ao pedido da defesa, deve ser postulado, precipuamente, a absolvição; mas não é a única coisa; é possível também pedir, por exemplo, a exclusão de qualificadoras, a exclusão de causas de aumento de pena, a desclassificação do delito, o reconhecimento de uma causa de diminuição etc. Não devemos esquecer que, preliminarmente, é possível postular o reconhecimento de nulidades. O defensor, entretanto, deve estar atento: a nulidade relativa deve ser arguida, sob pena de preclusão; em se tratando de nulidade absoluta, talvez seja mais interessante arguir essa nulidade posteriormente. O MP, por sua vez, deve arguir as nulidades (relativas e absolutas) de logo, de modo que elas já sejam analisadas quando do julgamento da apelação pelo tribunal. 12.4.5. CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DAS ALEGAÇÕES FINAIS Podemos interpretar a “ausência” também como “deficiência” (esta, inclusive, é a hipótese mais comum). Vejamos as distintas situações:

a) Ausência das alegações finais do MP: considera-se que houve uma “desistência do

processo”, o que não pode acontecer, uma vez que o MP pauta-se pelo princípio da obrigatoriedade; nesse caso, diz a doutrina que se aplica o art. 28 do CPP.

b) Ausência das alegações finais do assistente de acusação: o processo seguirá normalmente. O assistente é uma parte acessória, secundária. O fato de o assistente não ter apresentado as alegações não acarretará qualquer tipo de prejuízo ao processo.

c) Ausência das alegações finais do querelante: se for o caso de ação penal privada

subsidiária da pública, lembre-se que a ação penal continua tendo natureza pública, razão pela qual deve o MP reassumir o polo ativo (“ação penal indireta”). Se se tratar de uma ação penal privada exclusiva ou personalíssima, não haverá pedido de condenação; a ausência de pedido de condenação é causa de perempção (art. 60, III, CPP), com a consequente extinção da punibilidade.

d) Ausência das alegações finais da defesa: não é possível o julgamento, sob pena de NULIDADE ABSOLUTA. Possível aplicar a Súmula 523 do STF: “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

SENTENÇA PENAL




1. INTRODUÇÃO No âmbito processual penal, não há consenso na doutrina acerca de uma classificação uniforme do atos processuais do juiz, o que acaba por prejudicar, a depender do caso concreto, a definição do recurso adequado para a impugnação de determinada decisão. Não obstante essa falta de sistematização, Renato Brasileiro traz a seguinte classificação dos atos processuais do juiz, senão vejamos:

Atos reais ou materiais: não solucionam questões, nem tampouco determinam quaisquer providências. Subdividem-se em:

o Atos instrutórios: realização de inspeções em pessoas ou coisas; o Atos de documentação: ato de rubricar folha dos autos, subscrever

termos de audiência etc.

Provimentos judiciais: abrangem os despachos de mero expediente, as decisões interlocutórias e as sentenças.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS

a) Despachos de mero expediente:

São aqueles destinados ao impulso do processo, desprovidos de qualquer carga decisória, cujo objetivo é impulsionar o curso do procedimento em direção ao ato culminante, que é a sentença. Ex.: determinação de intimação das testemunhas para a audiência de instrução e julgamento; ciência das partes acerca da juntada de laudo pericial etc. Tais atos, vale dizer, podem ser delegados a servidores do Poder Judiciário (art. 93, XIV, da CF/88).

Podemos dizer que, em regra, os despachos de mero expediente são irrecorríveis, uma vez que são decisões que não acarretam qualquer gravame às partes. Todavia, é possível a caracterização de error in procedendo, caso em que não se pode descartar a possibilidade de utilização da correição parcial.

b) Decisões interlocutórias simples e mistas (não terminativas e terminativas):

Decisão interlocutória é aquela dotada de carga decisória, podendo acarretar ou não a

extinção do processo, porém SEM enfrentamento do mérito principal, ou seja, sem se pronunciar sobre a culpabilidade ou inocência do acusado.

Decisões interlocutórias simples são aquelas que resolvem questões processuais controvertidas no curso do processo, sem acarretar a sua extinção. Exemplos: decisão que decreta a prisão temporária; conversão da prisão em flagrante em preventiva; concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança; decisão de rejeição das exceções; recebimento da denúncia ou da queixa; decisão que julga procedente exceção de competência etc. Em regra, tais decisões são irrecorríveis, salvo se porventura listadas no art. 581 do CPP, quando, então, será cabível a interposição do RESE.

Cabível, também, a correição parcial, no caso de error in procedendo que cause inversão tumultuária do processo, e desde que não haja recurso previsto em lei. De todo modo, ainda




que irrecorríveis, as decisões interlocutórias simples podem ter o seu conteúdo impugnado por ocasião de futura e eventual apelação, em matéria preliminar (lembre-se que, na hipótese de nulidade relativa, deve ter havido oportuna arguição, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571 do CPP). Nada impede, outrossim, a utilização das ações autônomas de impugnação, como o HC e o MS.

Decisões interlocutórias mistas, por sua vez, são aquelas que extinguem o processo, sem julgamento de mérito; as que determinam o fim de uma etapa do procedimento, tangenciando o mérito do direito de punir (ex.: pronúncia); e as que resolvem procedimentos incidentais de maneira definitiva. O instrumento adequado para a impugnação deste tipo de decisão é o RESE, desde que conste do rol do art. 581 do CPP. Caso contrário, a impugnação adequada será a apelação, com fundamento no art. 593, II, do CPP. Elas se subdividem em:

Decisão interlocutória mista terminativa: são aquelas que extinguem o processo, sem julgamento do mérito, bem como aquelas que resolvem um procedimento incidental de maneira definitiva, sem possibilidade de reexame no mesmo grau. Ex.: rejeição da peça acusatória; impronúncia; procedência das exceções de coisa julgada e de litispendência etc.

Decisão interlocutória mista não terminativa: põe fim a uma etapa do procedimento, tangenciando o mérito, porém sem causar a extinção do processo. Ex.: pronúncia (encerra um juízo de admissibilidade da imputação de crime doloso contra a vida, autorizando que o acusado seja submetido a julgamento perante o júri).

c) Decisões definitivas:

São aquelas que julgam o mérito, acarretando a extinção do processo ou do

procedimento. “Julgar o mérito” = dizer se o Estado tem ou não o direito de punir o acusado, analisando, portanto, a procedência ou improcedência do pedido de condenação do acusado, para fins de prolação de sentença condenatória ou absolutória. Ressalte-se, entretanto, que o mérito também pode ser julgado sem condenação nem absolvição; ex.: decisão que reconhece a extinção da punibilidade. Essas decisões subdividem-se em:

Sentença definitiva ou decisão definitiva em sentido estrito: é a decisão em que o juiz aprecia o “mérito principal”, condenando ou absolvendo o acusado.

Decisão definitiva em sentido amplo ou decisão terminativa de mérito: é aquela em que o juiz decide o mérito e extingue o processo ou o procedimento, mas não condena, nem tampouco absolve o acusado. Nem todo processo penal se resume ao de natureza condenatória. As ações autônomas de impugnação (HC, MS, revisão criminal), por exemplo, possuem seu próprio pedido (que pode ser, inclusive, de natureza processual), que não é a pretensão punitiva; sua decisão é definitiva em sentido amplo, já que o mérito da ação foi resolvido e o respectivo processo penal não condenatório foi extinto.

d) Sentença:

Para o CPP, sentença é tão somente a decisão que julga o mérito principal, ou seja, a

decisão judicial que condena ou absolve o acusado. Por outro lado, as decisões que extinguem




o processo sem julgamento de mérito são tratadas como decisões interlocutórias mistas, também pelo próprio CPP.

Em sentido estrito, sentença é o procedimento final do juízo de 1º grau, geralmente um juiz singular. Em sentido amplo, a sentença também abrange os acórdãos, desde que haja julgamento do mérito.

Frise-se, ainda, que a expressão “sentença definitiva” (ex.: art. 82 do CPP) não se confunde com “sentença transitada em julgado” (ex.: art. 282 do CPP). Aquela põe fim ao processo com julgamento de mérito. Esta, por sua vez, é aquela contra a qual não cabe mais recurso.

“SENTENÇA DEFINITIVA” “SENTENÇA TRANSITADA EM

JULGADO”

Põe fim ao processo com

julgamento de mérito.

É aquela contra a qual

não cabe recurso.

Obs. Norberto Avena traz o seguinte esquema para identificar a espécie de provimento judicial:

Se for ato de mera movimentação processual, sem qualquer carga decisória despacho de mero expediente.

Se for uma decisão condenatória ou absolutória proferida pelo juiz sentença.

Se for uma decisão que, não sendo despacho nem sentença, põe termo ao procedimento, importando em seu arquivamento após o trânsito em julgado decisão interlocutória mista terminativa.

Se for uma decisão que, não sendo nem despacho nem sentença, põe termo a uma fase do procedimento, dando início a outra, sem importar, contudo, em arquivamento após o trânsito em julgado decisão interlocutória mista não terminativa.

Sentenças definitivas X decisões definitivas X decisões com força de definitivas:

Sentenças definitivas são aquelas que põem fim ao processo após o esgotamento do procedimento na 1ª instância com julgamento do mérito, para fins de absolver ou condenar o acusado.

Decisões definitivas em sentido estrito (ou terminativas de mérito) são aquelas que põem fim à relação processual ou ao procedimento mediante julgamento do mérito, sem, todavia, condenarem ou absolverem o acusado. Ex.: decisão que declara extinta a punibilidade; decisão que autoriza levantamento de sequestro de bens etc.

Decisões com força de definitivas (ou interlocutórias mistas), por fim, são aquelas que põem fim a uma fase do procedimento (não terminativas) ou ao processo (terminativas), sem o julgamento do mérito. Ex.: rejeição da peça acusatória em face da inépcia da denúncia ou queixa.

Decisões executáveis X não executáveis X condicionais:




Essa classificação leva em consideração a aptidão da decisão judicial para produzir efeitos imediatos.

Decisões executáveis são aquelas que podem ser executadas imediatamente. Ex.: sentença absolutória (acarreta a imediata soltura do acusado).

Decisões não executáveis, por sua vez, são aquelas que não admitem a execução imediata. Ex.: sentença condenatória.

Decisões condicionais, por fim, são aquelas que carecem de um acontecimento futuro e incerto. Ex.: decisão que julga extinta a punibilidade do agente em virtude do decurso do período de prova da suspensão condicional do processo.

Decisões subjetivamente simples X subjetivamente plúrimas X subjetivamente complexas:

Essa classificação leva em conta o órgão jurisdicional prolator da decisão. Decisões subjetivamente simples são aquelas proferidas por apenas uma pessoa (juízo

singular). Ex.: sentença absolutória proferida por juiz singular referente a crime patrimonial. Decisões subjetivamente plúrimas são aquelas proferidas por órgão colegiado

homogêneo, como câmaras, turmas ou seções dos tribunais. Ex.: acórdão proferido por turma do TRF que, em recuso da defesa, conclui pela absolvição do acusado.

Decisões subjetivamente complexas, por fim, são aquelas proferidas por órgão colegiado heterogêneo. Ex.: tribunal do júri (o Conselho de Sentença decide sobre o crime e a autoria, e o juiz presidente fixa a pena).

Decisões suicidas X vazias X autofágicas:

Decisão suicida é aquela cujo dispositivo contraria sua fundamentação, sendo, portanto, nula, a não ser que o vício seja sanado pelo órgão jurisdicional em virtude da interposição de embargos de declaração.

Decisões vazias são aquelas passíveis de anulação por falta de fundamentação. Diante da ausência de motivação do ato jurisdicional, é possível o reconhecimento de sua nulidade absoluta, por violação ao art. 93, IX, da CF/88.

Decisões autofágicas são aquelas em que há o reconhecimento da imputação, mas o juiz acaba por declarar extinta a punibilidade, a exemplo do que ocorre com o perdão judicial.

Decisões condenatórias X declaratórias X constitutivas X mandamentais X executivas:

Existe a possibilidade de decisões de outra natureza, além da condenatória (que tem por objetivo reconhecer a responsabilidade penal do acusado, com a consequente aplicação de uma sanção penal).

A decisão declaratória, por exemplo, é aquela que se limita a declarar uma situação jurídica pré-existente (ex.: decisão judicial que extingue a punibilidade em face da morte do acusado).

Pode haver, também, uma decisão constitutiva, aquela que tem como eficácia preponderante a modificação de situação jurídica, podendo ser positiva ou negativa. Ex.: decisão concessiva de reabilitação criminal (positiva); revisão criminal (visa à desconstituição de sentença condenatória ou absolutória imprópria transitada em julgado).




Pode ser proferida, ainda, uma decisão mandamental, que pode ser encontrada no âmbito do HC, quando, por exemplo, o juiz ou tribunal determina a emissão de alvará de soltura ou a expedição de um salvo-conduto.

Também existe a possibilidade de sentença executiva no processo penal, a exemplo de uma medida assecuratória de sequestro. 3. ESTRUTURA E REQUISITOS DA SENTENÇA (ART. 381 DO CPP)

Art. 381. A sentença conterá: I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do juiz.

Segundo a doutrina, os requisitos se subdividem em intrínsecos (relatório, fundamentação e dispositivo) e extrínsecos (relacionados à autenticação da decisão). 3.1. RELATÓRIO O relatório é um resumo da demanda. Tem por objetivo demonstrar que o juiz teve pleno contato com a demanda que está prestes a julgar. Deve indicar os nomes das partes, fazer uma exposição sucinta da acusação e das teses de defesa, as provas produzidas, enfim, apontar os principais atos praticados no curso da persecução penal. Quanto ao nome das partes, frise-se que, quanto se tratar de processo penal instaurado por meio de denúncia, não há necessidade de mencionar o nome do promotor, em razão da impessoalidade inerente ao Ministério Público. Por outro lado, em se tratando de processo penal instaurado por meio de queixa-crime, deve haver menção ao nome do querelante. De todo modo, deve ser indicado o nome do acusado ou, não sendo possível, os dados necessários para a sua identificação (art. 381, I, c/c art. 41 do CPP). Eventual erro material quanto ao nome do acusado não é substancial, desde que sua identidade física seja certa. Por vezes, os acusados são processados com nomes falsos, e isso não acarreta a nulidade da sentença. Nesse sentido, o art. 259 do CPP. A sentença também deve fazer menção ao nome da vítima, mesmo no caso de ação penal pública. Lembre-se que existem efeitos inerentes à sentença condenatória, como, por exemplo, a fixação de valor mínimo para a indenização. Sendo assim, é de fundamental importância que seu nome conste da sentença, inclusive para que não haja questionamentos quanto à legitimidade para ulterior execução. A ausência do nome da vítima, todavia, não é causa de nulidade da sentença, se esta faz alusão constante à denúncia, onde consta a qualificação completa. Cumpre destacar que prevalece o entendimento segundo o qual a ausência de relatório é causa de nulidade absoluta da sentença (art. 564, IV, do CPP). Renato Brasileiro, entretanto, entende que a ausência do relatório, isoladamente considerada, não autoriza a anulação da




sentença, sobretudo se restar comprovado que o juiz realmente tinha pleno conhecimento da demanda. Cuida-se, portanto, de nulidade relativa. Tanto é assim que a Lei 9.099/95 dispensa o relatório no âmbito dos Juizados Especiais. 3.2. FUNDAMENTAÇÃO O juiz é obrigado a fundamentar a sentença, sob pena de nulidade, nos termos do art. 93, IX, da CF/88:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Trata-se de uma garantia constitucional, que tem por objetivo viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa. Antigamente, pensava-se que a fundamentação das decisões judiciais era apenas uma garantia técnica do processo, por meio da qual as partes tomavam o conhecimento necessário para que pudessem impugnar a decisão. Além disso, serviria para que o tribunal examinasse a legalidade e a justiça da decisão. Adotava-se a chamada função endoprocessual da motivação. Com o passar do tempo, a garantia da motivação das decisões judiciais passou a ser considerada como garantia da própria jurisdição. Isso porque os destinatários da fundamentação não são as apenas as partes e o juízo ad quem, mas também toda a coletividade. Por esse motivo é que podemos dizer que a motivação também apresenta uma importante função extraprocessual. Como a sentença tem o condão de absolver ou condenar ou acusado, é evidente que a fundamentação não pode ser dispensada. Assim, cabe ao juiz, neste momento, enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução do caso concreto, de modo a justificar a conclusão a que chegará no dispositivo. Por esse motivo é que dispõe o art. 381, III e IV, do CPP:

Art. 381. A sentença conterá: III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;

Essa “indicação dos artigos de lei aplicados”, vale dizer, pode ser suprida se houver referência implícita a eles. Ex.: o juiz aplica a causa de diminuição da pena por conta do arrependimento posterior, porém sem mencionar expressamente o art. 16 do CP. Cumpre ressaltar que, no tribunal do júri, as decisões dos jurados NÃO precisam ser motivadas, uma vez que a CF/88 lhes garante o sigilo das votações. A desnecessidade de motivação, todavia, não se aplica ao juiz presidente, que, ao aplicar a pena, deve fundamentar a sentença condenatória.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1





Quanto à valoração da prova pelo magistrado por ocasião da sentença, o ordenamento brasileiro adota, como regra, o sistema do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz), segundo o qual o julgador tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos, que têm, legal e abstratamente, o mesmo valor. Esse sistema confere ao juiz discricionariedade na hora da valoração das provas, isoladamente e no seu conjunto, mas desde que tais provas estejam no processo, sendo admitidas pela lei e submetidas a um prévio juízo de credibilidade, não podendo ser ilícitas ou ilegítimas. Nesse sentido, o art. 155 do CPP:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Podemos dizer que, da adoção do sistema do livre convencimento motivado, derivam importantes efeitos:

Não há prova com valor absoluto: significa dizer que não há hierarquia de provas no processo penal, pois toda prova tem valor relativo, inclusive a comissão (art. 197 do CPP).

O magistrado deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para refutá-las: as partes possuem o direito de verem apreciados os seus argumentos e provas, direito este cuja observância deve ser aferido na motivação.

Somente são consideradas válidas as provas constantes do processo: não se pode emprestar validade aos conhecimentos privados do magistrado.

Quanto à possibilidade de utilização de elementos informativos produzidos na fase

investigatória (portanto, sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa) para fundamentar uma sentença, prevalece o entendimento de que sua utilização pode se dar de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Em outras palavras, podemos dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do juiz.

A ausência de fundamentação, vale dizer, é causa de NULIDADE ABSOLUTA da sentença (não se pode falar em inexistência jurídica do ato). Nesse contexto, inclusive, o STJ já decidiu pela nulidade de um acórdão que se limitou a transcrever a sentença de primeiro grau, sem o acréscimo de fundamentação própria; considerou, assim, que a mera repetição da decisão impugnada, além de violar o art. 93, IX, da CF/88, também é causa de evidente prejuízo ao duplo grau de jurisdição.








No que se refere à necessidade de enfrentamento de todas as teses apresentadas pela defesa por ocasião da sentença, os Tribunais Superiores têm entendido que não há falar em nulidade da sentença se ficar evidenciado que todas elas foram apreciadas pelo magistrado, ainda que de maneira sucinta, direta ou indiretamente (STF).

O instrumento a ser utilizado para a impugnação de sentença desprovida de fundamentação é a APELAÇÃO com a alegação de error in procedendo intrínseco, o que, evidentemente, não impede a utilização do HABEAS CORPUS, se acaso houver risco à liberdade de locomoção. Ressalte-se que, na hipótese de sentença “citra petita”, ou seja, uma decisão que não analisa todos os fatos delituosos imputados ao acusado, apesar de sua evidente nulidade, é plenamente possível a oposição de embargos de declaração, que terão efeitos infringentes, já que a apreciação de ponto omissão da decisão pode provocar a modificação do seu sentido.

Uma vez reconhecida a ausência de fundamentação pelo tribunal, a sentença deve ser anulada, com a remessa dos autos ao primeiro grau de jurisdição para a prolação de uma nova decisão. Há quem entenda, vale dizer, pela aplicação subsidiária do art. 515, §3º, do CPC, que autoriza que o tribunal anule a sentença e passe, de imediato, à prolação de uma nova decisão (posição minoritária).

Frise-se, ainda, que, declarada nula a sentença condenatória por ausência de fundamentação, desconstitui-se a causa interruptiva da prescrição, contando-se o prazo a partir da causa interruptiva anterior, qual seja, o recebimento da denúncia, pelo menos enquanto não houver a publicação de nova sentença condenatória.

Fundamentação “per relationem”:

Fundamentação per relationem é aquela em que a autoridade judiciária adota como fundamento de sua decisão as alegações contidas na manifestação das partes. Para Renato Brasileiro, em se tratando de sentença condenatória e/ou absolutória, é inadmissível a fundamentação per relationem, sob pena de violação ao art. 93, IX, da CF/88. O simples reenvio à justificação contida na manifestação de uma das partes pode afetar, até mesmo, a imparcialidade da decisão, uma vez que não é certo que as razões de uma decisão condenatória ou absolutória sejam dadas por uma delas.

O STJ já se manifestou neste sentido, entendendo pela nulidade do acórdão, por ausência de motivação, em que o desembargador relator fez simples remissão aos fundamentos da sentença impugnada e ao parecer ministerial. Se é verdade que tem sido admitido que, no bojo da fundamentação, o órgão jurisdicional se reporte a outras peças constantes do processo (fundamentação ad relationem), também é verdade que o julgado deve expor, de forma clara, as razões que o motivaram e ensejam a adoção de determinada decisão, garantindo-se às partes e à sociedade a possibilidade de acessá-las e compreendê-las.

FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM FUNDAMENTAÇÃO AD RELATIONEM

A autoridade judiciária adota como fundamento de sua decisão as alegações contidas na manifestação das partes.

No bojo da fundamentação, o órgão jurisdicional se reporta a outras peças constantes do processo.

Renato Brasileiro entende NÃO ser Renato Brasileiro entende ser possível




possível na sentença condenatória ou absolutória.

na sentença condenatória ou absolutória.

Observe-se que não se admite a fundamentação per relationem quanto à sentença

condenatória e absolutória. Porém, no tocante às decisões interlocutórias, sobretudo aquelas referentes às medidas cautelares de urgência (ex.: prisão preventiva), parece ser plenamente possível que o juiz adote como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério Público ou do querelante, desde que nelas haja argumentos suficientes a autorizar a imposição da referida medida, sendo desnecessária, inclusive, a sua reprodução nos mesmos autos. Nesse sentido, vale dizer, vem decidindo o STJ. Recebimento da peça acusatória e (des)necessidade de fundamentação:

Inicialmente, cumpre destacar que, para Renato Brasileiro, o recebimento da peça acusatória deve ser fundamentado pelo juiz, por se tratar do marco deflagrador da persecução penal, além de ser causa de interrupção da prescrição, de fixação da competência por prevenção, elevando o status do agente de indiciado a acusado. Trata-se, assim, de evidente decisão judicial, e não de mero despacho, daí porque é indispensável a fundamentação.

É claro que não deve haver um excesso de fundamentação, até mesmo para que não haja um prejulgamento do acusado. Porém, deve o juiz se manifestar quanto à regularidade da peça acusatória, quanto à presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, ou seja, apontando, a contrario sensu, a ausência das causas que autorizam a sua rejeição.

Em que pese o entendimento do referido doutrinador, prevalece na jurisprudência que o juiz NÃO está obrigado a fundamentar a decisão de recebimento da peça acusatória, até mesmo para se evitar que eventual excesso na fundamentação implique indevida antecipação da análise do mérito; considera-se, assim, que tal ato não possui caráter decisório, razão pela qual prescinde de fundamentação. Aliás, diga-se que há precedentes admitindo, inclusive, a possibilidade de recebimento tácito da inicial acusatória, quando o juiz, sem se referir expressamente ao recebimento, determina de imediato a citação do acusado. Apesar de a jurisprudência entender que, em regra, não há necessidade de se fundamentar o recebimento da peça acusatória, ressalva importante deve ser feita quanto aos procedimentos que preveem defesa preliminar (espécie de defesa apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, prevista em alguns procedimentos especiais, como na Lei de Drogas), hipóteses em que os próprios tribunais impõem a necessidade de motivação do ato de recebimento da exordial acusatória, sob pena de tornar inócua a apresentação da referida peça de defesa antes do recebimento da peça acusatória. 3.3. DISPOSITIVO Trata-se da conclusão decisória da sentença, representando o comando da decisão no sentido de condenar ou absolver o acusado. O dispositivo é a conclusão do juiz que decorre da fundamentação.




Em se tratando de sentença absolutória, deve o juiz declinar um dos fundamentos a que faz menção o art. 386 do CPP. Isso porque, a depender do fundamento adotado pelo magistrado, a sentença absolutória pode ou não fazer coisa julgada no âmbito cível. Na hipótese de sentença condenatória, deve o juiz indicar o dispositivo legal no qual se dá o juízo de tipicidade da conduta delituosa imputada ao acusado. A não indicação da capitulação legal autoriza o reconhecimento da nulidade da sentença, que pode ser sanada, todavia, se houver referência ao nomen iuris do delito. Obs. Parte da doutrina sustenta que a ausência de fundamentação é vício gravíssimo, que implica a inexistência jurídica do ato (sentença sem dispositivo não é sentença, mas um não ato). 3.4. AUTENTICAÇÃO A sentença também de obedecer a requisitos extrínsecos, quais sejam:

Data e assinatura (art. 381, VI, do CPP);

Rubrica do juiz em todas as páginas, se a sentença for digitada (art. 388 do CPP). No caso de sentença proferida oralmente em audiência, hipótese em que ela é

geralmente registrada por meio da estenotipia ou gravada, o provimento jurisdicional somente terá valor como decisão judicial quando houver sua conferência, revisão e assinatura.

Prevalece o entendimento no sentido de que a não aposição da assinatura do juiz torna a decisão inexistente, já que é ela que confere autenticidade à sentença. Há, todavia, quem entenda que se trata de mera irregularidade, desde que ainda seja possível que o juiz prolator da decisão aponha validamente sua assinatura na sentença. Especificamente quando à rubrica do juiz em todas as páginas da sentença, há precedentes do STJ no sentido da irrelevância dessa formalidade. 4. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA 4.1. ESPÉCIES

a) Sentença absolutória própria: é aquela que julga improcedente o pedido condenatório formulado pela acusação, importando em reconhecimento pleno da inocência do acusado, da qual não decorre a imposição de medida de segurança.

b) Sentença absolutória imprópria: é aquela que, reconhecendo a prática de conduta típica e ilícita pelo inimputável do art. 26, caput, do CP, a ele impõe o cumprimento de medida de segurança, nos termos do art. 386, p. único, III, do CPP.

c) Absolvição sumária: também funciona como espécie de sentença absolutória, já que

o fato de se tratar de um julgamento antecipado da demanda não lhe retira a natureza jurídica de sentença, sobretudo se considerarmos que há efetivo julgamento do mérito, para fins de se absolver o acusado (ex.: o juiz reconhece tratar-se de uma conduta manifestamente atípica). Previsão no art. 397 (procedimento comum) e no art. 415 do CPP (primeira fase do júri).




Obs. Ressalte-se, contudo, quanto à hipótese do art. 397, IV, do CPP, que elenca a extinção da punibilidade como uma das causas de absolvição sumária. Isso porque, nos termos da Súmula 18 do STJ, a decisão que reconhece a extinção da punibilidade tem natureza declaratória, e não absolutória.

d) Absolvição sumária imprópria: consiste no julgamento antecipado da demanda para

fins de absolvição do acusado inimputável, que, porém, sofre a imposição de medida de segurança. Cumpre ressaltar que, no âmbito do procedimento comum, o art. 397, II, do CPP, veda a possibilidade de absolvição sumária do inimputável. Por outro lado, no âmbito do procedimento do júri, o art. 415, p. único, do CPP, autoriza que o juiz absolva sumariamente o acusado inimputável, desde que a inimputabilidade seja a única tese defensiva.

e) Sentença absolutória anômala: é a decisão que concede o perdão judicial ao acusado. “Anômala”, pois não existe uma verdadeira absolvição, mas sim um pronunciamento que só formal e impropriamente pode ser chamado absolutório, visto que, substancialmente, é de condenação. Essa terminologia é usada por poucos doutrinadores (ex.: Sérgio de Oliveira Médici). Isso porque exist intensa controvérsia quanto à natureza jurídica da decisão que concede o perdão judicial, pois há quem entenda que, na verdade, referida decisão tem natureza condenatória. Prevalece, todavia, o entendimento de que a decisão concessiva do perdão judicial é simplesmente declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ).

4.2. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E REGRA PROBATÓRIA Em sede processual, vigora o princípio da presunção de inocência, por força do qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF/88). Desse princípio deriva a denominada regra probatória, segundo a qual recai sobre a acusação o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável. Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos discutidos em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois ele não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Tal função cabe à acusação (MP ou querelante), que deve afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o acusado, provando, além de uma dúvida razoável, que ele praticou a conduta delituosa que lhe é imputada. 4.3. FUNDAMENTOS (ART. 386 DO CPP)

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:




I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

O juiz deve julgar improcedente a pretensão acusatória, absolvendo o acusado, quando ocorrer alguma das hipóteses acima, senão vejamos:

a) Estar provada a inexistência do fato: não se trata de falta de provas ou de um estado de dúvida. Na verdade, há provas nos autos que confirma peremptoriamente que o fato delituoso imputado ao acusado não ocorreu. Essa decisão, vale dizer, faz coisa julgada no juízo cível (art. 66 do CPP).

b) Não haver prova da existência do fato: o juiz deve proferir sentença neste sentido quando persistir dúvida quanto à existência do fato delituoso. Em outras palavras, o delito pode até ter existido, mas o juiz conclui que não há prova suficientes que atestem sua existência. Trata-se, pois, de decisão baseada no in dubio pro reo. Logo, essa sentença absolutória não faz coisa julgada no cível.

c) Não constituir o fato infração penal: refere-se à atipicidade da conduta imputada ao

agente, seja no plano formal, seja no plano material (ex.: princípio da insignificância). Essa absolvição não faz coisa julgada no cível; a doutrina, no entanto, traz uma exceção: na hipótese de crime culposo, se o indivíduo for absolvido no processo criminal sob o fundamento de ter sido comprovada a ausência de qualquer das modalidades da culpa, essa absolvição deve refletir no âmbito cível.

Trata-se de uma lei genuinamente processual, ou seja, tem aplicação imediata, pouco importando quando o crime foi praticado. Observações:

O art. 387, §1º, do CPP, com redação dada pela Lei 12.736/12, corresponde ao antigo parágrafo único (não houve qualquer alteração em sua redação).

O art. 387, §2º, do CPP, é novidade.

ANTES DA LEI 12.736/12 DEPOIS DA LEI 12.736/12












A detração era realizada apenas pelo juízo das execuções (art. 66, III, “c”, da LEP). Prevista no art. 42 do CP, a detração nada mais é do que o desconto do tempo de prisão cautelar ou de internação provisória do tempo de prisão penal ou de medida de segurança.

A detração deve ser feita, em regra, pelo juiz do processo de conhecimento, por ocasião da sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena ou da medida de segurança. O juiz deve continuar fixando pena definitiva, pois ela ainda serve como base para outros institutos, como a prescrição.

Na sentença condenatória, o juiz do processo de conhecimento não fazia a detração. Consequentemente, o regime inicial de cumprimento da pena era estabelecido com base na pena definitiva.

O art. 66, III, “c”, da LEP, não foi tacitamente revogado pela Lei 12.726/12. O ideal é entender que, em regra, a detração seja feita pelo juiz da condenação, ao proferir a sentença. Todavia, isso nem sempre poderá ser feito, a depender do caso concreto.

SENTENÇA 1. ATOS JURISDICIONAIS 1.1. DESPACHO Despacho é ato de mera movimentação processual, praticado pelo juiz ou pelo servidor da justiça com delegação do juiz. Em regra, não cabe recurso contra um mero despacho. Excepcionalmente, entretanto, é possível recorrer contra despacho, quando se tratar de despacho tumultuário, abusivo, caso em que o recurso cabível é o de correição parcial. Cabem embargos de declaração contra despacho? Não. Porém, se o despacho contém omissão, obscuridade ou contradição, a parte deve peticionar ao juiz para que ele esclareça o que for necessário. Fala-se em coisa julgada no despacho? Jamais. Não existe coisa julgada de despacho. 1.2. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Decisão interlocutória é aquela que não encerra o processo. Corresponde às decisões do juiz proferidas ao longo do processo. E aí está a diferença para a sentença, que é o ato que termina o processo, ainda que não julgue o mérito. A decisão interlocutória subdivide-se em:

Simples: não encerra o processo, não encerra nenhuma fase do procedimento, não julga nenhum pedido incidental. Ex.: ato de recebimento da denúncia.

Mista não terminativa: não encerra o processo, mas sim uma fase do procedimento. Ex.: pronúncia (contra o qual cabe RESE).

Mista terminativa, com força de definitiva ou terminativa incidental: decisão de um pedido incidental. Ex.: restituição de coisas apreendidas. Em regra, o recurso cabível é o RESE; todavia, se a hipótese não estiver no art. 581 do CPP, cabe apelação.




1.3. SENTENÇA A sentença é o ato pelo qual o juiz encerra o processo, com decisão de mérito ou não.

Será o objeto de nosso estudo daqui para a frente.

2. ESPÉCIES DE SENTENÇA

Sentença terminativa ou formal: extingue o processo por uma razão processual, ou seja, não julga o mérito do pedido. Ex.: reconhecimento de litispendência; exceção de coisa julgada; impronúncia.

Sentença condenatória: julga procedente o pedido, total ou parcialmente. O art. 387 do CPP disciplina o assunto.

Sentença absolutória própria: o juiz absolve e nenhuma consequência impõe ao réu.

Sentença absolutória imprópria: o juiz absolve, mas impõe medida de segurança ao réu (inimputável).

Sentença extintiva da punibilidade: a exemplo da sentença que reconhece a prescrição e o perdão judicial (Súmula 18 do STJ).

Sentença que julga o mérito de uma ação autônoma: como a que julga o Habeas Corpus e o Mandado de Segurança. Não absolve nem condena o acusado.

Sentença constitutiva: constitui uma nova situação jurídica. Ex.: decisão que concede a reabilitação criminal.

Sentença que homologa o acordo nos Juizados Especiais. 3. CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA

Sentença simples: proferida por juiz monocrático;

Sentença subjetivamente plúrima: proferida por órgão colegiado (acórdão).

Sentença subjetivamente complexa: participam vários órgãos. Ex.: decisão do júri (os jurados votam os quesitos e o juiz profere a sentença);

Sentença material: julga o mérito do pedido.

Sentença formal: encerra o processo por razões processuais. Ex.: decisão que reconhece litispendência; decisão que reconhece coisa julgada.




Sentença autofágica: reconhece o crime, mas julga extinta a punibilidade, concomitantemente. Ex.: perdão judicial.

Sentença branca: remete para o tribunal o julgamento de uma questão internacional. Não existe no direito brasileiro (princípio da indeclinabilidade da jurisdição).

Sentença vazia: sem fundamentação (é nula). Uma exceção é a decisão do júri, que prescinde de fundamentação.

Sentença suicida ou incoerente: o dispositivo não bate com a fundamentação.

Sentença executável: executa-se imediatamente. Ex.: sentença absolutória.

Sentença não executável: depende do trânsito em julgado para ser executada. 4. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA

A sentença penal é declaratória ou constitutiva? De acordo com a posição conservadora

(clássica), o juiz declara o direito, ou seja, ele aplica aquilo que está na Constituição e nas leis. Para a posição moderna, por sua vez, o juiz pode, sim, criar o direito. Esta é a posição mais correta. Nesse contexto, cumpre distinguir a sentença aditiva da manipulativa ou substitutiva. A sentença aditiva é a que complementa o texto legal vago, incompleto; ex.: crime continuado. Na sentença manipulativa ou substitutiva, o juiz, efetivamente, cria uma regra nova, que não existe; ex.: descumprimento de transação penal (o juiz substitui o legislador ao estabelecer as consequências deste descumprimento); prescrição virtual (aplicadas por juízes de 1º grau). 5. ANULAÇÃO x REFORMA DA SENTENÇA

a) Anulação da sentença: quando o juiz pratica um ERROR IN PROCEDENDO. Neste caso, o tribunal anula a sentença, retornando os autos ao juiz de primeiro grau para que outra sentença seja proferida. Ex.: o juiz aplicou as agravantes na terceira fase da dosimetria da pena.

b) Reforma da sentença: quando o juiz pratica um ERROR IN IUDICANDO. Significa dizer que o juiz valorou mal, julgou mal. Ex.: o juiz deveria ter absolvido, mas condenou. Neste caso, o tribunal acaba substituindo a sentença, reformando-a.

6. PRINCÍPIO DA IMODIFICABILIDADE DA SENTENÇA

Uma vez publicada, a sentença não pode mais ser modificada. Esta regra, todavia,

comporta algumas EXCEÇÕES, ou seja, há situações em que a sentença pode ser modificada mesmo após a sua publicação.

Para corrigir inexatidões materiais. Ex.: nome errado.

Para ajustar erro de cálculo.




Embargos de declaração (caso sejam julgados procedentes);

Quando advém lei nova favorável ao réu (isso não significa que o juiz proferirá nova sentença de mérito; ele se restringirá a aplicar o benefício novo concedido pela lei).

7. COISA JULGADA Coisa julgada é uma garantia da imutabilidade da sentença. Premissa básica: só existe coisa julgada depois de preclusas as vias recursais. 7.1. ESPÉCIES

a) Coisa julgada formal: é a garantia da imutabilidade da sentença que se projeta para dentro do processo. Ou seja, neste processo, o caso julgado não pode ser reaberto ou rediscutido.

b) Coisa julgada material: projeta-se para fora do processo. Ou seja, em outro processo, o que já foi julgado não pode ser rediscutido.

Na prática, essa diferenciação é inútil, desnecessária. Coisa julgada vale para dentro e

para fora, sob qualquer ponto de vista. O fundamento da coisa julgada é a segurança jurídica. Sem ela, os litígios não teriam fim. 7.2. FUNÇÃO NEGATIVA DA COISA JULGADA O caso julgado não pode ser rediscutido. Vigora, aqui, o princípio do “ne bis in idem”. Não podem existir dois processos sobre o mesmo fato julgado. Exceção: revisão criminal.

Ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato. Exceção: extraterritorialidade da lei penal brasileira (ex.: atentando contra o Presidente da República em Paris; o agente seria processado e julgado tanto na França quanto no Brasil).

A revisão criminal desfaz a coisa julgada? Sim. A coisa julgada é uma garantia, mas a revisão criminal é uma garantia maior, tendo por objetivo combater uma injustiça na decisão. Ressalte-se que, no Brasil, não existe revisão criminal pro societate, mas apenas pro reo. Observe-se, assim, que, em princípio, a coisa julgada não é absoluta. Ou seja, em regra, é relativa, justamente porque contra ela cabe a revisão criminal. Existe, todavia, uma situação em que a coisa julgada é absoluta: sentença absolutória. 7.3. COISA JULGADA E RECURSO EX OFFICIO

Ainda existe a anomalia do recurso de ofício no ordenamento brasileiro. Quando a lei

exige o recurso de ofício, enquanto a sentença não for reexaminada pelo tribunal, não há coisa julgada (Súmula 423 do STF). 7.4. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA




O que transita em julgado? A parte decisória da sentença (dispositivo). Mais especificamente, o que faz coisa julgada é o fato narrado e julgado. Se, após a produção da coisa julgada, descobre-se alguma circunstância do fato, nada mais poderá ser feito. Exemplo: o fato narrado e julgado foi um furto; depois de formada a coisa julgada, descobre-se que houve violência; não cabe novo processo, pois o que surgiu foi apenas uma circunstância do fato.

