INTRODUÇÃO

1.Cautelaridade no processoQuando a infração penal é praticada surge para o Estado a chamada pretensão punitiva e a expectativa de impor uma sanção àquele que praticou o fato infringente da norma penal. Essa pretensão, como se sabe, exaure-se no trânsito em julgado.

Contudo, nesse intervalo, sempre haverá o risco de ocorrerem acontecimentos que prejudiquem ou coloquem em sério risco a prestação jurisdicional e a própria eficácia da atuação Estatal.

Por essa razão, há necessidade de providências urgentes que eliminem esse risco ou o minimizem. É nesse contexto que se inserem as medidas cautelares no processo penal, que podem atingir a pessoa do acusado; a vítima ou a própria atividade probatória.

A prisão e a liberdade na Constituição Federal A nossa Constituição Federal reconhece

expressamente o princípio da não-culpabilidade e, como decorrência, a vocação que os acusados em geral têm para a liberdade antes do trânsito em julgado de um sentença penal condenatória

• Por outro lado, num aparente paradoxo, mas com o claro objetivo de preservar os interesses ligados à eficácia e utilidade da persecução penal, autoriza a prisão cautelar, estabelecendo que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º, inciso LXVI, da CF).

•

Em outras palavras, no instituto da prisão cautelar se confrontam dois deveres estatais: de um lado, perseguir com eficácia o delito; de outro, assegurar o gozo da liberdade pelos indivíduosSe é certo que as modalidades dessa tradicional coerção têm um conteúdo material que coincide com o das penas privativas de liberdade, destas ele se distingue, porque quem é submetido a prisão antes do trânsito em julgado não foi declarado culpado pela realização de um crime e goza, por isso, da presunção de não culpabilidade, não estando sujeito, pois, ao cumprimento antecipado de uma pena.

Em razão disso, a privação cautelar da liberdade é admissível em caráter provisório e segundo o critério da estrita necessidade. Naturalmente, devem concorrer os dois pressupostos peculiares a qualquer medida cautelar: o fumus boni juris, expresso pela existência de razoável suspeita da comissão de um delito, e o periculum in mora, traduzido por um risco sério e intolerável.

De tudo decorre que a prisão cautelar somente pode ser decretada (ou mantida) quando haja indícios racionais da comissão de um crime e tenha por objetivo conjurar certos riscos relevantes para o processo e, eventualmente, para a execução da decisão condenatória — (1) a fuga; (2) o embaraço à instrução e (3) a reiteração delitiva, que correspondem aos motivos enunciados no art. 312 do Código de Processo Penal e que permitem decretar a prisão preventiva

• Afirmar a presença de tais motivos (ou de alguns deles) e, com base nesse juízo, impor ou manter a restrição à liberdade pessoal do imputado envolve o exercício do poder de cautela, de caráter processual e não punitivo e que tende a assegurar o resultado final do processo.

• Por isso mesmo, a liberdade provisória (com ou sem fiança) é uma autêntica contracautela em matéria processual penal, pois permite o exercício, em liberdade, do direito de defesa. E foi exatamente isso que inspirou o legislador nas diversas modalidades de liberdade

PRISÃOPRISÃOPRISÃO SEM PENAPRISÃO SEM PENAI – Civil: art. 5º, LXVII, CFII – Disciplinar: prisões do síndico e do falidoprisões do síndico e do falido

(súmula 280 do STJ)III – Militar: CF, art. 5º, LXI, e 142, § 2º, do

CPPMilitarIV – A prisão administrativa art. 319 CPP

(ordem judicial art. 5º LXI, CF)V – Cautelar de natureza processual

a).Ordem escrita e fundamentada (CPP, art.282, 5º, LXI, CF):

(b).exceções do flagranteflagrante e prisãoprisão militarmilitar (art. 5º, LXI, CF); estado de defesaestado de defesa (art.136, § 3º, I, CF); sítiosítio (art.139, I, CF); prisão para averiguação do mandado (art. 290, § 2º)

(c). Mandado de prisão (285); Duplicata (286) e várias cópias (297)

a). Se for inafiançável a falta de mandado Se for inafiançável a falta de mandado não impede a prisãonão impede a prisão (287);

