ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários 107_miolo.pdf · 2016-04-14 · 12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se

Revista de Estudos TributáriosAno XVIII – nº 107– JAn-FeV 2016

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIA

Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

edItoRIAl sÍntese

dIRetoR eXecutIVo: Elton José Donato

GeRente edItoRIAl e de consultoRIA: Eliane Beltramini

cooRdenAdoR edItoRIAl: Cristiano BasagliaedItoR: Cristiano Basaglia

edItoRIAl Iet – InstItuto de estudos tRIbutáRIos

dIRetoRes

Milton Terra MachadoHebe Bonazzola RibeiroGeraldo Bemfica Teixeira

conselho edItoRIAlDomiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,

Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer,Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho,Renato Lopes Becho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Walmir Luiz Becker

comItê técnIco

Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso, Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior,

Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAboRAdoRes destA edIçãoKiyoshi Harada, Leonardo Romero de Lima, Luís Rodolfo Cruz e Creuz,

Rodrigo Silveira da Rosa, Thomas Ribeiro Bergmann, Victor Hugo Marcão Crespo

ISSN 1519-1850

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Capa: Tusset Monteiro Comunicação

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica Bimestral

v. 18, n. 107, jan./fev. 2016

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil 2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05) CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

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Carta do Editor

Caro leitor,

Para esta Edição de nº 107 trazemos para o Assunto Especial um tema que sempre demanda muita atenção de todos os profissionais que atuam na área tributária, devido a inúmeras situações em que seus clientes se encontram envolvidos em questões de tal relevância e preocupação, qual seja: “Crimes Contra a Ordem Tributária”. Para tanto, esta edição está composta por dois importantes artigos, que tratam de forma bastante peculiar alguns pontos rele-vantes sobre o tema escolhido.

Trazemos, ainda no Assunto Especial, o Acórdão preferido pelo STF, além de um ementário judicial tratando exclusivamente do tema em discussão.

No que tange à Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, seleciona-mos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de artigos de interessantes temas atrelados à área tributária, do qual destacamos o artigo do Ilustre Professor e Advogado Kiyoshi Harada, intitulado “Base de Cálculo do ITBI”.

Chamamos a sua atenção para a Seção Especial, na qual publicamos uma Jurisprudência Comentada do nobre Doutor Luís Rodolfo Cruz e Creuz, intitu-lada “FGTS – Execução Fiscal – Possibilidade da Penhora On-Line”, além da Seção “Questões Práticas”, em que trazemos a transcrição de um interessante trabalho desenvolvido no 40º Simpósio Nacional de Direito Tributário realizado na Escola de Direito CEU, com respostas a questões práticas formuladas pelas comissões participantes.

Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais acon-tecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto na área tributária recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.

A IOB, juntamente com o IET, deseja a todos uma ótima leitura!

Elton José DonatoDiretor Executivo da IOB

Rafael NichelePresidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

Crimes Contra a ordem tributária

doutrinas

1. Dos Crimes contra a Ordem Tributária nas Operações com PrecatóriosLeonardo Romero de Lima .........................................................................9

2. A Sonegação Fiscal Como Infração Penal Antecedente ao Crime de Lavagem de DinheiroRodrigo Silveira da Rosa...........................................................................36

JurisprudênCia

1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................60

2. Ementário .................................................................................................71

Parte Geral

doutrinas

1. Considerações sobre o Regime de Cobrança Administrativa Especial da Portaria RFB nº 1.265/2015Victor Hugo Marcão Crespo .....................................................................75

2. Base de Cálculo do ITBIKiyoshi Harada .........................................................................................84

3. O Conteúdo Semântico Mínimo Constitucional de Operação Interestadual e o Regulamento do ICMS do Estado do Rio Grande do SulThomas Ribeiro Bergmann .......................................................................87

JurisprudênCia

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................109



4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................133



7. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1508. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................159

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1622. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................209

Seção Especial

JurisprudênCia Comentada

1. FGTS – Execução Fiscal – Possibilidade da Penhora On-LineLuís Rodolfo Cruz e Creuz......................................................................212

Questões prátiCas

1. 40º Simpósio Nacional de Direito Tributário ..........................................224

Clipping Jurídico ..............................................................................................233

Resenha Legislativa ..........................................................................................243

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................244

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação

do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

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Assunto Especial – Doutrina

Crimes contra a Ordem Tributária

Dos Crimes contra a Ordem Tributária nas Operações com Precatórios

LEONARDO ROMERO DE LIMAAdvogado – OAB/RS 49.172, MBA em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Verbo Jurídico. Autor do livro A tributação sobre precatórios (2014).