Diferente é a situação em que surge um fato novo, caso em que caberá, sim, novo processo (ex.: descobre-se uma outra vítima do crime de homicídio que já foi julgado; descobre-se que, além do roubo, que já foi julgado, houve também um estupro). Obs¹. Réu processado como executor de um homicídio doloso. No plenário do júri, descobre-se que ele não foi o executor, mas partícipe. O réu é absolvido como executor, transitando em julgado a sentença absolutória. O MP pode processá-lo novamente, dessa vez pela participação? Sim, cabe novo processo, pois a causa de pedir é diferente. Obs². Descumprimento de sentença homologatória de transação penal. Segundo o STF, pode o Ministério Público oferecer denúncia. Não se respeita, aqui, a coisa julgada.

7.4.1. COISA JULGADA E REBUS CSIC STANDIBUS Na fase da execução da pena, vários pontos da sentença podem ser modificados. Exemplos: progressão de regime; remição de pena pelo trabalho ou pelo estudo. De acordo com o princípio do rebus sic standibus aplicável ao processo penal, a sentença vale enquanto não surge direitos dentro da execução da pena.

7.4.2. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM BASE EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA Vamos supor que uma sentença que extinguiu a punibilidade em razão da morte do réu transite em julgado. Posteriormente, descobre-se que essa extinção da punibilidade se deu com base em uma certidão de óbito falsa. O que fazer, tendo-se em vista que o ordenamento brasileiro não admite revisão pro societate? Vejamos duas respostas possíveis:

Doutrina: não cabe revisão criminal pro societate, devendo ser respeitada a coisa julgada. Processa-se o réu por uso de documento falso.

STF: a sentença não tem valor jurídico, pois fundada em uma falsidade. Portanto, ela é desconsiderada, e o réu deve cumprir a pena normalmente. O Supremo chega a mencionar a teoria da inexistência (não fala em nulidade).

Observe-se que a doutrina está formalmente correta, mas substancialmente errada. O STF, por sua vez, está formalmente equivocado, mas substancialmente certo. Sendo assim, temos que a posição da doutrina deve ser adotada em concursos para a Defensoria Pública. A posição do STF, por sua vez, deve ser adotada nos demais concursos (MP; magistratura etc.). 7.5. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA A coisa julgada vale para as partes. A absolvição de um corréu permite o processo contra outro corréu? Depende do fundamento da absolvição. Se o fato é atípico, não pode processar o




outro corréu. Se a absolvição se dá por falta de provas, é possível processar o outro corréu (podem faltar provas contra um, mas podem existir provas contra outro). É possível executar uma sentença penal contra terceiros? Impossível! Se o terceiro não faz parte do polo passivo da ação penal, ele não exerceu o contraditório e a ampla defesa, razão pela qual não pode ter contra si a execução de uma sentença. Tráfico de drogas:

O tráfico de drogas é um crime de conteúdo múltiplo ou variado. O art. 33 da Lei 11.343/06 possui 18 verbos (núcleos). Aplica-se, no caso, o princípio da alternatividade, ou seja, os verbos são alternativos, de modo que a realização de vários núcleos no mesmo contexto fático configura crime único. Obs. O princípio da alternatividade não se confunde com o princípio da alteralidade, segundo o qual o crime precisa ofender bens jurídicos de terceiros. CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E DEFESA

1. INTRODUÇÃO O acusado não pode ser processado e julgado por fato diverso daquele que lhe foi imputado na peça acusatória. O que realmente interessa é o fato da vida cuja prática foi atribuída ao acusado. Assim, no processo penal, para que uma pessoa seja condenada, o fato delituoso precisa ter sido atribuído a ela. Ex.: se foi imputado ao sujeito o crime de furto simples, não pode o juiz condená-lo por furto qualificado. 2. EMENDATIO LIBELLI (ART. 383 DO CPP)

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). §2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

A emendatio libelli ocorre quando o juiz, sem modificar a base fática da imputação, a ela atribui classificação distinta, ainda que mediante aplicação de pena mais grave. Em outras palavras, na emendatio libelli,o juiz não vai modificar a base fática da imputação; o que ocorreu foi uma classificação mal feita pelo Ministério Público ou pelo querelante, situação em que o juiz se vê obrigado a fazer a devida correção.










Exemplo: ao sujeito foi imputada a prática de furto qualificado pela fraude, que tem pena de 2 a 8 anos. Na denúncia, o MP narrou o crime de furto qualificado pela fraude; todavia, quando da classificação, houve um erro, indicando o MP o art. 171 do CP (estelionato – pena de 1 a 5 anos), ao invés do art. 155, §4º, II, do CP. Na hora de proferir a sentença, se o juiz entender que, realmente, ficou evidenciada a prática do furto qualificado pela fraude, é plenamente possível que ele condene o acusado pela prática do art. 155, §4º, II, do CP. Isso se chama emendatio libelli (= correção da acusação). O referido instituto baseia-se em dois brocardos:

Iuria novit curia = o juiz/tribunal conhece o direito;

Narra mihi factum dabo tibi ius = narra-me o fato que te darei o direito. Nesses casos de emendatio libelli, lembre-se que NÃO HÁ NECESSIDADE DE

ADITAMENTO. Isso porque o acusado se defende dos fatos que lhe foram imputados, e não da classificação indicada pela acusação. Também NÃO HÁ NECESSIDADE DE OITIVA DA DEFESA, vez que o acusado já se defendeu dos fatos ao longo do processo.

A doutrina aponta 03 formas de emendatio libelli:

Por defeito de capitulação;

Por interpretação distinta;

Por supressão de elementar ou circunstância. 2.1. MOMENTO DA EMENDATIO LIBELLI

Em que momento compete ao juiz proceder à emendatio libelli? De acordo com a

doutrina majoritária, a emendatio libelli só deve ser feita pelo magistrado por ocasião da SENTENÇA. Isso por conta da própria localização do art. 383 do CPP (Título XII – “Da Sentença”). Ainda segundo essa corrente, ao juiz não é dado alterar a classificação do fato delituoso por ocasião do recebimento da peça acusatória.

Ressalte-se, entretanto, que vem ganhando força na doutrina uma outra corrente, contudo ainda minoritária, capitaneada por Antonio Scarance Fernandes e Gustavo Badaró. Alerta que, a depender do caso concreto, uma classificação mal feita e excessiva pode ser muito danosa ao acusado. Por esse motivo, sustenta que, quando houver excesso da acusação, privando o acusado de institutos despenalizadores ou de liberdade provisória, é possível, no início do processo, uma desclassificação incidental e provisória. Ex.: considerar, erroneamente, o usuário de drogas como traficante. Trata-se de uma posição ainda minoritária, mas que Renato Brasileiro considera a mais correta. 2.2. EMENDATIO LIBELLI E NECESSIDADE DE OITIVA DAS PARTES

O art. 383 do CPP nada diz sobre a necessidade de oitiva das partes. Assim, de acordo

com a doutrina majoritária, NÃO HÁ NECESSIDADE DE OITIVA DAS PARTES. Lembre-se que o acusado se defende quanto aos fatos que lhe são imputados. Consequentemente, se na emendatio libelli não há alteração da imputação, não há por que ouvir as partes. Nesse sentido, o STF.

Há, ainda, uma doutrina minoritária (Aury Lopes Jr.; Gustavo Badaró), no sentido de que o contraditório aplica-se tanto às questões de fato quanto às questões de direito.




2.3. EMENDATIO LIBELLI NAS DIFERENTES ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL A emendatio libelli pode ser feita em todas as espécies de ação penal? Perceba que o art. 383 do CPP faz referência à denúncia e à queixa. Isso significa dizer que a emendatio libelli pode ser feita tanto na AÇÃO PENAL PÚBLICA (incondicionada ou condicionada) como também na AÇÃO PENAL PRIVADA (exclusiva, personalíssima ou subsidiária da pública). 2.4. POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI NA 2ª INSTÂNCIA O tribunal, ao julgar determinado recurso, pode fazer emendatio libelli? Inicialmente, não há problema algum. Lembre-se, contudo, que não pode haver a reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da defesa. Podemos dizer, assim, que é plenamente possível a emendatio libelli pelo tribunal, desde que respeitado o princípio da non reformatio in pejus, em caso de recurso exclusivo da defesa. Nesse sentido, inclusive, o art. 617 do CPP:

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Não fere o princípio da correlação a inclusão na sentença de agravante legal não

descrita na denúncia, mas demonstrada durante a instrução do feito, mormente se suscitada em sede de alegações finais da acusação pública.

3. MUTATIO LIBELLI (ART. 384 DO CPP)

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caputdeste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). – eventual possibilidade de suspensão condicional do processo; em caso de incompetência do juízo, os autos deverão ser remetidos ao juízo competente.








§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

A mutatio libelli ocorre quando, durante o curso da instrução probatória, surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nesse caso, como há uma alteração da base fática da imputação, há necessidade de aditamento da peça acusatória, com posterior oitiva da defesa. Vamos imaginar que a denúncia impute ao acusado o crime de furto simples. Na hora da classificação, não houve maiores problemas, indicando o MP o art. 155, caput, do CP. Ocorre que, durante a instrução probatória, as testemunhas confirmaram que teria havido emprego de violência contra a vítima. Sabe-se, entretanto, que a violência não consta do furto simples. Surgiu, assim, prova de elementar do roubo, não contida na denúncia. Ora, se a elementar não constou da denúncia, o acusado dela não teve ciência e, muito menos, se defendeu. Nesse caso, é óbvio que o juiz não pode condenar o sujeito diretamente pelo roubo, sob pena de violação do princípio da ampla defesa e do sistema acusatório (não pode o acusado ser condenado por um crime pelo qual sequer foi denunciado). Nessa situação, devem os autos ser encaminhados ao Ministério Público, para que faça um aditamento à peça acusatória, de modo a imputar ao acusado a prática do crime de roubo. Na sequência, será ouvida a defesa. Terá havido, assim, a mutatio libelli (= mudança da acusação). A mutatio libelli deverá ser feita quando surgir prova de ELEMENTAR ou CIRCUNSTÂNCIA durante o processo e que não estava contida na peça acusatória. Cumpre lembrar:

Elementares: são dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode acarretar a atipicidade absoluta (a conduta passa a ser atípica) ou a atipicidade relativa (desclassificação). Ex.: “funcionário público” no crime de peculato.

Circunstâncias: são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica básica. Podem aumentar ou diminuir a pena, mas não interferem no crime. Ex.: qualificadoras, causas de aumento de pena, causas de diminuição de pena etc.

Sobre a mutatio libelli, devemos ter cuidado com as agravantes, previstas nos arts. 61 a 64 do CP. As agravantes precisam constar da denúncia para que sejam aplicadas pelo juiz? Dispõe o art. 385 do CPP que:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Esse dispositivo é duramente criticado pela doutrina. Isso porque ao juiz seria permitido reconhecer agravantes, mesmo que elas não constem da peça acusatória. Os Tribunais Superiores, por outro lado, entendem que o art. 385 do CPP é plenamente válido e










É PRECISO FAZER MUTATIO LIBELLI

QUANDO SURGEM NOVAS

Qualificadoras

Causas de aumento

Causas de diminuição

As AGRAVANTES podem ser reconhecidas DE

OFÍCIO pelo juiz.

constitucional (STF). Podemos dizer, assim, que, aos olhos dos Tribunais Superiores, como as agravantes podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, a mutatio libelli se reserva apenas às QUALIFICADORAS, CAUSAS DE AUMENTO e CAUSAS DE DIMINUIÇÃO PENA. Não é preciso fazer a mutatio libelli no caso de agravantes.

3.1. FATO NOVO x FATO DIVERSO

a) Fato novo: ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso completamente distinto daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação originária. Nesse caso, o fato novo nada agrega à imputação inicial, mas a substitui por completo. Consequentemente, como não há qualquer relação com o fato inicialmente imputado ao acusado, NÃO se aplica a mutatio libelli. Na verdade, deve ser instaurado novo processo criminal. Ex.: durante um processo por furto simples (roupas), as testemunhas relataram que o acusado teria praticado outro furto (arma), em circunstâncias completamente distintas da primeira imputação; perceba que não há nada em comum entre o furto da roupa e o furto da arma; assim, deve ser instaurado um novo processo para apurar a prática desse segundo furto.

b) Fato diverso: ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputação originária, porém com o acréscimo de alguma elementar ou circunstância que o modifique. É para o fato diverso que se reserva a mutatio libelli. Ex.: sujeito está sendo processado por furto simples, mas, durante o processo, surge prova de violência; sujeito está sendo processado por homicídio simples, mas, durante o processo, surge prova de qualificadora.

3.2. NECESSIDADE DE ADITAMENTO No momento da mutatio libelli, surgindo prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, DEVE SER FEITO O ADITAMENTO, pouco importando o quantum de pena cominado à imputação diversa. Na antiga redação do art. 384 do CPP, o aditamento só era obrigatório quando houvesse a possibilidade de aplicação de pena mais grave. Se a pena pudesse resultar a mesma ou mais branda, não haveria necessidade de aditamento. A Lei 11.719/08 mudou a regra, passando a




tornar necessário o aditamento em qualquer hipótese (possibilidade de pena mais grave ou mais branda). Vejamos a diferença:

ART. 384 DO CPP

REDAÇÃO ANTES DA LEI 11.719/08 REDAÇÃO APÓS A LEI 11.719/08

Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas. Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Sem necessidade de aditamento, o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da

que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em consequência disso, tenha de aplicar pena mais grave.

3.3. ADITAMENTO PROVOCADO x ADITAMENTO ESPONTÂNEO Antes da Lei 11.719/08, era o juiz quem baixava o processo, a fim de que o Ministério Público aditasse a peça acusatória. Esse ato de “baixar o processo” era chamado de aditamento provocado, na medida em que o MP era “provocado” a fazer o aditamento.

Com o advento da Lei 11.719/08, a lei não fala mais em “baixar o processo”, estabelecendo que “o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa”. Perceba que, agora, o MP não é mais “provocado” pelo juiz, razão pela qual a doutrina fala em aditamento espontâneo (o MP, espontaneamente, deve fazer o aditamento).

Cumpre ressaltar que existem alguns doutrinadores sustentando que a Lei 11.719/08 teria acabado com o aditamento provocado. Na opinião de Renato Brasileiro, entretanto, quem defende isso parece ignorar a norma do art. 384, §1º, do CPP:

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).







De acordo com esse dispositivo, se o Ministério Público não fizer o aditamento espontaneamente, deve o juiz remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP. Não há como negar, assim, que esse tipo de aditamento será provocado. Podemos dizer, assim, que o adiamento provocado continua existindo (art. 384, §1º, CPP). Existem, ainda, outros doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade do art. 384, §1º, do CPP (Gustavo Badaró), pois não concordam com o fato de os autos serem remetidos ao PGJ. Trata-se de uma posição respeitável, porém que não prevalece. O dispositivo ainda é aplicável pela doutrina e jurisprudência. Vamos imaginar que os autos estejam com o PGJ. Quais são as duas possibilidades que o PGJ tem? Vejamos:

Fazer o aditamento (ou designar outro órgão do MP para fazê-lo);

Não fazer o aditamento: nesse caso, ao juiz não restará outra opção senão julgar o acusado com base na imputação originária.

3.4. PROCEDIMENTO DA MUTATIO LIBELLI Vamos imaginar que, na denúncia, a imputação se deu quanto ao crime de roubo simples, e a classificação se deu corretamente (art. 157, caput, do CP). Durante a instrução probatória, surge a prova de que houve o emprego de arma. De acordo com o art. 384 do CPP, os autos vão para o Ministério Público para que proceda ao aditamento espontâneo, imputando ao acusado a prática do crime previsto no art. 157, §2º, I, do CP. O aditamento, vale dizer, pode ser feito ORALMENTE (na própria audiência una de instrução e julgamento) ou POR ESCRITO (prazo de 05 dias).

Após isso, a defesa var ser ouvida (prazo de 05 dias). Ressalte-se que a defesa deve ser ouvida antes do recebimento do aditamento. Há um misto de defesa preliminar + resposta à acusação. Na defesa preliminar, o acusado tentará convencer o juiz de que está presente uma das causas do art. 395 do CPP (rejeição da peça acusatória); já na resposta à acusação o objetivo é conseguir uma absolvição sumária (art. 397 do CPP).

Depois da oitiva da defesa, o juiz fará um juízo de admissibilidade do aditamento, caso em que poderá rejeitá-lo ou deliberar pelo recebimento da peça acusatória.

Em seguida, haverá uma nova instrução probatória. Nesse sentido, o art. 384, §2º, do CPP:

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Lembre-se que estamos diante de uma nova imputação. Ao acusado foi imputada a prática de outro fato delituoso. Então, é óbvio que, pelo menos, o acusado deve ser ouvido quanto ao objeto do aditamento (direito de autodefesa). Assim, podemos dizer que a realização do interrogatório do acusado é obrigatória.





3.5. RECURSO CABÍVEL CONTRA A REJEIÇÃO DO ADITAMENTO FEITO POR CONTA DA MUTATIO LIBELLI Lembre-se, inicialmente, que o aditamento pode ser feito durante a audiência. Assim, devemos ter cuidado com os seguintes aspectos:

Rejeição do aditamento mediante decisão interlocutória = RESE (art. 581, I, CPP);

Rejeição do aditamento na audiência una de instrução e julgamento, com posterior prolação de sentença = APELAÇÃO (art. 593, §4º, CPP) – lembre-se que a apelação cabível contra sentença tem o condão de absorver o RESE (princípio da unirrecorribilidade).

3.6. MUTATIO LIBELLI NAS DIFERENTES ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL A mutatio libelli pode ser feita em qualquer espécie de ação penal? Nesse ponto, há uma diferença importante com relação à emendatio libelli (vimos que esta pode ser feita tanto na ação penal pública quanto na ação penal privada). Vejamos novamente a redação do art. 384, caput, do CPP:

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta [= queixa] houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Perceba o que diz o dispositivo: o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, se em virtude desta (queixa) houver sido instaurado o processo em crime de ação pública.

Interpretando a norma, sustenta a doutrina majoritária que a mutatio libelli só pode ser feita em crimes de AÇÃO PENAL PÚBLICA (incondicionada ou condicionada) e de AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA, sendo que, em ambas as situações, o aditamento deverá ser feito pelo Ministério Público (Mirabete; Pacelli; Denílson Feitosa). Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em

consequência de prova, nos autos, de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o juiz deve determinar o retorno dos autos, com vista ao MP, para que este examine a possibilidade de aditamento da peça acusatória e, se isso ocorrer, cada parte poderá arrolar testemunhas, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento, o que implica a ocorrência de mutatio libelli, procedimento que não se aplica às ações penais exclusivamente privadas. Há uma doutrina minoritária, por sua vez, que entende que a mutatio libelli também

pode ser feita nos crimes de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima, observado o prazo decadencial (Gustavo Badaró). Renato Brasileiro concorda







com este posicionamento. Exemplo: os crimes contra a honra, em regra, são de ação penal privada; um sujeito é processado por calúnia (art. 138 do CP); durante a instrução probatória, surge uma circunstância que não constou da peça acusatória, qual seja a causa de aumento do art. 141, III, do CP (o crime foi praticado por meio da Internet); por que não proceder ao aditamento? Renato Brasileiro entende que o aditamento seria possível, sim, desde que respeitado o prazo decadencial.

EMENDATIO LIBELLI MUTATIO LIBELLI

Ação penal pública (condicionada e incondicionada);

Ação penal privada (exclusiva, personalíssima ou subsidiária).

Ação penal pública (condicionada e incondicionada);

Ação penal privada SUBSIDIÁRIA da pública (doutrina majoritária).

3.7. MUTATIO LIBELLI NA 2ª INSTÂNCIA Se a mutatio libelli pudesse ser feita na 2ª instância, isso traria um sério problema, qual seja, não haveria como apelar dessa decisão. Assim, podemos dizer que NÃO é possível a mutatio libelli na 2ª instância, pois haveria violação ao duplo grau de jurisdição, diante da supressão da 1ª instância. Sobre o assunto, inclusive, a Súmula 453 do STF: “Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”. Frise-se, ainda, que o fato de não ser permitida a mutatio libelli na 2ª instância não impede que o tribunal anule o processo em face da inobservância do art. 384 do CPP (voltando os autos ao juiz de 1º grau, a mutatio libelli poderá ser feita). 3.8. IMPUTAÇÃO SUPERVENIENTE E POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ACUSADO QUANTO À IMPUTAÇÃO ORIGINÁRIA Antes da Lei 11.719/08, diante do aditamento recebido, o juiz era livre para condenar o acusado tanto pela imputação originária quanto pela superveniente (a doutrina chamada de imputação alternativa). Com o advento da Lei 11.719/08, estabelece o art. 384, §4º, do CPP, que, uma vez recebido o aditamento, o juiz está adstrito à imputação superveniente, sendo a ele vedado condenar o acusado pela imputação originária.

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Existem, entretanto, EXCEÇÕES, ou seja, situações em que o juiz não está adstrito ao

aditamento, senão vejamos:







No caso de imputação por um crime simples, para posterior inclusão de elemento especializante.

No caso de crime complexo. 4. DISPOSIÇÕES COMUNS À EMENDATIO E À MUTATIO LIBELLI 4.1. MUDANÇA DE COMPETÊNCIA Ocorrendo a mudança de competência, os autos serão remetidos ao juízo competente. Não haverá a prorrogação da competência! Nesse sentido, o art. 383, §2º, do CPP:

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

4.2. TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO Existem doutrinadores que dizem que a suspensão condicional do processo e a transação penal jamais podem ser concedidas ao acusado no momento da sentença (Nucci). Essa, entretanto, não é a melhor posição. A emendatio e a mutatio acarretam a mudança da acusação, o que também pode implicar a alteração da possibilidade ou não de concessão de benefícios (ex.: roubo furto simples). Não é justo negar os benefícios ao acusado só porque o processo já está na fase de sentença. Nesse sentido, a Súmula 337 do STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. É também a disposição do art. 383, §1º, do CPP:

§ 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo [ou de transação penal], o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

É claro que, nesses casos, deve o juiz se abster de proferir uma sentença condenatória, já que será concedido o benefício da suspensão condicional do processo ou da transação penal.

EMENDATIO LIBELLI (art. 383 do CPP)

MUTATIO LIBELLI (art. 384 do CPP)

Ocorre quando o juiz, ao condenar ou pronunciar o réu, altera a definição jurídica (a capitulação do tipo penal) do fato narrado na peça acusatória, sem, no entanto, acrescentar qualquer circunstância ou elementar que já não esteja descrita na denúncia ou queixa.

Ocorre quando, no curso da instrução processual, surge prova de alguma elementar ou circunstância que não havia sido narrada expressamente na denúncia ou queixa.

Requisitos: Requisitos:






Não é acrescentada nenhuma circunstância ou elementar ao fato que já estava descrito na peça acusatória.

É modificada a tipificação penal.

É acrescentada alguma circunstância ou elementar que não estava descrita originalmente na peça acusatória e cuja prova surgiu durante a instrução.

É modificada a tipificação penal.

Procedimento:

Se o juiz, na sentença, entender que é o caso de realizar a emendatio libelli, ele poderá decidir diretamente, não sendo necessário que ele abra vista às partes para se manifestar previamente sobre isso.

Obs. Isso se justifica porque no processo penal o acusado se defende dos FATOS, e não da capitulação jurídica, e, como os fatos não mudaram, não há qualquer prejuízo ao réu nem violação ao princípio da correlação.

Procedimento:

Se o MP entender ser o caso de mutatio libelli, ele deverá aditar a denúncia ou queixa no prazo máximo de 5 dias após o encerramento da instrução.

Esse aditamento pode ser apresentado oralmente ou por escrito.

No aditamento, o MP poderá arrolar até 3 testemunhas.

Será ouvido o defensor do acusado também no prazo de 5 dias. Nessa resposta, além de refutar o aditamento, a defesa poderá arrolar até 3 testemunhas.

O juiz decidirá se recebe ou rejeita o aditamento.

Se o aditamento for aceito pelo juiz, será designado dia e hora para a continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado e realização de debates e julgamento.

Obs. Se o MP, mesmo surgindo essa elementar ou circunstância, entender que não é caso de aditamento, e o juiz não concordar com essa postura, aplica-se o art. 28 do CPP.

Espécies de ação penal em que cabível:

Ação penal pública (incondicionada e condicionada);

Ação penal privada (exclusiva, personalíssima e subsidiária da pública).

Espécies de ação penal em que é cabível:

Ação penal pública (incondicionada e condicionada);

Ação penal privada subsidiária da pública.

Obs. Somente o MP pode oferecer mutatio.

É possível que ocorra em 2º grau de jurisdição, desde que não ocorra a reformatio in pejus.

Não é possível a sua ocorrência em 2º grau de jurisdição, porque se o tribunal, em grau de recurso, apreciasse um fato




não valorado pelo juiz, haveria supressão de instância (Súmula 453 do STF).

Disposições comuns:

A denúncia não precisa descrever as agravantes. Desse modo, caso a denúncia não narre determinada agravante, mesmo assim ela poderá ser reconhecida pelo juízo na sentença, sem necessidade de mutatio libelli.

Se, após realizar a emendatio ou a mutatio, o juiz perceber que há possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, ele deverá abrir vista ao MP para oferecer a proposta.

Se, após realizar a emendatio ou a mutatio, a nova definição jurídica do crime acarretar a mudança da competência, o magistrado deve se declarar incompetente e encaminhar os autos ao juízo competente.

NULIDADES 1. TIPICIDADE PROCESSUAL E NULIDADES

TIPICIDADE

DIREITO PENAL PROCESSO PENAL

Subsunção da conduta ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo penal incriminador).

O ato processual deve ser praticado de acordo com o modelo previsto na CF/88 e na legislação ordinária.

Função de garantia. Função de preservar a segurança jurídica, buscando uma prestação jurisdicional justa.

A pena tem por objetivo dissuadir o indivíduo a praticar um delito.

O sistema de nulidades funciona como instrumento para compelir os sujeitos processuais à observância dos modelos típicos.

Se o juiz não tiver o sistema de nulidades pairando sobre si como uma sanção, ele não

vai se sentir compelido a cumprir a forma prevista em lei. Uma vez reconhecida a nulidade, os atos nulos deverão ser refeitos de acordo com o modelo previsto na CF/88 e na lei. Certo é que, uma norma, para ter efeito imperativo, precisa ter sanção; norma sem sanção não é norma, mas um pedido. 2. ESPÉCIES DE IRREGULARIDADES

a) Irregularidade sem consequência: apesar do ato processual não ter sido praticado de acordo com o modelo típico, essa irregularidade não produz qualquer consequência. Ex.: utilização de abreviaturas.




b) Irregularidade que acarreta apenas sanções extraprocessuais: o ato processual

continua sendo considerado válido, mas vai haver a imposição de alguma sanção extraprocessual. Ex.: art. 265 do CPP (este dispositivo, vale dizer, está sendo questionado no STF pela OAB).

c) Irregularidade que pode acarretar a invalidação do ato processual: aqui se insere a

chamada NULIDADE, objeto do nosso estudo. Ex.: sentença desprovida de fundamentação.

d) Irregularidade que acarreta a inexistência do ato: diz a doutrina que o vício é de

tamanha gravidade que sequer pode ser chamado de “ato”, sendo chamado de “não ato”. Ex.: sentença sem dispositivo.

3. ESPÉCIES DE ATOS PROCESSUAIS A depender da espécie de irregularidade em questão, podemos classificar os atos processuais da seguinte forma:

a) Atos perfeitos: são aqueles praticados em fiel observância ao modelo típico. Consequentemente, trata-se de um ATO VÁLIDO E EFICAZ.

b) Atos meramente irregulares: são aqueles dotados de irregularidades sem consequências ou de irregularidades que acarretam apenas sanções extraprocessuais. Não obstante este ato seja dotado de uma irregularidade, como, no máximo, vai produzir uma sanção extraprocessual, continua sendo um ATO VÁLIDO E EFICAZ. Ex.: Súmula 366 do STF: “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”.

c) Atos nulos: em virtude da inobservância do modelo típico, esses atos são passíveis

de invalidação, podendo ser reconhecida não só a sua NULIDADE ABSOLUTA, como também a sua NULIDADE RELATIVA. Ex.: sentença proferida por juiz suspeito (a maioria da doutrina entende que se trata de uma nulidade absoluta).

d) Atos inexistentes: tamanha é a gravidade do vício que sequer pode ser considerado

um ato processual. Nesse caso, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INVALIDAÇÃO, já que a inexistência é um defeito que antecede qualquer consideração sobre a validade do ato. Ex.: sentença proferida por um não juiz (ex.: juiz aposentado).

Obs. Inexistência ≠ nulidade. Ao contrário das nulidades, o vício que gera a inexistência NÃO está sujeito à convalidação, podendo ser reconhecido a qualquer momento (convalidar = o ato, apesar de defeituoso, pode produzir seus efeitos regulares). Por outro lado, as nulidades estão sujeitas à convalidação.




4. CONCEITO DE NULIDADE Para a corrente majoritária, a nulidade é uma sanção processual de INEFICÁCIA aplicada ao ato processual defeituoso. Para a corrente minoritária, por sua vez, a nulidade é um defeito do ato processual. 5. ESPÉCIES DE NULIDADE 5.1. NULIDADE ABSOLUTA 5.1.1. CARACTERÍSTICAS

a) Prejuízo presumido, porém sem natureza absoluta:

Não há nulidade sem prejuízo. Segundo a doutrina, na nulidade absoluta, o prejuízo é presumido. Ressalte-se, entretanto, que a presunção não tem natureza absoluta. O que ocorre é a inversão do ônus da prova. Ou seja, se o prejuízo é presumido, não é preciso prová-lo; no entanto, nada impede que a parte contrária prove que não houve prejuízo.

Exemplo: o acusado foi citado no endereço errado; citação defeituosa é causa de nulidade absoluta; contudo, pode o promotor tentar provar para o juiz que, não obstante a citação tenha ocorrido no endereço errado, o acusado tomou conhecimento do processo, comparecendo em juízo; neste caso, não há motivo para se declarar a nulidade, já que não houver qualquer prejuízo.

O STJ apreciou um caso em que um desembargador suspeito teria participado de um julgamento. Ocorre que, no caso concreto, o desembargador participou do julgamento juntamente com outros 23 desembargadores, de modo que o seu voto em nada influenciou o resultado. Sendo assim, o STJ entendeu que, por mais que a suspeição do desembargador seja causa de nulidade absoluta, não houve qualquer prejuízo, razão pela qual o julgamento não foi anulado.

b) Arguição a qualquer momento: Uma nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer momento. Isso significa dizer que a

nulidade ABSOLUTA não está sujeita à preclusão temporal. Em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade absoluta

pode ser arguida, inclusive após o trânsito em julgado, pois, neste caso, há previsão legal de instrumentos adequados para o reconhecimento da nulidade, quais sejam, a revisão criminal e o HC. No caso de sentença absolutória própria, o ordenamento jurídico não prevê nenhum instrumento para o reconhecimento de nulidade absoluta (não existe revisão criminal pro societate).

5.1.2. HIPÓTESES DE NULIDADE ABSOLUTA a) Violação de normas constantes da Constituição Federal ou da CADH, ainda que essa

nulidade não conste do rol do art. 564 do CPP:




O art. 564 do CPP traz as chamadas nulidades cominadas. Elas, no entanto, não são as únicas do ordenamento jurídico (o rol é exemplificativo). Implica nulidade também a violação de normas da CF/88.

b) Nulidades cominadas do art. 564 do CPP que não estejam sujeitas à convalidação, ou

seja, aquelas não ressalvadas pelo art. 572 do CPP:

Fazendo uma leitura a contrario sensu do art. 572 do CPP, podemos chegar às seguintes nulidades absolutas no art. 564 do CPP:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; II - por ilegitimidade de parte; III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante; b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente [...]; f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri; i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri; j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade; k) os quesitos e as respectivas respostas; l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento; m) a sentença; n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso; p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento; Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.

5.2. NULIDADE RELATIVA 5.2.1. CARACTERÍSTICAS

a) O prejuízo deve ser comprovado:

O problema é que, na grande maioria das vezes, o prejuízo não consegue ser comprovado. Prejuízo é algo muito abstrato, hipotético, de difícil comprovação.




b) Devem ser arguidas oportunamente, sob pena de preclusão: O direito não acolhe os negligentes. Logo, se o interessado não arguir a nulidade em

momento oportuno, ocorrerá a preclusão e a convalidação do ato defeituoso. Ex.: incompetência relativa (deve ser arguida até o início da instrução probatória).

Os momentos oportunos para a arguição estão previstos no art. 571 do CPP. Ex.: o inciso I faz referência ao antigo art. 406 do CPP, e não ao atual. Devemos ler o inciso I, portanto, da seguinte forma: “as da instrução criminal dos processos da competência do júri, por ocasião da apresentação das alegações orais, ao final da 1ª fase do procedimento do júri”.

5.2.2. HIPÓTESES DE NULIDADE RELATIVA

a) Violação de forma prescrita em lei que visa à proteção de interesse preponderante

das partes:

O melhor exemplo de norma que geralmente está ligada ao interesse das partes é a que trata de ônus da prova. Sabemos que cabe ao MP provar as alegações por ele formuladas, e à defesa a mesma coisa. Por esse motivo é que eventual nulidade é tratada como relativa, justamente por se relacionar a interesse preponderante das partes. Nesse contexto, cite-se a Súmula 155 do STF: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”.

b) Nulidades cominadas do art. 564 do CPP que estejam sujeitas à convalidação, ou seja, aquelas destacadas pelo art. 572 do CPP:

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

Analisando o art. 572 do CPP, podemos dizer que são nulidades relativas, constantes do art. 564 do CPP:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; e) [...] os prazos concedidos à acusação e à defesa; g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;




IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

NULIDADES NO PROCESSO PENAL

NULIDADES ABSOLUTAS NULIDADES RELATIVAS

Prejuízo presumido, porém sem natureza absoluta (há inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao interessado provar que não houve prejuízo).

O prejuízo deve ser comprovado.

Arguição a qualquer momento (se for sentença condenatória ou absolutória imprópria, pode arguir mesmo depois do trânsito em julgado).

Devem ser arguidas oportunamente, sob pena de preclusão.

6. RECONHECIMENTO DAS NULIDADES O juiz é livre para reconhecer as nulidades? Para responder a esta perguntar, devemos levar em consideração se o processo penal está tramitando na primeira ou na segunda instância. 6.1. PROCESSO PENAL NA 1ª INSTÂNCIA Se o processo estiver tramitando na 1ª instância, a nulidade por ser reconhecida mediante requerimento das partes. O juiz pode reconhecer a nulidade de ofício? Se sim, qual a espécie de nulidade? Não é muito comum o juiz reconhecer uma nulidade de ofício, uma vez que, por vias transversas, estaria admitindo que errou. De todo modo, o juiz pode reconhecer de ofício tanto uma nulidade absoluta quanto uma nulidade relativa. Ao juiz interessa zelar pela regularidade do processo. Assim, por exemplo, se ele constatar que a parte não foi intimada, ele deve reconhecer isso de ofício, ainda que se trate de uma nulidade relativa. Muitos dispositivos processuais penais amparam a afirmação acima, a exemplo dos arts. 251 e 423 do CPP. 6.2. PROCESSO NA 2ª INSTÂNCIA O problema da 2ª instância é que a decisão do tribunal, agora, está limitada pelo chamado efeito devolutivo. O tribunal, quando julga um recurso, não tem a mesma liberdade que o juiz de 1ª instância, pois ele fica delimitado ao objeto da impugnação, ou seja, ele só pode apreciar aquelas matérias que lhe foram devolvidas. Sobre o assunto, vale dizer, dispõe a Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Deste enunciado podemos chegar a três conclusões, quais sejam:




a) Nos casos de recurso de ofício, o tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade, seja ela FAVORÁVEL ou PREJUDICIAL à defesa. É óbvio que, neste caso, em se tratando de nulidade relativa, deve se verificar se já se operou a preclusão.

b) No recurso da acusação, o tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade EM PREJUÍZO DO ACUSADO, desde que o conhecimento desse vício tenha sido devolvido ao tribunal em virtude da interposição do recurso. Em se tratando de nulidade relativa, deve se verificar se não ocorreu a preclusão.

c) No recurso da acusação ou da defesa, o tribunal é livre para reconhecer qualquer

nulidade EM BENEFÍCIO DO ACUSADO, ainda que a apreciação da matéria não tenha sido devolvida ao tribunal em virtude da interposição do recurso. Aqui se aplica o princípio da reformatio in mellius. Em se tratando de nulidade relativa, deve ser verificado se não ocorreu anterior preclusão.

7. PRINCÍPIOS 7.1. PRINCÍPIO DO PREJUÍZO Não há nulidade sem prejuízo (pas de nullite sans grief). O reconhecimento de uma nulidade pressupõe que tenha havido prejuízo. Nesse sentido, o art. 563 do CPP:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

A observância da forma não é a principal exigência do processo. A forma existe para a consecução de uma finalidade. Logo, se esta foi atingida, não há por que declarar a nulidade. Há doutrinadores que trazem uma subdivisão das nulidades:

Nulidade originária: o dano fica restrito ao próprio ato viciado. Ex.: vício na audiência de instrução e julgamento não atinge os demais atos instrutórios.

Nulidade derivada: a nulidade originária causa a contaminação de atos subsequentes, desde que haja uma relação de causalidade. Ex.: quando a citação é declarada nula, isso acaba com todo o restante do processo.