(b). Prisão por precatóriaPrisão por precatória (fls.289), telefone e telegrama (art. 299)telefone e telegrama (art. 299)

(e). momentomomento: o executor, fazendo-se conhecer, intimar o réu a acompanhá-lo (291); resistênciaresistência (art.292) e algemasalgemas: Decreto 19003/50

d). Recusa da aceitação ou se não d). Recusa da aceitação ou se não souber assinar: 02 testemunhas souber assinar: 02 testemunhas fedatáriasfedatárias (286)

(e). Realização da prisão: voz de prisãovoz de prisão (291);

(f). perseguição(f). perseguição (290, § 1º, a e b): (g). Dia e hora: qualquer dia e horaqualquer dia e hora (283

(h). interior de residência (art.293; art. 5º, (h). interior de residência (art.293; art. 5º, XI, CF)XI, CF); intimação do morador – duas testemunhas – guardar as saídas e casa incomunicável – arrombamento de portas – morador levado à presença da autoridade (293, p. único293, p. único)

(i). período eleitoral:período eleitoral: (05 dias antes e 48h depois do encerramento da eleição – art.236 Código Eleitoral, nenhum eleitor poderá ser preso, salvo em flagrante ou em virtude de sentença condenatória por crime inafiançável.

Na hipótese de candidato: 15 dias antes15 dias antes (236, p.único), (236, p.único), salvo em flagrante delito..

V. Auto de prisão em flagrantea). Conceito: O auto de flagrante é a peça inaugural do inquérito policial. Notitia criminis de cognição coercitiva. Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação e nos delitos de alçada privada o auto de prisão não pode ser elaborado sem a autorização da vítima, que, no entanto, não exige rigor formal

b). Sujeito ativo: obrigatório a autoridade policial e seus agentes devem prender quem se ache em estado de flagrância (301 do CPP); facultativo: qualquer pessoa do povo, pode prender.

c). Sujeito passivo: Qualquer pessoa maior de 18 anosPromotor e Juiz, somente por crime inafiançável e, mesmo assim, devem ser apresentados imediatamente ao respectivo chefe;

• Advogado: art.7º, § 3º, Estatuto da OrdemDeputados e Senadores: crime inafiançável e remessa do auto em 24 h à Casa Legislativa que, pela maioria dos seus membros, deliberará sobre a prisão (CF, art.53, § 3º);Por delito praticado na Casa Legislativa, aplica-se a Súmula 397 do STF

Embaixador: Convenção das Relações Diplomáticas de Viena, ratificada pelo Decreto 56.435/6556.435/65 – gozam de imunidade de jurisdição.

A imunidade alcança os familiares e o pessoal técnico e administrativo da embaixada, desde que não sejam naturais e não tenham residência permanente no Brasil

Cônsul: goza de imunidade pela prática de crime no exercício da função e outras infrações, desde que não sejam graves. Convenção estende-se ao pessoal técnico e administrativo; na hipótese de morte – os familiares têm imunidade

Decreto 61.078/67Decreto 61.078/67

• Presidente da República: só estará sujeito a prisão, depois de prolatada sentença penal condenatória. Não pode, portanto, figurar no pólo passivo de prisão em flagrante (CF, art. 86, § 3º).

Governador de Estado: não goza de imunidade. Pode ser preso em flagrante. Deputados Estaduais: gozam das mesmas prerrogativas dos Deputados Federais e Senadores (CF, 27, § 1º)Vereadores: podem figurar no pólo passivo da prisão em flagrante

• Jecrim: ao autor do fato que assumir o compromisso de comparecer perante o Juizado Especial Criminal, não se imporá a prisão em flagrante. Será lavrado um termo circunstanciado (69 da Lei 9099/95).