SUMÁRIO: Introdução; 1 Dos efeitos penais da utilização de precatórios para a extinção do crédito tributário; 1.1 Dos efeitos quanto ao crime previsto no artigo 1º, II, da Lei nº 8.137/1990; 1.2 Dos efei-tos quanto ao crime previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990; 1.3 Dos efeitos penais da sentença civil autorizadora da compensação tributária (ausência de tipicidade ou extinção da punibilidade); 1.4 Dos efeitos processuais da utilização de precatórios (necessidade de suspensão do processo penal); 1.4.1 Dos efeitos processuais da utilização de precatórios (necessidade de suspensão do processo penal em virtude do princípio da “Intervenção Mínima”); 2 Das excludentes nas operações tributárias com precatórios; 2.1 Do erro de tipo (norma penal em branco); 2.2 Do erro de proibição; 2.3 Da inexigibilidade de conduta diversa; Conclusão.

INTRODUÇÃO

A utilização de precatórios para quitação de tributos vem se mostrando comum entre contribuintes de todo o País, especialmente das pessoas jurídicas, adquirentes desses créditos. Contudo, ao mesmo tempo em que se mostra eco-nomicamente vantajoso esse mecanismo de redução da carga fiscal, há receio desses contribuintes na utilização de tais créditos. E isso porque há dúvida so-bre a configuração ou não de crime contra a ordem tributária em determinadas operações da espécie.

A relevância deste problema, portanto, está justamente na legitimidade dessas operações no âmbito penal, situação que depende da forma e da eficácia da utilização desses no plano civil, bem como – e principalmente – da intenção do agente quando lança mão deste mecanismo.

Essas dúvidas passaram a surgir em virtude de questionamentos de alguns órgãos fazendários e do Ministério Público, os quais, ao analisarem ações de empresas que buscam compensar seus créditos de precatórios com tributos,

10 �� RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

entenderam ter ocorrido determinadas espécies de crimes contra a ordem tri-butária.

De acordo com essa corrente, por exemplo, o ato de oferecer precatórios para extinção do ICMS – pela via da compensação – caracterizaria o delito tipificado no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, que diz ser crime “deixar de reco-lher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Além disso, as operações com precatórios, se não compre-endidas, também podem ser enquadradas em outros tipos penais; situação que, a exemplo dos supracitados posicionamentos do Fisco e do Ministério Público, podem desencadear condenações injustas.

Diante disso, o objeto deste trabalho é estudar as características de todos os elementos constantes das operações com precatórios, desde a natureza des-ses créditos até os aspectos dos tipos penais tributários aos quais eles podem estar vinculados. Isso para averiguar se a tentativa de utilizar precatórios para pagar tributos devidos seria ato criminoso, dotado de dolo para a redução ou supressão tributária.

1 DOS EFEITOS PENAIS DA UTILIZAÇÃO DE PRECATÓRIOS PARA A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Diante do atual quadro de inadimplência sistemática dos precatórios pelo Poder Público, os credores não viram outra alternativa além da venda desses créditos. Os adquirentes, na maioria esmagadora das vezes, são pessoas jurídi-cas que objetivam, com isso, oferecer esses mesmos precatórios para a quitação de seus tributos; e fazem isso com fundamento no art. 78, § 2º, do ADCT, que deu aos precatórios inadimplidos força de moeda liberatória do pagamento de tributos, sendo que a operação prevista neste dispositivo – compensação – foi convalidada pelo art. 6º da EC 62/2009.

Portanto, a conclusão é de que a utilização de precatórios para paga-mento de tributos, embora polêmica, é forma legal de redução tributária, não sendo admissível considerar tal operação como tentativa de burlar o Fisco. Caso fosse uma forma de evasão, não haveria dispositivos constitucionais prevendo a sua possibilidade, tampouco jurisprudência aceitando operações da mesma espécie.

Assim, consolidada a ideia no sentido de que o precatório é forma cons-titucional (portanto, legítima) para a redução tributária, faz-se mister analisar os efeitos dessa operação no âmbito penal.