7.2. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS A forma prescrita em lei visa à consecução de determinada finalidade. Portanto, se um ato viciado foi capaz de atingir seu objetivo, não há razão para o reconhecimento da nulidade. Exemplo: art. 570 do CPP. 7.3. PRINCÍPIO DA EFICÁCIA DOS ATOS PROCESSUAIS Vamos imaginar uma situação pitoresca: mandado de prisão expedido pela prática de um crime militar, atribuído a um Deputado Federal, julgado por um juiz federal de 1ª instância. Diferentemente do ocorre no direito penal, no processo penal, os atos processuais são




presumidamente válidos, até que se declare a sua nulidade. Assim, por mais que o referido mandado de prisão seja uma aberração, ele vai produzir seus regulares efeitos até que seja declarado nulo. Podemos dizer, assim, que, segundo o princípio em comento, a nulidade dos atos processuais NÃO É AUTOMÁTICA, estando o seu reconhecimento condicionado à existência de decisão judicial na qual seja declarada a atipicidade do ato viciado. 7.4. PRINCÍPIO DA RESTRIÇÃO PROCESSUAL À DECRETAÇÃO DA INEFICÁCIA Para que uma nulidade seja arguida, é preciso verificar: i) se existe algum instrumento capaz de arguir a nulidade; ii) se o momento para a arguição ainda é adequado. Em outras palavras, podemos dizer que a invalidação de um ato processual defeituoso somente ser decretada se houver instrumento processual adequado e se o momento ainda for o oportuno. Ex.: decisão absolutória transitada em julgado proferida por juízo absolutamente incompetente (por mais que esse ato tenha sido praticado por um juiz absolutamente incompetente, não será possível o reconhecimento da nulidade absoluta, por se tratar de uma decisão absolutória já transitada em julgado; lembre-se que não existe, no Brasil, a revisão criminal pro societate). 7.5. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE Há quem use a expressão efeito expansivo para se referir a este princípio, segundo o qual a nulidade de um ato provoca a invalidação dos atos que lhe forem consequência. Ex.: citação inválida (contamina todos os atos que lhe são subsequentes). Cumpre ressaltar que essa relação de dependência não é necessariamente cronológica. Ex.: testemunha ouvida por carta precatória sem a presença do defensor do acusado; esse vício é restrito, não atingindo os demais atos subsequentes, por falta de nexo de causalidade. Sobre o assunto, dispõe o art. 573 do CPP:

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados. § 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

Quanto ao §2º, ressalte-se que, se o juiz não se pronunciar quanto à nulidade derivada de outros atos processuais, é possível a interposição de embargos de declaração. 7.6. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS Também chamado de PRINCÍPIO DO CONFINAMENTO DA NULIDADE, segundo o qual, caso não haja relação de causalidade, deve ser preservada a eficácia dos demais atos processuais. O art. 248 do Código de Processo Civil faz menção expressa a este princípio:




Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.

Este princípio se aplica à sessão de julgamento do tribunal do júri? Não, por dois motivos: i) a sessão de julgamento do júri trabalha com a concentração dos atos processuais; ii) incomunicabilidade dos jurados. 7.7. PRINCÍPIO DO INTERESSE Segundo este princípio, ninguém pode arguir nulidade referente à formalidade que só interessa à parte contrária. Em outras palavras, para que a parte argua a nulidade, deve comprovar o seu interesse. Nesse sentido, o art. 565, parte final, do CPP:

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Assim, por exemplo, a defesa não pode pleitear o reconhecimento de nulidade em virtude da ausência do Ministério Público durante a oitiva de testemunha; quem deve arguir a nulidade, neste caso, é o próprio MP, pois é deste o seu interesse. Atente-se para o fato de que este princípio aplica-se apenas às NULIDADES RELATIVAS, pois, em se tratando de nulidade absoluta, o interesse é público. Ademais, o Ministério Público pode pleitear o reconhecimento de nulidade relativa em favor do acusado (o MP tem interesse não só na proteção de normas de interesse público, como também de normas favoráveis ao acusado); ex.: ausência de defesa. 7.8. PRINCÍPIO DA LEALDADE OU DA BOA-FÉ Ninguém pode arguir nulidade para a qual tenha concorrido de má-fé ou em virtude de negligência processual. Afinal de contas, ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Previsto no art. 565, 1ª parte, do CPP:

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Observe-se que a parte pode concorrer para a produção de nulidade de duas formas: i) má-fé; ii) negligência processual. Ressalte-se que esse princípio aplica-se apenas às NULIDADES RELATIVAS. Em se tratando de nulidade absoluta, estaremos diante de uma norma protetiva de interesse público, caso em que pouco importa se a parte concorreu ou não para a nulidade. 7.9. PRINCÍPIO DA CONVALIDAÇÃO




“Convalidar” significa remover o defeito, sanar o vício, a fim de que um ato processual inicialmente imperfeito possa ser considerado válido. 7.9.1. CAUSAS DE CONVALIDAÇÃO

a) Suprimento: eventuais omissões podem ser supridas. Ex.: art. 569 do CPP.

b) Retificação: correção do ato defeituoso. Ex.: possibilidade de retificação da denúncia (também com fundamento no art. 569 do CPP).

c) Ratificação: confirmação do ato processual. É muito comum quando um ato

processual é praticado com inobservância da capacidade processual. Ex.: menor de 18 anos que oferece uma queixa (por mais que tenha sido vítima do crime, não tem capacidade para tanto); basta que o representante ratifique o ato praticado pelo incapaz (art. 568 do CPP).

d) Preclusão: sob o ponto de vista objetivo, é um fato impeditivo destinado a garantir o

avanço progressivo da relação processual e a obstar seu recuo para fases anteriores do procedimento. Sob o ponto de vista subjetivo, representa a perda de uma faculdade processual (preclusão temporal, lógica ou consumativa).

e) Prolação da sentença: a decisão de mérito em favor da parte prejudicada pelo ato

processual defeituoso impede o reconhecimento da nulidade relativa. Nesse sentido, o art. 249, §2º, do CPC (aplicável ao processo penal). O professor Paulo Rangel refere-se a esta causa de convalidação como teoria da causa madura.

f) Coisa julgada: também chamada de preclusão máxima. Lembre-se que, quando

ocorre o trânsito em julgado de uma decisão, nada mais pode ser arguido. Ressalte-se, entretanto, que eventuais nulidades absolutas constantes de sentença condenatória ou absolutória imprópria podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado, pois existem instrumentos idôneos para tanto (revisão criminal e HC).

Em homenagem ao princípio do promotor natural, é NULA a denúncia oferecida, perante a justiça federal, por integrante do MPF que não detém atribuição para atuar no processo, diante do reconhecimento da incompetência absoluta da JF para processar o feito. Os atos investigatórios praticados pela polícia federal, entretanto, permanecem incólumes, sem prejuízo de ulterior exame pela justiça competente. Havendo mais de um advogado regularmente constituído, sem nenhuma ressalva ao recebimento de intimação, a publicação pode ser feita em nome de qualquer um deles. A nulidade decorrente da juntada extemporânea do laudo toxicológico definitivo somente pode ser reconhecida se ficar comprovado prejuízo ao réu. Vale ressaltar que o STF possui entendimento tranquilo de que a juntada do laudo toxicológico após as alegações finais não causa nulidade, especialmente se o laudo confirma as conclusões do laudo provisório, hipótese em que não há prejuízo ao réu.




Não deve ser reconhecida a nulidade pela inobservância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas (art. 212 do CPP), se a parte não demonstrou prejuízo. A inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento necessita da demonstração de prejuízo. A demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade, SEJA ELA RELATIVA OU ABSOLUTA, eis que o princípio do pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas. O fato de um Ministro ter que se ausentar durante a sustentação oral feita pelo advogado não é motivo para suspender a sessão nem impede que o referido Ministro participe do julgamento. Isso porque ele terá acesso à gravação do que exposto e discutido na sessão, pelo que não haveria prejuízo à defesa. A escolha do advogado é um direito do acusado, sendo NULO o julgamento no qual a Defensoria Pública peticiona nos autos informando que irá fazer a defesa do réu e esta petição é indeferida pelo juízo sob o argumento de que não houve comprovação de que o acusado procurou a Instituição. Em regra, o Defensor Público não precisa de procuração para atuar em favor da parte, salvo no caso de o ato a ser praticado exigir poderes especiais (ex.: ajuizar queixa-crime; formular arguição de falsidade documental). Para defender o réu em processo criminal, não é necessária procuração por parte do defensor público. Logo, é ilegal a exigência formulada pelo juiz de que a Defensoria Pública provasse que o acusado solicitou a assistência do órgão. O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal. A violação a este direito enseja NULIDADE ABSOLUTA do ato realizado sem a sua presença. Argumentos do STF: o réu tem direito constitucional de participar dos atos do seu processo; esse direito de presença é personalíssimo, de forma que nem mesmo o advogado do réu poderia renunciá-lo; é o direito à autodefesa. Decidiu-se, assim, que a alegação de que a presença do réu não foi possível por razões de conveniência administrativa não pode ser invocada, sob pena de violação à CF/88 e a tratados internacionais. O Estado deve proporcionar os meios para que o réu possa falar durante os atos processuais, especialmente quando ele se encontra preso, sem a faculdade de livremente deslocar-se ao fórum. Diante do comparecimento do preso em juízo, não é possível invocar nulidade por ausência de citação, com base no art. 360 do CPP (“Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado”). A apresentação do denunciado ao juízo, a despeito de não cumprir a referida norma, supre a eventual ocorrência de nulidade (além disso, no caso concreto, não foi demonstrada a existência de qualquer prejuízo ao acusado). Qual é a consequência processual do réu ter sido defendido no processo por um advogado que esteja suspenso ou licenciado da OAB? O art. 4º, parágrafo único, da Lei 8.906/94, afirma que são NULOS os atos praticados por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que esteja exercendo atividade incompatível com a advocacia. Vale ressaltar, no entanto, que existem




julgados do STJ e do STF afirmando que esta nulidade somente deverá ser declarada se ficar comprovada a existência de prejuízo. Ocorre que, no julgado noticiado neste Informativo, a 1ª Turma do STF declarou nulos os atos processuais praticados por advogado com inscrição suspensa na OAB. Deve-se destacar que o advogado estava suspenso apenas por conta de débitos com a Ordem e mesmo assim foi declarada a nulidade. I - Não deve ser reconhecida a nulidade pela inobservância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas (art. 212 do CPP) se a parte não demonstrou prejuízo. II – A inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, NULIDADE RELATIVA, cujo reconhecimento necessita da demonstração de prejuízo. III – A demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o princípio do pas de nullité sans grief compreende, inclusive, as nulidades absolutas. Questões diversas envolvendo nulidades: É inexigível a instauração de procedimento administrativo disciplinar para o

reconhecimento de falta grave cometida por condenado durante o cumprimento de pena privativa de liberdade; contudo, é indispensável a realização de audiência de justificação, na qual devem ser observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade absoluta.

A nulidade da instrução criminal dos processos de competência do júri deverá ser

arguida até o encerramento da instrução, no momento dos debates finais, ao passo que a nulidade da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular deverá ser arguida no encerramento da instrução, quando das alegações finais orais ou da apresentação de memoriais.

Em decorrência da aplicação do princípio do contraditório, constitui nulidade a falta de

intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não suprindo a nomeação de defensor dativo.

A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é

desnecessária, sendo imprescindível apenas a intimação do patrono por ocasião da expedição da carta precatória. Dessa forma, cabe à defesa o ônus do acompanhamento do ato no juízo deprecado.

Se, em determinado processo criminal findo, em que a defesa estava sendo patrocinada pela defensoria pública estadual, houver a intimação pessoal do corregedor-geral dessa instituição, na data de julgamento do recurso de apelação da defesa, sem que seja feita a intimação do defensor que efetivamente atuava no feito, não se poderá falar em nulidade por ausência de intimação pessoal, pois as prerrogativas inerentes à mencionada função foram devidamente respeitadas.




Considere que o delegado de polícia de determinada circunscrição tenha ordenado diligências em outra, sem ter expedido carta precatória, requisições ou solicitações. Nessa situação, não houve nulidade no inquérito policial respectivo.

Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será

renovado.

RECURSOS 1. CONCEITO Recurso é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, previsto em lei federal, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando a reforma, a invalidação ou o esclarecimento da decisão judicial impugnada. Ninguém é obrigado a recorrer, nem o Ministério Público nem a defesa. Trata-se de instrumento voluntário. Podemos dizer que o recurso funciona para as partes como um verdadeiro ônus. Isso porque a parte não é obrigada a recorrer, porém, diante de uma situação desfavorável aos seus interesses, se optar por não fazê-lo, deverá se sujeitar aos gravames decorrentes desta escolha. 2. NATUREZA JURÍDICA DOS RECURSOS Nesse ponto, não há consenso na doutrina. Mas o ideal seria dizer que o recurso funciona como desdobramento do direito de ação. Há quem diga que o recurso seria uma nova ação dentro do mesmo processo; outros, por sua vez, defendem que o recurso é apenas um meio destinado a obter a reforma de uma decisão. Para Renato Brasileiro, a melhor posição é a primeira mencionada, segundo a qual, por meio do recurso, amplia-se o direito de ação, que será agora exercido em uma nova fase. Atente-se para o fato de recurso ≠ ação autônoma de impugnação. Por meio da ação autônoma de impugnação, ao contrário do que acontece no recurso, instaura-se uma nova relação jurídica processual. Esta é a principal diferença entre os institutos. O recurso faz com que a mesma relação jurídica se perpetue (há um mero desdobramento daquela mesma relação, todavia perante órgão jurisdicional diverso); a ação autônoma de impugnação, por sua vez, faz surgir uma nova relação jurídica processual.

RECURSO AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO

Faz surgir uma nova relação jurídica processual.

Não há surgimento de nova relação jurídica processual. Há um mero desdobramento daquela mesma relação, todavia perante órgão jurisdicional diverso.

3. PRINCÍPIOS




3.1. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO É muito comum que as pessoas digam que “duplo grau de jurisdição” = “poder recorrer”. Não necessariamente! Quando falamos em “duplo grau”, estamos nos referindo à possibilidade de recorrer, porém através de um recurso que seja capaz de devolver ao tribunal todo o conhecimento, seja da matéria de fato, seja da matéria de direito, inclusive de questões probatórias. Em outras palavras, podemos dizer que o princípio do duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade de REEXAME INTEGRAL DA MATÉRIA DE FATO E DE DIREITO da decisão do juízo a quo, a ser confiado a ÓRGÃO JURISDICIONAL DIVERSO e, em regra, de HIERARQUIA SUPERIOR na ordem judiciária.

Observe-se, assim, duplo grau não é sinônimo de “poder recorrer”. Isso porque, por vezes, o recurso não possibilita o reexame das matérias de fato e de direito por outro órgão jurisdicional. Estaria aí presente o “poder recorrer”, mas não o “duplo grau de jurisdição”.

O duplo grau também significa que, à exceção das hipóteses de competência originária dos tribunais, o processo também deve ser examinado, uma vez no primeiro grau de jurisdição e reexaminado uma segunda vez em sede recursal pelo tribunal. Portanto, com exceção das ações de competência originária, não se pode admitir que o tribunal faça o exame de determinada matéria pela primeira vez, sob pena de supressão do 1º grau de jurisdição (a chamada “supressão de instância”), o que também seria causa de violação ao próprio princípio do duplo grau de jurisdição.

Exemplo interessante é o da Súmula 453 do STF: “Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”. Segundo o referido enunciado, a segunda instância não pode fazer a mutatio libeli, sob pena de supressão de instância, violando, assim, o duplo grau de jurisdição.

3.1.1. FUNDAMENTOS Justifica-se o duplo grau de jurisdição pelos seguintes fundamentos:

a) Falibilidade humana: apesar de alguns juízes não acreditarem nisso, eles erram. Por serem humanos, os juízes estão sujeitos a cometer erros. Daí a necessidade do recurso, funcionando como o instrumento adequado a corrigir tais equívocos. Além disso, certo é que, a partir do momento em que o juiz sabe que a sua decisão admite recurso, surge um forte incentivo para o aprimoramento da atividade jurisdicional.

b) Inconformismo das pessoas: quando uma pessoa se depara com uma decisão desfavorável aos seus interesses, é comum que ele se sinta inconformado. Assim, diante da possibilidade de reavaliação de uma decisão gravosa, por meio do recurso, o interessado sente um maior conforto psicológico.

3.1.2. EXEMPLOS DE RECURSOS QUE MATERIALIZAM O DUPLO GRAU




a) Apelação: funciona, em regra, como um recurso de fundamentação livre, por meio

do qual é possível devolver ao recurso todo o conhecimento da matéria de fato e de direito. É o melhor exemplo de duplo grau no processo penal.

b) Recurso ordinário constitucional: exercido diretamente junto a STF. Ex.: contra a sentença de 1º grau que julga um crime político não cabe apelação, mas ROC, a ser julgado pelo STF (art. 102, II, “b”, da CF/88). Assemelha-se à apelação.

3.1.3. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Grande parte da doutrina e alguns julgados dos Tribunais Superiores dizem que o duplo grau conta com previsão implícita na Constituição Federal, podendo ser extraído do art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88 (contraditório/ampla defesa e devido processo legal), bem como da própria organização do Poder Judiciário brasileiro, que dispõe sobre tribunais, estes competentes para julgar recursos. Ocorre que, ainda que se queira sustentar a previsão implícita na CF/88, certo é que o princípio do duplo grau encontra previsão expressa na CADH (art. 8º, §2º, “h”). Lembre-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, a CADH possui status supralegal (abaixo da CF/88, mas acima da legislação ordinária). 3.1.4. ACUSADOS COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO As pessoas que são julgadas originariamente pelos tribunais têm direito ao duplo grau de jurisdição? Há uma decisão histórica e muito importante proferida pelo STF. Neste julgado, decidiu o STF que acusado com foro por prerrogativa de função NÃO tem direito ao duplo grau de jurisdição. Isso não significa, contudo, que ele não possa recorrer. É possível, por exemplo, interpor recurso especial e recurso extraordinário, mas estes recursos não materializam o duplo grau de jurisdição.

Essa questão voltou à tona no caso Mensalão. Isso porque alguns condenados pelo STF passaram a falar que vão recorrer à Corte Interamericana de Direitos Humanos, alegando o seu direito ao duplo grau de jurisdição. Em que pese a razoabilidade do argumento, a expectativa é que esta tese não logre êxito, não só em razão do precedente do STF, mas também em razão de precedentes da própria Corte Interamericana, no sentido de que, quando alguém é julgado originariamente pela Corte Superior de um país, ali já estaria sendo oportunizado o duplo grau de jurisdição, não havendo motivo para se estender a discussão para uma outra Corte.

No referido julgado (Mensalão), vale dizer, o STF não só confirmou a tese anteriormente mencionada, como também ampliou o entendimento, para dizer que os demais acusados atraídos ao foro por prerrogativa com função em virtude de conexão ou continência também não têm direito ao duplo grau de jurisdição. Esta foi a grande novidade trazida com o julgamento do Mensalão.

Quanto aos acusados que são julgados pelos Tribunais Superiores, já havia o precedente do caso do Promotor Igor. Mas o STF ainda não tinha se pronunciado quanto à necessidade de observância do duplo grau em relação aos demais acusados. Sabemos que, no caso Mensalão, foram julgados mais de 30 acusados, porém nem todos têm foro por prerrogativa de função.




Nesse contexto, o STF entendeu que estes acusados sem foro privilegiado também não têm direito ao duplo grau de jurisdição. 3.2. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE DOS RECURSOS Para que a parte possa se insurgir contra determinada decisão judicial, há necessidade de se verificar a PREVISÃO LEGAL de recurso contra aquela decisão, valendo ressaltar que este recurso deve estar previsto em LEI FEDERAL, já que compete à União legislar sobre direito processual.

De todo modo, ainda que determinada decisão irrecorrível, é plenamente possível a utilização dos remédios heroicos do MS e do HC. Exemplo: de acordo com o art. 273 do CPP, “do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão”. Perceba que não cabe recurso contra decisão do juiz que admitir ou não assistente da acusação. Entretanto, por mais que esta decisão seja irrecorrível, isso não significa dizer que ela não possa ser impugnada; poderá, não por meio de recurso, mas por meio de um MS. 3.3. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE, UNIDADE OU SINGULARIDADE Em regra, caso a decisão seja recorrível, deverá ser interposto um único recurso. Ex.: art. 593, §4º, do CPP (quando cabível a apelação, não pode ser usado o RESE). Vamos imaginar que, numa sentença de 1º grau, o juiz condene o acusado em relação a um delito, e declare extinta a punibilidade em relação a outro. O recurso adequado é a apelação, ainda que a lei a preveja que cabe RESE contra a decisão que extingue a punibilidade (isso é verdade, desde que não ocorra numa sentença condenatória ou absolutória, caso em que a apelação absorve o RESE, mesmo que o MP somente deseje impugnar a extinção da punibilidade). Cumpre destacar que se admite a interposição concomitante de mais de um recurso contra a mesma decisão, desde que tenham a mesma natureza jurídica, o que é bastante comum quando há sucumbência recíproca (ex.: acusado é absolvido por um delito e condenado por outro – tanto a defesa quanto o MP vão interpor apelação). Nesse caso, o princípio da unirrecorribilidade será preservado, pois os recursos têm a mesma natureza jurídica (não se trata, portanto, de exceção ao princípio da unirrecorribilidade). 3.3.1. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE

a) Protesto por novo júri quanto à condenação por um crime a pena igual ou superior a 20 anos + apelação quanto ao crime conexo julgado pelo júri:

Sabemos que o protesto por novo júri já não existe mais, pois foi extinto pela Lei

11.689/08, mas este ainda é um exemplo importante. O protesto era um recurso cabível apenas no júri quando alguém fosse condenado por um crime a pena igual ou superior a 20 anos.

Vamos imaginar que o acusado seja levado ao tribunal do júri por dois crimes (homicídio + sequestro). É condenado a 25 anos pelo homicídio e a 5 anos pelo sequestro. Antes da Lei 11.689/08, quando ainda cabia o protesto por novo júri, essa era uma exceção ao princípio da




unirrecorribilidade. Isso porque era possível a interposição do protesto quanto à condenação a pena do homicídio + apelação quanto ao sequestro.

b) Recurso especial + Recurso extraordinário:

Se, numa mesma decisão, houver matéria constitucional e infraconstitucional, é possível

interpor RE e REsp conjuntamente. Lembre-se, contudo, que é possível que haja uma relação de prejudicialidade entre esses recursos, caso em que um deles sobrestado até o julgamento do outro (art. 27, §§5º e 6º, da Lei 8.038/90).

c) Embargos infringentes e de nulidade contra parte não unânime de decisão proferida

pelos tribunais no julgamento de apelação, RESE ou agravo em execução + recurso extraordinário e/ou especial contra a parte unânime da decisão:

Os embargos infringentes e de nulidade são cabíveis quando estamos diante de uma

decisão não unânime proferida no julgamento de apelação, RESE ou agravo em execução. Contra o restante, ou seja, contra a parte unânime, desde que haja matéria constitucional e/ou infraconstitucional a ser discutida, pode ser interposto o RE e/ou REsp.

Atenção! De acordo com o art. 498 do CPC (processo civil), diante de um acórdão com parte unânime e outra parte não unânime, a interposição de embargos infringentes faz sobrestar o prazo para a interposição de recurso contra a parte unânime. Note, assim, que a aplicação do referido dispositivo ao processo penal faria desaparecer a exceção ao princípio da unirrecorribilidade. Nesse contexto, temos que, de acordo com o STJ, o art. 498 do CPC pode ser usado no processo penal. Entretanto, para o STF, o art. 498 do CPC não se aplica ao processo penal.

3.4. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL

De acordo com esse princípio, uma impugnação incorreta pode ser recebida e conhecida como se fosse correta, desde que não evidenciada a má-fé por parte do recorrente. Assim, por mais que a parte tenha interposto um recurso errado, essa impugnação equivocada pode ser recebida e processada como se fosse a correta, desde que não tenha agido de má-fé. O princípio da fungibilidade tem previsão expressa no art. 579 do CPP:

Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Quando a má-fé estará presente? Para a doutrina, a má-fé é PRESUMIDA nas seguintes situações:

Erro grosseiro: o princípio da fungibilidade não pode ser utilizado para resguardar um erro grosseiro praticado pelo profissional da advocacia ou pelo Ministério Público (ex.: recurso extraordinário contra uma sentença penal condenatória de 1ª instância). Sendo assim, só é possível a aplicação do princípio da fungibilidade se houver DÚVIDA OBJETIVA sobre o recurso adequado.




Não observância do prazo previsto em lei para o recurso adequado: para que seja possível aplicar o princípio da fungibilidade, o recurso errado deve ter sido interposto no prazo do recurso correto. Ex.: o prazo da apelação é de 5 dias; se o advogado perder o prazo da apelação e interpor o ROC (prazo de 15 dias), haverá indício de má-fé.

Diante da aplicação do princípio da fungibilidade, deve ser observado o procedimento

do recurso adequado. Nesse sentido, o art. 579, p. único, do CPP:

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

Exemplo: contra determinada decisão, a parte, diante de uma dúvida objetiva, interpõe

o recurso de apelação. O tribunal conclui que o recurso adequado, em verdade, é o RESE, aplicando o princípio da fungibilidade. Sendo assim, aquela apelação interposta será recebida como RESE, seguindo-se o respectivo procedimento. Neste caso, o tribunal não pode se esquecer de que o RESE é dotado de juízo de retratação. Isso significa dizer que o tribunal não pode proceder ao julgamento imediato do RESE sem oportunizar a retração, devendo, portanto, baixar os autos ao juízo a quo para que ele se manifeste. 3.5. PRINCÍPIO DA CONVOLAÇÃO Por força desse princípio, uma impugnação adequada e correta pode ser conhecida como se fosse outra, que, no caso concreto apresenta-se mais vantajosa para satisfazer aos interesses do recorrente. O princípio da convalidação não se confunde com o da fungibilidade. Neste, o recurso interposto é equivocado. Naquele, por sua vez, o recurso interposto é o adequado, porém o tribunal verifica que a parte pode receber um tratamento mais vantajoso se a impugnação for recebida como se fosse outra.

Exemplo: diante de uma sentença condenatória transitada em julgado proferida por um juiz incompetente, em que foi expedido um mandado de prisão, o advogado do acusado ajuíza uma revisão criminal. Ora, a revisão criminal é o instrumento adequado, porém é moroso, complexo. O HC seria o instrumento mais favorável, pois nele é possível a concessão de liminar. Sendo assim, o tribunal, ao invés de receber a revisão criminal como tal, irá recebê-la como se fosse um HC. 3.6. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE DOS RECURSOS Para as partes, a possibilidade de recorrer contra uma decisão representa verdadeiro ônus. Isso significa dizer que a existência de um recurso está condicionada à manifestação de vontade da parte. Lembre-se que ninguém é obrigado a recorrer. Todavia, se existe uma decisão desfavorável ao acusado, a opção pela não interposição de recurso o sujeitará a alguns gravames. Este princípio está expressamente previsto no art. 574, 1ª parte, do CPP:




Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: [...]

A Defensoria Pública e o Ministério Público são obrigados a recorrer? NÃO. Segundo a

doutrina e a jurisprudência, a Defensoria Pública e o MP não são obrigados a recorrer (ainda que sobre o MP recaiam os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade). É óbvio que, como promotor de justiça, se houve sucumbência, é natural e espera-se que ele interponha recurso. Mas pense que é possível que o promotor de justiça requeira a absolvição do acusado, caso em que, diante de uma sentença absolutória, não há por que recorrer. E nem mesmo o defensor público é obrigado a recorrer, em razão do princípio da voluntariedade dos recursos. Recurso de ofício (reexame necessário):

O recurso de ofício, também chamado de reexame necessário, refere-se às hipóteses em que o juiz profere uma decisão, a qual deve, automaticamente, ser submetida à apreciação do tribunal, independentemente de provocação das partes. Cabe apenas contra decisão do juiz de 1ª instância, e não contra decisão de tribunal.

Com a entrada em vigor da Constituição de 1988, muitos doutrinadores passaram a sustentar que o reexame necessário não teria sido recepcionado pela nossa Carta Magna, sob pena de violação ao princípio da inércia da jurisdição e do próprio sistema acusatório. Esse entendimento, todavia, não é aceito pelos Tribunais Superiores. O STF e o STJ entendem que o reexame necessário foi, sim, recepcionado pela CF/88, dizendo, ainda, que não se trata, tecnicamente, de um recurso (por faltar a ele a característica da voluntariedade), mas sim de uma CONDIÇÃO DE EFICÁCIA OBJETIVA DA DECISÃO.

Em outras palavras, quando uma decisão está sujeita ao reexame necessário, ela não tem capacidade de transitar em julgado enquanto não for submetida a reavaliação do tribunal. Funciona, assim, não como um recurso propriamente dito, mas sim como uma condição de eficácia objetiva. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 423 do STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex-oficio’, que se considera interposto ‘ex-lege’”.

Quando uma decisão está sujeita ao reexame necessário, não há necessidade de oferecimento de razões e contrarrazões. Além disso, devolve-se ao juízo ad quem o conhecimento INTEGRAL da causa. Sobre o assunto, inclusive, a Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Perceba que, pela interpretação a contrario sensu deste enunciado, quando se trata de recurso de ofício, o tribunal é livre para apreciar o que quiser, podendo apreciar e reconhecer, inclusive, uma NULIDADE CONTRA O ACUSADO.

São hipóteses de cabimento do reexame necessário previstas no CPP e na legislação especial (observe-se que são situações que normalmente favorecem o acusado):

Sentença que concede HC (art. 574, I, do CPP) - se for um acórdão que concede HC, não há reexame necessário;

Decisão que concede reabilitação (art. 746 do CPP);

Absolvição ou arquivamento em crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública (art. 7º da Lei 1.521/51);

Sentença que concede MS (art. 14, §1º, da Lei 12.016/09);




Ressalte-se que, com o advento da Lei 11.689/08, NÃO há mais necessidade de reexame necessário nas hipóteses de absolvição sumária no júri. Por esse motivo é que, segundo a doutrina, houve a revogação tácita do art. 574, II do CPP. 3.7. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DOS RECURSOS Enquanto o princípio da voluntariedade tem aplicação no momento anterior à própria existência do recurso, o princípio da disponibilidade é aplicável APÓS a interposição da impugnação, permitindo que o recorrente desista de recurso anteriormente interposto. Se o recurso é um ônus, a parte não é obrigada a interpô-lo (voluntariedade) nem a continuá-lo (disponibilidade). Quem pode desistir de um recurso já interposto? Todos podem, inclusive o acusado e a Defensoria Pública. Há, contudo, uma EXCEÇÃO: Ministério Público. O MP não é obrigado a recorrer, porém, uma vez interposto o recurso, não pode mais dele desistir. Nesse sentido, o art. 576 do CPP. 3.8. PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS Em se tratando de RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA, não se admite a reforma do julgado impugnado para piorar sua situação, quer do ponto de vista quantitativo, quer do ponto de vista qualitativo, e nem mesmo para corrigir eventual erro material (STJ). Acrescente-se que é possível aplicar este raciocínio não só no caso de recurso exclusivo da defesa, mas também nos casos de HABEAS CORPUS e de REVISÃO CRIMINAL (não existe revisão criminal pro societate). Obs. O princípio da non reformatio in pejus também é chamado de EFEITO PRODRÔMICO da sentença. 3.8.1. PREVISÃO LEGAL

Há quem diga que este princípio teria status apenas de lei ordinária, ou seja, previsto no art. 617 do CPP (referente à apelação):

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Na mesma linha, inclusive, o art. 626, p. único, do CPP (referente à revisão criminal):

Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo. Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.




Outros doutrinadores, por sua vez, entendem que o princípio da non reformatio in pejus é um desdobramento lógico do princípio da ampla defesa, o que leva, portanto, à conclusão de que tem previsão também no art. 5º, LV, da CF/88:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

3.8.2. NON REFORMATIO IN PEJUS DIRETA x INDIRETA

NON REFORMATIO IN PEJUS DIRETA NON REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA

Proibição de o tribunal proferir decisão desfavorável ao acusado em recurso exclusivo da defesa.

Se a decisão impugnada for anulada em recurso exclusivo da defesa, o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição à anulada fica vinculado ao máximo da pena fixada no primeiro decisum, não podendo agravar a situação do acusado.

Ex.: apenas a defesa recorreu, pedindo a diminuição de pena. O tribunal não pode aumentar a pena, argumentando que o juiz valorou mal.

Ex.: juiz de primeiro grau condenou o acusado a 4 anos de prisão pela prática de roubo simples. Em recurso exclusivo da defesa, o tribunal entende que não houve fundamentação na sentença, razão pela qual ela é anulada. O juiz que proferir novamente a sentença está vinculado ao máximo de 4 anos de prisão.

Obs. Se o Ministério Público/querelante recorrer, não há que se falar no princípio da non reformatio in pejus. 3.8.3. NON REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA x INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA Vamos imaginar que um juiz estadual de 1ª instância tenha julgado o acusado pela prática do crime de moeda falsa, tendo proferido contra ele sentença condenatória a uma pena de 3 anos. Contra a sentença, foi interposto recurso exclusivo da defesa. O TJ anulou a decisão em virtude da incompetência absoluta, baixando os autos para a Justiça Federal, de modo que o juiz competente possa condenar o acusado. Questiona-se: a pena de 3 anos imposta pelo juiz estadual (incompetente) terá que ser observada pelo juiz federal (competente)? O juiz federal pode sofrer limitações em sua atuação jurisdicional por conta de uma pena fixada por juiz absolutamente incompetente? Sobre o assunto, existem duas posições:

1ª corrente: o juiz natural não está subordinado à decisão proferida por juiz absolutamente incompetente (Pacelli). Essa corrente deve ser sustentada em provas de Ministério Público e de Magistratura, mas não é a que prevalece.




2° corrente: diante de recurso exclusivo da defesa, não se admite que o acusado seja prejudicado, mesmo que o decreto condenatório anterior venha a ser anulado em virtude do reconhecimento da incompetência absoluta do juízo. Esta é a posição majoritária(STJ).

Considere a seguinte situação hipotética. João foi denunciado pelo delito de roubo de

automóvel, tendo sido condenado a quatro anos de reclusão e trinta dias-multa pelo juízo da primeira vara criminal de Maceió. Apenas o réu recorreu, e o órgão recursal competente, acolhendo pedido da defesa, anulou o decisum, por reconhecer a incompetência absoluta do juízo sentenciante, remetendo os autos à autoridade judicial competente. Nessa situação, a pena de eventual nova condenação não pode ser superior àquela fixada pela autoridade judicial incompetente.

3.8.4. NON REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA x SOBERANIA DOS VEREDICTOS Até que o ponto o princípio da non reformatio in pejus pode ou não ser utilizado no

âmbito do tribunal do júri? Isso porque pode ser que o acusado tenha sido condenado no júri, e que apenas a defesa tenha recorrido contra a decisão; na sequência, o TJ pode reconhecer que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos, anulando-a e submetendo o acusado a novo julgamento. O júri poderá condenar o acusado a uma pena maior, prevalecendo a soberania dos veredictos, ou não, prevalecendo a non reformatio in pejus?

A questão é pacífica na doutrina e na jurisprudência: no segundo julgamento, os jurados (que serão distintos do primeiro) são soberanos para reconhecer qualificadoras e/ou causas de aumento de pena que não foram reconhecidas no julgamento anterior, em fiel observância ao princípio da soberania dos veredictos. Por outro lado, se a votação dos jurados neste segundo julgamento for idêntica à do primeiro, o juiz presidente não poderá agravar a situação do acusado, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus indireta (STF). 3.9.PRINCÍPIO DA REFORMATIO IN MELLIUS

De acordo com esse princípio, em RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO, é possível que o

juízo ad quem MELHORE A SITUAÇÃO DO ACUSADO. Há quem diga que esse princípio violaria o chamado efeito devolutivo, mas esta não é a posição que prevalece. Predomina na doutrina e na jurisprudência que o princípio da reformatio in mellius pode ser extraído a partir da interpretação a contrario sensu do art. 617 do CPP, que consagra o princípio da non reformatio in pejus.

Além do argumento acima, não podemos esquecer que a liberdade de locomoção é um bem de natureza indisponível. Assim, se o tribunal se depara com alguma circunstância violadora da liberdade de locomoção, não é pelo fato de a matéria não ter sido devolvida que ela não poderá ser conhecida. Bem assim, lembre-se também que juízes e tribunais podem conceder HC de ofício.

Em suma, podemos entender o princípio da reformatio in mellius de duas formas:

No recurso exclusivo da acusação, a situação do acusado pode ser melhorada;

No recurso da defesa, a situação do acusado pode ser melhorada, mesmo que o conhecimento daquela matéria não tenha sido impugnado.




3.10. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE Por força desse princípio, incumbe ao recorrente declinar os fundamentos do pedido de reexame da decisão impugnada, pois somente assim poderá a parte contrária apresentar suas contrarrazões, respeitando-se o contraditório em matéria recursal. Tem correlação com o princípio do contraditório. O princípio da dialeticidade possui dois fundamentos principais:

Permitir que a parte contrária possa elaborar suas contrarrazões;

Fixar os limites da atuação do tribunal na apreciação do recurso. A Súmula 707 do STF é um bom exemplo deste princípio: “Constitui nulidade a falta de

intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Cuidado com os arts. 589 e 601 do CPP. Isso porque, a partir de uma interpretação literal do art. 589 do CPP (“com a resposta do recorrido ou sem ela”), poderíamos chegar à conclusão de que o juiz poderia julgar um RESE sem a resposta do recorrido. O art. 601 do CPP, que se refere à apelação, também está no mesmo sentido (“com as razões ou sem elas”). Nesse contexto, temos que, para a doutrina, o julgamento de um recurso sem razões ou contrarrazões viola o princípio da dialeticidade. Assim, por exemplo, se o promotor não apresenta razões ou contrarrazões, o ideal é que o juiz aplique o art. 28 do CPP. Bem assim, se não há a apresentação de razões ou contrarrazões por parte do advogado, o juiz deve nomear um defensor dativo. Esse posicionamento da doutrina, vale dizer, até bem pouco tempo, não era o da jurisprudência. Tribunais Superiores vêm se manifestando contrariamente aos arts. 589 e 601 do CPP (STF). Outro dispositivo importante é o art. 610, p. único, do CPP, que trata da sustentação oral perante os tribunais. Pela leitura da norma, o procurador-geral falaria por último em qualquer hipótese, ou seja, tanto no caso de recurso interposto exclusivamente pela defesa, quanto no caso de recurso exclusivo da acusação. Durante muitos anos, esse entendimento foi o aplicado, sob o argumento de que o Ministério Público, em segunda instância, atuaria como fiscal da lei. Todavia, sabemos que isso não é inteiramente verdade, pois o MP acaba atuando, sim, como parte interessada, seja em primeira, seja em segunda instância. Por esse motivo é que houve uma mudança de posicionamento da jurisprudência, na medida em que o STF passou a entender que o fato de se permitir que procurador-geral sempre fale por último violaria o princípio da dialeticidade, razão pela qual, em RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO, a sustentação oral do procurador de justiça deve ANTECEDER a manifestação da defesa. Cumpre destacar, por fim, que nem todos os recursos demandam a apresentação de razões e contrarrazões. Exemplo: o revogado protesto por novo júri. Além disso, em regra, nos embargos de declaração, não há necessidade de intimação da parte contrária para a apresentação de contrarrazões. Lembre-se, no entanto, dos chamados embargos de declaração com efeitos infringentes, os quais, se conhecidos e providos, podem acarretar a mudança do sentido da decisão; neste caso, é obrigatória a intimação da parte contrária (STJ). 3.11. PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE




De acordo com esse princípio, admite-se que a parte recorrente possa complementar as razões de recurso já interposto sempre que, no julgamento de embargos de declaração interpostos pela parte contrária, for criada uma nova sucumbência em virtude da alteração ou integração da decisão. 3.12. PRINCÍPIO DA VARIABILIDADE Por força desse princípio, o recorrente pode interpor novo recurso em substituição a outro anteriormente interposto, desde que o faça dentro do prazo legal. Exemplo antigo seria o do protesto por novo júri – não obstante o acusado tenha sido condenado a uma pena superior a 20 anos, o advogado interpõe uma apelação; posteriormente, percebe que seria possível o protesto por novo júri, bem mais favorável ao acusado; neste caso, o advogado poderia trocar a apelação pelo protesto por novo júri. Ressalte-se, entretanto, que, na visão da doutrina, uma vez interposto um recurso, NÃO é possível que a parte queira substitui-lo, ainda que o faça dentro do prazo legal, porquanto teria havido preclusão consumativa. Podemos dizer, assim, que o referido princípio NÃO é acolhido pelo ordenamento jurídico brasileiro. 3.13. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE No processo penal, os recursos devem ser apreciados por um órgão colegiado, e não monocraticamente pelo relator. Ocorre que, na prática, devido ao número excessivo de processos, o relator acaba elaborando a sua decisão, a qual poderá ser seguida ou não pelos demais desembargadores. O princípio da colegialidade está previsto no art. 609 do CPP:

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Nesse contexto, interessante é discussão sobre a possibilidade ou não de aplicação do art. 557, §1º-A, do CPC, no processo penal. O referido dispositivo permite que, no processo civil, ocorra o julgamento monocrático pelo relator. Não obstante existam alguns julgados isolados admitindo, prevalece o entendimento de que NÃO é possível o julgamento monocrático pelo relator de apelação, RESE e agravo em execução (até mesmo porque o CPP possui norma expressa neste sentido, como visto acima). Ressalte-se, entretanto, que, quando se tratar de julgamento de HC e de recursos extraordinários pelos Tribunais Superiores, prevalece o entendimento de que é possível o julgamento monocrático. Nesse sentido, inclusive, o art. 38 da Lei 8.038/90. 4. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL Para que determinado recurso seja conhecido, devem estar presentes certos pressupostos subjetivos e objetivos. Em regra, a presença desses pressupostos deve ser aferida pelo JUÍZO A QUO e pelo JUÍZO AD QUEM, de modo que a decisão deste último não fica




vinculada à daquele. A análise dos pressupostos recursais é também chamada de JUÍZO DE PRELIBAÇÃO.