• d). Espécies• I. Próprio: 302, incisos I e II (relação de

imediatidade entre o fato e a prisão); • O flagrante na modalidade prevista no inciso II

exige uma relação de imediatidade, de proximidade, entre o fato e a prisão, de tal modo que, nesse interstício, não se verifique nenhum acontecimento relevante;

• Confira-se, também, o art. 303 do CPP (modalidade de flagrante em sentido próprio)

• II. Impróprio: 302, III: perseguido, logo após: • Os conceitos de logo após e logo depois:

devem ser apreciados em face das peculiaridades do caso concreto; das (também chamado de imperfeito)

• Se a perseguição se iniciou logo após, pode se protrair no tempo, desde que seja contínua e ininterrupta

• Conceito de perseguição: art. 290, § 1º, a e b, do CPP

• III. Presumido: 302, IV: encontrado logo depois

• A prisão por mera causalidade, sem que o agente estivesse sendo previamente procurado e sem que a autoridade tivesse conhecimento da infração, descaracteriza essa modalidade de flagrante.

• A apresentação espontânea à autoridade elide essa situação perseguido

• IV.IV. Ação controlada: flagrante diferido e Ação controlada: flagrante diferido e interdição policial: art.2º, II, da Lei interdição policial: art.2º, II, da Lei 9034/959034/95.

• A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

NNÃO EFETIVAÇÃO DO FLAGRANTE: Lei ÃO EFETIVAÇÃO DO FLAGRANTE: Lei 10.409/0210.409/02

• Art. 33, II, a não-atuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaboração ou não com outros países, identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

NÃO EFETIVAÇÃO DO FLAGRANTE: Lei 10.409/02 (continuação).

A medida depende de autorização e só será concedida pelo juiz se: (a) for conhecido o itinerário do traficante; (b). As autoridades de outros países ofereçam garantias contra a fuga do preso e o extravio das drogas e produtos transportados.

e). Flagrante Preparado e Esperadoineficácia absoluta do meioabsoluta impropriedade do objetocj.circunstâncias que tornam impossível a consumação

• Súmula 145 do STF: Não há crime quando a preparação do flagrante torna impossível a sua consumação (crime impossível)

• Não confundir flagrante preparado com infiltração de agente (Lei 9034/95, art. 2º, inc.V)

f). Intervenientes do auto (304 do CPP)autuadocondutor: conta como testemunhatestemunhas (no mínimo 02)ausência de testemunhas: art. 304, § 2º, do CPPautoridade competente: Delegado, Juiz (art.307 parte final), agente Florestal (art. 33, b, da Lei 4771/65)

• local para a lavratura do auto: local da prisão (290, 301 e 308 do CPP), local diverso (304, § 1º, do CPP

• A realização da prisão por autoridade incompetente ratione loci, não invalida o auto, pois não há jurisdição

• liberdade de convicção do Delegado de Polícia (art. 304, § 1º) “relaxamento” da prisão e liberdade provisória: distinção

g). Formalidades comunicação imediata: art. 5º, inc.LXII Responsáveis (art. 5º LXIV);Assistência de família e advogado (LXIII); Silêncio (5º, LXIII): nemo tenetur se detegere: conseqüênciasDireito de ser informado sobre o silêncio: nulidade do auto (STF, HC 78.708-1, Sepúlveda Pertence); contra, não há invalidade (STJ HC 1452-1/GO, DJ 21.09.2002)

PREVENTIVAPREVENTIVA1. 1. RequisitosRequisitosa). Fumus boni juris: a). Fumus boni juris: Art. 312, in fine,

CPP: indícios de autoria (não basta a possibilidade, exige uma probabilidade da autoria) e prova da materialidade

b). Periculum in morab). Periculum in mora

Garantia da ordem públicaGarantia da ordem pública

Garantia da ordem econômica: Lei 8884/94 Garantia da ordem econômica: Lei 8884/94 – magnitude da lesão– magnitude da lesão

Conveniência da instrução criminalConveniência da instrução criminal

Assegurar a aplicação da lei penal: Assegurar a aplicação da lei penal: prognóstico da condenação

HIPÓTESES LEGAISa). crimes dolosos punidos com reclusãoa). crimes dolosos punidos com reclusãob). Detençãob). Detençãovadio (313, II)vadio (313, II)identidade incerta (313,II)identidade incerta (313,II)já tiver sido condenado por outro crime já tiver sido condenado por outro crime

doloso, em sentença trânsita em julgado, doloso, em sentença trânsita em julgado, com a ressalva do art. 64, I, do CPcom a ressalva do art. 64, I, do CP (313, III313, III)

Para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (Lei Maria da Penha).