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

1.1 Dos efeitos quanto ao crime previsto no artigo 1º, ii, Da Lei nº 8.137/1990A utilização dos precatórios para compensação com tributos ocorre, na

maioria das vezes, pela oferta mediante pedido administrativo. Ou seja, na data do vencimento do tributo, o contribuinte protocola petição na Secretaria da Fa-zenda respectiva (dirigida à autoridade responsável pela arrecadação fiscal), em que informa a existência de determinado valor de exação e, concomitantemen-te, oferece seus precatórios em compensação, requerendo a extinção do tributo.

No entanto, no caso do ICMS, há contribuintes que buscam a extinção do crédito fiscal de outra forma, qual seja: pela utilização dos precatórios dire-tamente na GIA, no campo “outros créditos” (no Estado de SP, por exemplo, a modalidade “outros créditos” está na aba “Apuração do ICMS”, quadro 0071).

Há, porém, diferenças nos efeitos desses dois pleitos. Enquanto no pri-meiro os créditos são ofertados após a apuração do ICMS – que se dá subtrain-do-se os débitos dos créditos do período – de modo que os precatórios são ofertados para quitar o saldo devedor; no segundo, tais títulos são utilizados na própria apuração do ICMS, na citada coluna “outros créditos”, quando o contribuinte o considera um crédito comum para fins de compensação escritu-ral, a qual ocorre para evitar a cumulatividade do imposto (segundo a regra do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal2).

Para este último caso, a incidência do ato no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990 seria hipotética, ou seja, dependeria da compreensão dos ele-mentos do tipo penal no caso concreto. Para melhor entendimento, importante a transcrição do mencionado artigo:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

[...]

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

[...]

1 Disponível no site da Fazenda Estadual de São Paulo: <http://www.fazenda.sp.gov.br/download/download_gia.shtm>.

2 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

[...]”


É que a GIA – documento fiscal – somente deve considerar valores pura-mente de natureza tributária, obrigatoriamente específicos do ICMS, porquanto seu objetivo é justamente verificar o quanto de ICMS é devido no período. E o precatório é um objeto estranho à operação “débito x crédito” realizada, pois não representa valor de ICMS, mas rubrica diversa.

Resumindo: somente é possível saber quanto de ICMS será devido se a apuração considerar, no período, quanto há de crédito de ICMS e quanto há de débito deste mesmo imposto, não podendo haver subtração de precatórios, que são de natureza diversa. É o mesmo que, na tentativa de verificar o número de laranjas boas do total da safra, o agricultor subtrair maçãs podres. Ora, para saber o número de laranjas boas, ele terá de extrair, do total de laranjas (soma das boas e podres), somente as “laranjas” podres, não outra espécie de fruta.

Assim, se considerada essa hipótese, ao utilizar-se de precatórios na GIA mensal para apurar – e consequentemente diminuir – o ICMS devido, o con-tribuinte enquadrar-se-ia no tipo penal do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990, que considera crime a redução ou supressão tributária mediante o ato de “fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”.

No caso, então, teoricamente os “elementos inexatos” seriam os preca-tórios, que não têm natureza de ICMS e por isso seriam imprestáveis para o cálculo do quanto é devido do próprio ICMS no período apurado.

No entanto, em hipótese diversa – à qual me filio – se observarmos o conceito de “elementos inexatos”, veremos que o mesmo afasta essa ideia, dei-xando evidente que a operação com precatórios, mesmo se utilizada em GIA – na apuração do imposto – não se enquadra do mencionado elemento do tipo. Para melhor compreensão, segue a explicação a respeito daquele conceito dada por Andreas Eisele3:

Inserir elementos é a conduta comissiva de colocar, incluir, anotar, descrever, redigir, consignar informações acerca de fatos, em documentos ou livro, que indiquem sua ocorrência (ou não) ou suas características (como circunstâncias de tempo, modo, local, sujeito e conteúdo, abrangendo quantidade, natureza, valor etc.).

A inexatidão significa a contradição entre o fato real e o consignado, caracteri-zando a essência da simulação.

[...]

Portanto, a inexatidão é a não correspondência entre as características reais do fato e as declaradas ao Fisco pelo sujeito, de forma consciente, e com a intenção de obter a supressão ou redução tributária.