Ocorre que, EXCEPCIONALMENTE, há recursos em que o juízo de prelibação é feito apenas pelo juízo ad quem. Ex.: carta testemunhável (arts. 639 a 646 do CPP) – trata-se de um recurso a ser utilizado quando um outro recurso for denegado, todavia, tem natureza subsidiária, já que, por vezes, a lei prevê um recurso específico contra a denegação de recurso; a carta testemunhável não é apresentada ao juízo a quo, mas ao escrivão ou ao secretário do tribunal. Conhecimento ≠ provimento:

CONHECIMENTO PROVIMENTO

Análise da presença dos pressupostos de admissibilidade recursal.

Análise do mérito recursal, que pode abranger tanto questões de direito material quanto questões de direito processual.

Ao elaborar um recurso, primeiramente, deve ser postulado o conhecimento do recurso,

para que, depois, seja postulado o seu provimento. Se o recurso preencher os seus pressupostos de admissibilidade, ele será conhecido; uma vez conhecido, o tribunal apreciará o mérito do recurso, que poderá ser provido ou desprovido.

Nesse contexto, importante o chamado efeito substitutivo (art. 512 do CPC). Quando o recurso é conhecido e analisado pelo tribunal, opera-se o chamado efeito substitutivo, segundo o qual a decisão do tribunal substitui a decisão do juiz de primeira instância naquilo que tiver sido objeto de recurso. O efeito substitutivo, vale dizer, está presente não só quando o tribunal muda o sentido da decisão de primeira instância, mas também quando a confirma. Ressalte-se, entretanto, que, só podemos falar em efeito substitutivo se o recurso for conhecido. O não conhecimento do recurso não enseja a produção do referido efeito. Quanto à competência para o julgamento da revisão criminal, podemos ter as seguintes situações:

Diante de acórdão condenatório do TJ com trânsito em julgado, caberá ao próprio TJ o julgamento da revisão criminal.

Diante de acórdão condenatório do TJ contra o qual tenha sido interposto um recurso extraordinário para o STF, na hipótese de não conhecimento desta via impugnativa, subsiste a competência do TJ para o julgamento da revisão criminal (se o recurso extraordinário não foi conhecido, não se operou o efeito substitutivo).

Diante de acórdão condenatório do TJ contra o qual tenha sido interposto recurso extraordinário para o STF, há duas possibilidades:

o Se o RE for conhecido pelo STF, a ele também caberá o julgamento da revisão criminal, desde que o objeto de impugnação da revisional tenha sido apreciado pelo STF no julgamento do RE.




o Se o RE for conhecido pelo STF, caso a revisão criminal tenha por objeto matéria que não foi apreciada pela Suprema Corte no julgamento do RE, ao TJ caberá o julgamento da revisional.

4.1. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS Pressupostos objetivos são aqueles que dizem respeito ao próprio recurso, diferentemente dos subjetivos, que se referem à pessoa do recorrente. 4.1.1. CABIMENTO O cabimento está relacionado ao PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. Deve ser compreendido como a previsão legal da existência do recurso. Só é possível interpor um recurso que esteja previsto em lei. De todo modo, caso determinada decisão seja irrecorrível (ex.: indeferimento de perguntas em audiência), a parte pode impugná-la em preliminar de futura e eventual apelação, sem prejuízo da utilização do HC e do MS. 4.1.2. ADEQUAÇÃO Por conta da adequação, deve ser utilizada a impugnação correta para o questionamento de determinada decisão. Esse pressuposto, vale dizer, acaba sendo mitigado pelo princípio da fungibilidade. 4.1.3. TEMPESTIVIDADE O recurso deve ser interposto DENTRO DO PRAZO PREVISTO EM LEI, sob pena de preclusão temporal. O direito não socorre os negligentes! Ao contrário do que ocorre no processo civil, existe, no processo penal, uma peculiaridade, qual seja, a possibilidade de interposição de um recurso com a apresentação posterior das razões recursais. Neste caso, vale dizer, o prazo fatal é o da interposição do recurso, ou seja, a apresentação de razões fora do prazo configura mera irregularidade. Início do prazo recursal:

Cumpre destacar, inicialmente, o art. 798 do CPP:

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. § 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr. § 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.




§ 4o Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária. § 5o Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

A partir de que momento começa a fluir o prazo para interpor determinado recurso?

Uma coisa é o prazo; outra coisa é o início da contagem do prazo. Nesse contexto, temos que o início do prazo recursal ocorre a partir do momento da INTIMAÇÃO. Ex.: se o advogado foi intimado na sexta-feira, e o prazo é de 5 dias, este começa a correr a partir da segunda-feira, que é o primeiro dia útil subsequente; o prazo termina, assim, na próxima sexta-feira. Sobre o assunto, inclusive, dispõe a Súmula 310 do STF: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”.

Sobre a intimação, importante destacar o seguinte:

Intimação do acusado: SEMPRE PESSOAL.

Intimação do MP, dos Defensores Públicos e dos defensores dativos: SEMPRE PESSOAL. Cumpre ressaltar que, para o STF, a entrega dos autos em setor administrativo do MP configura intimação direta e pessoal.

Intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do advogado do assistente da acusação: PUBLICAÇÃO, da qual deve constar o nome do acusado. Frise-se que, para o STJ, a publicação em nome de advogado morto deve ser considerada ineficaz (STJ). Ressalte-se, entretanto, que segundo o STF, mesmo no caso de publicação em nome de advogado falecido, não haverá nulidade se o acusado também for patrocinado por outro advogado.

Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”. Pouco importa, no processo penal, a data em que a carta precatória foi juntada, mas sim a data em que ocorreu a intimação.

Intimação por publicação nos finais de semana: o termo a quo para a contagem do prazo é o primeiro dia útil subsequente. Assim, por exemplo, se o advogado é intimado por publicação no sábado, considera-se que a intimação ocorreu na segunda, razão pela qual o prazo começa a correr da terça.

Decisões proferidas em audiência: caso as partes estejam presentes, o prazo recursal começa a fluir a partir desse momento.

Segundo o atual entendimento do STF, o marco inicial para a contagem do prazo

recursal da interposição de apelação pelo MP é a data da entrada dos autos na correspondente procuradoria, e não mais a data de aposição da ciência pelo membro do




MP. Tal evolução jurisprudencial, contudo, segundo o STJ, deve alcançar somente os casos futuros e não, aqueles consolidados na constância da orientação anterior perante os tribunais superiores.

Obs¹. Cumpre destacar que, havendo republicação da decisão, mesmo que desnecessária ou feita por equívoco, reabre-se o prazo recursal, ou seja, o prazo para a interposição do recurso começa a fluir da ÚLTIMA DECISÃO (RE)PUBLICADA (STJ). Obs². Quanto às decisões proferidas pela Justiça Militar, frise-se que elas podem ser lidas na própria sessão de julgamento ou em até 8 dias. Sendo assim, o prazo recursal só começa a fluir a partir da leitura da decisão. Prazo recursal para a defesa:

Lembre-se que, no processo penal, em regra, o que está em jogo é a liberdade de locomoção do acusado. Por esse motivo, tanto o acusado quanto seu defensor são dotados de LEGITIMIDADE AUTÔNOMA E DISTINTA para interpor recursos. Isso significa dizer que o próprio acusado pode interpor recurso sozinho. Tal circunstância justifica o fato de que AMBOS DEVEM SER INTIMADOS acerca de eventual SENTENÇA CONDENATÓRIA ou ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. Observe-se que a intimação dupla só se faz necessária nestes dois casos (sentença condenatória ou absolutória imprópria).

Frise-se que pouco importa a ordem de intimação. O importante é que o acusado e o defensor sejam intimados. Além disso, a necessidade de intimação pessoal do acusado só é válida quando se trata de decisão proferida no 1º grau de jurisdição (uma vez que o acusado só pode recorrer pessoalmente contra decisão proferida no 1º grau de jurisdição) – STJ. Prazo em dobro:

Quem tem e quem não tem prazo em dobro para recorrer no processo penal? Vejamos:

Defensor Público: TEM PRAZO EM DOBRO. Ressalte-se que, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, há quem entenda que, por força do art. 9º da Lei 10.259/01, a DPU não teria prazo em dobro. Essa norma é questionável. A DPU não é pessoa jurídica de direito público, mas um órgão inserido na estrutura do Ministério da Justiça; além disso, a prerrogativa do prazo em dobro vem prevista por LC, que não poderia ser restringida por lei ordinária. De todo modo, certo é que, na prática, a DPU não tem prazo em dobro nos JEFs.

Defensor dativo: NÃO TEM PRAZO EM DOBRO (mas tem direito à intimação pessoal).

Ministério Público: NÃO TEM PRAZO EM DOBRO (no processo civil tem). Interposição de recurso por fax:

É plenamente possível a interposição de recurso por fax (STF). Lembre-se, contudo, que existe o prazo de 5 dias para a juntada dos originais, período este contado da data do término do prazo assinalado para a prática do ato (ou seja, por mais que a parte tenha imposto o




recurso via fax antes do fim do prazo, a partir deste é que se dará a contagem para a juntada dos originais). Obs. Assim como no caso do fax, é plenamente possível a interposição de recurso por MEIO ELETRÔNICO. 4.1.4. INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO

A existência de fatos impeditivos impede o conhecimento do recurso. Tais fatos, por óbvio, são anteriores à interposição do recurso. São eles:

a) Renúncia ao direito de recorrer:

A renúncia é um consectário lógico do princípio da voluntariedade (a parte não é

obrigada a recorrer, mas, se não o fizer, experimentará uma situação de desvantagem em virtude da decisão). Ora, se o recurso é voluntário, é plenamente possível que a parte renuncie a este direito, o que deve ocorrer ANTES da interposição do recurso.

Quem pode e quem não pode renunciar? Vejamos:

Ministério Público: para uma primeira corrente (Pacelli), o MP não pode renunciar ao direito de recorrer; para uma segunda corrente (Denílson Feitosa; Paulo Rangel), por sua vez, o MP pode, sim, renunciar, diante do princípio da voluntariedade. Renato Brasileiro concorda com esta última posição (ora, se o MP não é obrigado a recorrer, por que não poderia renunciar ao direito de recorrer?).

Acusado: o acusado é livre para renunciar ao direito de recorrer. Sobre o assunto, vale dizer, dispõe a Súmula 705 do STF: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Deste enunciado podemos extrair três ensinamentos: i) o acusado pode renunciar ao direito de recorrer; ii) o defensor, sozinho, pode recorrer; iii) mesmo que o acusado tenha renunciado, eventual recurso interposto pelo defensor pode ser conhecido (legitimidade autônoma).

Defensor: o defensor é livre para renunciar ao direito de recorrer, mas, nesse caso, o acusado deve ser intimado para que possa constituir novo advogado. Sobre o assunto, a Súmula 708 do STF: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.

b) Preclusão:

A preclusão nada mais é do que um fato impeditivo destinado a garantir o avanço

progressivo do processo. Existem três espécies de preclusão:




Preclusão temporal: em termos de recurso, refere-se à intempestividade. Ex.: uma vez esgotado o prazo, eventual recurso interposto será intempestivo.

Preclusão lógica: decorre da impossibilidade da prática de um ato processual diante da prática anterior de outro ato processual. Ex.: se a parte renunciou ao direito de recorrer, ela não pode interpor recurso depois.

Preclusão consumativa: ocorre quando determinada faculdade já foi exercida. Ex.: se o MP recorre apenas contra parte da decisão, a outra parte fica preclusa.

c) Recolhimento à prisão para recorrer:

O recolhimento à prisão para recorrer vigorou, durante anos, como pressuposto de

admissibilidade recurso, quando o acusado fosse reincidente ou quando tivesse maus antecedentes, previsto no revogado art. 594 do CPP, que era plenamente acolhido pela jurisprudência. Nesse sentido, inclusive, era a Súmula 09 do STJ: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.

Todo esse raciocínio, entretanto, começa a cair por terra,o STF reconheceu que a CADH assegura, expressamente, o duplo grau de jurisdição; logo, podemos dizer que o conhecimento da apelação independe do recolhimento à prisão. Posteriormente, o Plenário do STF confirmou este entendimento. Neste sentido, também foi editada a Súmula 347 do STJ: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”. Podemos dizer, assim, que a Súmula 09 do STJ encontra-se superada.

Por fim, seguindo o entendimento já pacífico na jurisprudência, a Lei 11.719/08 revogou o art. 594 do CPP, introduzindo o art. 387, p. único, do CPP:

§ 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)

O dispositivo acima, segundo a melhor doutrina, também se aplica à legislação especial.

O benefício do duplo grau está previsto na CADH, que possui status supralegal, ou seja, está acima não só do CPP, mas também da própria legislação extravagante. Diante dessa nova orientação legislativa e jurisprudencial, podemos dizer que os seguintes dispositivos constantes de leis especiais estão tacitamente REVOGADOS pela atual redação do art. 387, §1º, do CPP:

Art. 31 da Lei 7.492/86;

Art. 27, §2º, da Lei 8.038/90 (STF - HC 84.078);

Art. 2º, §3º, da Lei 8.072/90;

Art. 9º da Lei 9.034/95;

Art. 3º da Lei 9.613/98 (foi revogado expressamente pela Lei 12.683/12);

Art. 59 da Lei 11.343/06;

Art. 527 do CPPM.

Diante de tudo o que foi exposto, podemos concluir, por fim, que o recolhimento à prisão para recorrer NÃO funciona mais como pressuposto objetivo de admissibilidade recursal.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12736.htm



4.1.5. INEXISTÊNCIA DE FATO EXTINTIVO Nesse caso, estamos diante de fatos supervenientes à interposição do recurso que

acarretam sua extinção anômala. Quais são esses fatos? Vejamos: a) Desistência:

A desistência assemelha-se à renúncia, mas com ela não se confunde. Ao contrário da

renúncia, que se dá antes da interposição, a desistência ocorre APÓS a interposição do recurso. Frise-se, inicialmente, que o Ministério Público NÃO pode desistir de recurso que haja

interposto, nos termos do art. 576 do CPP (lembre-se que, quanto à renúncia, há controvérsias).

Outro tema importante e que provoca muita controvérsia na doutrina é a questão sobre

a interposição de recurso por um promotor e obrigatoriedade de apresentação de razões por outro promotor que não concorda com a impugnação. Como fica a manifestação desse segundo promotor? Ex.: um promotor de justiça interpôs recurso contra uma sentença absolutória (apenas interpôs, ainda não apresentou as razões); ocorre que esse promotor entra de férias, de modo que os autos são encaminhados para outro promotor, que, entretanto, não concorda com a interposição do recurso. Esse segundo promotor pode desistir do recurso ou ele é obrigado a oferecer as razões nos termos da impugnação interposta, mesmo não concordando? Sobre o assunto, existem duas correntes:

1ª corrente: deve prevalecer princípio da obrigatoriedade, ou seja, o segundo promotor é obrigado a apresentar razões nos termos do recurso interposto pelo primeiro, ainda que não concorde. Esta posição deve ser adotada nos concursos para o Ministério Público.

2ª corrente: deve ser respeitado o princípio da independência funcional, ou seja, o segundo promotor não é obrigado a apresentar razões nos termos do recurso interposto pelo primeiro. Renato Brasileiro concorda com esta posição, também defendida por Nucci, o qual traz a seguinte solução para o problema: o segundo promotor não pode desistir do recurso, mas poderá apresentar as razões nos termos que entender conveniente.

Ainda sobre a desistência, destaque-se que tanto o acusado quanto seu defensor podem desistir de recursos interpostos. No caso de divergência entre as vontades, prevalece a vontade de quem quer recorrer.

Há doutrinadores que dizem que a Defensoria Pública e o defensor dativo não podem desistir do recurso. Esta, entretanto, não é a posição que prevalece nos Tribunais Superiores, segundo os quais o recurso é um ato voluntário, de modo que a Defensoria Pública e o defensor dativo PODEM RENUNCIAR E DESISTIR do recurso (STJ).

b) Deserção:

A deserção pode se dar por dois motivos (na verdade, apenas um):




Falta de preparo: o art. 806 do CPP deixa claro que a exigência do preparo só existe quando se tratar de AÇÃO PENAL INTENTADA MEDIANTE QUEIXA. Em outras palavras, o preparo não é exigido para a ação penal pública; neste caso, portanto, ninguém – MP, advogado do assistente, acusado – é obrigado a efetuar o depósito das despesas (STF). Ressalte-se, ainda, que a exigência do preparo do art. 806 do CPP aplica-se apenas ao QUERELANTE e, exclusivamente, na AÇÃO PENAL PRIVADA EXCLUSIVA OU PERSONALÍSSIMA (não se aplica ao querelado nem à ação penal privada subsidiária da pública).

Fuga do acusado: sobre o assunto, devemos ficar atentos ao revogado art. 595 do CPP, que estava ligado diretamente ao também revogado art. 594 do CPP. Lembre-se que a lei exigia o recolhimento à prisão para apelar (art. 594). Vamos imaginar que o acusado se apresentou e o recurso foi recebido; porém, durante a tramitação do recurso, o acusado fugiu. Nesta situação, a lei também previa que o recurso desse acusado fosse considerado deserto, em virtude da fuga, ainda que o sujeito fosse capturado posteriormente (art. 595). Toda essa orientação, no entanto, caiu por terra, diante da sua incompatibilidade com a CADH (STF). Tanto é assim que os arts. 594 e 595 do CPP foram revogados pelas Leis 11.719/08 e 12.403/11, respectivamente. Nesse contexto, também vale destacar que, pelos mesmos motivos, o art. 585 do CPP foi tacitamente revogado pela Lei 11.689/08, haja vista a nova redação do art. 413, §3º, do CPP.

c) Regularidade formal:

A depender do recurso, algumas formalidades legais devem ser observadas. Em regra, a

regularidade formal guarda relação com a interposição do recurso e também com a motivação recursal.

A verdade, todavia, é que esse pressuposto acaba sendo mitigado pelo princípio da instrumentalidade das formas. Isso porque se entende que a forma não é um fim, mas um meio para se alcançar determinada finalidade. Por esse motivo, a obediência cega à forma não pode servir de empecilho à interposição de recurso.

Lembre-se que, no processo penal, alguns recursos podem ser interpostos com posterior apresentação das razões. Ressalte-se, entretanto, que essa possibilidade de interposição + posterior apresentação de razões não existe em todos os recursos. Aplica-se na hipótese de recurso contra juiz de primeira instância, a exemplo do RESE, da apelação e do agravo em execução. EXCEÇÃO: nos JUIZADOS ESPECIAIS, vale lembrar, o recurso deve ser interposto juntamente com as razões.

Sobre o assunto, vejamos o que dispõe o art. 578 do CPP:

Art. 578. O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante. § 1o Não sabendo ou não podendo o réu assinar o nome, o termo será assinado por alguém, a seu rogo, na presença de duas testemunhas.




§ 2o A petição de interposição de recurso, com o despacho do juiz, será, até o dia seguinte ao último do prazo, entregue ao escrivão, que certificará no termo da juntada a data da entrega. § 3o Interposto por termo o recurso, o escrivão, sob pena de suspensão por dez a trinta dias, fará conclusos os autos ao juiz, até o dia seguinte ao último do prazo.

Observe-se, inicialmente, que, em se tratando de recurso contra decisão proferida por

juiz de primeira instância, é possível a interposição de recurso por termo nos autos. Devemos entender por “termo” qualquer manifestação da parte demonstrando seu interesse em recorrer (ex.: certidão do oficial de justiça). Por outro lado, em se tratando de recurso interposto perante os tribunais, entende-se que o recurso só pode ser interposto por petição, que já deve vir acompanhada das razões recursais. Aplica-se, nesse contexto, a Súmula 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. O STJ, inclusive, já anulou um julgamento porque a apelação foi interposta por termo e as razões não foram juntadas.

REGULARIDADE FORMAL NA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO

CONTRA DECISÃO DE JUIZ DE

PRIMEIRA INSTÂNCIA PERANTE O TRIBUNAL

O recurso pode ser interposto por PETIÇÃO ou por TERMO nos autos.

O recurso só pode ser interposto por PETIÇÃO.

Alguns recursos admitem a posterior apresentação de razões (ex.: RESE; apelação; agravo em execução). Exceção: Juizados Especiais (neste caso, o recurso deve ser interposto juntamente com as razões).

O recurso deve ser interposto juntamente com as razões recursais.

Outro ponto importante sobre a regularidade formal diz respeito aos recursos que demandam a formação de instrumento. Exemplo: agravo de instrumento. Lembre-se que, quando se trata de recurso com esta exigência, é ônus do recorrente a formação do instrumento. Importante destacar, ainda, a Súmula 115 do STJ: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”. Essa súmula se aplica ao processo penal? De acordo com os Tribunais Superiores, a Súmula 115 do STJ se aplica ao processo penal, porém a constituição do defensor também pode ser demonstrada à luz do art. 266 do CPP (a lei prevê que o acusado pode constituir o seu advogado na audiência). 4.2. PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS 4.2.1. LEGITIMIDADE RECURSAL




A legitimidade recursal vem prevista, inicialmente, no art. 577 do CPP:

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

O referido dispositivo cita, basicamente, a acusação e a defesa. Por esse motivo, de acordo com a doutrina, ele contempla os chamados LEGITIMADOS GERAIS, que correspondem aos sujeitos processuais que podem interpor qualquer recurso (MP, querelante, acusado e defensor). Mas não é somente o MP, o querelante, o acusado e o defensor que podem recorrer. No processo penal, a legitimidade também se estende a outros sujeitos, que são os chamados legitimados específicos ou restritos, por exemplo: assistente da acusação; terceiro que recolheu a fiança (na hipótese do RESE do art. 581, VII, do CPP); cônjuge, parente ou descendente (art. 195 da LEP; na hipótese de agravo em execução – mas também pode ser interposto pelos legitimados gerais). Lembre-se, ainda, que, no processo penal, acusado e defensor têm LEGITIMIDADES AUTÔNOMAS E DISTINTAS para recorrer. Logo, ambos devem ser intimados da sentença (condenatória e absolutória imprópria). Há quem diga que a legitimidade autônoma do acusado não é compatível com a CF/88, por violação à indispensabilidade do advogado. De fato, o advogado é indispensável à Administração da Justiça. Todavia, isso não significa que todo e qualquer ato postulatório deva ser praticado por um advogado. O acusado pode, sim, interpor recurso; o que ele não pode é arrazoá-lo. Legitimidade restrita e subsidiária do assistente da acusação:

O assistente da acusação nada mais é do que o ofendido que se habilita em processos de AÇÃO PENAL PÚBLICA (Se a ação penal é privada, o ofendido estará atuando como parte principal).


Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.

Observe-se, inicialmente, que só há falar em assistente a partir do início do PROCESSO

PENAL. Não existe assistente da acusação na fase investigatória (“em todos os termos da ação pública”). O assistente do Ministério Público somente poderá ser habilitado após o início da ação

penal pública e antes do trânsito em julgado, razão por que não se admite tal habilitação durante o inquérito policial, na execução penal nem em crime de ação privada.




O Estado pode se habilitar como assistente da acusação? SIM. Não é correto pensar que, em um processo penal, o Estado esteja sendo representado pelo Ministério Público. O MP representa os interesses da sociedade, que é o verdadeiro titular da ação penal pública. Diferente é o interesse patrimonial do Estado. Exemplos: i) art. 26, p. único, da Lei 7.492/86 (permite expressamente a assistência da CVM e do Banco Central); ii) art. 2º, §1º, do Decreto-Lei 201/67 (autoriza expressamente a assistência de órgãos federais, estaduais ou municipais).

De acordo com o CPP, quais os recursos que podem ser interpostos pelo assistente da acusação? O CPP diz, expressamente, que o assistente pode interpor APELAÇÃO (contra a impronúncia e contra a sentença) e RESE (contra decisão extintiva da punibilidade). Sobre o assunto, vejamos o que dispõe o art. 598 do CPP:

Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

O referido dispositivo precisa ser lido em conjunto com o art. 584, §1º, do CPP:

§ 1o Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581 [EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE], aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598.

Note que, quando se tratar de recurso contra a impronúncia ou contra decisão extintiva da punibilidade, aplica-se o art. 598 do CPP, do que podemos concluir que, nesses casos, o assistente da acusação pode recorrer. Lembre-se, apenas, que, hoje, a impronúncia não está mais sujeito ao RESE, mas sim à apelação. O assistente da acusação pode interpor outros recursos que não aqueles previstos pelo CPP, como o recurso extraordinário e a carta testemunhável? Não apenas a apelação e o RESE podem ser interpostos pelo assistente. Como desdobramento a essas hipóteses, QUALQUER OUTRO RECURSO pode ser interposto pelo assistente. Corroborando este entendimento, a Súmula 210 do STF: “O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, parágrafo 1º e 598 do Código de Processo Penal”. Existem, ainda, outras discussões envolvendo o assistente da acusação, senão vejamos:

Interesse recursal do assistente contra sentença condenatória: a lei não fala qual a espécie de sentença contra a qual o assistente pode recorrer, se absolutória e/ou condenatória. Quanto à sentença absolutória, parece não haver dúvidas sobre a legitimidade recursal do assistente. No que se refere à sentença condenatória, entretanto, durante muito tempo, prevaleceu a ideia de que o único interesse que justificava a presença do assistente da acusação era o interesse patrimonial (por meio da obtenção do título condenatório), razão pela qual ele jamais poderia recorrer contra uma sentença condenatória. Hoje, todavia, esta posição é minoritária, pois predomina o entendimento de que o assistente não tem apenas interesse patrimonial; em verdade, ele tem interesse




em uma decisão justa. Podemos dizer, assim, que o assistente de acusação pode, sim, recorrer contra uma sentença condenatória, visando à majoração da pena.

Interesse recursal do assistente contra decisão concessiva de HC em favor do acusado: observe-se que, com o advento da Lei 12.403/11, o assistente da acusação passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva do acusado (art. 311 do CPP). Ora, isso significa dizer que, se é possível pedir a prisão preventiva, é óbvio que o assistente também pode recorrer contra a decisão concessiva de HC. Ressalte-se, outrossim, que a Súmula 208 do STF está ultrapassada, diante da nova orientação firmada pela Lei 12.403/11.

Cumpre destacar que o recurso do assistente é SUBSIDIÁRIO em relação ao do

Ministério Público. Lembre-se que a legitimidade do assistente é restrita, específica. Sendo assim, temos que o recurso do assistente só pode ser conhecido se o MP não recorreu antes. Ressalte-se, contudo, que, havendo recurso do MP, caso a impugnação seja parcial, o assistente pode recorrer contra a parte restante. Se a impugnação for total, o assistente não poderá recorrer.

Frise-se, ainda, que o recurso poderá ser interposto pelo ofendido, MESMO QUE NÃO ESTEJA HABILITADO (art. 598 c/c art. 584, §1º, do CPP). Se o ofendido ainda não estiver habilitado como assistente, juntamente com o recurso deve ser requerida a habilitação, por meio da comprovação de que é vítima.

Quanto ao prazo recursal, depende:

Ofendido já habilitado: 05 dias;

Ofendido não habilitado: 15 dias.

Em ambas as hipóteses acima, o prazo recursal só começa a fluir após o decurso do prazo do Ministério Público (lembre-se que o recurso do assistente é subsidiário em relação ao do MP). Nesse sentido, vale dizer, a Súmula 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”. 4.2.2. INTERESSE RECURSAL

O interesse recursal deriva da SUCUMBÊNCIA, que nada mais é do que uma situação de desvantagem jurídica oriunda da emergente decisão recorrida. Sobre o assunto, dispõe o art. 577, p. único, do CPP:

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

O recurso não se presta à discussão de teses acadêmicas. O recurso só pode ser utilizado

quando ele for necessário para a reforma da decisão. E só terá interesse na reforma da decisão aquele que sucumbir.




Classificação da sucumbência:

a) Sucumbência única: o gravame atinge apenas uma das partes.

b) Sucumbência múltipla: o gravame atinge vários interessados. Há duas espécies:

Sucumbência múltipla paralela: a lesividade atinge interesses idênticos (ex.: condenação de dois ou mais acusados).

Sucumbência múltipla recíproca: a lesividade atinge interesses opostos (ex.: o juiz condena o acusado pela prática de crime simples, apesar de o MP pedir o reconhecimento da qualificadora).

c) Sucumbência direta: atinge uma das partes da relação processual (ex.: o MP se vê

diante de decreto absolutório, a despeito de pedido condenatório por ele formulado).

d) Sucumbência reflexa: a sucumbência alcança pessoas que estão fora da relação processual (ex.: se o juiz absolve o acusado, a vítima ou seus sucessores poderão apelar, mesmo que não tenham se habilitado previamente como assistente da acusação).

e) Sucumbência total: o pedido não é atendido em sua integralidade. f) Sucumbência parcial: apenas parte do pedido não é atendida.

Na prática, essa classificação não tem importância. O importante mesmo é verificar se a

parte teve algum prejuízo com a decisão. Questões controversas sobre o interesse recursal:

Interesse recursal da defesa diante de sentença absolutória:

A defesa pode recorrer diante de uma sentença absolutória? Em se tratando de uma absolvição imprópria, há interesse recursal da defesa (lembre-se que uma sentença absolutória imprópria não deixa de ser condenatória, uma vez que é imposta ao acusado uma medida de segurança). No caso de uma sentença absolutória própria, por sua vez, a defesa tem interesse recursal, se demonstrar que a mudança do fundamento do decreto absolutório pode fazer coisa julgada na esfera cível (ex.: absolvição com base na insuficiência de provas – não faz coisa julgada no cível; neste caso, o acusado terá interesse recursal, se pretender demonstrar que, em verdade, o fato não existiu, circunstância esta que faz coisa julgada na esfera cível).

O acusado tem interesse para recorrer contra decisão extintiva da punibilidade, a exemplo de uma decisão que reconhece a prescrição? Há doutrinadores, em posição minoritária, que entendem que sim (Luiz Flávio Gomes), ou seja, que o acusado tem interesse




para recorrer contra decisão extintiva da punibilidade, com o objetivo de que o tribunal se pronuncie quanto ao mérito, para ver, por exemplo, reconhecida a sua inocência. Esta, entretanto, como dito, não é o entendimento que prevalece. Para os Tribunais Superiores, NÃO há interesse recursal da defesa no que se refere a uma decisão extintiva da punibilidade.

Divergência entre o interesse recursal do acusado e de seu defensor:

Essa situação, por óbvio, não acontece muito quando o advogado é constituído pelo próprio acusado. É mais comum quando estamos diante de um Defensor Público ou de um defensor dativo.

Há doutrinadores que defendem a preponderância da vontade do acusado. Outros, por outro lado, defendem a prevalência da vontade do defensor, sob o argumento de que este possui conhecimento técnico. De uma forma ou de outra, certo é que prevalece a vontade daquele que tem interesse em recorrer, seja o acusado, seja o defensor.

Podemos aplicar, nesse contexto, a Súmula 705 do STF: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Esta súmula deixa claro que, ainda que o acusado tenha renunciado ao seu direito de recorrer, isso não impede que o recurso interposto pelo seu defensor seja conhecido.

Sentença condenatória e/ou absolutória e interesse recursal do Ministério Público:

O Ministério Público pode recorrer em favor do acusado? De acordo com a CF/88, ao

MP incumbe a tutela de direitos individuais indisponíveis, no qual se inclui o direito de locomoção. Logo, se o MP entende que se está diante de um inocente, que não há provas para a condenação etc., é plenamente possível o recurso em favor do acusado.

Detalhe importante: o Ministério Público pode recorrer buscando a absolvição do acusado, mas desde que, na primeira instância, durante o julgamento, tenha sido postulada a absolvição (ora, se o MP pediu a condenação, e o juiz condenou, não houve sucumbência; se não houve sucumbência, não há interesse recursal). Em outras palavras, desde que haja SUCUMBÊNCIA, o MP pode recorrer contra sentença condenatória buscando a absolvição do acusado.

E no caso de ação penal exclusivamente privada? Lembre-se que, na ação penal privada, o MP atua como custos legis. Sendo assim, o MP pode recorrer contra eventual sentença condenatória, seja para prejudicar o acusado, seja para melhorar a sua situação. Diante de sentença absolutória, se o querelante não recorrer, não se admite recurso do MP. É perfeitamente viável a interposição de recurso pelo acusado, mesmo diante de uma

absolvição, o mesmo podendo dar-se com o Ministério Público, que pode recorrer da sentença absolutória ou condenatória, quando na situação de fiscal da lei.

5. EFEITOS DOS RECURSOS 5.1. EFEITO OBSTATIVO




Pelo efeito obstativo, temos que a interposição de um recurso impede a preclusão temporal e o consequente trânsito em julgado da decisão. 5.2. EFEITO DEVOLUTIVO Para se referir a esse efeito, talvez o mais importante no processo penal, utilizamos a máxima tantum devolutum quantum appelatum. Em razão dele, temos que o reexame da causa pela instância superior fica RESTRITO À PARTE DA DECISÃO IMPUGNADA pelo recorrente, evitando-se, assim, a prestação da atividade jurisdicional sem que tenha havido provocação das partes (princípio da inércia da jurisdição). Ou seja, da mesma forma que, na primeira instância, o juiz não pode iniciar um processo de ofício, o tribunal, ao julgar um recurso, está atrelado àquilo que foi objeto de impugnação (só poderá apreciar o conhecimento que a ele foi devolvido). Observe-se que o efeito devolutivo é mitigado pelo princípio da reformatio in mellius. Isso significa dizer que, em recurso exclusivo da acusação, é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa, ainda que a apreciação de tal questão não tenha sido expressamente devolvida ao tribunal. Além disso, uma vez delimitada a extensão do recurso, devolve-se ao tribunal o conhecimento de todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria impugnada. Note, assim, que o conhecimento do tribunal, quanto à dimensão vertical, é o mais amplo possível. O tribunal está vinculado ao objeto da impugnação, mas não à argumentação jurídica trazida pelo recorrente. Lembre-se que, no processo penal, há certos recursos em que as razões recursais podem ser apresentadas separadamente. Nesta situação, a delimitação deve ser feita na petição de interposição do recurso. Na hipótese de o recorrente não delimitar a matéria impugnada em sua petição de interposição, prevalece o entendimento de que se devolve ao juízo ad quem o conhecimento integral da matéria que gerou a sucumbência, salvo em se tratando de recursos de fundamentação vinculada, pois, neste caso, a parte é obrigada a declinar um dos fundamentos previstos em lei, ainda que o faça nas razões recursais (STF). Obs. Os efeitos obstativo e devolutivo são inerentes a todo e qualquer recurso. Os demais efeitos podem estar presentes ou não, a depender do recurso que se está estudando. 5.3. EFEITO SUSPENSIVO Consiste na impossibilidade de a decisão impugnada produzir seus efeitos regulares enquanto não houver a apreciação do recurso interposto. Se o recurso for dotado de efeito suspensivo, a decisão não produzirá efeito algum até que o recurso seja julgado. Por outro lado, se o recurso não for dotado de efeito suspensivo, a decisão poderá ser executada de imediato. Tecnicamente, não é o recurso que tem efeito suspensivo, pois, se assim fosse, enquanto o recurso não fosse interposto, a decisão teria o condão de produzir efeitos. O que se suspende, em verdade, é o simples fato de determinada decisão admitir a interposição de um recurso dotado de efeito suspensivo. Afinal, mesmo antes da interposição do recurso, o simples fato de se admitir a impugnação dotada de efeito suspensivo já é suficiente para impedir a produção dos efeitos regulares daquela decisão.




No processo penal, em virtude do princípio da presunção de inocência, não é possível a execução provisória de uma pena pelo simples fato de determinado recurso não ser dotado de efeito suspensivo. Isso significa dizer que todo e qualquer recurso interposto contra sentença condenatória ou absolutória imprópria é dotado de EFEITO SUSPENSIVO INDIRETO, ainda que a lei não se refira ao efeito (ex.: recursos extraordinários – não têm efeito suspensivo, mas isso não significa que a pena pode ser executada). 5.4. EFEITO REGRESSIVO, ITERATIVO OU DIFERIDO Consiste na devolução da matéria impugnada ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Exemplos: RESE; carta testemunhável; agravo em execução. Tanto o recurso em sentido estrito quanto a carta testemunhável admitem o juízo de

retratação.

Por conta do efeito regressivo, a doutrina traz a seguinte classificação dos recursos:

Recurso iterativo: é aquele em que se permite apenas ao próprio órgão prolator da decisão reexaminá-la. Exemplo: embargos de declaração.

Recurso reiterativo: é aquele em que o reexame da matéria impugnada compete, exclusivamente, ao juízo ad quem. Exemplo: apelação.

Recurso misto: é aquele em que se admite o reexame da decisão tanto pelo juízo a quo quanto, eventualmente, pelo juízo ad quem. Exemplo: RESE.

Nos recursos dotados de efeito regressivo, portanto, o juízo ad quem só analisará a matéria recursal se o juízo a quo não voltar atrás em sua decisão. Se confirmá-la, o recurso seguirá ao juízo ad quem. 5.5. EFEITO EXTENSIVO Em decorrência do efeito extensivo, a decisão do recurso interposto por um dos acusados pode beneficiar os demais agentes, desde que fundada em motivos que não sejam de caráter pessoal. Só é possível falar em efeito extensivo se o motivo da decisão valer para todos. Ex.: redução de pena para o menor de 21 anos – não há efeito extensivo; conduta atípica – pode beneficiar todos os coautores.