GENERALIDADESGENERALIDADESa). Pode ser decretada a qq tempo até a sentença

b). Legitimidade: MP, Delegado, Querelante e Juiz de ofício (o ofendido na fase do inquérito, embora sem previsão legal expressa, pode requerer)

c). Decisão fundamentadaDecisão fundamentada (art. 315 do CPP)

d).Caráter rebus sic stantibusCaráter rebus sic stantibus: enquanto as coisas permanecerem como estão;

e). Apresentação espontânea não impede a prisão (art. 317 do CPP)

TEMPORÁRIATEMPORÁRIA

RequisitosRequisitosa). Fumus boni jurisa). Fumus boni juris: fundadas

razões, de acordo com qq prova admitida na legislação penal de autoria ou participação do indiciado nos crimes definidos na lei (art. 1º, III)

b). Periculum libertatisb). Periculum libertatis: quando quando imprescindível para a investigação do imprescindível para a investigação do inquérito policialinquérito policial (art. 1º, inc. I); quando o quando o indiciado não tiver residência fixa ou indiciado não tiver residência fixa ou identidade incerta e se recusar a fornecer identidade incerta e se recusar a fornecer elementos para esclarecê-laelementos para esclarecê-la (art. 1º, inc. II)

c). Hipóteses legaisc). Hipóteses legais: os crimes definidos na lei

GENERALIDADESGENERALIDADES

a). Decretada apenas na fase de investigaçãob). Decisão fundamentada em 24 horas (art. art.

2º, § 2º)2º, § 2º)c). Não pode ser decretada de ofício pelo Juiz

(art.2º, caput,art.2º, caput, d).d). prazo: 05 + 05 ou 30 + 30 (crimes

hediondos) e). Apresentação do preso ao juiz e exame de

corpo de delito (art. 2º, § 3º)art. 2º, § 3º)

LIBERDADE PROVISÓRIA1. SEM FIANÇA E SEM VINCULAÇÃO

(ART.321 DO CPP)1.1. Hipóteses legais a). pena de multab). pena máxima de 03 meses (v.g. arts.

127, 150, 190, 246, 274, 276 CP)

• 1.2. Ressalvas• crimes dolosos punidos com pena privativa

da liberdade, se já tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transita em julgado (art. 323, III, do CPP)

• em qualquer caso, se houver prova de ser o réu vadio (art. 323, IV)

• entendo que as ressalvas do art. 323, III e IV, não se aplicam à pena de multa

• 1.3. Não se decreta a prisão em flagrante• Código de Trânsito: Lei 9503/97, art. 301• Lei dos Juizados Especiais Criminais: art.69

2. LIBEDADE PROVISORIA SEM FIANÇA E SEM 2. LIBEDADE PROVISORIA SEM FIANÇA E SEM VINCULAÇÃOVINCULAÇÃO2.1. Hipótesesa). Excludentes de ilicitude e da culpabilidade (310, caput)há quem sustente que só incidem as excludentes da ilicitude e não da culpabilidade, por falta de previsão expressa (art. 23 do CP)Weber Martins Batista entende que as dirimentes autorizam a aplicação

b). Não estiverem presentes os requisitos da preventiva310 p único I. este parágrafo foi inserido no CPP em 1977, pela Lei Fleury (Lei 6.416/77)II. Crimes inafiançáveisIII. quando o crime for afiançável e o (art. 350 do CPP)IV. Termo: vinculação aos atos do processo (inafiançável) e obrigações de afiançado (hipótese do inciso III, retro)

2.2. GeneralidadesI. O código diz poderá: há quem entenda ser faculdade; a posição majoritária sustenta ser direito do réu, pois a regra é a liberdade, em face do princípio do estado de inocência.II. O verbo poderá está empregado no sentido de dispor de autoridade (só o juiz pode e mais ninguém)

3. LIBEDADE PROVISORIA COM FIANÇA3.1. Conceito-finalidadeConceitoConceito: a palavra vem de fidare (fiar-se; confiar); em nosso sistema, entretanto, fiança é toda garantia real;FinalidadeFinalidade: tem tríplice finalidade: (a). serve como sucedâneo de uma prisão cautelar; (b). pagamento de custas ao final do processo; (c). pode ser usada para a reparação do dano causado pela infração (CPP, art. 336).