Esse efeito vem previsto no art. 580 do CPP:

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

O efeito extensivo, vale dizer, também é aplicável ao HC e à revisão criminal. Exemplo: se o tribunal determina o trancamento de um processo, reconhecendo a atipicidade da conduta no julgamento de um HC, essa decisão vale para todos os demais concorrentes (coautores e partícipes). O ideal é que, num caso como esse, o próprio tribunal, de ofício, já se pronuncie




quanto ao efeito extensivo, de modo a estender aquela decisão aos outros concorrentes. Se algum acusado não for abrangido pelo efeito extensivo, é possível a oposição de embargos de declaração ou, até mesmo, a impetração de HC. 5.6. EFEITO SUBSTITUTIVO Em decorrência do efeito substitutivo, temos que o julgamento proferido pelo juízo ad quem irá substituir a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso, mesmo que este não seja provido. A decisão dada pelo tribunal substitui a decisão de primeira instância naquilo que tiver sido objeto de recurso. Frise-se, mais uma vez, que o efeito substitutivo se opera mesmo que o tribunal mantenha a decisão de primeira instância. Atente-se para o fato de que só podemos falar em efeito substitutivo quando o recurso é CONHECIDO pelo juízo ad quem. Além disso, lembre-se de que a análise desse efeito é extremamente importante no processo penal para fins de definição da competência para o julgamento de revisão criminal (assunto já analisado anteriormente). Apesar de não estar previsto expressamente no CPP, a doutrina entende aplicável o art. 512 do CPC: “O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso”. 5.7. EFEITO TRANSLATIVO O efeito translativo consiste na devolução ao juízo ad quem de toda a matéria não atingida pela preclusão. No processo penal, o único recurso que é dotado de efeito translativo é o RECURSO DE OFÍCIO, que devolve à instância superior o conhecimento integral da causa. Vale lembrar a Súmula 360 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. 6. DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSOS De acordo com a maioria da doutrina, uma norma que trata de recursos é genuinamente processual, o que significa dizer que ela tem APLICAÇÃO IMEDIATA (art. 2º do CPP). Nesse contexto, pergunta-se: qual a lei aplicável ao recurso? É a lei em vigor à época do fato delituoso? É a lei em vigor à época da intimação? É a lei em vigor à época da publicação da decisão? É a lei em vigor à época da interposição do recurso? Atenção: o que interessa é o momento da PUBLICAÇÃO DA DECISÃO, pois, neste momento, o acusado passa a ter direito adquirido às leis processuais recursais em vigor. Podemos dizer, assim, que a lei que se aplica ao recurso não é aquela em vigor à época do crime, nem tampouco aquela vigente quando da interposição do recurso, mas sim a que estiver em vigor quando surgir o direito ao recurso, ou seja, no momento da publicação da decisão, pois é neste momento que se adquire o direito à observância das regras recursais então vigentes. Observe-se que, em se tratando de sentença escrita, considera-se proferida quando publicada em cartório, ou seja, quando a sentença é entregue nas mãos do escrivão (art. 389 do CPP). A intimação serve tão somente para a fluência do prazo recursal, não tendo qualquer relação com a existência do direito ao recurso. Por outro lado, em se tratando de decisão




interlocutória proferida em audiência ou de sentença oral, o próprio dia em que o ato foi praticado marca o surgimento do direito adquirido à observância das regras processuais vigentes. Extinção do protesto por novo júri pela Lei 11.689/08:

Para parte da doutrina a norma que revogou o protesto por novo júri tem natureza

processual material; isso significa dizer que, se à época do crime, o protesto ainda era previsto em lei, este direito subsistirá. Não é a posição que prevalece. Predomina, hoje, o entendimento segundo o qual, se o julgamento pelo júri se deu após o dia 09/08/08, o acusado não tem direito ao protesto por novo júri (STJ). Art. 4º da Lei 11.418/08:

Esta lei passou a exigir a REPERCUSSÃO GERAL no recurso extraordinário, inclusive no processo penal, para todo e qualquer recurso interposto a partir do primeiro dia de sua exigência. Como se percebe, este dispositivo adota como critério do direito intertemporal o momento da interposição do recurso, o que é equivocado, já que acaba por emprestar força retroativa à Lei 11.418/06.

Por esse motivo, o STF condicionou a demonstração da repercussão geral às alterações regimentais, que somente entraram em vigor no dia 03/05/2007. Portanto, a exigência da repercussão geral só passou a incidir em relação aos acórdãos proferidos a partir da vigência das alterações regimentais. HABEAS CORPUS 1. INTRODUÇÃO A expressão habeas corpus significa “apresentar o corpo”, trazendo a ideia, justamente, de apresentar ao Judiciário uma pessoa que tem contra si violado o seu direito à liberdade de locomoção. O HC vem previsto expressamente no art. 5º, inciso LXVIII, da CF/88, abaixo in verbis:

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

2. NATUREZA JURÍDICA DO HC Dentro do CPP, o HC foi inserido dentro do Título II, que trata dos recursos. Todavia, certo é que o HC não é recurso, mas sim uma AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO, que conta com previsão na própria CF/88. Por que o HC não é recurso? Vejamos algumas justificativas:

O HC pode ser usado antes mesmo do início do processo (ex.: HC objetivando o trancamento de um inquérito policial em andamento).




O HC pode ser usado para a impugnação de atos administrativos e de particulares (o recurso só pode ser utilizado contra decisão judicial; o HC vai mais além).

O HC pode ser usado inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, desde que subsista constrangimento à liberdade de locomoção.

3. INTERESSE DE AGIR 3.1. NECESSIDADE DA TUTELA É preciso demonstrar, no caso concreto, que há algum tipo de violência ou coação decorrente de ILEGALIDADE ou ABUSO DE PODER. Ressalte-se que nem todo tipo de violência decorre de ilegalidade ou de abuso de poder. Exemplo: prisão em flagrante – é óbvio que houve violência contra a pessoa, mas esta violência é legal, institucionalizada; processo penal contra uma pessoa – não deixa de ser uma violência, contudo, o constrangimento sofrido pela pessoa é legal. Vale dizer que a ameaça de constrangimento deve ser demonstrada de maneira objetiva, sendo iminente e plausível. Ex.: o CTB foi alterado pela Lei Seca, razão pela qual vários advogados impetraram HC preventivo, dizendo que a lei seria inconstitucional por violação ao direito à autoincriminação; neste caso, é óbvio que o HC não pode ser conhecido. Isso porque não se admite HC para a impugnação de ato normativo em tese (STJ). 3.2. ADEQUAÇÃO O instituto do HC é vocacionado à tutela da liberdade de locomoção. Ou seja, só é possível se valer do HC para proteger este direito. Hipóteses que admitem a impetração de HC:

O STF possui uma posição bastante ampliativa quanto à utilização do HC. Vejamos algumas situações:

a) Processo sobrestado em virtude da suspensão condicional do processo: mesmo

estando o processo suspenso, o STF entende que cabe HC (STF).

b) Quebra ilegal de sigilo de dados: quando alguém está preso, tanto o STF quanto o STJ autorizam a quebra do sigilo de dados mesmo sem autorização judicial. Todavia, a quebra ILEGAL de sigilo de dados autoriza a impetração de HC, a exemplo da quebra do sigilo de dados bancários por promotor de justiça. Isso porque, não obstante o sigilo de dados esteja ligado à vida privada, a sua quebra pode ser utilizada em uma investigação criminal, do que poderá resultar prejuízo à liberdade de locomoção do acusado (STF).




Hipóteses que NÃO admitem a impetração de HC:

a) Persecução penal referente a infração penal à qual seja cominada exclusivamente pena de multa: lembre-se de que a multa não paga não mais pode ser convertida em prisão, sendo considerada, agora, como dívida de valor. Isso significa dizer que, quando alguém responde a um processo ao qual seja cominada exclusivamente uma pena de multa, não há, mesmo que potencialmente, qualquer risco à liberdade de locomoção, razão pela qual, neste caso, não é cabível o HC. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 693 do STF: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Não cabe habeas corpus nas hipóteses sujeitas à pena de multa, nos afastamentos dos

cargos públicos por questões penais ou administrativas nem na preservação de direitos fundamentais que não a liberdade de locomoção de ir e vir, salvo manifesta teratologia a repercutir na liberdade de locomoção. b) Quando já tiver ocorrido o cumprimento da pena privativa de liberdade: nesse

sentido, a Súmula 695 do STF: “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”. Pode ser cabível a revisão criminal.

c) Exclusão de militar, perda de patente ou de função pública: pode ser cabível

Mandado de Segurança, ação ordinária, mas não o HC. Nesse sentido, a Súmula 694 do STF: “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”.

d) HC substitutivo de recurso ordinário: este assunto foi objeto de uma mudança

extremamente importante promovida pelo STF no ano de 2012. De acordo com o art. 102, inciso I, “i”, da CF/88, compete ao STF processar e julgar, originariamente, o HC, quando o coator for Tribunal Superior. O art. 102, inciso II, “a”, da CF/88, por sua vez, estabelece que compete ao STF julgar, em recurso ordinário, o HC decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. Vamos imaginar que um HC tenha sido impetrado perante o STJ, que denegou a ordem. Contra a decisão do STJ, deve ser impetrado um novo HC perante o STF ou deve ser interposto um recurso ordinário também junto à Suprema Corte? Aí reside a controvérsia. Note o contexto: contra determinada decisão, há recurso adequado previsto em lei, porém este recurso é substituído por um HC – este é o chamado “HC substitutivo de recurso ordinário”. Durante décadas, esse HC substitutivo era amplamente admitido pelos Tribunais Superiores. Entretanto, hoje, mais precisamente a partir de agosto/2012, o HC substitutivo de recurso ordinário NÃO mais é admitido pelo STF e pelo STJ.

4. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO 4.1. CABIMENTO DE HC EM RELAÇÃO A PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES




Sobre o assunto, dispõe o art. 142, §2º, da CF/88: “Não caberá ‘habeas-corpus’ em relação a punições disciplinares militares”. O dispositivo é categórico. Mas será que é isso mesmo? O militar punido disciplinarmente jamais poderá se valer de um HC? Já há algum tempo, os Tribunais vêm entendendo que NÃO é cabível o HC para discutir o MÉRITO da punição disciplinar, mas aspectos relacionados à legalidade podem ser questionados por esta via impugnativa (ex.: competência; duração da punição etc.). 4.2. CABIMENTO DE HC EM RELAÇÃO À PRISÃO ADMINISTRATIVA Sobre o assunto, dispõe o art. 650, §2º, do CPP:

§ 2o Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal. [TACITAMENTE REVOGADO PELA LEI 12.403/11]

Lembre-se de que grande parte da doutrina (Pacelli) já se posicionava no sentido de que a prisão administrativa não havia sido recepcionada pela CF/88. Hoje, vale dizer, o regramento da prisão administrativa foi revogado pela Lei 12.403/11 (que deu nova redação aos arts. 319 e 320 do CPP, que antes tratavam do assunto). Podemos dizer, portanto, que a Lei 12.403/11 revogou tacitamente o art. 650, §2º, do CPP. 5. LEGITIMIDADE ATIVA 5.1. IMPETRANTE x PACIENTE Impetrante é aquele que pede a concessão da ordem de HC. Paciente, por sua vez, é aquele que sofre constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção. É perfeitamente possível e comum que impetrante e paciente sejam a mesma pessoa. Quando são pessoas distintas, é interessante visualizar se a impetração do HC atende aos interesses do paciente. Ex.: em casos de repercussão nacional, é comum que um terceiro impetre HC em favor de outra pessoa; teoricamente, esse terceiro possui legitimidade, mas, além disso, é preciso verificar se a impetração atende aos interesses do paciente (por vezes, a impetração prematura de um HC pode ser prejudicial).

O impetrante pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, independentemente de capacidade (não precisa ser advogado). Nesse sentido, o art. 654 do CPP:

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

Ressalte-se que, para o STF, qualquer pessoa pode impetrar não só o HC como também eventual RECURSO em desdobramento a ele.




Quanto à pessoa jurídica, frise-se que ela pode ser impetrante, mas não pode ser paciente, na medida em que não sofre restrição em sua liberdade de locomoção (STF). O habeas corpus pode ser impetrado, perante qualquer instância do Poder Judiciário, por

qualquer pessoa do povo em favor de outrem, podendo, ainda, a autoridade judicial competente concedê-lo de ofício. O Ministério Público pode impetrar HC? O MP pode impetrar HC, mas desde que o faça

em favor da liberdade de locomoção do paciente (STF). Cuidado, pois, na prática, muitas vezes o HC impetrado pelo MP tem a intenção de prejudicar o acusado, mormente quando ele está solto (ex.: acusado solto que responde a um processo, na Justiça Militar, por crime eleitoral – o HC impetrado pelo MP, neste caso, tem o objetivo de ver reconhecida a incompetência absoluta do juízo). A capacidade postulatória para a impetração de habeas corpus para defender em juízo

violação à liberdade de locomoção ilicitamente coactada ou ameaçada é atribuída a qualquer pessoa, bem como ao Ministério Público.

6. LEGITIMIDADE PASSIVA 6.1. COATOR Coator nada mais é do que a pessoa responsável pela violência ou coação ilegal. Exemplos: i) delegado de polícia que prendeu em flagrante uma pessoa que não estava em situação de flagrância – o delegado é o coator para fins de HC; ii) juiz que decretou prisão preventiva sem fundamentação – o juiz é o coator para fins de HC. Coator ≠ detentor. O detentor é a pessoa que, fisicamente, executa a privação da liberdade de locomoção do paciente. Ex.: diretor de um presídio que cumpre a ordem de prisão do juiz (este é o coator; aquele é o detentor). Quem pode e quem não pode ser o coator para fins de HC? Vejamos:

a) Ministério Público:

O Ministério Público PODE SER AUTORIDADE COATORA. Exemplo clássico: requisição de inquérito pelo promotor de justiça. Nessa situação, qual a competência para julgar HC quando o promotor é a autoridade coatora? Antigamente, entendia-se que o HC deveria ser julgado pelo juiz de primeira instância. Este entendimento, todavia, já está superado. Isso porque, do julgamento desse HC, pode resultar o reconhecimento da prática de um crime pelo promotor (ex.: abuso de autoridade). Por esse motivo é que, hoje, entende-se que HC impetrado contra ato de promotor deve ser julgado pelo respectivo tribunal.

b) Particular:

O particular também PODE SER AUTORIDADE COATORA. Exemplo: HC para que o

paciente seja liberado do hospital. Note que o particular, tecnicamente, não é “autoridade”, razão pela qual é melhor falarmos em “coator”.




c) CPI:

A CPI PODE SER AUTORIDADE COATORA, e isso é muito comum.

7. ESPÉCIES DE HC 7.1. HC PREVENTIVO Nesse caso, estamos diante de uma AMEAÇA concreta à liberdade de locomoção. O que se pede é a concessão de um SALVO-CONDUTO, ordem judicial esta que impede que a pessoa sofra qualquer restrição a sua liberdade de locomoção. 7.2. HC LIBERATÓRIO OU REPRESSIVO No HC liberatório, a VIOLÊNCIA já se concretizou. Ex.: prisão temporária por 100 dias; prisão preventiva decretada por juiz incompetente etc. Nesse caso, em se tratando de acusado preso, postula-se a concessão de um ALVARÁ DE SOLTURA. Na apreciação do habeas corpus, o órgão jurisdicional não está vinculado à causa de

pedir e ao pedido, podendo, assim, ser a ordem concedida, em sentido diverso ou mais amplo do que foi pleiteado ou mencionado pelo impetrante.

7.3. HC TRANCATIVO Essa espécie vem sendo mencionada por alguns doutrinadores. O HC trancativo visa ao trancamento de inquérito ou processo penal. 8. COMPETÊNCIA O tema deve ser estudado a partir das seguintes regras:

a) A competência para o julgamento de HC leva em consideração as figuras do PACIENTE e da AUTORIDADE COATORA.

b) Em regra, em se tratando de autoridade coatora dotada de foro por prerrogativa de função, a competência para o julgamento do HC recai sobre o tribunal que tem competência originária para julgar essa autoridade.

Obs. HC contra ato do promotor do MPDFT: o MPDFT pertence ao MPU, cujos membros são julgados pelo TRF. Logo, o julgamento de HC contra ato de promotor do MPDFT é de competência do TRF da 1ª Região.

COMPETÊNCIA PARA JULGAR HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE...

PROMOTOR DE JUSTIÇA PROMOTOR DO MPDFT PROCURADOR DA




REPÚBLICA

Tribunal de Justiça. Tribunal Regional Federal

da 1ª Região.

Tribunal Regional Federal (região onde atuar o

membro)

Compete ao TJ julgar HC contra Promotor de Justiça mesmo que a CE e a Lei de Organização Judiciária nada disponham sobre o assunto.

É a posição do STJ (HC 67.416/DF) e do STF (RE 418.852/DF).

Compete ao TRF o julgamento de habeas corpus impetrado contra o Procurador da República.

c) A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de

autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.

d) Para que uma ordem de HC possa ser conhecida por uma instância superior, é necessária a provocação dos juízes inferiores acerca da matéria que se pretende impugnar, sob pena de indevida supressão de instância.

A alegação de ausência do estado de flagrância é matéria de ordem pública e, por versar diretamente sobre o direito de liberdade, ainda que não tenha sido objeto de análise pelo tribunal a quo, pode ser analisada pelo STJ.

Obs. Súmula 691 do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Ressalte-se, entretanto, que, após a edição dessa súmula, o próprio STF aperfeiçoou esse entendimento, de modo que a Súmula 691 deve ser lida da seguinte forma: em regra, não cabe HC contra decisão de relator que, em HC requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar, salvo em situações teratológicas ou de manifesta ilegalidade. Súmula 690 do STF:

De acordo com a Súmula 690 do STF, “compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de Habeas Corpus contra decisão de turma recursal de Juizados Especiais Criminais”. Esta súmula está ultrapassada. Isso porque, hoje, a competência para o julgamento de HC contra decisão de turma recursal é do TJ ou do TRF, a depender se o juizado é estadual ou federal (STF).

9. DILAÇÃO PROBATÓRIA O HC é um procedimento célere, afinal de contas, ele lida com a liberdade de locomoção das pessoas. Por esse motivo é que o rito processual do HC não comporta instrução probatória (ideia próxima à do MS). Diante de uma decisão judicial transitada em julgado, devemos optar pelo HC ou pela revisão criminal? Duas dicas são importantes para identificar a via impugnativa adequada:




Constrangimento à liberdade de locomoção: o HC só pode ser impetrado se houver risco à liberdade de locomoção, razão pela qual não é cabível, por exemplo, se o condenado já cumpriu a pena. A revisão criminal, por sua vez, pode ser ajuizada mesmo depois do cumprimento da pena.

Dilação probatória: o HC não comporta dilação probatória, o que já é possível em sede de revisão criminal.

Embora, como regra geral, não se admita dilação probatória em sede de habeas corpus,

é possível a concessão da ordem para o reconhecimento de excesso de prazo no processo penal, em especial para aquelas hipóteses excepcionais nas quais a mora processual não seja atribuível à defesa, bem como se trate de causa dotada de menor complexidade probatória.

10. MEDIDA LIMINAR Diante de uma situação de urgência, o HC deve ser impetrado com pedido liminar. Para que a liminar seja concedida, o relator deve verificar a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Outros exercícios envolvendo HC: Permite-se a impetração de habeas corpus na justiça eleitoral. Assim, atos de

autoridades policiais que possam consubstanciar violação à liberdade de locomoção de eleitor podem ser questionados por habeas corpus, sendo respeitada, no entanto, a competência originária dos tribunais eleitorais.

Considera-se coação ilegal, passível de habeas corpus, a manutenção do acusado em cárcere quando houver cessado o motivo que autorizou a coação.

Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.

Cabe HC no caso de réu processado ou condenado pelo art. 28 da Lei 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), mesmo não havendo risco, ainda que potencial, de que seja preso (já que, neste caso, não é possível a aplicação de pena privativa de liberdade). Regra geral, o STJ e o STF não admitem habeas corpus para rediscutir a dosimetria da pena aplicada na sentença. Excepcionalmente, ao julgar HC estes Tribunais admitem rever a pena aplicada se houver ILEGALIDADE MANIFESTA e desde que NÃO SEJA NECESSÁRIA A REDISCUSSÃO DE PROVAS. De todo modo, lembre-se que cabe HC após o trânsito em julgado, desde que não tenha sido extinta a pena privativa de liberdade – Súmula 695 do STF. Se houver empate na votação de um habeas corpus em julgamento no STJ ou STF, deverá prevalecer a decisão mais favorável ao paciente, não sendo necessária a convocação de magistrado de outra Turma para fins de desempate.




Não cabe habeas corpus de decisão monocrática de Ministro do STJ que nega seguimento a idêntica ação constitucional lá impetrada, por ser substitutivo de recurso ordinário. Caso concreto: o advogado impetrou um HC no STJ em favor de seu cliente; o HC foi distribuído a um Ministro Relator, o qual, entretanto, de forma monocrática, não conheceu do writ. Qual o recurso cabível contra esta decisão do Relator? Agravo Regimental, a ser julgado por uma das Turmas do STJ. Ao invés de interpor o agravo regimental, o advogado pode impetrar novo HC, desta vez para o STF, questionando a decisão monocrática do Relator? O STF entendeu que não, por entender o HC como substitutivo de recurso ordinário, o que não é admitido. Não é possível, na via do habeas corpus, discutir-se a correta tipificação dos fatos imputados ao paciente na ação penal. O HC não é instrumento legal para examinar se correta ou não tipificação penal, por envolver exame do mérito, direito esse reservado à INSTÂNCIA ORDINÁRIA. O controle judicial prévio de admissibilidade de qualquer acusação penal, mesmo em âmbito de habeas corpus, é LEGÍTIMO e não ofende os princípios constitucionais do juiz natural e do monopólio da titularidade do Ministério Público em ação penal de iniciativa pública, quando a pretensão estatal estiver destituída de base empírica idônea. Em suma, o Poder Judiciário pode rejeitar a denúncia oferecida pelo MP quando não houver indícios mínimos de autoria ou prova da materialidade. Se o impetrante, prejudicado com a decisão do HC, interpuser o recurso ordinário fora do prazo, este recurso deverá ser recebido como se fosse um HC substitutivo. Determinado réu preso impetrou, de próprio punho, sem assistência de advogado, um habeas corpus no STJ, que não conheceu da ação pelo fato de que o pedido não foi acompanhado de documentos ou informação processual sobre a situação do paciente. A Defensoria Pública interpôs Recurso Ordinário, e o STF entendeu que o STJ deveria ter conhecido do habeas corpus lá impetrado e solicitado informações ao juízo das execuções criminais, apontado como autoridade coatora, a fim de esclarecer as alegações contidas na inicial do writ. Com a adoção desta providência, o STJ supriria o fato do HC estar mal instruído. Não é razoável que o tribunal se recuse a pedir informações à autoridade impetrada e indefira liminarmente o HC ao entendimento de que este deveria estar instruído de forma satisfatória, considerando que a CF/88 e o CPP não exigem que o remédio heroico seja instruído com documentos. Diante disso, o STF proveu o recurso ordinário no HC e determinou que o STJ examinasse o mérito do habeas corpus lá impetrado e solicitasse informações ao juízo das execuções criminais, apontado como autoridade coatora, a fim de esclarecer as alegações contidas na inicial do writ. O STF não tem competência para julgar HC cuja autoridade apontada como coatora seja delegado federal chefe da INTERPOL no Brasil. O estagiário de direito PODE impetrar HC no STF, mas NÃO terá direito de fazer sustentação oral de seu pedido, por se tratar de ato privativo de advogado. REVISÃO CRIMINAL




1. CONCEITO Consiste em uma AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO, de competência originária dos tribunais (ou das turmas recursais, no caso dos juizados), a ser ajuizada após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, visando à desconstituição da coisa julgada, sempre que a decisão impugnada estiver contaminada por um erro judiciário. Juiz de primeira instância não julga revisão criminal, mas apenas tribunal ou, se for o caso, turma recursal. Além disso, lembre-se que, no Brasil, não se admite revisão criminal pro societate, mas apenas em favor do acusado,razão pela qual esta via impugnativa só é cabível no caso de SENTENÇA CONDENATÓRIA OU ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. Ninguém nega a importância da coisa julgada. O problema é que não podemos perder de vista que, em certas situações, uma decisão judicial pode estar errada. A ninguém interessa a manutenção de uma sentença condenatória ou absolutória imprópria contaminada por um erro judiciário. Ocorrendo a extinção da punibilidade no tocante à pretensão punitiva do Estado, não

cabe o ajuizamento de revisão criminal pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado.

2. REVISÃO CRIMINAL x AÇÃO RESCISÓRIA

REVISÃO CRIMINAL AÇÃO RESCISÓRIA

A revisão criminal não tem prazo decadencial, podendo ser ajuizada a qualquer momento, inclusive depois do cumprimento da pena e, até mesmo, após a morte do condenado.

O direito de ajuizar a rescisória extingue-se no prazo decadencial de 2 anos.

Pode ser ajuizada pelo próprio condenado, por seu advogado ou por seus sucessores. Há quem entenda que o MP também pode ajuizar revisão criminal, desde que o faça em favor do acusado.

Pode ser ajuizada:

Por quem foi parte no processo ou por seu sucessor a título universal ou singular;

Pelo terceiro juridicamente interessado. Pelo Ministério Público.

Só pode ser utilizada em favor do acusado (não existe revisão criminal pro societate no Brasil).

Pode ser utilizada em favor do interesse de qualquer das partes.

3. LEGITIMIDADE ATIVA Sobre o assunto, dispõe o art. 623 do CPP:

Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.




Apesar de não constar do referido dispositivo, a maioria da doutrina inclui a figura do companheiro. Destaque-se que, se o condenado morrer durante a tramitação da revisão criminal, o ideal é que os sucessores sejam chamados. Caso não existam sucessores, deve o tribunal nomear curador especial. Nesse sentido, o art. 631 do CPP:

Art. 631. Quando, no curso da revisão, falecer a pessoa, cuja condenação tiver de ser revista, o presidente do tribunal nomeará curador para a defesa.

Não obstante a norma acima silencie a respeito, certo é que o tribunal só deve nomear curador se o condenado que ajuizou a revisão criminal não possuir sucessores. A revisão criminal pode ser requerida pelo próprio réu, em qualquer tempo, antes ou

após a extinção da pena. 4. LEGITIMIDADE PASSIVA Há quem diga que o legitimado passivo seria o Ministério Público, mas isso não é verdade. O ideal é entender que o legitimado passivo na revisão criminal é o ESTADO ou a UNIÃO, a depender da justiça responsável pelo decreto condenatório (se Justiça Federal ou Estadual) – lembre-se que, na revisão criminal, é muito comum seja cumulado um pedido indenizatório. O Ministério Público participará como fiscal da lei. 5. INTERESSE DE AGIR Para que se possa ajuizar a revisão criminal, de onde surge o interesse de agir? Do TRÂNSITO EM JULGADO de uma sentença condenatória ou absolutória imprópria. Sendo assim, a petição inicial da revisão criminal deve vir instruída com a cópia do processo que transitou em julgado, inclusive, com a respectiva certidão. Sobre o assunto, vejamos o que dispõe o art. 625, §1º, do CPP:

Art. 625. O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo. § 1o O requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos.

Observe-se que, apesar de a lei falar em sentença condenatória, é absolutamente

pacífico o entendimento de que a revisão criminal também é cabível para questionar sentença absolutória imprópria.

Cabe revisão criminal contra uma sentença de primeira instância contra a qual não foi interposto nenhum recurso? Não devemos confundir as regras de interposição dos recursos extraordinários, que demandam o esgotamento das instâncias ordinárias, com o ajuizamento




da revisão criminal. Para o ajuizamento de uma revisão criminal, portanto, não é preciso esgotar as instâncias ordinárias. Ocorrendo a extinção da punibilidade no tocante à pretensão punitiva do Estado, não

cabe o ajuizamento de revisão criminal pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado.

6. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO Cumpre destacar, inicialmente, que não se admite o ajuizamento de revisão criminal contra sentença absolutória própria, nem mesmo para fins de mudança do fundamento legal. Portanto, a defesa pode até recorrer contra uma sentença absolutória própria para modificar o fundamento (para fazer coisa julgada no cível, por exemplo), porém, uma vez transitada em julgado, não será possível o ajuizamento da revisão criminal. Cabe revisão criminal contra decisão que julgou extinta a punibilidade? Se a causa extintiva da punibilidade ocorrer antes do trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria (por exemplo, durante o processo de conhecimento), não será cabível o ajuizamento da revisão criminal. Por outro lado, se a causa extintiva da punibilidade se der após ao trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria (ex.: prescrição da pretensão executória), será possível o ajuizamento da revisão criminal. Cabe revisão criminal contra decisão que concede perdão judicial? Há uma certa polêmica quanto à natureza jurídica da decisão que concede perdão judicial. Há quem entenda que ela teria natureza condenatória, pois o perdão só é concedido após o reconhecimento de uma conduta típica, ilícita e culpável. A Súmula 18 do STJ, por sua vez, diz que a decisão concessiva do perdão judicial possui natureza declaratória. Seguindo o entendimento do STJ, ou seja, considerando que a decisão que concede perdão judicial tem natureza declaratória, não cabe revisão criminal contra ela (perceba que, para a primeira corrente, que defende a natureza condenatória, caberia revisão criminal).

Cabe revisão criminal contra decisões do Tribunal do Júri? SIM, é cabível o ajuizamento da revisão criminal (doutrina unânime). Isso porque a soberania dos veredictos é uma garantia em prol da liberdade de locomoção do acusado, como também o é a revisão criminal. Nesse contexto, vale dizer, prevalece o entendimento de que o juízo ad quem deve fazer o JUÍZO RESCINDENTE + JUÍZO RESCISÓRIO. Assim, a título de exemplo, se o Tribunal togado se convencer de que a sentença condenatória se fundou em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, pode desde já absolver o acusado, não havendo a necessidade de submetê-lo a novo julgamento perante o júri. Há quem diga que a revisão criminal deveria seguir o mesmo raciocínio do art. 593, III, “d”, do CPP (apenas o juízo rescindente); Renato Brasileiro até concorda com este posicionamento, mas é minoritário. Segundo a doutrina majoritária, a revisão criminal só pode ser ajuizada após o trânsito em julgado; se fosse necessário um novo julgamento, isso inviabilizaria a produção de provas (mormente a testemunhal), além do que retardaria o processo cada vez mais. Trata-se de um posicionamento, portanto, mais prático e pragmático. 7. HIPÓTESES DE CABIMENTO (ARTS. 621 E 626 DO CPP)

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:




I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo. Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

Para a doutrina, trata-se de um ROL TAXATIVO. Vejamos as situações:

a) Sentença condenatória (ou absolutória imprópria) contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos:

Apesar de o dispositivo referir-se à lei penal, também abrange a lei processual penal, a

CF/88 e a CADH. Bem assim, frise-se que a contrariedade deve ser frontal, evidente, inequívoca. Portanto, não se admite o ajuizamento de revisão criminal se a interpretação for razoável, ainda que controvertida nos tribunais. Nesse sentido, vale dizer, a Súmula 343 do STF, cujo teor se aplica perfeitamente à revisão criminal: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

b) Sentença condenatória (ou absolutória imprópria) que se funda em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos:

Essa falsidade, vale dizer, pode ser comprovada em anterior processo de justificação

judicial ou no próprio processo de revisão criminal. c) Após a sentença, descoberta de novas provas de inocência do acusado ou de

circunstância que determine ou autorize diminuição especial de pena:

Esses elementos de prova são aqueles que não foram objeto de apreciação pelo julgador, pouco importando se já existiam antes da sentença ou se se tornaram conhecidos apenas após a condenação do acusado. Observe-se, ainda, que essas provas novas podem ser as mesmas provas que já constavam do processo, desde que sua análise seja feita com base em conhecimentos científicos distintos (ex.: DNA).

d) Nulidade do processo:

O art. 626 do CPP não diz expressamente que dele consta uma hipótese de cabimento, mas é possível extrair esse entendimento implicitamente. Essa nulidade, vale dizer, deve ser de




natureza absoluta. Se for uma nulidade relativa, já se operou a preclusão, não podendo jamais ser arguida após o trânsito em julgado.

A revisão criminal, que é um dos aspectos diferenciadores do mero direito à defesa e do

direito à ampla defesa, este caracterizador do direito processual penal, tem por finalidade o reexame do processo já alcançado pela coisa julgada, de forma a possibilitar ao condenado a absolvição, a melhora de sua situação jurídica ou a anulação do processo.

Julgando procedente a revisão criminal, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo, mas não poderá, em nenhuma hipótese, agravar a pena imposta pela decisão revista.

8. ÔNUS DA PROVA Lembre-se, inicialmente, que a presunção de inocência se estende até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Após este momento, não há mais a presunção de inocência. Sendo assim, podemos dizer que o ônus da prova na revisão criminal é do REQUERENTE, vigorando o PRINCÍPIO DO IN DUBIO CONTRA REUM. 9. INDENIZAÇÃO PELO ERRO JUDICIÁRIO Vigora com relação ao Estado a RESPONSABILIDADE OBJETIVA no caso de erro judiciário. Sobre o assunto, dispõe o art. 630, do CPP:

Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. § 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça. § 2o A indenização não será devida: a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder [CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA]. b) se a acusação houver sido meramente privada [NÃO FOI RECEPCIONADA PELA CF/88].

O §2º traz duas hipóteses em que a indenização não será devida (na verdade, apenas uma), senão vejamos:

Erro ou injustiça da condenação que procede de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder: esta hipótese refere-se a uma situação de culpa exclusiva da vítima. Neste caso, não será devida qualquer indenização. Na prática, todavia, isso é muito difícil de




acontecer (podemos vislumbrar o seguinte exemplo: condenação fundada em uma única prova, que foi a confissão – falsa – do acusado).

Acusação meramente privada: essa hipótese é uma “pérola”, afinal, o particular pode até acusar, mas quem condena é o Estado. Podemos dizer, assim, que essa alínea não foi recepcionada pela CF/88, pois, mesmo sendo a ação penal privada, quem é responsável pelo erro judiciário é o Estado.

Não gera preclusão a inexistência do reconhecimento do direito à indenização no

acórdão de revisão criminal.

Na revisão criminal, não será devida a justa indenização pelos prejuízos sofridos se o erro da condenação proceder de ato imputável ao próprio impetrante, como, por exemplo, a confissão.

TRIBUNAL DO JÚRI 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO JÚRI Os princípios constitucionais do júri estão previstos no art. 5º, XXXVIII, da CF/88:

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Perceba que o constituinte originário inseriu o tribunal do júri no rol dos direitos e garantias individuais (art. 5º, CF/88), apesar de constituir um órgão do Poder Judiciário. Explica a doutrina que o tribunal do júri consagra uma participação do povo junto ao Poder Judiciário. Além disso, ele foi inserido no art. 5º para que não fosse extinto, uma vez que funciona como cláusula pétrea. Vamos ao estudo dos princípios constitucionais atinentes ao tribunal do júri. 1.1. PLENITUDE DA DEFESA Qual a diferença entre ampla defesa e plenitude defesa? A ampla defesa também consta da CF/88, em seu art. 5º, inciso LV, e é assegurada a todos os acusados, inclusive no júri. A plenitude da defesa, prevista no art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “a”, da CF/88, por sua vez, é exclusiva do júri.

Na essência, não há diferença entre esses institutos. Mas é possível delinear algumas distinções, levando-se em consideração que o constituinte não utiliza palavras inutilmente. Podemos dizer que a principal diferença consiste na plenitude de defesa técnica, por meio da qual o defensor não precisa se restringir a uma atuação exclusivamente técnica, podendo se




valer de argumentação extrajurídica (ex.: emocional, política criminal etc.). Lembre-se que os jurados não precisam fundamentar o seu voto. Além disso, se o acusado estiver indefeso, deve o juiz presidente dissolver o Conselho de Sentença e designar outra data para o julgamento.

Podemos falar, ainda, na plenitude da autodefesa. Nesse contexto, temos que o acusado é livre para apresentar a sua tese defensiva, ainda que distinta daquela apresentada por seu defensor, devendo o juiz inserir quesito específico quanto a ela.

Existem vários julgados sobre o assunto (STF).

AMPLA DEFESA PLENITUDE DA DEFESA

Art. 5º, LV, CF/88. Art. 5º, XXXVIII, “a”, CF/88.

Assegurada a todos os acusados, inclusive no júri.

Exclusiva do júri.

- Plenitude da defesa técnica (argumentação extrajurídica).

- Plenitude da autodefesa (tese defensiva livre).

1.2. SIGILO DAS VOTAÇÕES

De acordo com esse princípio, a ninguém é dado conhecer o sentido do voto do jurado. A votação é sigilosa. O jurado é uma pessoa do povo, não gozando, portando, das mesmas garantias do juiz, razão pela qual é necessário protegê-lo, o que se faz por meio do sigilo do voto.

Encerrada a sessão de julgamento, e proclamado o veredicto pelo juiz presidente, não há mais como proteger o sigilo do voto do jurado. Ressalte-se, entretanto, que o fato de o jurado revelar, após o julgamento, o sentido do seu voto, não anula o julgamento (já que a proteção do sigilo dura até o julgamento).

O jurado vota na chamada sala especial, prevista no art. 485 do CPP:

Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caputdeste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)









Note que o público e o acusado NÃO podem acompanhar a votação. Alguns doutrinadores fazem uma ressalva interessante: salvo se o próprio acusado exercer sua defesa técnica (hipótese raríssima, mas pode acontecer); neste caso, o acusado estará presente na sala especial.

Perceba, ainda, que o legislador, corretamente, não utiliza mais a terminologia “sala secreta”, mas sim “sala especial”. A votação não é “secreta”; dentro da sala especial, ocorre uma votação mediante publicidade restrita. Essa previsão está de acordo com a CF/88? De acordo com o art. 93, IX, da CF/88, a regra é o julgamento com publicidade ampla e irrestrita; excepcionalmente, entretanto, a publicidade pode ser mitigada, podendo a lei limitar a presença às partes e a seus advogados, ou somente a estes – é o que ocorre na sala especial (art. 485 do CPP) e em outros casos previstos em lei (ex.: crimes sexuais – art. 234-B do CP). Podemos concluir, assim, que a sala especial é compatível com o princípio da publicidade.

1.2.1. INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS Uma vez sorteados, os jurados não poderão se comunicar com os demais jurados e nem

com terceiros. Isso tem por objetivo evitar a burla ao sigilo do voto. Essa incomunicabilidade subsistirá mesmo quando o julgamento durar mais de um dia.

Eventual violação à incomunicabilidade constitui causa de NULIDADE ABSOLUTA, por violação ao sigilo constitucional da votação.

Essa incomunicabilidade não significa que o jurado não poderá falar nada com ninguém. O que o jurado não pode é conversar com outra pessoa sobre o processo. Portanto, a incomunicabilidade não tem caráter absoluto, estando restrita apenas ao processo (STF). Nesse sentido, o art. 466, §1º, do CPP:

Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2o do art. 436 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

1.2.2. VOTAÇÃO UNÂNIME Antes da Lei 11.689/08, quando a votação era unânime, era possível saber o sentido do

voto de cada jurado. Depois da referida lei, passou-se a prever que a votação deve ser interrompida quando forem obtidos 04 votos em determinado sentido. Nesse sentido, o art. 483, §§1º e 2º, do CPP:

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – a materialidade do fato; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – a autoria ou participação; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)











III – se o acusado deve ser absolvido; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caputdeste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) O jurado absolve o acusado?

Ressalte-se que, não obstante o referido dispositivo se refira apenas aos dois primeiros

incisos, essa forma de quesitação também se aplica a todos os demais quesitos.

1.3. SOBERANIA DOS VEREDICTOS

De acordo com esse princípio, não é possível que um tribunal formado por juízes togados modifique, no mérito, a decisão proferida pelos jurados. Por força da própria CF/88, são os jurados que decidem sobre a existência de um crime doloso contra a vida e sobre a autoria e participação. Assim, por exemplo, se os jurados decidem que o sujeito é o autor do delito, não pode o juiz togado modificar esta decisão.

1.3.1. CABIMENTO DE APELAÇÃO NO JÚRI A soberania dos veredictos não implica a irrecorribilidade das decisões do júri. Com

efeito, as decisões do júri são RECORRÍVEIS (art. 593, III, CPP), cabendo ao juízo ad quem fazer: Juízo rescindente ou revidente = cassação da decisão anterior. Juízo rescisório ou revisório = substituição da decisão anterior por outra.

No tribunal do júri, a apelação é um recurso de fundamentação vinculada, uma vez que,

para que ele seja conhecido, o recorrente é obrigado a apontar uma das hipóteses do art. 593, inciso III, do CPP. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 713 do STF: “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”. Assim, por exemplo, se o promotor apela com base na alínea “a”, o tribunal só pode apreciar este fundamento.

Vejamos as hipóteses de cabimento da apelação do tribunal do júri: a) Nulidade posterior à pronúncia: A lei fala em “nulidade posterior”, porque, se a nulidade é anterior à pronúncia, deve ter

sido impugnada no RESE interposto contra a pronúncia.












Nessa apelação podem ser impugnadas nulidades absolutas e relativas (a lei não faz qualquer restrição). Quanto às nulidades relativas, lembre-se que estas devem ter sido impugnadas oportunamente, sob pena de preclusão (ex.: impugnação quanto aos quesitos). As nulidades absolutas, por sua vez, podem ser impugnadas a qualquer tempo.

Qual o juízo feito pelo tribunal quando do julgamento da apelação? Tão somente o JUÍZO RESCINDENTE, uma vez que o tribunal, ao julgar a apelação, vai se limitar à DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO ANTERIOR, submetendo o caso a NOVO JULGAMENTO. Não haverá, neste caso, violação à soberania dos veredictos, a qual se refere ao mérito da decisão, enquanto a nulidade está ligada a matéria de direito.

b) Sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados:

Exemplo de sentença contrária à lei expressa: vamos imaginar que o juiz tenha fixado o

regime integralmente fechado a um crime hediondo. Claramente, essa sentença do juiz está contrária à lei expressa, que impõe o regime inicial fechado, e não integral (lembre-se, de todo modo, que o STF julgou inconstitucional o regime inicial fechado aos crimes hediondos).

Exemplo de sentença contrária à decisão dos jurados: apesar do reconhecimento pelos jurados de uma qualificadora, o acusado é condenado por homicídio simples. O juiz é obrigado a acatar a qualificadora que foi reconhecida pelos jurados, cabendo, portanto, apelação.

O tribunal, ao julgar a apelação com base nessa alínea “b”, fará JUÍZO RESCINDENTE + JUÍZO RESCISÓRIO. Essa hipótese guarda relação com o erro do juiz presidente, e não dos jurados (lembre-se que a garantia da soberania dos veredictos visa à proteção da decisão dos jurados; o juiz presidente não está acobertado por essa garantia). O tribunal, assim, está autorizado a CASSAR A DECISÃO ANTERIOR e também a SUBSTITUÍ-LA POR OUTRA, conforme o sentido da decisão dos jurados.

c) Erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança:

A melhor doutrina estabelece uma distinção entre erro e injustiça. O erro está

relacionado a um equívoco na fixação da pena ou da medida de segurança; ex.: o juiz fixou a pena-base abaixo do mínimo legal. A injustiça, por sua vez, está relacionada à inadequada utilização da pena ou da medida de segurança; ex.: todas as circunstâncias são favoráveis ao acusado, mas o juiz fixa a pena-base no máximo legal.

Note, mais uma vez, que, nessa hipótese, o erro ou a injustiça é do juiz presidente, e não dos jurados. Por esse motivo, o tribunal, ao julgar a apelação, fará JUÍZO RESCINDENTE + JUÍZO RESCISÓRIO, sem que haja violação à soberania dos veredictos (o objetivo é corrigir o equívoco cometido pelo magistrado).

NULIDADE

ANTES DA PRONÚNCIA

Cabe RESE contra a pronúncia.

DEPOIS DA PRONÚNCIA

Cabe APELAÇÃOcontra a decisão.




Se, por exemplo, o acusado for condenado por um homicídio qualificado, o tribunal pode excluir a qualificadora e/ou uma agravante por ocasião do julgamento da apelação? As qualificadoras são decididas pelos jurados? Sim. As agravantes são quesitadas aos jurados? Não. Desse modo, podemos concluir que qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena são quesitados aos jurados, logo, NÃO podem ser excluídos (ou incluídos) por ocasião do julgamento da apelação, sob pena de violação à soberania dos veredictos. Por outro lado, as agravantes e atenuantes não são submetidas à apreciação dos jurados, razão pela qual o tribunal pode excluir ou incluir eventual circunstância no julgamento da apelação.

CIRCUNSTÂNCIAS SUBMETIDAS À

APRECIAÇÃO DOS JURADOS

CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SÃO SUBMETIDAS À APRECIAÇÃO DOS JURADOS

Qualificadoras; Privilégios; Causas de aumento; Causas de diminuição.

Agravantes; Atenuantes.

O tribunal NÃO pode excluir ou incluir no julgamento da apelação (pois são decididas apenas pelos jurados).

O tribunal pode excluir ou incluir no julgamento da apelação (pois são decididas pelo juiz presidente, e não pelos jurados).

d) Decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos: Vamos imaginar que um sujeito está sendo processado pela prática de homicídio

doloso. Duas testemunhas dizem que foi ele o autor dos disparos; outras duas testemunhas, entretanto, dizem que o acusado estava em local distinto de onde o crime foi praticado. Caso os jurados decidam pela condenação do acusado, essa decisão está contrária à prova dos autos? Claro que não!

Esse dispositivo refere-se à decisão que não encontra NENHUM SUPORTE nos elementos informativos e nas provas constantes dos autos. Deve ser uma decisão absurda, teratológica, que não encontra qualquer suporte probatório.

Exemplo de decisão manifestamente contrária: o acusado diz que atirou contra a vítima; todas as testemunhas dizem que ele foi o autor dos disparos; ao serem questionados sobre a autoria do delito, os jurados respondem negativamente; essa decisão é contrária à prova dos autos.

Note que, dessa vez, a apelação está impugnando uma decisão dos jurados. Essa apelação é compatível com a soberania dos veredictos? Para os Tribunais Superiores e para a doutrina majoritária, essa hipótese de cabimento é plenamente compatível com a soberania dos veredictos, pois o TJ/TRF se limita a fazer o JUÍZO RESCINDENTE. Assim, o tribunal vai CASSAR A DECISÃO DOS JURADOS, mas não poderá proferir outra, submetendo o acusado a NOVO JULGAMENTO. Neste novo julgamento, vale dizer, não poderão participar os mesmos jurados do julgamento anterior – nesse sentido, inclusive, a Súmula 206 do STF: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”.




Quantas apelações podem ser interpostas com base na alínea “d”? Essa hipótese pode ser usada uma única vez, pouco importando quem usou primeiro (se o MP ou a defesa). Nesse sentido, o art. 593, §3º, do CPP:

§ 3o - Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo [apelação contra decisão do júri manifestamente contrária à prova dos autos], e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

1.3.2. REVISÃO CRIMINAL CONTRA DECISÕES DO JÚRI A revisão criminal é a ação rescisória do processo penal, ou seja, é aquela ação a ser

ajuizada depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria. Sobre o assunto, surgem dois questionamentos importantes:

Cabe revisão criminal contra decisão do júri? Sim, é cabível a revisão criminal no júri (doutrina unânime). Não há qualquer incompatibilidade quanto à utilização da revisão criminal contra decisões do júri, uma vez que não se pode perpetuar um erro judiciário pelo simples fato de que a decisão foi proferida pelos jurados (a soberania dos veredictos também visa à proteção do acusado).

Ao julgar a revisão criminal, o tribunal faz apenas o juízo rescindente ou pode fazer também o juízo rescisório?Prevalece o entendimento de que o juízo ad quem deve fazer o JUÍZO RESCINDENTE + JUÍZO RESCISÓRIO. Assim, a título de exemplo, se o Tribunal togado se convencer de que a sentença condenatória se fundou em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, pode desde já absolver o acusado, não havendo a necessidade de submetê-lo a novo julgamento perante o júri. Há quem diga que a revisão criminal deveria seguir o mesmo raciocínio do art. 593, III, “d”, do CPP (apenas o juízo rescindente); Renato Brasileiro até concorda com este posicionamento, mas é minoritário. Segundo a doutrina majoritária, a revisão criminal só pode ser ajuizada após o trânsito em julgado; se fosse necessário um novo julgamento, isso inviabilizaria a produção de provas (mormente a testemunhal), além do que retardaria o processo cada vez mais. Trata-se de um posicionamento, portanto, mais prático e pragmático.

1.4. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA O tribunal do júri é um órgão do Poder Judiciário que funciona apenas no âmbito da Justiça Estadual e da Justiça Federal. Não existe tribunal do júri na Justiça Militar, do Trabalho ou Eleitoral. Essa competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida não pode ser afastada nem mesmo por emenda constitucional, por se tratar de cláusula pétrea. Trata-se de uma competência mínima, ou seja, uma competência que pode ser ampliada. Não é possível retirar do júri a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, mas, pelo menos em tese, essa competência pode ser ampliada, até mesmo por uma lei ordinária. Aliás, já é o que acontece, pois, por exemplo, ao tribunal do júri cabe o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, bem como das infrações conexas ou continentes. Ex.: um sujeito estuprou uma mulher,




matando-a em seguida; o estupro e o homicídio são crimes conexos; o tribunal do júri será competente para julgar esses dois crimes. Quais os crimes conexos que NÃO são levados a julgamento pelo tribunal do júri? Quando há separação de justiça. Assim, os CRIMES ELEITORAIS e os CRIMES MILITARES, ainda que conexos ao crime doloso contra a vida, não são julgados pelo tribunal do júri. Ex.: compra de voto + homicídio (este será julgado pelo júri, aquele será julgado pela Justiça Eleitoral). Crimes que NÃO são julgados pelo tribunal do júri, ainda quando resultem na morte dolosa de alguém:

Latrocínio: não é crime doloso contra a vida; possui natureza patrimonial. Nesse sentido, a Súmula 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”.

Ato infracional: é levado a julgamento pelo juiz da infância (procedimento do ECA), e não pelo júri.

Genocídio: não é crime doloso contra a vida; a Lei 2.889/56 tutela a existência de um grupo racial, étnico, religioso etc. Ressalte-se, entretanto, que, se porventura o genocídio for praticado mediante morte de membros do grupo, haverá concurso formal impróprio (desígnios autônomos – sistema do cúmulo material) entre o genocídio e os homicídios (não há absorção, pois os bens jurídicos tutelados são distintos), nos termos do art. 70, 2ª parte, do CP, de modo que tais crimes, nesta situação, serão julgados pelo tribunal do júri federal. Ex.: dar anticoncepcional às índias – é prática de genocídio, mas não está matando ninguém competência do juiz singular federal.

Crime político do art. 29 da Lei 7.170/83: esse homicídio deve ser praticado com motivação política. A competência recai sobre o juiz singular federal, e não sobre o tribunal do júri, pois não é crime doloso contra a vida.

Foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal: por conta do princípio da especialidade, prevalece sobre a competência do tribunal do júri. O foro por prerrogativa de função previsto, exclusivamente, na Constituição Estadual, por sua vez, não prevalece sobre a competência constitucional. Ex.: promotor de justiça/SP que mata alguém é julgado pelo Tribunal de Justiça/SP

GENOCÍDIO

PRATICADO SEM HOMICÍDIO (ex.: dar anticoncepcional às

índias)

Competência do JUIZ SINGULAR FEDERAL.

PRATICADO MEDIANTE HOMICÍDIOS DOLOSOS

Competência do TRIBUNAL DO JÚRI FEDERAL (concurso formal impróprio).

Tutela a existência de um grupo racial, étnico,

religioso etc.

Não é crime doloso contra a vida.




(foro previsto na CF/88); o delegado-geral da Polícia Civil tem foro previsto apenas na CE, logo, se matar alguém, será julgado pelo tribunal do júri. Sobre o assunto, a Súmula 721 do STF: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”.

Militar da ativa x militar da ativa: será julgado pela Justiça Militar, onde não há tribunal do júri.

Civil x militar das forças armadas em serviço: o STF entendeu que esse crime deveria ser julgado pela Justiça Militar.

Tiro de abate: previsto no art. 9º, p. único, do CPM, com redação dada pela Lei 12.432/11. Como esse procedimento é feito pela FAB, a competência para o julgamento desse delito é da Justiça Militar da União.

2. PROCEDIMENTO BIFÁSICO DO TRIBUNAL DO JÚRI O procedimento do tribunal do júri é composto por duas fases. É também chamado de procedimento escalonado.

Uma decisão tomada pelo júri é absolutamente imprevisível, ao contrário de uma decisão proferida por um juiz singular. Por mais que uma pessoa seja culpada, ela pode ser absolvida pelo júri; por mais que uma pessoa seja inocente, ela pode ser condenada. Nesse contexto, essas duas fases se justificam para que se possa fazer um prévio juízo de admissibilidade, de modo que o sujeito não fique submetido a um julgamento imprevisível pelo júri sem que o juiz singular tenha verificado, anteriormente, a presença de indícios da materialidade e da autoria do delito. 2.1. 1ª FASE – IUDICIUM ACCUSATIONIS (SUMÁRIO DA CULPA) Essa primeira fase conta apenas com a participação do chamado JUIZ SUMARIANTE. Ainda não há intervenção dos jurados. Ela tem início a partir do oferecimento da peça acusatória, que é, normalmente, a denúncia. A denúncia, vale dizer, é oferecida perante o próprio juiz sumariante. Detalhe importante: geralmente, ao final da denúncia, o Ministério Público pede a condenação do acusado; no procedimento do júri, por outro lado, o pedido não será o de condenação, mas sim o de PRONÚNCIA (o pedido de condenação será feito perante os jurados, no dia do julgamento). É possível, no entanto, que, no procedimento do júri, haja o oferecimento de uma queixa-crime, em dois casos: i) ação penal privada subsidiária da pública; ii) crime conexo de ação penal privada (lembre-se que ao Tribunal do Júri compete não somente o julgamento de crime doloso contra a vida, como também o crime a ele conexo; neste caso, o Ministério Público vai oferecer a denúncia quanto ao crime de ação penal pública incondicionada, e o querelante vai oferecer a queixa-crime quanto ao crime conexo de ação penal privada). Ressalte-se, entretanto, que, apesar de ser possível o oferecimento da queixa-crime no Tribunal




do Júri, aconselha-se ao juiz que proceda à separação dos processos (aplicação do art. 80 do CPP). O encerramento da primeira fase se dá com quatro possíveis decisões pelo juiz sumariante:

Decisão de impronúncia; Desclassificação; Absolvição sumária; Decisão de pronúncia.

1ª fase do procedimento do júri X procedimento comum:

A primeira fase do júri assemelha-se ao procedimento comum ordinário. Porém, há

algumas diferenças: Ao contrário do procedimento comum, na 1ª fase do procedimento do júri, há

previsão legal expressa de oitiva do Ministério Público após a apresentação da resposta à acusação (art. 409 do CPP).

No procedimento comum, a absolvição sumária ocorre após a apresentação da

resposta à acusação e antes da audiência una de instrução e julgamento. Na 1ª fase do júri, por sua vez, a absolvição sumária ocorre ao final da audiência de instrução(art. 394, §§2º e 3º do CPP).

Na 1ª fase do júri, não há previsão legal expressa de requerimento de diligências ao final da audiência, como há no procedimento comum (art. 402 do CPP). Apesar do silêncio da lei, é possível invocar o princípio da busca da verdade (ex.: o juiz pode ter ficado em dúvida quanto à sanidade mental do acusado).

1ª FASE DO JÚRI (IUDICIUM

ACCUSATIONIS)

INÍCIOOferecimento da peça acusatória

Denúncia Ação penal pública

Queixa-crime

Ação penal privada subsidiária da

pública

Crime conexo

ENCERRAMENTO Decisão do juiz

Impronúncia

Desclassificação

Absolvição sumária

Pronúncia

Participação do JUIZ

SUMARIANTE.

Prazo = 90 dias.




Na 1ª fase do júri, não há previsão legal expressa de substituição das alegações orais por memoriais, como, ao contrário, se permite no procedimento comum (art. 403, §3º, do CPP). Ocorre que, no júri, é muito comum que haja acordo entre as partes para os memoriais sejam apresentados no lugar das alegações orais (como houve acordo, não haverá nulidade).

No procedimento comum, as alegações orais são indispensáveis. Na 1ª fase do

júri, por sua vez, lembre-se que o acusado ainda não está para ser condenado; logo, desde que evidenciado que se trate de estratégia da defesa, e não hipótese de abandono do processo, as alegações orais podem ser apresentadas de maneira bem singela (STF).

1ª FASE DO PROCEDIMENTO DO JÚRI PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

Há previsão legal expressa de oitiva do Ministério Público após a apresentação da resposta à acusação (art. 409 do CPP).

Não há previsão legal quanto à oitiva do Ministério Público após a resposta à acusação (a doutrina entende aplicável o art. 409 do CPP, subsidiariamente).

A absolvição sumária ocorre ao final da audiência de instrução.

A absolvição sumária ocorre após a apresentação da resposta à acusação e antes da AIJ.

Não há previsão legal expressa de requerimento de diligências ao final da audiência, mas é possível aplicar o art. 402 do CPP com base no princípio da busca da verdade.

Há previsão legal expressa de requerimento de diligências ao final da audiência (art. 402 do CPP).

Não há previsão legal expressa de possibilidade de substituição das alegações orais por memoriais, mas é possível que as partes acordem neste sentido.

Há previsão legal expressa de possibilidade de substituição das alegações orais por memoriais (art. 403, §3º, do CPP).

Desde que evidenciado que se trate de estratégia da defesa, e não hipótese de abandono do processo, as alegações orais podem ser apresentadas de maneira bem singela.

As alegações orais são indispensáveis.

De acordo com o art. 412 do CPP, “o procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias”. Logo, o prazo para a conclusão da 1ª fase do júri é de 90 dias. Mas é claro que, na prática, esse prazo dificilmente será observado. 2.2. 2ª FASE – IUDICIUM CAUSAE (JUÍZO DA CAUSA)




Ao contrário da fase anterior, essa segunda fase vai contar com a participação do JUIZ PRESIDENTE + CONSELHO DE SENTENÇA. Antes da Lei 11.689/08, ela tinha início com a apresentação do libelo acusatório. Com o advento da referida lei, o início da 2ª fase se dá com a preparação do processo para julgamento em Plenário, que ocorrerá após a preclusão da decisão de pronúncia. Ou seja, quando não couber mais recurso contra a decisão de pronúncia, começa a 2ª fase do júri.

Nesse contexto, dispõem os arts. 421 e 422 do CPP:

Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

O término da 2ª fase do procedimento do júri vai se dar com a sessão de julgamento,

que será realizada na presença do juiz presidente e dos jurados. Dessa sessão de julgamento poderá resultar na condenação, na absolvição ou, até mesmo, na desclassificação do delito. Quanto ao prazo de conclusão dessa fase, a lei não fala expressamente. Ocorre que o art. 428 do CPP diz que é causa de desaforamento (julgamento deslocado de uma comarca para outra) quando o julgamento não for realizado em 06 meses, a partir da preclusão da decisão de pronúncia. A doutrina, assim, entende que o prazo de conclusão da 1ª fase do júri é de 06 meses, contados da preclusão da decisão de pronúncia. Mas é claro que, na prática, esse prazo dificilmente é observado.

3. DECISÃO DE IMPRONÚNCIA

2ª FASE DO JÚRI (IUDICIUM CAUSAE)

INÍCIOPreclusão da decisão de pronúncia.

TÉRMINOSessão de

julgamento.

Condenação

Absolvição

Desclassificação

Participação do JUIZ PRESIDENTE + CONSELHO DE

SENTENÇA

Prazo = 6 meses.















A impronúncia está prevista no art. 414 do CPP:

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

De acordo com o referido dispositivo, o acusado deve ser impronunciado quando o juiz

sumariante não estiver convencido da materialidade ou de indícios suficientes de autoria ou participação. 3.1. NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO DE IMPRONÚNCIA A impronúncia é uma decisão interlocutória mista terminativa. Trata-se de uma “decisão interlocutória”, porque nela não há apreciação do mérito (o juiz não diz se o acusado é culpado ou inocente; ele analisa, apenas, a questão probatória ligada à materialidade e à autoria do delito). É uma decisão “mista”, porque põe fim a uma fase procedimental; e “terminativa”, porque acarreta a extinção do processo. 3.2. COISA JULGADA A decisão de impronúncia, em regra, só faz COISA JULGADA FORMAL. Isso significa dizer que, diante do surgimento de provas novas, é possível o oferecimento de outra peça acusatória (o que faz surgir um novo processo contra o acusado). Nesse sentido, o art. 414, p. único, do CPP:

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Antes da Lei 11.689/08, se restasse provada a inexistência do fato delituoso (≠ não haver prova), se restasse provada a negativa de autoria ou de participação, se o juiz reconhecesse a atipicidade do fato delituoso (ex.: crime impossível) ou se reconhecesse a existência de causa de isenção de pena ou de exclusão do crime, deveria ser proferida uma decisão de impronúncia. Mas essa impronúncia era diferenciada, pois havia uma análise do mérito; ela era chamada, inclusive, de impronúncia absolutória – como havia uma efetiva apreciação do mérito, dizia-se que, neste caso, essa decisão tinha o condão de produzir coisa julgada formal + material. Com o advento da Lei 11.689/08, o legislador corrigiu o equívoco. Agora, as três hipóteses acima mencionadas não são mais causas de impronúncia, mas sim de absolvição sumária, o que, consequentemente, produz coisa julgada formal + material. Podemos dizer, assim, com tranquilidade, que a regra quase que absoluta é no sentido de que a decisão de impronúncia produz apenas coisa julgada formal.

CONVENCIMENTO DO JUIZ

Não está convencido da materialidade ou da existência de indícios

suficientes de autoria ou participação.

DECISÃO DE IMPRONÚNCIA.

Produz coisa julgada FORMAL.

Possível o oferecimento de nova acusação,

diante de novas provas.

Inexistência do fato, negativa de autoria ou

participação, atipicidade do fato, causa de

isenção de pena ou exclusão do crime.

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIAProduz coisa julgada

FORMAL + MATERIAL.








3.3. DESPRONÚNCIA A despronúncia ocorre quando anterior decisão de pronúncia é transformada em impronúncia devido à interposição de um RESE. Ou seja, o acusado já tinha sido pronunciado, mas, no julgamento do RESE, ele obtém êxito. Neste caso, a decisão de pronúncia é reformada e, consequentemente, o acusado é despronunciado. Qual o juízo competente para despronunciar o acusado, o juiz sumariante ou o tribunal? A decisão de despronúncia pode ser proferida tanto pelo juiz sumariante quanto pelo tribunal (TJ/TRF). Lembre-se que esse RESE é dotado de juízo de retratação, o que permite, portanto, ao juiz sumariante se retratar e, consequentemente, despronunciar o acusado. Assim, por exemplo: juiz pronuncia o acusado; contra a decisão de pronúncia cabe RESE (art. 581, IV, do CPP); o RESE permite a retratação pelo juiz sumariante; se o juiz resolve se retratar, ele mesmo despronuncia o réu; se o juiz não se retrata, o RESE vai para o tribunal; se o tribunal der provimento ao RESE, ele próprio vai despronunciar o acusado. 3.4. RECURSO CABÍVEL CONTRA A DECISÃO DE IMPRONÚNCIA Antes da Lei 11.689/08, o recurso cabível era o RESE. Com o advento da referida lei, o recurso adequado passou a ser a APELAÇÃO, nos termos do art. 416 do CPP:

Art. 416. Contra a sentença [DECISÃO INTERLOCUTÓRIA] de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Perceba que o legislador refere-se à impronúncia como se fosse uma sentença. A maioria da doutrina, entretanto, continua entendendo que essa decisão tem natureza de decisão interlocutória.

RECURSO CABÍVEL

DECISÃO DE PRONÚNCIA

RESE

DECISÃO DE IMPRONÚNCIA

APELAÇÃO







Obs. Para decorar: consoante (pronúncia) + consoante (rese); vogal (impronúncia) + vogal (apelação).

A Lei 11.689/08 entrou em vigor no dia 09/08/2008 (sábado). Vamos supor que uma decisão de impronúncia foi proferida no dia 08/08/2008 (sexta-feira). Qual recurso o advogado deve interpor na segunda-feira? Lembre-se que o recurso segue a lei vigente quando a decisão foi publicada. Logo, no exemplo dado, o advogado deve interpor o RESE, e não a apelação.

São legitimados para interpor a apelação:

Acusação (Ministério Público/querelante);

Acusado/Defensor (caso demonstre interesse em possível absolvição sumária; lembre-se que a decisão de impronúncia só produz coisa julgada formal, enquanto a absolvição sumária produz coisa julgada material).

Ofendido ou seus sucessores, habilitado ou não como assistente (art. 584, §1º, c/c art. 598 do CPP) – este recurso, vale dizer, é subsidiário em relação ao recurso do Ministério Público (só pode interpor a apelação se o MP não o fizer no prazo legal).

4. DESCLASSIFICAÇÃO A desclassificação está prevista no art. 419 do CPP:

Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

De acordo com o referido dispositivo, a desclassificação ocorre quando o juiz sumariante entender que a imputação não versa sobre crime doloso contra a vida. O exemplo mais comum que isso ocorre é na discussão sobre o dolo eventual na direção de veículo automotor. Se o juiz sumariante entender que o crime não foi praticado com dolo eventual, mas culposamente, ele deve desclassificar o delito, retirando-o da competência do Tribunal do Júri. Vejamos a seguinte situação: a denúncia versa sobre o crime de homicídio (art. 121 do CP). Ao final da 1ª fase do procedimento do júri, o juiz sumariante se convence que, na verdade, não ocorreu um homicídio, mas sim um crime de infanticídio. Lembre-se que essa desclassificação ocorre ao final da 1ª fase do júri. Além disso, ela só irá ocorrer se o juiz concluir que não houve crime doloso contra a vida. Perceba que, no exemplo dado, o infanticídio também é um crime doloso contra a vida. Logo, o juiz deve proferir a decisão de pronúncia, e não de desclassificação. Desclassificação X desqualificação:








DESCLASSIFICAÇÃO DESQUALIFICAÇÃO

O juiz entende que não se trata de um crime doloso contra a vida.

Exclusão de qualificadoras pelo juiz sumariante, por ocasião da pronúncia.

Deve remeter os autos ao juiz competente.

Medida de natureza excepcional, sendo cabível apenas quando a qualificadora for manifestamente improcedente.

Exemplo: o acusado foi denunciado pelo art. 121, §2º, II, do CP (homicídio qualificado por motivo fútil). Ao final da 1ª fase, o juiz sumariante concluiu que a qualificadora não restou devidamente provada. Logo, deve o juiz pronunciar ao acusado, mas pela prática do crime do art. 121, caput, do CP (homicídio simples), e não por homicídio qualificado. Lembre-se que o juiz sumariante não julga nada. Assim, por exemplo, não cabe ao juiz sumariante dizer que o ciúme é ou não motivo fútil; tal análise cabe aos jurados (STJ). 4.1. NOVA CAPITULAÇÃO LEGAL Vamos imaginar que o acusado seja denunciado pela prática do art. 121, §2º, V, do CP. Ao final da 1ª fase do júri, o juiz sumariante conclui pela desclassificação do delito, entendendo que o crime, em verdade, teria sido o de latrocínio. Nesse caso, pode o juiz sumariante, ao proferir a sua decisão de desclassificação, indicar o crime do art. 157, §3º, in fine, do CP? Em um primeiro momento, parece não haver qualquer problema nisso. Ocorre que o juiz sumariante não deve dizer qual o novo delito, pois, caso contrário, estaria fazendo um prejulgamento, além do que estaria invadindo a competência de outro juiz. A nova capitulação legal deve ser feita pelo juiz competente, e não pelo juiz sumariante. Podemos dizer, assim, que o juiz sumariante deve se abster de fixar a nova capitulação legal. Isso por dois motivos: i) evitar o prejulgamento; ii) não tem competência para tanto. No exemplo acima, o juiz deve se limitar a dizer que a morte foi praticada num contexto de subtração patrimonial, não restando evidenciada a prática de um crime doloso contra a vida, razão pela qual determina a remessa dos autos ao juízo competente. 4.2. PROCEDIMENTO A SER OBSERVADO PELO JUÍZO COMPETENTE AO RECEBER OS AUTOS Vamos imaginar que, ao final da 1ª fase do júri, o juiz sumariante decida pela desclassificação do delito. Com a desclassificação, os autos serão remetidos ao juízo competente. Quando os autos dão entrada no juízo competente, este já pode sentenciar o feito? Antes da Lei 11.689/08, havia previsão expressa de oitiva da defesa, ainda que o juiz sumariante também fosse o juiz competente para o julgamento da imputação desclassificada. A Lei 11.689/08, por sua vez, nada dispõe sobre o assunto. Por esse motivo, alguns passaram a entender que o silêncio da lei expressa a vontade do legislador no sentido de que não mais seria necessária a oitiva da defesa. Todavia, devemos perceber que, durante a 1ª fase do júri, o acusado estava se defendendo de um suposto crime doloso contra a vida; havendo a




desclassificação, o acusado passa a ter que se defender de outro delito. Podemos concluir, assim, que, a despeito do silêncio da lei, a OITIVA DA DEFESA continua sendo OBRIGATÓRIA. Este é o melhor entendimento, que homenageia, inclusive, o princípio da identidade física do juiz (art. 399, §2º, do CPP). 4.3. INFRAÇÃO CONEXA O que acontece com a infração conexa no momento da desclassificação? Vamos imaginar que a denúncia versa sobre dois crimes, quais sejam, art. 121, caput + art. 213, caput, ambos do CP (homicídio simples + estupro). O juiz sumariante entende que não teria havido o homicídio, deliberando, pois, pela desclassificação. Diante da desclassificação, o que acontece com o estupro (crime conexo)? Lembre-se que as quatro decisões que estão sendo estudadas (impronúncia, desclassificação, absolvição sumária e pronúncia) devem ser proferidas pelo juiz sumariante olhando, apenas, para o crime doloso contra a vida. A preocupação do juiz não deve ser direcionada ao crime conexo, que sofrerá a mesma sorte do crime principal. Podemos dizer, assim, que, diante da desclassificação, a infração conexa também deve ser remetida ao juízo competente (art. 81, p. único, do CPP). Nessa hipótese, este novo juízo competente deve aguardar o julgamento de eventual RESE interposto contra a desclassificação. Isso porque, se o tribunal der provimento ao RESE, a competência para o julgamento do crime doloso contra a vida e da infração conexa voltará a ser do Tribunal do Júri. Perceba, assim, que o juiz que está recebendo os autos não pode julgar de imediato, devendo aguardar o julgamento de eventual RESE. 4.4. SITUAÇÃO DO ACUSADO PRESO A desclassificação não acarreta, obrigatoriamente, a soltura do acusado preso. Nem sempre, no entanto, o acusado permanece preso; tudo dependerá do caso concreto. Exemplo: o juiz sumariante desclassifica o delito de tentativa de homicídio, entendendo que houve, em verdade, uma lesão corporal leve; neste caso, deve soltar o acusado preso, remetendo os autos ao Juizado Especial Criminal.

Sobre o assunto, dispõe o art. 419, p. único, do CPP:

Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

4.5. RECURSO CABÍVEL CONTRA A DECISÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO Contra a decisão de desclassificação cabe o RESE, com base no art. 581, II, do CPP(não houve mudança com a Lei 11.689/08). Quando o juiz sumariante desclassifica o delito, ele está reconhecendo a sua incompetência.








Vamos imaginar que foi interposto um RESE contra uma decisão de desclassificação. O promotor e a defesa apresentam as suas razões e contrarrazões, respectivamente. O processo volta para o juiz sumariante, pois esse RESE comporta juízo de retratação. O juiz sumariante resolve se retratar, entendendo que, em verdade, o caso é de pronúncia, e não de desclassificação, como havia decidido anteriormente. Diante dessa pronúncia, qual recurso pode ser interposto pela defesa? RESE. Note que, neste caso, como já houve razões e contrarrazões, esse RESE será interposto por meio de uma simples petição, sem a necessidade de novas razões e contrarrazões. Além disso, esse RESE deve subir diretamente para o tribunal (TJ/TRF). Nesse sentido, o art. 589, p. único, do CPP:

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários. Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

São legitimados e interessados para interpor o RESE contra a decisão de desclassificação:

Acusação (Ministério Público/querelante);

Acusado/defensor (a depender do caso concreto, é melhor ir para o Tribunal do Júri do que ser julgado por um juiz singular).

Assistente da acusação (não há previsão expressa; todavia, ressalte-se que há uma doutrina mais moderna que entende que o assistente não tem apenas interesse meramente patrimonial, razão pela qual teria legitimidade para interpor o RESE; a doutrina tradicional, por outro lado, ainda entende que o assistente não tem legitimidade, já que tem interesse meramente patrimonial).

4.6. CONFLITO DE COMPETÊNCIA Vamos imaginar que tenha sido interposto RESE contra decisão de desclassificação. A câmara do tribunal não dá provimento ao recurso, remetendo os autos ao juízo competente. Este juízo competente pode suscitar conflito de competência? Existem duas correntes:

1ª corrente: não é possível que o novo juízo suscite conflito negativo de competência, porquanto teria havido preclusão da decisão de desclassificação. Esse posicionamento deve ser adotado em provas objetivas e também em provas mais tradicionais e conservadoras.

2ª corrente: a decisão quanto à competência deve ser proferida não por uma câmara qualquer do tribunal, mas sim pela Câmara Especial, que é o juízo natural para dirimir eventuais conflitos de competência. Logo, é plenamente possível




que o novo juízo venha a suscitar um conflito de negativo de competência. Essa é a posição da doutrina mais moderna (Nucci; Ada Grinover).

Não há uma posição da jurisprudência sobre o assunto. 5. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA Os fundamentos da absolvição sumária no procedimento do júri estão listados no art. 415 do CPP:

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – provada a inexistência do fato; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) III – o fato não constituir infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV [ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA POR CAUSA DE ISENÇÃO DE PENA OU EXCLUSÃO DO CRIME] do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caputdo art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva [ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA IMPRÓPRIA]. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Lembre-se, inicialmente, que a absolvição sumária do júri não se confunde com a do procedimento comum, esta prevista no art. 397 do CPP (assunto já abordado anteriormente). Além disso, situação interessante é a do inimputável do art. 26, “caput”, do CP. O inimputável pode ser absolvido sumariamente no procedimento do júri, desde que a inimputabilidade seja a sua única tese defensiva (art. 415, p. único, do CPP). A absolvição sumária do inimputável também é chamada de absolvição sumária imprópria. Ademais, frise-se que, para que se possa absolver o acusado por conta de qualquer das hipóteses do art. 415, é necessário que o juiz tenha um JUÍZO DE CERTEZA. Assim, quanto ao grau de convencimento do juiz, podemos ter as seguintes situações:

Certeza da existência do crime + indícios de autoria ou participação decisão de pronúncia.

Dúvida quanto à existência do crime decisão de impronúncia.

Certeza quanto à inexistência do crime absolvição sumária. 5.1. INFRAÇÃO CONEXA
















No que se refere à infração conexa, a absolvição sumária diz respeito apenas ao crime doloso contra a vida. Assim, a infração conexa deve ser encaminhada ao juízo competente. O juiz sumariante não absolve o acusado da infração conexa, mas tão somente do crime principal. Nesse sentido, inclusive, o art. 81, p. único, do CPP:

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Assim, por exemplo, se o sujeito está sendo processado por homicídio + ocultação de

cadáver, e o juiz tem a certeza de que o homicídio não ocorreu, o acusado deverá ser absolvido sumariamente apenas quanto ao homicídio, devendo o crime de ocultação de cadáver ser remetido ao juízo competente. Ressalte-se, entretanto, que o juízo competente da infração conexa deve aguardar o julgamento de eventual apelação interposta contra a absolvição sumária.

5.2. NATUREZA JURÍDICA

Quanto à natureza jurídica da decisão de absolvição sumária, estamos diante de uma

sentença absolutória. Não interessa o momento da decisão, mas sim o seu conteúdo. O juiz ingressa no mérito já no momento inicial do processo. Consequentemente, como há a análise do mérito, essa decisão de absolvição sumária produz COISA JULGADA FORMAL + MATERIAL.

5.3. RECURSO CABÍVEL CONTRA A DECISÃO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

Por fim, destaque-se que o recurso adequado contra a absolvição sumária é a

APELAÇÃO (art. 416 do CPP). Atente-se para o fato de que, se o acusado estiver preso, ele deve ser colocado imediatamente em liberdade. Isso porque essa apelação interposta contra a absolvição sumária não é dotada de efeito suspensivo, logo, a decisão já é capaz de produzir efeitos de imediato (art. 596 do CPP).

São legitimados e interessados a interpor a apelação:

Ministério Público ou querelante;

Assistente de acusação;

Acusado, por meio do seu defensor (tanto no caso de absolvição imprópria - é possível que o acusado não tenha interesse em cumprir medida de segurança, por acreditar que pode ser absolvido no tribunal do júri – quanto no caso de absolvição sumária própria – o acusado terá interesse recurso, se demonstrar que a mudança do fundamento pode ser mais benéfica por fazer coisa julgada no cível).




Obs. Recurso de ofício (reexame necessário). Diz a doutrina que não se trata de um recurso propriamente dito, mas sim de uma condição de eficácia da sentença. Em outras palavras, enquanto a sentença não for confirmada pelo tribunal, ela não produz seus efeitos. O recurso de ofício na absolvição sumária foi extinto pela Lei 11.689/08. Por esse motivo é que podemos dizer que o art. 574, II, do CPP, foi revogado tacitamente pela referida lei. 6. DECISÃO DE PRONÚNCIA A pronúncia funciona como um juízo de admissibilidade quanto à imputação de crime doloso contra a vida. Lembre-se que a decisão do júri é absolutamente imprevisível; logo, todo cuidado é pouco ao mandar alguém para julgamento em plenário. A decisão de pronúncia deve ser proferida quando o juiz sumariante estiver convencido da existência do crime + indícios suficientes de autoria ou participação. 6.1. NATUREZA JURÍDICA A decisão de pronúncia não está condenando a pessoa, mas admitindo que seja julgada pelo júri. Por esse motivo, diz-se que essa decisão tem natureza de decisão interlocutória mista não terminativa. “Decisão interlocutória”, porque não há análise do mérito; “mista”, porque encerra a primeira fase do procedimento do júri; “não terminativa”, porque não põe fim ao processo. 6.2. PRESSUPOSTOS (ART. 413 DO CPP)

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Para que se possa pronunciar uma pessoa, é necessário obedecer a dois pressupostos, quais sejam:

a) Convencimento da materialidade: é necessário um JUÍZO DE CERTEZA. O juiz não pode mandar alguém para júri sem ter a certeza de que o crime ocorreu. Em regra, mormente no que se refere ao crime doloso contra a vida, é necessária a realização de um exame de corpo de delito direto ou indireto (ex.: cadáver não foi encontrado – exame indireto).











b) Indícios suficientes de autoria ou participação: lembre-se que a palavra “indícios”,

no processo penal, pode ser entendida em dois sentidos distintos: i) prova indireta (art. 239 do CPP); ii) prova semiplena (prova de menor valor persuasivo). Nesse contexto, podemos dizer que, quanto à autoria/participação, a palavra “indícios” é utilizada no sentido de prova semiplena, de modo que basta ao juiz um JUÍZO DE PROBABILIDADE, e não de certeza.