3.2.1. Critério: O CPP adotou o critério negativo: não diz quais crimes são afiançáveis mais sim quais são inafiançáveis, pois a regra é a liberdade e não a prisão

3.2.2. Hipóteses legais (artigos 323 e 324 CPP):(I). crimes punidos com reclusão, pena mínima

não superior a 02 anos: - na hipótese de concurso material, somam-se as

penas mínimas; - na hipótese de tentativa, a redução deve ser a

máxima (2/3)- depois da sentença: considera-se a pena em

abstrato (Mirabete); em concreto (F.Marques); para o STF prevalece o entendimento da pena em abstrato

- Súmula 81 do STF

(II). Contravenções de vadiagem e mendicância: arts. 59 e 60 da LCP

- Com o advento da Lei Fleury, este dispositivo perdeu, em parte, o sentido, pois o agente merecerá, necessariamente, a liberdade provisória sem fiança e com vinculação (art. 310, p. único, do CPP).

(III). Crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se já tiver sido condenado por outro crime doloso.- o dispositivo não faz referência ao art.64, I, do CP, portanto, é irrelevante a data da extinção da pena ou do cumprimento da primeira execução (Greco); - há quem sustente, no entanto, a aplicação extensiva do art. 64, I, do CP, pois a condenação não pode ter efeitos perpétuos

(IV). Em qualquer caso: vadio(V). Crimes punidos com reclusão: (a). praticados com violência ou grave ameaça; (b). que causem clamor público(VI). Aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida (vide, a seguir, extinção da fiança por quebramento: 341 do CPP);

(VII). Mandado de prisão por juiz cível, prisão disciplinar ou administrativa(VIII). Aos que estiverem no gozo de sursis ou livramento condicional, salvo se processados por crime culposo ou contravenção que admita fiança: a ressalva refere-se ao crime praticado e não àquele em que o réu cumpre pena e permitiu os benefícios (sursis e livramento); (IX). Quando estiverem presentes os requisitos da preventiva

3.3. Quem pode conceder e momento- Pode se concedida pelo Delegado (delitos apenados com detenção ou prisão simples) e pelo Juiz (em qualquer caso)- A fiança pode ser concedida até o trânsito em julgado a sentença (art. 334 do CPP)- O valor deve ser recolhido em instituição financeira e, excepcionalmente, nas mãos do escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade (CPP, art. 331)

3.4. ObrigaçõesComparecimento a todos os atos do processo

ou inquérito para os quais for intimado (art. 327)

- não mudar de residência, sem autorização (art.328)

- não se ausentar da comarca por mais de 08 dias, sem comunicar o juízo processante (art.328)

- no ato da fiança, assinará termo de fiança (livro de registro – 331 CPP).

3.5. Valor da fiançaSalário mínimo – BTN – TR – TRD – UFIR (Lei 8.383/91)A Ufir está congelada.Critérios objetivos e subjetivos (art. 326)Graus de pena

3.6. Extinção da fiança

I. QuebramentoI. Quebramentodescumpre obrigação ou pratica nova infração, exceto crime culposo ou contravenção (art. 341)

perde metade do valor (343)

II. PerdimentoII. Perdimentocondenado, não se apresentar à prisão (art.344)perde o total III. CassaçãoIII. CassaçãoArt.338-339 CPPconcedida não for cabívelinovação na classificação do delitofiança é devolvida

IV. Fiança sem efeitoIV. Fiança sem efeito

art. 340, p. únicofiança não reforçada: depreciação do valor ou equívoco na concessãose for absolvido ou extinta a ação penal (art. 337)devolução do valor