6.3. PRINCÍPIO APLICÁVEL NO CASO DE DÚVIDA De acordo com a doutrina amplamente majoritária, na decisão de pronúncia, o princípio aplicável no caso de dúvida é o chamado IN DUBIO PRO SOCIETATE, ou seja, diante da dúvida, o juiz deve optar pela pronúncia. Acabamos de analisar, entretanto, que, para o juiz pronunciar alguém, ele precisa estar convencido da ocorrência do fato delituoso e ter indícios de autoriza ou participação. Ora, “estar convencido” e “ter indícios” não têm nada a ver com a situação de dúvida. Por esse motivo, inclusive, o STF entende que, diante da dúvida quanto à existência do crime, o acusado deve ser IMPRONUNCIADO, não se aplicando, portanto, o princípio do in dubio pro societate. 6.4. FUNDAMENTAÇÃO Como toda e qualquer decisão judicial, a decisão de pronúncia deve ser fundamentada, sob pena de nulidade absoluta (art. 93, IX, CF/88). Entretanto, certo é que existem juízes, até mesmo por falta de experiência no júri, fazem da pronúncia uma verdadeira “sentença condenatória”, o que não pode! Assim, deve o juiz se limitar a apontar a existência do crime e os indícios de autoria ou participação, valendo-se de termos sóbrios e comedidos. O juiz não pode exagerar ao elaborar a decisão de pronúncia, a fim de não exercer indevida influência no animus dos jurados. A pronúncia com excesso de fundamentação é chamada de eloquência acusatória. Trata-se de causa de NULIDADE ABSOLUTA da pronúncia. Como fica a eloquência acusatória diante da Lei 11.689/08? o CPP continua prevendo que, após o sorteio, o jurado recebe cópia da pronúncia (art. 472, p. único, do CPP) e pode ter, ainda, acesso aos autos (art. 480, §3º, do CPP). Logo, eventual eloquência acusatória ainda pode influenciá-lo. Qual a consequência do reconhecimento da eloquência acusatória? Cuidado com algumas decisões da 6ª Turma do STJ, no sentido de que, uma vez reconhecida a eloquência acusatória, não há motivo para se anular o processo; basta determinar o desentranhamento da pronúncia. Todavia, esta não é a melhor posição. Logo depois, STF decidiu de forma diversa, no sentido de que a decisão de pronúncia deve ser anulada, impondo-se ao juiz sumariante a prolação de outra decisão de pronúncia. 6.5. EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI É possível a realização da emendatio ou da mutatio libelli no procedimento do júri? Hoje, não há mais controvérsia sobre o assunto: tanto a emendatio (art. 418 do CPP) quanto a mutatio libelli (art. 411, §3º, do CPP) podem ser feitas no procedimento do júri.




Exemplo¹: o MP descreve que a mãe, em estado puerperal, mata o seu filho recém-nascido, porém classifica a conduta como homicídio – caso de emendatio libelli. Exemplo²: o sujeito foi denunciado por homicídio simples; na primeira fase do procedimento do júri, descobre-se a existência de qualificadora – caso de mutatio libelli. 6.6. CONTEÚDO DA PRONÚNCIA Da pronúncia deve constar, obviamente, o tipo básico. O que mais? Sobre o assunto, dispõe o art. 413, §1º, do CPP, que:

§ 1oA fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Assim, além de fazer menção ao tipo básico, também devem constar da pronúncia as qualificadoras e as causas de aumento de pena. Obs. A Lei 12.720/12 alterou o Código Penal para dispor sobre os crimes praticados por grupos de extermínio ou por milícia privada. Criou o crime de “constituição de milícia privada” (art. 288-A do CP). Também acrescentou o §6º ao art. 121 do CP, trazendo uma nova causa de aumento de pena. Também deve constar da pronúncia o tipo penal por extensão, fazendo-se menção à omissão penalmente relevante (art. 13, §2º, do CP), à tentativa (art. 14, II, do CP) e ao concurso de pessoas (art. 29 do CP). Por outro lado, não devem constar da pronúncia:

Causas de diminuição de pena (matéria a ser arguida pela defesa no plenário do júri);

Agravantes e atenuantes (matérias do juiz presidente; não são quesitadas aos jurados).





Concurso de crimes (matéria do juiz presidente).

6.7. INFRAÇÕES CONEXAS O que fazer quando o juiz sumariante constata que a infração conexa foi praticada em legítima defesa? Ou que não há prova de sua prática? Ora, a partir do momento em que o juiz pronuncia o acusado, consequentemente, o júri tem a sua competência reconhecida. Lembre-se que a competência do júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida atrai a competência do julgamento das infrações conexas. Portanto, podemos dizer que as infrações conexas devem ser encaminhadas ao júri, pouco importando se há ou não prova nos autos quanto a sua ocorrência. 6.8. CONSTATAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE OUTRAS PESSOAS É possível que o juiz sumariante, ao pronunciar o acusado, constate o envolvimento de outras pessoas no crime (as quais, obviamente, não foram incluídas na denúncia). Sobre o assunto, dispõe o art. 417 do CPP:

Art. 417. Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

CONTEÚDO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA

DEVEM CONSTAR DA PRONÚNCIA

Tipo básico

Qualificadoras

Causas de aumento

Normas de extensão

Omissão penalmente

relevante

Tentativa

Concurso de pessoas

NÃO DEVEM CONSTAR DA PRONÚNCIA

Causas de diminuição de

pena

Agravantes e atenuantes

Concurso de crimes





CONSTATAÇÃO DE ENVOLVIMENTO DE OUTRAS PESSOAS

Vista dos autos ao Ministério Público

Aditamento da peça acusatória

Oferecimento de nova denúncia

De acordo com o referido dispositivo, o juiz deve baixar os autos ao Ministério Público. O que o MP pode fazer? Da leitura do art. 417 do CPP, é comum que se chegue à seguinte conclusão: o processo já está em andamento; logo, cabe ao Ministério Público aditar a peça acusatória, de modo a acrescentar as demais pessoas envolvidas. Mas esta não é a única possibilidade. Observe-se que o dispositivo faz referência ao art. 80 do CPP, que trata da separação dos processos. Assim, podemos concluir que a vista dos autos ao Ministério Público também pode se dar para fins de oferecimento de outra denúncia. 6.9. EFEITOS DA PRONÚNCIA

a) Submissão do acusado a julgamento perante o tribunal do júri: a não ser que haja a superveniência de causa de extinção de punibilidade.

b) Limitação da acusação em plenário: antes da Lei 11.689/08, o libelo era a fonte dos quesitos. Com o advento da referida lei, agora, a pronúncia limita a acusação em plenário. Isso significa dizer que, se o acusado foi pronunciado por homicídio simples, a quesitação será feita quanto ao homicídio simples, não podendo o promotor alegar o homicídio qualificado, se não constou da pronúncia; da mesma forma, se o acusado foi pronunciado por homicídio qualificado, mesmo que o promotor peça o afastamento da qualificadora, a quesitação será feita com base no homicídio qualificado. Alguns autores (Nucci) também chamam esse efeito de princípio da correlação entre pronúncia e quesitação, o que não significa que pronúncia e quesito sejam sinônimos.

c) Preclusão das nulidades relativas: se ocorreu uma nulidade relativa até a decisão de

pronúncia, se ela não for alegada até este momento, a nulidade estará sanada, não sendo possível discuti-la depois.

d) Interrupção da prescrição: haverá a interrupção da prescrição (art. 117, II, do CP),

ainda que ocorra posterior desclassificação dos jurados. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”.




e) Preclusão da pronúncia e sua imodificabilidade: uma vez preclusa a pronúncia, esta não poderá mais ser modificada, salvo diante de circunstância superveniente que altere a classificação do crime (ex.: tentativa de homicídio, com posterior morte da vítima). Nesse sentido, o art. 421, §1º, do CPP.

f) Prisão preventiva: antes da Lei 11.689/08, a prisão preventiva era um efeito

automático da pronúncia, desde que o acusado fosse reincidente ou tivesse maus antecedentes. Com o advento da Lei 11.689/08 e também da Lei 12.403/11, por sua vez, a prisão deixa de ser um efeito automático da pronúncia. Nesse sentido, o art. 413, §3º, do CPP, que traz duas possíveis situações:

Acusado preso por ocasião da pronúncia: deve permanecer preso, salvo se o juiz entender que não mais subsiste a necessidade do cárcere. Essa decisão, vale dizer, deve ser fundamentada. Se o juiz deliberar pela manutenção da prisão preventiva, deve explicitar os motivos que o levam a acreditar que as medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes para resguardar a eficácia do processo.

Acusado em liberdade por ocasião da pronúncia: se assim estava, era porque o juiz não vislumbrou qualquer hipótese que autorizasse sua prisão preventiva. Logo, deve permanecer em liberdade, salvo se surgir alguma hipótese que autorize a decretação de sua prisão preventiva. Não é possível decretar a prisão preventiva tão somente pelo fato de o sujeito ter sido pronunciado.

6.10. INTIMAÇÃO DO ACUSADO ACERCA DA PRONÚNCIA Antes da Lei 11.689/08, a regra era a intimação pessoal. Ocorre que isso gerava um problema: caso o acusado não fosse encontrado, a intimação por edital só era possível quando o crime fosse afiançável. Se o crime fosse inafiançável, como o acusado não podia ser intimado por edital, o processo ficava paralisado, porém com a prescrição em curso. Isso gerava uma verdadeira crise de instância. Com o advento da Lei 11.689/08, o legislador continuou a prever como regra a intimação pessoal. Todavia, se o acusado não for encontrado, a intimação pode ser feita por edital, independentemente da natureza do delito (se afiançável ou inafiançável). Nesse sentido, o art. 420 do CPP:

Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1o do art. 370 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)










Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Atente-se para o fato de que o parágrafo único faz referência ao acusado solto. Diz, assim, que será intimado por edital o acusado solto que não seja encontrado. Fica evidente, portanto, que, se o acusado estiver preso, a sua intimação deve ser pessoal, ainda que a prisão seja em outro estado da federação. Frise-se, ainda, que, para a jurisprudência, esse novo regramento da intimação por edital NÃO se aplica aos crimes cometidos antes da Lei 9.271/96, que foi a lei que deu nova redação ao art. 366 do CPP (STJ). 6.11. RECURSO CABÍVEL CONTRA A DECISÃO DE PRONÚNCIA O recurso adequado é o RESE, com base no art. 581, IV, do CPP. São legitimados para interpor o RESE:

Ministério Público ou querelante;

Acusado, por meio do seu defensor;

Assistente da acusação (a doutrina diz que não, mas a jurisprudência entende que sim – STF).

DECISÕES POSSÍVEIS DO JUIZ SUMARIANTE AO FINAL DA 1ª FASE DO JÚRI

(IUDICIUM ACCUSATIONIS)

DECISÃO DE IMPRONÚNCIA

Proferida quando o juiz sumariante não estiver convencido da materialidade ou de indícios suficientes de autoria ou participação.

Natureza jurídica: decisão interlocutória mista terminativa (não há apreciação do mérito; põe fim a uma fase procedimental; acarreta a extinção do processo).

Em regra, produz apenas COISA JULGADA FORMAL, sendo possível o oferecimento de outra peça acusatória, diante do surgimento de novas provas.

Obs. Se o juiz entender pela inexistência do fato, pela negativa de autoria ou participação, pela atipicidade do fato ou pela existência de causa de isenção de pena ou exclusão do crime, deve proferir decisão e absolvição sumária, que produzirá coisa julgada formal + material.

Despronúncia: anterior decisão de pronúncia é transformada em impronúncia devido à interposição de um RESE (a despronúncia pode ser feita tanto pelo juiz sumariante, se houver retratação, quanto pelo





tribunal, se der provimento ao RESE).

Infração conexa: diante da impronúncia, a infração conexa deve ser remetida ao juízo competente.

Recurso: contra a decisão de impronúncia cabe APELAÇÃO (lembre-se que, contra a pronúncia, cabe RESE).

Legitimados para interpor apelação: i) acusação; ii) acusado/defensor; iii) ofendido ou seus sucessores, habilitado ou não como assistente (caráter subsidiário).

DECISÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO

Proferida quando o juiz sumariante entender que a imputação NÃO versa sobre crime doloso contra a vida, devendo remeter os autos ao juiz competente. Atenção! Se o juiz entender que não ocorreu um homicídio, mas um infanticídio, a decisão é de pronúncia, e não de desclassificação, pois o infanticídio também é crime doloso contra a vida.

Não se confunde com a “desqualificação” (exclusão de qualificadoras pelo juiz sumariante, por ocasião da pronúncia; medida excepcional, cabível apenas quando a qualificadora for manifestamente improcedente, afinal, a decisão sobre se houve ou não qualificadora compete aos jurados, e não ao juiz sumariante).

Ao proferir a decisão de desclassificação, o juiz sumariante NÃO deve dizer qual o novo delito (dar nova capitulação legal), pois, caso contrário, estaria fazendo um prejulgamento, além do que estaria invadindo a competência de outro juiz

A despeito do silêncio da lei, ao receber os autos, o juiz competente deve OUVIR A DEFESA, afinal, durante a 1ª fase do júri, o acusado estava se defendendo de um suposto crime doloso contra a vida; havendo a desclassificação, o acusado passa a ter que se defender de outro delito.

Infração conexa: diante da desclassificação, a infração conexa também deve ser remetida ao juízo competente (o qual deverá aguardar o julgamento de eventual RESE interposto contra a desclassificação; isso porque, se o tribunal der provimento ao RESE, a competência para o julgamento do crime doloso contra a vida e da infração conexa voltará a ser do Tribunal do Júri).




A desclassificação não acarreta, obrigatoriamente, a soltura do acusado preso, vai depender do caso concreto. O preso fica à disposição do juiz competente.

Recurso: cabe RESE (quando o juiz desclassifica o delito, ele está reconhecendo a sua incompetência).

Obs. Se o juiz sumariante resolve se retratar, entendendo que, em verdade, o caso é de pronúncia, e não de desclassificação, como havia decidido anteriormente, diante dessa pronúncia, qual recurso pode ser interposto pela defesa? RESE. Note que, neste caso, como já houve razões e contrarrazões, esse RESE será interposto por meio de uma simples petição, sem a necessidade de novas razões e contrarrazões. Além disso, esse RESE deve subir diretamente para o tribunal (TJ/TRF).

Legitimados para interpor RESE: i) acusação; ii) acusado/defensor. Para a doutrina tradicional, o assistente de acusação NÃO pode interpor este RESE.

Para a doutrina tradicional, não é possível que o novo juízo suscite conflito negativo de competência, porquanto teria havido preclusão da decisão de desclassificação (doutrina mais moderna admite o conflito).

DECISÃO DE ABSOLVIÇÃO

SUMÁRIA

Proferida pelo juiz quando ele constatar as seguintes situações: o Inexistência do fato; o Negativa de autoria ou participação; o Atipicidade do fato; o Causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Inimputável: pode ser absolvido sumariamente do júri, desde que a inimputabilidade seja a sua ÚNICA TESE DEFENSIVA (será caso de absolvição sumária imprópria). Logo, se houver outras teses defensivas, dentre as quais a inimputabilidade, o juiz não pode absolver sumariamente o acusado.

Para absolver sumariamente o acusado, o juiz precisa ter um JUÍZO DE CERTEZA quanto à configuração das hipóteses acima.

Infração conexa: a infração conexa deve ser encaminhada ao juízo competente (de todo modo, lembre-se que o juízo competente da infração conexa deve aguardar o julgamento de eventual apelação interposta contra a absolvição sumária).




Natureza jurídica: sentença absolutória.

Produz coisa julgada FORMAL + MATERIAL.

Recurso: cabe APELAÇÃO, sem efeito suspensivo (logo, se o acusado estiver preso, ele deve ser colocado imediatamente em liberdade).

Legitimados para interpor apelação: i) MP ou querelante; ii) assistente de acusação; iii) acusado, por meio do seu defensor (tanto no caso de absolvição imprópria – prefere tentar a absolvição no júri – quanto no caso de absolvição própria – fundamento pode fazer coisa julgada no cível).

Recuso de ofício: NÃO CABE MAIS (extinto pela Lei 11.689/08).

DECISÃO DE PRONÚNCIA

Proferida quando o juiz sumariante estiver convencido da existência do crime + indícios suficientes de autoria ou participação (juízo de admissibilidade quanto à imputação de crime doloso contra a vida).

Natureza jurídica: decisão interlocutória mista não terminativa (não há análise do mérito; encerra a primeira fase do procedimento do júri; não põe fim ao processo).

Pressupostos: CONVENCIMENTO DA MATERIALIDADE (juízo de certeza) + INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO (juízo de probabilidade).

No caso de DÚVIDA do magistrado quanto à existência do crime, a doutrina majoritária entende que o juiz deve optar pela pronúncia (aplicação do princípio in dubio pro societate); o STF, por sua vez, entende que, neste caso, o acusado deve ser impronunciado (aplicação do princípio in dubio pro reo).

Fundamentação: a decisão deve ser fundamentada, sob pena de nulidade absoluta. Porém, deve o juiz se limitar a apontar a existência do crime e os indícios de autoria ou participação, indicando o dispositivo legal em que incurso o acusado. Pronúncia com excesso de fundamentação (eloquência acusatória): causa de NULIDADE ABSOLUTA da pronúncia.

Possível a emendatio libelli ou a mutatio libelli no procedimento do júri.




Conteúdo da pronúncia: tipo básico + qualificadoras + causas de aumento + normas de extensão (omissão penalmente relevante, tentativa ou concurso de pessoas). Não pode constar da denúncia: causas de diminuição de pena, agravantes e atenuantes, concurso de crimes.

Infrações conexas: devem ser encaminhadas ao júri, pouco importando se há ou não prova nos autos quanto a sua ocorrência.

Constatação do envolvimento de outras pessoas: o juiz deve conceder VISTAS DOS AUTOS AO MP, que poderá ADITAR a peça acusatória ou OFERECER NOVA DENÚNCIA.

Efeitos da pronúncia: o Submissão do acusado a julgamento perante o tribunal do júri (salvo

superveniência de causa de extinção da punibilidade). o Limitação da acusação em plenário (princípio da correlação entre

pronúncia e acusação – a pronúncia não pode ser lida em plenário como argumento de autoridade, em prejuízo do réu).

o Preclusão das nulidades relativas. o Interrupção da prescrição. o Preclusão da pronúncia e sua imodificabilidade (salvo diante de

circunstância superveniente que altere a classificação do crime). o Prisão preventiva (se necessária, mediante decisão fundamentada).

Intimação do acusado: o Regra = intimação pessoal (ainda que o acusado esteja preso). o Exceção = intimação por edital, independentemente da natureza do

delito (afiançável ou inafiançável), se o acusado não for encontrado.

Recurso: cabe RESE.

Legitimados para interpor RESE: i) MP ou querelante; ii) acusado, por meio de seu defensor; iii) assistente de acusação (jurisprudência).

7. DESAFORAMENTO O desaforamento consiste no deslocamento da competência territorial de uma comarca para outra, a fim de que nesta seja realizado o julgamento pelo júri. Atente-se para o fato de que, no CPP comum, o desaforamento somente é possível no âmbito do Tribunal do Júri, mais especificamente na 2ª fase deste procedimento. No CPPM, por sua vez, o desaforamento é cabível, em tese, em face de qualquer delito (art. 109 do CPPM).




O desaforamento, vale dizer, não se confunde com o incidente de deslocamento de competência. O IDC funciona como um incidente que provoca a mudança da competência de Justiça (Justiça Estadual Justiça Federal). No desaforamento, por sua vez, não há mudança da competência de Justiça, mas de competência territorial.

DESAFORAMENTO INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE

COMPETÊNCIA

Mudança de competência territorial (ex.: Tucano Feira de Santana).

Mudança de competência de Justiça (ex.: Justiça Estadual Justiça

Federal).

7.1. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DESAFORAMENTO A legitimidade para requerer o desaforamento é do Ministério Público, do querelante, do acusado e também do assistente de acusação. Ressalte-se que, antigamente, o assistente não tinha essa legitimidade, que foi conferida pela Lei 11.689/08. Destaque-se, ainda, que o desaforamento também pode se dar mediante representação do juiz. De todo modo, independentemente de quem tenha requerido o desaforamento, é obrigatória a oitiva da defesa (salvo, por óbvio, se o próprio acusado tiver requerido).

A decisão que determina o desaforamento é uma decisão judicial, ou seja, deve ser

proferida pelo tribunal, e não pela Corregedoria (não se trata de uma decisão de ordem administrativa). Nesse sentido, o art. 427, §1º, do CPP:

Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para

LEGITIMIDADE PARA REQUERER O

DESAFORAMENTO

Ministério Público/Querelante

Acusado

Assistente de acusação.

Representação do juiz.

Mudança de competência territorial.

Obrigatória a oitiva da defesa.




outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

A Súmula 712 do STF também confirma a natureza judicial da decisão de desaforamento: “É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa”. 7.2. MOMENTO PARA O DESAFORAMENTO O desaforamento só pode ocorrer APÓS A PRECLUSÃO DA PRONÚNCIA, ou seja, após a certeza de que o acusado será julgado pelo Tribunal do Júri. O desaforamento pode ocorrer após o julgamento? Diz a doutrina que, mesmo após o julgamento, ainda é possível o desaforamento, desde que presentes dois requisitos: i) nulidade de decisão; ii) o fato que deu ensejo ao desaforamento deve ter ocorrido durante ou após a realização do julgamento anulado. Nesse sentido, inclusive, o art. 427, §4º, do CPP:

§ 4o Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

7.3. HIPÓTESES QUE AUTORIZAM O DESAFORAMENTO Cumpre destacar, inicialmente, que o desaforamento é uma medida de natureza excepcional. A regra é que o julgamento seja feito na comarca onde o crime foi praticado. Vejamos, assim, as hipóteses que autorizam o desaforamento:

a) Interesse de ordem pública: diz a doutrina que esse interesse de ordem pública deve ocorrer em crimes que provoquem uma convulsão social ou risco à incolumidade dos jurados (STJ).

MOMENTO PARA REQUERER O

DESAFORAMENTO

REGRAApós a preclusão da

pronúncia.

EXCEÇÃOApós a relização do

julgamento, desde que

Nulidade da decisão de pronúncia.

Fato ocorrido durante ou após a realização do julgamento anulado.











b) Dúvida quanto à imparcialidade do júri: sobre o assunto, interessante o julgado do STJ.

c) Falta de segurança pessoal do acusado: note que essa hipótese se encaixa na letra

“a” (interesse de ordem pública). d) Não realização do julgamento no prazo de 06 meses, contados da preclusão da

pronúncia: nesse caso, devem ser preenchidos dois requisitos: i) comprovado excesso de serviço; ii) demora não provocada pela defesa (art. 428 do CPP). Ressalte-se que, nessa hipótese, não é possível que o juiz represente pelo desaforamento. Além disso, frise-se que, se o tribunal entender que não há excesso de serviço, poderá determinar a realização imediata do julgamento – é o que se chama de aceleração de julgamento (§2º - note que a lei refere-se apenas ao acusado; trata-se, no entanto, de uma restrição indevida; devemos considerar, assim, que as demais partes – MP, querelante e assistente de acusação – também podem requerer a aceleração do julgamento; em verdade, é bem raro que o próprio acusado requeira o seu julgamento imediato).

Obs. O desaforamento atinge também os crimes conexos e os coautores.

7.4. COMARCA PARA A QUAL O PROCESSO SERÁ DESAFORADO

HIPÓTESES QUE AUTORIZAM O

DESAFORAMENTO

Interesse de ordem pública (em crimes

que provoquem uma convulsão social ou

risco à incolumidade dos jurados).

Dúvida quanto à imparcialidade do

júri.

Falta de segurança pessoal do acusado.

Não realização do julgamento no prazo de 6 meses, contados

da preclusão da pronúncia.

Requisitos = comprovado excesso de serviço + demora não provocada

pela defesa.

O juiz não pode representar pelo desaforamento nesta hipótese.

Se o tribunal entender que não há excesso de serviço, pode determinar

o julgamento imediato.

Abrange os CRIMES CONEXOS e os COAUTORES.




O julgamento será deslocado para outra comarca de outra região, de preferência as mais próximas, onde não existam os motivos que deram ensejo ao desaforamento. É possível que o desaforamento seja determinado para outro estado da federação? Lembre-se que existe júri tanto na Justiça Estadual quanto na Justiça Federal. No âmbito da Justiça Estadual, não é possível o desaforamento para outro estado da federação. Porém, na Justiça Federal, isso é possível, desde que dentro da competência territorial do respectivo TRF. 7.5. EFEITO SUSPENSIVO A Lei 11.689/08 passou a permitir que o próprio relator concedesse efeito suspensivo à decisão de desaforamento, nos termos do art. 427, §2º, do CPP:

§ 2o Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

7.6. RECURSOS CABÍVEIS Como se trata de uma decisão do próprio tribunal, não cabe RESE nem apelação. A lei não prevê nenhum recurso contra a decisão de desaforamento. É possível, no entanto, a impetração de Habeas Corpus, desde que haja risco à liberdade de locomoção. Apesar de não caber recurso, certo é que, uma vez indeferido o requerimento de desaforamento, nada impede que seja formulado novo pedido. A decisão que indefere o pedido de desaforamento se baseia na cláusula rebus sic stantibus. O art. 110 do CPPM, inclusive, tem dispositivo expresso sobre o assunto, senão vejamos:

Art. 110. O pedido de desaforamento, embora denegado, poderá ser renovado se o justificar motivo superveniente.

7.7. REAFORAMENTO O reaforamento nada mais é do que o retorno do processo desaforado à comarca de origem. Ressalte-se, entretanto, que a maioria dos regimentos internos dos tribunais estabelece não ser possível o reaforamento, ainda que desapareçam os motivos que deram ensejo ao desaforamento. A impossibilidade de reaforamento, vale dizer, não impede novo desaforamento. 8. PREPARAÇÃO DO PROCESSO PARA JULGAMENTO EM PLENÁRIO Após a preclusão da pronúncia, os autos são encaminhados ao juiz presidente (art. 421 do CPP). Assim que o juiz presidente recebe os autos do processo, ele vai determinar a intimação das partes para especificação de provas. As partes terão um prazo de 05 dias para tanto. Lembre-se que este é o momento para a apresentação do rol de testemunhas (máximo de 05 testemunhas), nos termos do art. 422 do CPP. Deve o advogado arrolar as testemunhas com cláusula de imprescindibilidade + requerimento de intimação por mandado no endereço





indicado (de acordo com o art. 461 do CPP, apenas assim é que o julgamento poderá ser adiado no caso de não comparecimento da testemunha arrolada). O assistente de acusação pode arrolar testemunhas? A doutrina majoritária diz que o assistente de acusação pode arrolar testemunhas, desde que respeitado o limite máximo de 05 testemunhas da acusação. Assim, por exemplo, se o promotor arrolou 04 testemunhas, o assistente só pode arrolar mais uma. Caso o promotor já tenha arrolado as 05 testemunhas, a única possibilidade é que o assistente indique pessoas como testemunhas do juízo, invocando o princípio da busca da verdade. É possível arrolar testemunha que more em outra comarca? Ela é obrigada a se deslocar para o julgamento em Plenário? A melhor doutrina entende que é possível o requerimento de expedição de carta precatória para a intimação de testemunhas. Essa testemunha não é obrigada a se deslocar para o julgamento em Plenário, podendo ser ouvida mediante carta precatória. Porém, querendo, ela pode se deslocar para ser ouvida no local do julgamento. Após a especificação das provas pelas partes, passa-se à etapa do ordenamento do processo, que muito se assemelha ao despacho saneador do processo civil. O juiz ordena as diligências necessárias, bem como elabora um relatório do processo (art. 423 do CPP). Esse relatório nada mais é do que um resumo imparcial dos principais incidentes que aconteceram ao longo do processo; o juiz deve ter muito cuidado ao elaborar esse resumo, pois ele será entregue aos jurados (art. 472, p. único, do CPP). Por fim, o juiz deverá incluir o processo em pauta da reunião do júri. A ordem dos julgamentos vem estabelecida no art. 429 do CPP, abaixo in verbis:

Art. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – os acusados presos; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Antes do dia designado para o primeiro julgamento da reunião periódica, será afixada na porta do edifício do Tribunal do Júri a lista dos processos a serem julgados, obedecida a ordem prevista no caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de processo que tiver o julgamento adiado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

O melhor exemplo de motivo relevante que autoriza a inversão dessa ordem é a prescrição iminente. Diante de iminência da prescrição, o ideal é colocar o processo em pauta antes dos demais.














Habilitação do assistente de acusação para atuação no plenário do júri:

Se o assistente de acusação, por meio do seu advogado, quiser atuar no plenário do júri, ele deve se habilitar até 05 dias antes da sessão de julgamento (antes da Lei 11.689/08, o prazo era de 03 dias). Nesse sentido, o art. 430 do CPP:

Art. 430. O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

9. ORGANIZAÇÃO DO JÚRI 9.1. COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI O júri é composto pelas seguintes pessoas (art. 447 do CPP):

Juiz Presidente;

25 jurados, 07 dos quais irão compor o Conselho de Sentença.

Perceba que o Ministério Público e o advogado de defesa atuam no Tribunal do Júri, mas NÃO fazem parte dele. 9.2. OS JURADOS 9.2.1. REQUISITOS PARA SER JURADO

a) Cidadão com 18 anos completos ou mais: este “cidadão” deve ser um brasileiro no gozo de seus direitos políticos, nato ou naturalizado. Bem assim, a lei prevê que o cidadão com 70 anos ou mais pode pedir dispensa (art. 437, IX, do CPP).

b) Notória idoneidade. c) Residência na mesma comarca: a ideia do júri é que o sujeito seja julgado pelos seus

pares, pelos seus semelhantes.

ORDEM DE PREFERÊNCIA

DOS JULGAMENTOS

PELO JÚRI

1º = acusados presos.

2º = dentre os acusados

presos, aqueles que estiverem há mais tempo

da prisão.

3º = em igualdade de condições, os

que foram pronunciados

primeiro.





d) Alfabetizado: ressalte-se, entretanto, que não é necessário que o jurado tenha ensino superior completo. Frise-se que a lei não fala que o jurado deva ser alfabetizado, mas é possível deduzir este requisito do próprio texto do CPP (lembre-se que o jurado recebe uma cópia da decisão de pronúncia e do relatório). Não devemos confundir “grau de instrução” (art. 436, §1º, do CPP) com “alfabetização”.

e) Audição, visão e voz em perfeitas condições: este requisito é acrescentado pela

doutrina. Jurado não pode ser cego, surdo ou mudo. Lembre-se que o jurado é incomunicável, o que complicaria a atuação de um intérprete.

A lei traz, ainda, uma vedação ao jurado profissional, que é aquele já bastante

acostumado com o júri. Nesse sentido, o art. 426, §4º, do CPP:

§ 4o O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído.

9.2.2. ISENTOS DO JÚRI (ART. 437 DO CPP)

Art. 437. Estão isentos do serviço do júri: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – o Presidente da República e os Ministros de Estado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – os Governadores e seus respectivos Secretários; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) III – os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) IV – os Prefeitos Municipais; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) V – os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) VI – os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) VII – as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) VIII – os militares em serviço ativo; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) IX – os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Além de várias autoridades e do cidadão maior de 70 anos, o referido dispositivo traz uma cláusula aberta em seu inciso X. Exemplo: mulher em período de amamentação.

9.2.3. IMPUGNAÇÃO DA LISTA DOS JURADOS Dispõe o art. 581, inciso XIV, do CPP, que:





















Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

O referido dispositivo estabelece que cabe RESE contra decisão que incluir ou excluir jurado da lista geral. Esse recurso, vale dizer, tem um prazo diferenciado quanto aos demais, qual seja, de 20 DIAS (normalmente, o RESE tem prazo de 05 dias). Além disso, cumpre destacar que o RESE deve ser julgado pelo Presidente do TJ/TRF. Ressalte-se, entretanto, que a Lei 11.689/08 alterou o procedimento do júri. Por esse motivo, há quem entenda que a impugnação da lista dos jurados não é mais feita por RESE, mas sim mediante reclamação ao juiz presidente até o dia 10 de novembro (posicionamento de Nestor Távora), com base no art. 426, §1º, do CPP:

Art. 426. A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Não há um posicionamento unânime sobre o assunto.

Obs. Jurado responde por crimes funcionais? Sim. O jurado, para fins penais, é funcionário público (art. 327 do CP). O jurado exerce uma função pública, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

9.2.4. RECUSA INJUSTIFICADA (ART. 436, §2º, DO CPP)

§ 2o A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

O jurado pode ser preso por desobediência? O STJ tem vários julgados no sentido de

que, quando a lei prevê a sanção, mas não ressalva expressamente a possibilidade de responsabilidade pelo crime de desobediência (ex.: art. 219 do CPP), é como se a lei já tivesse delimitado a sanção. Logo, se a lei não ressalvou o crime de desobediência, NÃO será possível prender o jurado pela recusa injustificada.

9.2.5. DIREITOS DOS JURADOS Diz o art. 439 do CPP que:

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).








Pela expressão “exercício efetivo da função jurado”, devemos entender que basta estar

entre os 25 jurados convocados ou é necessário integrar o Conselho de Sentença? Há divergência na doutrina. Mirabete entende que basta estar entre os 25. Esta, entretanto, não é a melhor posição. A lei fala em “exercício efetivo”, logo, a melhor doutrina entende que o jurado precisa ter integrado o Conselho de Sentença, participando do julgamento (Tourinho).

Também estabelece o art. 440 do CPP que:

Art. 440. Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

O ideal é que os editais de concurso público se adequem a essa nova regra.

Bem assim, o jurado também não pode ter os seus vencimentos descontados, nos termos do art. 441 do CPP:

Art. 441. Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

O jurado tem direito à prisão especial? De acordo com o art. 295, inciso X, do CPP, o jurado tem direito à prisão especial. Ressalte-se, entretanto, que a nova redação do art. 439 do CPP (dada pela Lei 12.403/11) retirou a previsão quanto à prisão especial, antes prevista expressamente neste dispositivo. Podemos dizer, assim, que o jurado deixou de ter direito à prisão especial (Gustavo Badaró). Consequentemente, o art. 295, inciso X, do CPP, foi tacitamente revogado pela Lei 12.403/11.

JURADO E PRISÃO ESPECIAL


O art. 439 do CPP assegurava ao jurado a prisão especial (redação dada pela Lei 11.689/08)

O art. 439 do CPP não mais assegura a prisão especial.

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).













CONCLUSÃO = o jurado NÃO tem direito à prisão especial.

9.2.6. ESCUSA DE CONSCIÊNCIA Com o advento da Lei 11.689/08, o CPP passou a prever a prestação alternativa (antes, não havia a previsão de serviço alternativo; consequentemente, se a pessoa se recusasse a exercer a função de jurado, nada poderia acontecer com ela). Assim, se a pessoa não quiser ser jurado, invocando a escusa de consciência, o juiz dará a oportunidade de prestação alternativa. Se, ainda assim, essa pessoa se recusar a cumprir a prestação alternativa, ela poderá ter suspensos os seus direitos políticos. Nesse sentido, o art. 438 do CPP:

Art. 438. A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

10. SESSÃO DE JULGAMENTO Não devemos confundir sessão de julgamento com reunião periódica. Sessão de julgamento é o ato processual concentrado, no qual ocorre o julgamento em si. Reunião periódica, por sua vez, é a época do ano em que o tribunal do júri se reúne para as sessões de julgamento.

A depender do tamanho da comarca, e da lei de organização judiciária, os julgamentos são realizados em épocas distintas e predeterminadas. Nas grandes cidades (ex.: São Paulo; Salvador), a reunião periódica acaba funcionando de maneira permanente; nas cidades menores, principalmente nas de 1ª e 2ª instâncias, os júris costumam acontecer quatro vezes por ano. 10.1. AUSÊNCIAS INJUSTIFICADAS À SESSÃO DE JULGAMENTO Antes de iniciar os trabalhos, o juiz presidente precisa verificar se estão presentes as pessoas necessárias para o julgamento. Vejamos as consequências da ausência de tais pessoas:

a) Ausência do Ministério Público:

Antes da Lei 11.689/08, o CPP previa que, se o promotor não comparecesse no dia do julgamento, o juiz deveria proceder à nomeação de promotor ad hoc (= para o ato). Essa










previsão, todavia, não havia sido recepcionada pela CF/88, uma vez que, de acordo com o art. 129, §2º, da CF/88, as funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, previamente aprovados em concurso público.

Com o advento da Lei 11.689/08, o CPP passou a estabelecer que, na ausência do promotor, O JULGAMENTO DEVE SER ADIADO. Por óbvio, o juiz pode adotar as medidas administrativas (contra o promotor) que entender convenientes, como, por exemplo, representar ao corregedor do MP. Nesse sentido, inclusive, o art. 455 do CPP:

Art. 455. Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

b) Ausência do advogado de defesa:

É claro que, nesta situação, O JULGAMENTO DEVE SER ADIADO, pois ele não pode ser

realizado sem a presença do advogado de defesa. Nesse sentido, o art. 456 do CPP:

Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Ressalte-se que a ausência injustificada do advogado de defesa não implica a intimação

automática da Defensoria Pública para atuar no feito. Lembre-se que um dos desdobramentos da ampla defesa é o direito que o acusado tem de constituir o seu próprio defensor. Por outro lado, a fim de se evitar fraude processual (ausências indevidas apenas para procrastinar o andamento do processo), deve o juiz intimar a Defensoria Pública, com antecedência mínima de 10 dias, para que fique de sobreaviso na hipótese de nova ausência injustificada do advogado constituído.

c) Ausência do acusado solto:















Antes da Lei 11.689/08, se o crime era inafiançável, a presença do acusado no júri era obrigatória. A contrario sensu, se o crime fosse afiançável, o julgamento podia ser realizado na ausência do acusado.

Com o advento da referida lei, entretanto, passou-se a prever que, se o acusado for intimado e não comparecer, O JULGAMENTO SERÁ REALIZADO NORMALMENTE, pouco importando a natureza do delito (se afiançável ou inafiançável). Nesse sentido, o art. 457 do CPP:

Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Essa mudança trazida pela Lei 11.689/08 está diretamente ligada a dois importantes

direitos do acusado, quais sejam:

Autodefesa: não obstante assegure ao acusado o direito de comparecer ao júri, este direito é renunciável.

Direito ao silêncio: por vezes, o acusado prefere não comparecer ao julgamento do que ficar calado na presença dos jurados.

d) Ausência do acusado preso:

O fato de o acusado estar preso não o priva do seu direito à autodefesa. Ele tem o

direito de estar presente na sessão de julgamento, ainda que esta ocorra em outra comarca. Entretanto, caso o acusado não queira participar do julgamento, deve subscrever pedido nesse sentido em conjunto com o seu advogado. Nesse sentido, o art. 457, §2º, do CPP:

§ 2o Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

e) Ausência do assistente:

Note que o ar. 457, caput, do CPP, contém uma impropriedade ao se referir ao

“assistente”. Isso porque o assistente é a vítima, que, normalmente, está morta (crime doloso contra a vida), sendo representada pelos seus sucessores. Na verdade, o que interessa não é a presença do assistente, mas sim do advogado deste. Nesse contexto, temos que a ausência do advogado do assistente NÃO ADIA O JULGAMENTO, já que ele exerce um papel secundário no júri.

f) Ausência do advogado do querelante:







Vamos lembrar em quais situações o querelante pode figurar no júri e a consequência

do seu não comparecimento:

Ação penal privada subsidiária da pública: verificada a negligência do querelante, o MP reassume como parte principal (ação penal indireta). Na prática, o promotor acaba pedindo o adiamento do julgamento, já que não está preparado para reassumir o feito.

Ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima: a ausência do advogado do querelante é CAUSA DE PEREMPÇÃO (já que não haverá pedido de condenação), ocorrendo, assim, a extinção de punibilidade. Ressalte-se que a perempção só acarreta na extinção da punibilidade neste caso, não atingindo o crime conexo de ação penal pública.

g) Ausência de testemunha: Cumpre destacar, inicialmente, que a testemunha que não mora na localidade do

julgamento não tem a obrigação de se deslocar para outra comarca (“testemunha de fora da terra”).

Quanto à ausência de testemunha que mora na comarca, em regra, o julgamento não será adiado, salvo se tiver ela sido arrolada com a cláusula de imprescindibilidade e a parte, após indicar o seu endereço, tiver requerido sua intimação por mandado. Ressalte-se que, antes do julgamento, deve ser verificada a possibilidade de condução coercitiva. Bem assim, à testemunha faltosa também é possível a aplicação de multa de 1 a 10 salários mínimos. Nesse sentido, os arts. 458 e 461 do CPP:

Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2o do art. 436 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o O julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de justiça. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)












Caso todas as testemunhas compareçam à sessão de julgamento, deve ser preservada a incomunicabilidade entre elas. Na prática, todavia, isso não acontece. É a norma do art. 460 do CPP:

Art. 460. Antes de constituído o Conselho de Sentença, as testemunhas serão recolhidas a lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

h) Ausência do juiz presidente:

Nesta situação, por óbvio, O JULGAMENTO DEVE SER ADIADO. Da mesma forma que o

juiz pode fazer contra o promotor, este, diante da ausência daquele, pode comunicar o fato ao corregedor do TJ respectivo. 10.2. VERIFICAÇÃO DA PRESENÇA DE, PELO MENOS, 15 JURADOS Lembre-se que, para a sessão de julgamento, são convocados 25 jurados, sendo que o número mínimo necessário para dar início aos trabalhos é de 15 jurados. Ressalte-se, ainda, que os jurados excluídos por impedimento ou suspeição são levados em consideração nesse número mínimo. Nesse sentido, os arts. 462 e 463 do CPP:

Art. 462. Realizadas as diligências referidas nos arts. 454 a 461 deste Código, o juiz presidente verificará se a urna contém as cédulas dos 25 (vinte e cinco) jurados sorteados, mandando que o escrivão proceda à chamada deles. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Art. 463. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o O oficial de justiça fará o pregão, certificando a diligência nos autos. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Para atingir o número mínimo de 15 jurados para a instalação dos trabalhos, questiona-se se é possível o empréstimo de jurados, que é a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data, em diferentes plenários do júri. Há doutrinadores que se manifestam favoravelmente ao empréstimo, mas é doutrina minoritária. Para o STJ e STF, o empréstimo de jurados NÃO é possível; isso porque, para que se possa exercer o direito às três recusas, é preciso conhecer previamente cada um dos 25 jurados (STF). 10.3. SUSPEIÇÃO, IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE DOS JURADOS













Além da previsão de causas específicas, aos jurados aplicam-se as mesmas causas de suspeição, impedimento e incompatibilidade dos juízes togados. Sobre o assunto, dispõe o art. 448 do CPP:

Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – marido e mulher; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – ascendente e descendente; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) III – sogro e genro ou nora; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) V – tio e sobrinho; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) VI – padrasto, madrasta ou enteado. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Devemos ficar atentos ao art. 449 do CPP, abaixo in verbis:

Art. 449. Não poderá servir o jurado que: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Ressalte-se que o inciso I reproduz o teor da Súmula 206 do STF: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”. Quanto ao inciso II, pode ser que, por algum motivo, ocorra o desmembramento do processo; havendo a separação, não é permitida a participação de um mesmo jurado nos dois julgamentos. Na prática, como se dá a arguição de suspeição, impedimento ou incompatibilidade? O juiz faz a leitura dos arts. 448 e 449 do CPP para que o jurado, voluntariamente, reconheça a sua suspeição/impedimento. Caso isso não aconteça, as partes deverão arguir a parcialidade dos jurados, comprovando-a de plano. Lembre-se, outrossim, que, apesar de excluído, esse jurado será levado em consideração no cômputo do número mínimo (15). Quais as consequências da participação de um jurado impedido/suspeito no Conselho de Sentença? Antes da Lei 11.689/08, como o veredicto dos jurados era colhido por maioria (7 a 0;































6 a 1; 5 a 2 etc.), tratava-se de nulidade relativa, de modo que o prejuízo devia ser comprovado (lembre-se que os sete votos eram contados até o final). Assim, por exemplo, se a votação terminasse 7 a 0, 6 a 1 ou 5 a 2, a nulidade não seria reconhecida, pois o voto do jurado impedido não teria exercido qualquer influência. Por outro lado, se a votação terminasse 4 a 3, a nulidade deveria ser reconhecida. Com o advento da Lei 11.689/08, a votação será automaticamente interrompida quando quatro votos forem atingidos em um mesmo sentido. Nesta situação, não é mais possível estabelecer qual terá sido o grau de influência do voto do jurado impedido. Consequentemente, se não é possível a comprovação do prejuízo, tem-se que este é presumido, razão pela qual se trata de NULIDADE ABSOLUTA. 10.4. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA Antes da formação do Conselho de Sentença, o juiz faz o sorteio dos jurados, alertando-os sobre as causas de impedimento, suspeição e incompatibilidade. À medida que os jurados vão sendo sorteados, surge a oportunidade de as partes recusá-los. A recusa pode ser de duas espécies:

Recusas motivadas: fundamentadas nas causas de suspeição, impedimento e incompatibilidade; podem ser usadas quantas forem necessárias.

Recusas imotivadas (ou peremptórias): não há necessidade de motivação; cada parte tem direito a 03 recusas imotivadas.

Este procedimento está previsto nos arts. 466, 467, 468 e 469 do CPP:

Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2o do art. 436 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Art. 467. Verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)













Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Note que, quando da recusa do jurado, primeiro se manifesta a defesa e, depois, o

Ministério Público. Podemos ter as seguintes situações:

Havendo mais de um acusador, independentemente do número de acusados, as recusas, no máximo de três, caberão ao Ministério Público (a recusa não se estende ao assistente de acusação, mas é possível que, excepcionalmente, o MP deixe as recusas a cargo dele).

Havendo um único acusado, com pluralidade de defensores, estes terão o direito de recusar até 03 jurados.

Havendo mais de um acusado, cujas defesas técnicas sejam patrocinadas por um mesmo advogado, serão, no máximo, 03 recusas.

Havendo mais de um acusado, com advogados distintos, se houver acordo entre eles, serão 03 recusas; caso não haja acordo, cada advogado terá direito a 03 recusas.

A sistemática do exercício do direito de recusa foi alterada com a Lei 11.689/08, com o objetivo de evitar a separação de julgamentos. O ideal, no tribunal do júri, é que não ocorra a separação de julgamentos, sob pena de o mesmo crime ser julgado duas vezes, e por jurados diferentes, correndo-se o risco de decisões contraditórias. Nesse contexto, o art. 468, p. único, do CPP, trouxe uma importante novidade:

Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Perceba, assim, que o jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes deve ser excluído da sessão de julgamento, não sendo mais necessário questionar as outras pessoas sobre a recusa. Antes da Lei 11.689/08, o Ministério Público se via obrigado a “gastar munição” e recusar o jurado, a fim de que os processos não fossem separados. Hoje, no entanto, isso não é mais preciso. Teremos o seguinte quadro:

O DIREITO DE RECUSA NA LEI 11.689/08

JURADO ADVOGADO DE

“A” ADVOGADO DE

“B” MINISTÉRIO

PÚBLICO RESULTADO







1 Aceito. Recuso. Não precisa perguntar.

Jurado recusado.

2 Aceito. Aceito. Recuso. Jurado recusado.

3 Recuso. Não precisa perguntar.

Não precisa perguntar.

Jurado recusado.

Devemos ter cuidado, ainda, para o critério de definição do acusado que será julgado em primeiro lugar (caso ocorra a separação dos processos): a Lei 11.689/08, de maneira muito acertada, passou a dizer quem será julgado primeiro, nos termos do art. 469, §2º, do CPP:

§ 2o Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Assim, caso haja a separação dos processos, primeiro será julgado o AUTOR DO DELITO. Em caso de coautoria, aplica-se a ordem do art. 429 do CPP. Fala-se, ainda, no chamado estouro de urna, que ocorre quando não é possível a formação do Conselho de Sentença (07 jurados), seja por conta das recusas motivadas, seja por força das recusas peremptórias. Caso isso ocorra, o julgamento deverá ser adiado. 10.5. INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO Dispõe o art. 473 do CPP que:

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

No procedimento comum, aplica-se o art. 212 do CPP, que passou a prever o chamado exame direto e cruzado do ofendido e das testemunhas. Ou seja, as partes perguntam primeiro e o fazem de maneira direta.












No tribunal do júri, por sua vez, segundo a letra da lei (art. 473 do CPP), quem pergunta primeiro é o juiz presidente. Na prática, isso vem gerando confusão; todavia, este é o melhor procedimento. Frise-se que os jurados podem fazer perguntas, desde que por intermédio do juiz presidente (§2º). Note, ainda, que, no caso de testemunhas arroladas pela defesa, primeiro pergunta o advogado de defesa e, depois, o MP. 10.6. LEITURA DE PEÇAS Antes da Lei 11.689/08, as partes podiam requerer a leitura de qualquer peça. Isso, todavia, era uma aberração (havia julgamentos em que só a leitura do processo durava 5 dias). Com o advento da referida lei, agora, só é possível que as partes requeiram a leitura de provas cautelares, não repetíveis, antecipadas e as provas colhidas por precatória. Nesse sentido, o art. 473, §3º, do CPP:

§ 3oAs partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

As partes podem requerer a leitura do inquérito policial? Pela letra da lei, não. Entretanto, não devemos confundir o que pode ser lido (mediante pedido) e o que pode usado nos debates. Durante os debates, as partes podem explorar qualquer peça do processo, inclusive o inquérito policial. 10.7. INTERROGATÓRIO DO ACUSADO E USO DE ALGEMAS O interrogatório do acusado é feito ao final da sessão de julgamento. Quanto ao uso de algemas, lembre-se que a sua utilização é sempre excepcional (STF). Nesse sentido, o art. 474 do CPP:

Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)













Lembre-se, ainda, da Súmula Vinculante 11: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. 10.8. DEBATES NO TRIBUNAL DO JÚRI Está é a ordem dos debates (art. 476 do CPP):

Ministério Público;

Advogado do assistente (se houver);

Advogado de defesa. Sobre o assunto, dispõem os arts. 476 e 477 do CPP:

Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o O assistente falará depois do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Tratando-se de ação penal de iniciativa privada, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, na forma do art. 29 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 3o Finda a acusação, terá a palavra a defesa. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 4o A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)






















De acordo com o referido dispositivo, o tempo destinado para os debates será de 1 hora e meia para cada parte, 1 hora para réplica e outro tanto para a tréplica. Havendo mais de um acusador ou defensor, eles combinarão entre si a distribuição do tempo. Na falta de acordo, o tempo será dividido pelo juiz presidente, não excedendo os limites acima.

Havendo mais de um acusado, o tempo será acrescido de 1 hora para cada parte (acusação e defesa) e elevado ao dobro o tempo da réplica e da tréplica. O ideal é que, para cada acusado a mais, seja somada essa 1 hora.

Frise-se, ainda, que só haverá tréplica se houver réplica. Discute-se o que acontece caso haja inovação da tese defensiva por ocasião da tréplica. Existem três correntes sobre o assunto:

Primeira corrente: não é possível que o advogado sustente tese nova por ocasião da tréplica, sob pena de violação ao contraditório, na medida em que o MP não teria como se manifestar sobre isso (Djalma Lúcio).

Segunda corrente: por força da plenitude de defesa, o advogado pode inovar na tréplica, sem que haja necessidade de oitiva da acusação (Nucci).

Terceira corrente (majoritária): o advogado pode sustentar tese nova por ocasião da tréplica; porém, nesse caso, deve o juiz ouvir a acusação quanto à referida tese. Essa posição conjuga as duas anteriores e se mostra mais equilibrada.

10.9. LEITURA E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS NO PLENÁRIO DO JÚRI Se o objeto/documento já foi juntado aos autos do processo, pode ser exibido aos jurados. O objetivo é evitar a surpresa. Se o objeto/documento já está nos autos, presume-se que a parte contrária dele conheça. Assim, por exemplo, é possível exibir a barra de ferro utilizada no crime, desde que este objeto já esteja nos autos. Por outro lado, caso o objeto/documento não conste dos autos, deve ser juntado com 03 dias úteis de antecedência, dando-se ciência à parte contrária. É possível a exibição de vídeo? Sim, como, por exemplo, a filmagem da reconstituição do crime, desde que sejam obedecidas as regras acima. Além disso, deve ter relação com a matéria de fato submetida à apreciação dos jurados. Assim, por exemplo, não seria possível ler doutrina durante o julgamento, pois isto é matéria de direito. Sobre o assunto, dispõe o art. 479 do CPP:

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)








Frise-se que a regra acima é bilateral, ou seja, aplica-se tanto à defesa quanto à acusação. O Ministério Público não pode surpreender a defesa, e vice-versa. Qual a consequência da inobservância do prazo de 03 dias para a juntada do objeto/documento? Não obstante a maioria da doutrina entenda que se trate de causa de nulidade relativa, este não é o melhor entendimento. Ora, como é possível provar o prejuízo causado pela exibição de um documento que não foi juntado no prazo legal? Não tem como se provar o grau de convencimento que essa exibição exerceu na cabeça do jurado. Assim, o ideal é dizer que a inobservância do art. 479 do CPP é causa de nulidade absoluta, em razão da impossibilidade de comprovação do prejuízo (Renato Brasileiro). 10.10. ARGUMENTOS DE AUTORIDADE Como o próprio nome já sugere, trata-se do argumento utilizado para convencer os jurados, baseado na palavra de outra autoridade, e não na prova constante dos autos. O argumento de autoridade foi inserido no art. 478 do CPP:

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Note que o próprio dispositivo diz que a utilização de um argumento de autoridade é causa de nulidade. Discute-se se a nulidade é relativa ou absoluta. Sendo relativa, será praticamente impossível comprovar o prejuízo (não há como provar a influência sobre os jurados, já que eles não fundamentam o seu voto). Assim, não obstante exista posicionamento em contrário, o ideal é dizer que a utilização de argumentos de autoridade enseja NULIDADE ABSOLUTA. O inciso I contempla um rol exemplificativo. Diz que, durante os debates, não se pode fazer referência à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado. Exemplo de outra decisão que pode influenciar indevidamente os jurados como argumento de autoridade: decisão de prisão preventiva. A pronúncia pode ser lida para os jurados? Lembre-se que os jurados recebem cópia da decisão de pronúncia logo após o compromisso. Assim, se considerarmos não ser possível a leitura da pronúncia, também não deveria ser admitido a entrega e consequente leitura desta decisão pelos jurados. Existe uma diferença entre uma leitura da pronúncia com o objetivo de mostrar qual a acusação e uma leitura como argumento de autoridade. O juiz presidente deve ficar atento a isso. O inciso II, por sua vez, diz que, durante os debates, não se pode fazer referência ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. Assim, por exemplo, não pode o promotor dizer em plenário que, se o réu preferiu se ausentar do julgamento, é porque ele é culpado (“quem cala, consente”).







10.11. DIREITO AO APARTE Aparte nada mais é do que o pedido formulado pela parte contrária para que possa interromper a sustentação oral. Se usado de maneira inteligente, o aparte pode quebrar a argumentação de quem está sustentando.

Antes da Lei 11.689/08, ficava a critério da parte contrária conceder (ou não) o aparte. Com o advento da referida lei, agora, há previsão legal expressa no sentido de que o direito ao aparte deve ser concedido pelo juiz presidente. É a regra do art. 497, XII, do CPP:

Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

10.12. ACUSADO INDEFESO Lembre-se que um dos princípios constitucionais do tribunal do júri é a plenitude de defesa, o que explica a regra prevista no art. 497, V, do CPP, senão vejamos:

Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

De acordo com o referido dispositivo, cabe ao juiz presidente nomear defensor ao acusado indefeso, podendo, até mesmo, dissolver o Conselho de Sentença e designar novo dia de julgamento. Eventual violação a essa regra é causa de NULIDADE ABSOLUTA. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Essa plenitude de defesa deve ser fiscalizada não apenas pelo juiz presidente, mas também pelo Ministério Público. O acusado poderá ser considerado indefeso nas seguintes hipóteses:

Ausência de defesa técnica;

Somatória da desídia do defensor revelar verdadeira ausência de defesa técnica;

Colidência de defesas (um mesmo advogado pode defender dois acusados, desde que não haja colidência de defesas.

10.13. SOCIEDADE INDEFESA












Por força do princípio da obrigatoriedade, a atuação do Ministério Público deve se dar não apenas para o início do processo, como também durante todo o curso do feito. Portanto, até mesmo em respeito à competência constitucional do tribunal do júri, deve o MP fazer chegar aos jurados o conhecimento acerca das provas constantes dos autos. Se o MP não exercer a sua função a contento, deve o juiz presidente declarar que a sociedade está indefesa, com a consequente dissolução do Conselho de Sentença. Ressalte-se que não há previsão legal expressa sobre o instituto da “sociedade indefesa”, mas a doutrina entende pela aplicação subsidiária do art. 497, V, do CPP, já mencionado anteriormente. Bem assim, pode o juiz presidente noticiar a corregedoria sobre a atuação desidiosa do promotor de justiça. 10.14. ESCLARECIMENTOS AOS JURADOS E POSSÍVEL DISSOLUÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA Após os debates, o juiz presidente deve questionar os jurados se eles estão prontos para o julgamento. Nesse sentido, o art. 480, §1º, do CPP:

§ 1o Concluídos os debates, o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Além disso, de acordo com o §2º, o juiz presidente pode esclarecer questões de fato (ex.: laudo pericial; depoimento de testemunha feito por carta precatória etc.), mas não questões de direito.

§ 2o Se houver dúvida sobre questão de fato, o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

O problema é se surgir a necessidade de eventual diligência. Ex.: laudo de sanidade mental. Sobre o assunto, dispõe o art. 481 do CPP:

Art. 481. Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Diante da necessidade dessa diligência, quem decide sobre a sua realização ou não? Há doutrinadores que entendem que essa decisão compete aos jurados. Mas esta não é a melhor










posição. Para a melhor doutrina, cabe ao juiz presidente analisar a pertinência ou não de sua realização. A diligência não é automaticamente deferida. 11. QUESITAÇÃO A quesitação é o grande problema do tribunal do júri. A Lei 11.689/08 teve a intenção de simplificar os quesitos, mas acabou complicando. Inicialmente, cumpre destacar que quesitos são perguntas formuladas aos jurados para que se pronunciem quanto ao mérito da acusação. Como os jurados não fundamentam o seu voto, os quesitos devem ser simples, obedecendo ao disposto no art. 482, p. único, do CPP:

Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

11.1. SISTEMA ADOTADO PELO CPP Sobre a quesitação, existem três sistemas no mundo:

a) Sistema francês: formulação de várias perguntas aos jurados. Este era o sistema adotado pelo CPP antes da Lei 11.689/08.

b) Sistema angloamericano: há uma única indagação aos jurados: “culpado ou inocente?”.

c) Sistema misto: fusão dos sistemas anteriores. Várias perguntas são formuladas aos

jurados (sistema francês), inclusive sobre se o acusado deve ser condenado ou absolvido (sistema angloamericano). Para a doutrina, este é o atual sistema adotado pelo CPP, após a Lei 11.689/08.

11.2. FONTE DOS QUESITOS

a) Pronúncia: é a fonte mais importante, até mesmo porque ela delimita a acusação em plenário. Ex¹.: se o acusado foi pronunciado por homicídio simples, a quesitação recai sobre este crime, não podendo o juiz substituir o homicídio simples por qualificado. Ex².: se o acusado foi pronunciado por homicídio qualificado, mas o promotor pediu a exclusão da qualificadora, ainda assim, o juiz quesitará os jurados










sobre a qualificadora (se a qualificadora constou da pronúncia, ela deve ser, obrigatoriamente, quesitada aos jurados).

b) Decisões posteriores que julgaram admissível a acusação: a exemplo da decisão de provimento do RESE interposto pelo MP (julgando o recurso, o tribunal pronuncia o acusado; esta decisão deve ser levada em consideração na quesitação).

c) Alegações das partes: durante os debates, o advogado de defesa pode suscitar, por

exemplo, uma causa de diminuição de pena. Esta e outras alegações desse tipo devem ser questionadas aos jurados.

11.3. PLURALIDADE DE CRIMES E ACUSADOS Havendo pluralidade de crimes, os quesitos serão formulados em séries distintas (para cada crime), votando-se, em primeiro lugar, a série relativa ao crime doloso contra a vida. Esta ordem se justifica por conta de uma possível desclassificação; pode ser que os jurados entendam que aquele crime não é doloso contra a vida; se não há crime doloso contra a vida, cessa a competência do tribunal do júri, não havendo por que julgar os crimes conexos. Em caso de pluralidade de acusados, também os quesitos serão formulados em séries distintas. No entanto, nesta situação, a lei não fala quem deve ser julgado primeiro. Na prática, o juiz segue a ordem constante da denúncia. Sobre o assunto, dispõe o art. 483, §6º, do CPP:

§ 6o Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Se o primeiro acusado for absolvido, estará prejudicada a votação quanto aos demais acusados? Em regra, não. A quesitação deve ser formulada em relação a cada um dos acusados (o motivo que levou os jurados a absolver um acusado pode não estar presente em relação a outro). Ocorre que é possível que os jurados, ao responder ao primeiro quesito referente ao primeiro acusado (materialidade do fato), entendam que o crime o não existiu; nesta hipótese, excepcionalmente, haverá repercussão sobre os demais acusados. 11.4. LEITURA DE QUESITOS Sobre o assunto, dispõe o art. 484 do CPP:

Art. 484. A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Ainda em plenário, o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)













A leitura dos quesitos é extremamente importante, porque é este o momento

processual oportuno para a impugnação dos quesitos, sob pena de preclusão temporal (não se trata apenas de mera formalidade). Essa leitura, vale dizer, é feita no plenário.

Portanto, de acordo com a jurisprudência, a não impugnação dos quesitos no momento oportuno gera a preclusão. Porém, se o vício for de tal gravidade que possa impedir o conhecimento da vontade dos jurados (ex.: ausência do quesito absolutório), haverá NULIDADE ABSOLUTA, que pode ser arguida a qualquer momento. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 162 do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes”. Cuidado com esta súmula, pois as agravantes não são mais questionadas aos jurados; de todo modo, ela demonstra a importância dos quesitos da defesa. 11.5. VOTAÇÃO DOS QUESITOS A votação dos quesitos se dá em sala especial (≠ sala secreta). Lembre-se que não pode haver interferência durante a votação. Nesse sentido, o art. 485 do CPP:

Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caputdeste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Dispõe, ainda, os arts. 486 e 487 do CPP:

Art. 486. Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Art. 487. Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

A Lei 11.689/08 promoveu uma alteração no sentido de que a votação será interrompida assim que definido o quarto voto vencedor. Essa mudança tem por objetivo proteger o sigilo das votações (se o resultado for 7 a 0, todos saberão o sentido do voto dos jurados). De acordo com o CPP, esta regra se aplica apenas a dois quesitos (materialidade do











fato; autoria ou participação). Mas a doutrina diz que esta providência deve ser tomada com relação a todos eles. Frise-se, ainda, que, caso a resposta dada a um dos quesitos seja prejudicial em relação a outro, este deve ser considerado prejudicado. Exemplo: o homicídio qualificado privilegiado pode ser reconhecido, desde que a qualificadora tenha natureza objetiva. Qual a consequência se os jurados reconhecerem a presença do privilégio? Se os jurados reconhecerem a presença do privilégio (ou seja, uma das hipóteses do art. 121, §1º, do CP), estarão prejudicados os quesitos referentes às qualificadoras de natureza subjetiva. 11.6. ORDEM DOS QUESITOS


Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – a materialidade do fato; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – a autoria ou participação; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) III – se o acusado deve ser absolvido; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Vejamos a ordem dos quesitos:

a) Materialidade do fato:

O objetivo é saber sobre a existência do crime. Não obstante exista alguma controvérsia, a maioria da doutrina diz que, nos casos de homicídio consumado, este primeiro quesito deve ser desdobrado em dois outros: i) ofensa à integridade corporal da vítima; ii) nexo de causalidade da ofensa com o homicídio. Se o jurado entender que não houve nexo de causalidade, está dizendo que houve a lesão, mas que esta não causou a morte, o que enseja a desclassificação do crime.

b) Autoria e participação:

Lembre-se que o jurado é um leigo, possivelmente não conhecendo os conceitos técnicos de autoria de participação. Logo, este quesito deve ser bem direcionado, de acordo com a realidade fática (ex.: “o acusado foi o autor dos disparos?”; “o acusado estava dirigindo a moto usada para levar o autor dos disparos à casa da vítima?”).












c) Eventual quesito quanto à tentativa ou desclassificação para outro crime da competência do júri:

Note que este quesito não está na sequência dos incisos do art. 483, mas vem previsto

no art. 483, §5º, do CPP. Deve vir antes do quesito sobre a absolvição (caso haja questionamento sobre a possibilidade de tentativa bem como sobre a tipificação do delito).

d) “O jurado absolve o acusado?”:

É a regra do art. 483, §2º, do CPP(tem correlação com o inciso III). Nesse contexto,

existe uma primeira corrente defendendo que, caso a única tese defensiva seja a negativa de autoria, como os jurados já votaram afirmativamente o quesito da autoria, estará prejudicado o quesito genérico da absolvição, ou seja, ele não precisa ser formulado (esta é a posição normalmente defendida pelo Ministério Público). Para uma segunda corrente, por sua vez, votados afirmativamente os dois primeiros quesitos, este quesito quanto à absolvição será obrigatório, independentemente das teses defensivas apresentadas (posição majoritária – STJ). Devemos, assim, fixar a ideia segundo a qual, por mais que o jurado tenha reconhecido a autoria, não se pode deixar de formular o quesito absolutório, pois ele pode entender que existe um outro motivo para absolver o acusado.

Outro aspecto importante diz respeito à pluralidade de teses defensivas e redação do quesito. Se a defesa sustentar mais de uma tese, como deve ser formulado o quesito absolutório? Sobre o assunto, existem duas posições. Para a primeira corrente, o quesito absolutório deve ser individualizado para cada tese defensiva, justamente para que se saiba qual o fundamento utilizado pelo jurado para absolver o acusado; não é esta, todavia, a posição que prevalece. Para a segunda corrente, por sua vez, ainda que haja mais de uma tese defensiva, o quesito absolutório não deve ser individualizado (posição majoritária), por vários motivos, por exemplo: i) individualizar os quesitos significa perguntar ao jurado sobre matéria de direito (ex.: legítima defesa, coação moral irresistível etc.); ii) a sentença absolutória no júri não faz coisa julgada no cível, já que o jurado não fundamenta o seu voto (não tem como saber se o jurado absolveu com base em um juízo de certeza ou em um juízo de dúvida).

O problema ocorre quando a tese defensiva refere-se à absolvição imprópria (inimputável). Lembre-se que o inimputável pode ir a júri, desde que a inimputabilidade não seja a única tese da defesa (ex.: o inimputável matou por legítima defesa); mas perceba que, seguindo a posição majoritária, nesse caso, não será possível saber se o jurado absolveu por conta da inimputabilidade (caso em que deve ser imposta uma medida de segurança) ou por outro motivo (ex.: legítima defesa). Tentando dar uma solução a esta problemática, diz a doutrina que, nesta situação específica, devem ser formulados dois quesitos: i) “o jurado absolve o acusado?” (os jurados devem levar em consideração todas as teses defensivas, com exceção da inimputabilidade); ii) “o acusado era, ao tempo da ação, inteiramente capaz incapaz...(art. 26, caput, do CP)?” (se o jurado responder que sim, o juiz deve aplicar uma medida de segurança; se responder que não, deve aplicar uma pena privativa de liberdade). É neste sentido a opinião de Nucci.

e) Causa de diminuição de pena alegada pela defesa:




As teses defensivas devem ser quesitadas antes das qualificadoras e causas de aumento de pena. Exemplos de causas de diminuição que devem ser quesitadas aos jurados neste momento:

Privilégio (art. 121, §1º, do CPP);

Semi-imputabilidade (art. 26, p. único, do CP);

Participação de menor importância (art. 29, §1º, do CP). Este quesito vem previsto no art. 483, inciso IV, e também no §3º. Deve ser formulado

de maneira genérica ou individualizada? Este quesito deve ser individualizado, devendo ser formulado de acordo com o caso concreto.

f) Qualificadoras e causas de aumento de pena:

Previsão no art. 483, inciso V, e §3º, do CPP. Lembre-se que somente podem ser

quesitadas as qualificadoras e causas de aumento que constam da pronúncia. Bem assim, da mesma forma que as causas de diminuição de pena, os quesitos em comento também devem ser individualizados, relacionando-os ao caso concreto. 11.7. QUESTÕES DIVERSAS

a) Falso testemunho em plenário:

Ocorrendo falso testemunho em plenário, deve ser formulado quesito específico, mediante solicitação das partes. A cópia dos autos deve ser encaminhada à autoridade policial, para fins de instauração de inquérito. É a regra do art. 211, p. único, do CPP:

Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2o), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.

Cumpre destacar que o STJ, no HC 119.132/SP, entendeu que reconhecida a autoria do

delito, não há qualquer nulidade se os jurados negarem o quesito relacionado ao falso testemunho, quando a testemunha tenha apresentado álibi ao acusado.

b) Agravantes e atenuantes:

Antes da Lei 11.689/08, agravantes e atenuantes eram quesitadas aos jurados. Bem assim, ainda que nenhuma agravante ou atenuante fosse arguida, era obrigatória a quesitação acerca de atenuante genérica. Nesse sentido, inclusive, era a Súmula 156 do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”.




Com o advento da Lei 11.689/08, agravantes e atenuantes NÃO são mais quesitadas aos jurados. Hoje, em verdade, devem ser apreciadas/reconhecidas pelo JUIZ PRESIDENTE. Nesse sentido, o art. 492, I, “b”, do CPP:

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Note que a lei fala em agravantes ou atenuantes “alegadas nos debates”. Ressalte-se

que, de acordo com o art. 395 do CPP, ao proferir sentença condenatória, é possível o reconhecimento de ofício pelo juiz de agravantes e atenuantes. Observe-se, no entanto, que o art. 492, I, “b”, do CPP, trata da sentença condenatória no júri, estabelecendo ser possível o reconhecimento de agravantes e atenuantes alegadas nos debates.

Há quem defenda que o art. 395 do CPP pode ser aplicado ao procedimento do júri. Outros, por sua vez, entendem pela aplicação do art. 492, I, “b”, do CPP. Apesar dessa aparente confusão entre os dois dispositivos, o ideal é dizer que a regra do art. 492, I, “b”, do CPP, aplica-se somente no caso de agravantes e atenuantes de natureza SUBJETIVA. O raciocínio é interessante: quando a atenuante/agravante é objetiva, ela já está nos autos (ex.: menoridade; reincidência), logo, não precisa ser alegada nos debates.

Exemplo: acusado foi levado a júri pela prática de homicídio simples; durante os debates, o promotor alega que o homicídio foi praticado por motivo fútil, tentando, assim, “qualificar” o crime (já que, no crime de homicídio, o motivo fútil é uma circunstância qualificadora, e não agravante). Os tribunais não aceitam esta prática, entendendo que, se determinada circunstância agravante também funciona como qualificadora, que assim seja considerado na pronúncia, e não no plenário do júri. Podemos dizer, assim, que não é possível o reconhecimento de circunstância agravante, se esta também funcionar como qualificadora do homicídio.

c) Concurso de crimes:

Concurso de crimes NÃO é quesitado aos jurados, pois diz respeito à aplicação da pena.

Lembre-se que não cabe aos jurados apreciar matéria de direito, mas apenas matéria fática. d) Homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio ou por milícia

privada:

A primeira lei que falou sobre o “grupo de extermínio” foi a Lei 8.930/94, que alterou a Lei 8.072/90, rotulando como crimes hediondos o homicídio qualificado e o homicídio simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio (art. 1º, I, da Lei 8.072/90).

Observe-se, no entanto, que, analisando o Código Penal e a Lei 8.072/90 (já alterada), o fato de o homicídio simples ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio não era um elementar, nem tampouco uma circunstância do crime de homicídio; em verdade, era apenas um pressuposto para que o crime fosse considerado hediondo. Consequentemente, tal fato não era quesitado aos jurados.









A Lei 12.720/12, por sua vez, provocou uma mudança, incluindo no Código Penal o art. 288-A, que tipifica a conduta de constituição de milícia privada. Esta lei também acrescentou o §6º ao art. 121 do CP, que trouxe uma causa de aumento de 1/3 a 1/2, se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Note que, antigamente, o grupo de extermínio não era elementar nem circunstância do homicídio. Com o advento da Lei 12.720/12, a prática de crime por grupo de extermínio se tornou uma causa de aumento de pena, a qual, por consequência, deve ser quesitada aos jurados. Trata-se, vale dizer, de uma novatio legis in pejus, o que significa dizer que essa causa de aumento só pode ser aplicada aos crimes praticados após o início da vigência da Lei 12.720/12.

HOMICÍDIO


Homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio (não abrangia milícia).

Homicídio praticado por grupo de extermínio ou milícias.

Consequências:

i) circunstância judicial desfavorável;

ii) crime hediondo, mesmo que simples.

Consequências:

i) causa de aumento de pena (1/3 a 1/2);

ii) presente o grupo de extermínio, o homicídio simples permanece hediondo.

iii) milícia não torna o homicídio simples hediondo, por falta de previsão legal.

O jurado não se manifestava sobre esta circunstância.

O jurado deve apreciar esta circunstância (deixou de ser circunstância judicial desfavorável, e passou a ser causa de aumento).

12. DESCLASSIFICAÇÃO Ao tribunal do júri cabe o julgamento de crimes dolosos contra a vida. É muito comum que uma pessoa seja levada ao júri, mas, ao final, os jurados entendam que não houve a prática de um crime doloso contra a vida.

Nesse contexto, temos que, se os jurados concluírem que não se trata de crime doloso contra a vida, devem proceder à desclassificação, hipótese em que o juiz presidente assume o julgamento da imputação.

Quando é que, diante da desclassificação, não é o juiz presidente que julga? CRIME MILITAR. Segundo a CF/88, o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil é de competência do tribunal do júri. Entretanto, se os jurados entenderem que é caso de desclassificação (ou seja, que não se trata de crime doloso contra a vida), os autos devem ser encaminhados para a Justiça Militar.




12.1. ESPÉCIES DE DESCLASSIFICAÇÃO

a) Desclassificação própria: ocorre quando os jurados desclassificam para crime que não é de sua competência, porém não especificam qual seria o delito. Neste caso, o juiz presidente assume TOTAL CAPACIDADE DECISÓRIA para apreciar o fato delituoso, podendo, inclusive, absolver o acusado. Ex.: desclassificação do homicídio para lesão corporal; os jurados não dizem se a lesão foi leve, grave ou gravíssima; tal apreciação será feita pelo juiz presidente.

b) Desclassificação imprópria: ocorre quando o Conselho reconhece a sua incompetência para julgar o crime, mas aponta o delito cometido pelo acusado. Neste caso, prevalece o entendimento de que o juiz presidente é OBRIGADO A ACATAR A DECISÃO DOS JURADOS, proferindo decreto condenatório em relação ao delito por eles indicado. Ex.: desclassificação do homicídio doloso para homicídio culposo. Ressalte-se que Renato Brasileiro não concorda com a doutrina majoritária, entendendo que o juiz presidente não está vinculado ao delito indicado pelos jurados.

12.2. DESCLASSIFICAÇÃO E INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO Pode acontecer de, por conta da desclassificação, se concluir pela prática de uma infração de menor potencial ofensivo. Ex.: desclassificação da tentativa de homicídio para lesão corporal leve (pena de 3 meses a 1 ano). Quem vai aplicar o procedimento da Lei 9.099/95? A lei diz que ao juiz presidente cabe a aplicação da Lei 9.099/95 (art. 492, §1º, do CPP). Cumpre ressaltar, ainda, que, diante de uma desclassificação para lesão corporal leve, haverá necessidade de representação (que deve ocorrer no prazo de 6 meses, contados da desclassificação, e não do conhecimento da autoria, por óbvio). 12.3. DESCLASSIFICAÇÃO E CRIMES CONEXOS

Antigamente, havia quem entendesse que, mesmo diante da desclassificação, os jurados

mantinham a competência para julgar os crimes conexos, com base no art. 81 do CPP. Este entendimento, todavia, hoje se encontra superado.

Atualmente, com o advento da Lei 11.689/08, temos que, se os jurados desclassificarem a imputação de crime doloso contra a vida, ao juiz presidente também caberá o julgamento dos crimes conexos. Nesse sentido, o art. 492, §2º, do CPP:

§ 2o Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Destarte, quando os jurados desclassificam, o juiz presidente julgará a INFRAÇÃO

DESCLASSIFICADA + CRIMES CONEXOS. Ocorre que, se os jurados absolverem o acusado quanto







ao crime doloso contra a vida, quem decidirá sobre os crimes conexos? Ora, se os jurados absolveram o acusado, é porque, antes, implicitamente, reconheceram a sua competência para julgar o crime; assim, se os jurados têm competência para julgar o crime doloso contra a vida, também o têm para julgar os crimes conexos. Em outras palavras, se os jurados absolverem o acusado quanto ao crime doloso contra a vida, continuam tendo competência para julgar os crimes conexos.


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INTENSIVO II 2015 DIREITO PROCESSUAL PENAL … · 08/09/2008 · questão prejudicial e a questão prejudicada, ... inquérito policial, já que não há falar em questão prejudicial