3 EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. Dialética, 2002. p. 152/153.


Observando-se o conceito de Andreas Eisele, vê-se que “elemento inexa-to” não é simplesmente elemento “imprestável”, mas sim algo que não corres-ponde à realidade; é a situação levada ao Fisco que não equivale à verdade. No caso ora estudado, porém, isso não ocorre, pois ao inserir precatórios na coluna “Outros Créditos”, o contribuinte afirma claramente que a rubrica utilizada é, de fato, precatório, ou seja, ele leva à tributação as características reais do fato, havendo correspondência entre sua declaração e a situação real. Não há simu-lação alguma, como reclama o doutrinador anteriormente mencionado.

A inexatidão prevista na lei penal está relacionada à questão matemática, ou seja, a uma expressão que não condiz com o numerário declarado, o qual precisa ser exato, correto, preciso, de modo a se atingir uma tributação rigo-rosa e justa. É o ato de inserir, por exemplo, R$ 30,00 na nota fiscal quando a operação de circulação de mercadoria foi de R$ 50,00; ou anotar na GIA um crédito de R$ 40,00, quando o real montante é de R$ 20,00, situação que traz creditamento a maior e longe da realidade.

O ilustre doutrinador Luiz Regis Prado traz entendimento interessante a respeito da “inexatidão” prevista no dispositivo ora comentado4:

Inserir elementos inexatos é uma conduta de natureza comissiva e equivale a introduzir, incluir, colocar informações sobre fatos, em documento ou livro, que não correspondem à realidade (v.g., a denominada “nota vazada”, que consis-te no fato de que ocorre a venda e recebimento do valor total da mercadoria, mas, quando da emissão da nota, consta somente declaração de uma parte dos valores. Essa modalidade é também denominada de “meia nota”, porém, na re-alidade, nem sempre os valores são meio a meio, pois a percentagem declarada varia tanto para cima como para baixo dos 50%). Ocorre aqui uma dissonância entre a realidade fática (ou jurídica), atinente ao contribuinte, ou seja, a inexati-dão decorre da não-correspondência do lançado nos livros ou documentos e a realidade dos fatos, o que caracteriza falsidade ideológica. Caso a inexatidão seja decorrente de erro ou equívoco sem intenção de fraudar o Fisco, será penalmente irrelevante.

Cezar Roberto Bitencourt e Luciana de Oliveira Monteiro apresentam conceituação semelhante, afirmando que “elementos inexatos” são aqueles “in-corretos, incompletos ou não verdadeiros5”.

No caso em estudo, todavia, isso não acontece, pois a inserção de preca-tórios na coluna específica “Outros Créditos”, embora não seja adequada – pois não representa ICMS, como visto anteriormente –, é rubrica correta e precisa, representando exatamente o que ela é.

4 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 416.

5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 129.


E mesmo que se entenda a inexatidão não só como a alteração da reali-dade fática, mas também da jurídica – quanto ao significado jurídico do fato –, isso não pode ser considerado para fins de enquadramento do agente no tipo penal do mesmo inciso II. Isso porque a inexatidão, nesse último caso, adveio de uma alteração do significado jurídico do fato, isto é, foi oriundo de uma in-terpretação do contribuinte a respeito da legislação tributária, o que ocasionou a redução fiscal. Essa situação, contudo, não tem viés fraudulento, eis que não houve simulação.

Nesse sentido é a doutrina de Alecio Adão Lovatto6:

Assevera-se que a inexatidão pode ser quanto ao fato e quanto ao significado jurídico deste. No caso do inciso em comento, deve-se entender a expressão ele-mentos inexatos de modo restrito, de modo a abranger apenas aquela relativa aos fatos e não ao significado jurídico, pois não é o contribuinte obrigado a adotar sempre a interpretação da qual resulte maior ônus tributário.

No caso da inserção dos precatórios na GIA como forma de abatê-lo do ICMS a ser pago em determinada competência, o ato do contribuinte adveio da interpretação no sentido de que o precatório é rubrica passível de ser utiliza-da para compensação (uma vez que é crédito de responsabilidade da própria Fazenda Pública credora do ICMS a ser pago, além de haver previsão consti-tucional permitindo o acerto de contas). Ou seja, esse ato não foi fruto de uma imprecisão, de uma contradição entre o fato real e o consignado – porquanto o precatório representa matematicamente o que ele é –, mas sim de uma compre-ensão de sua realidade no plano jurídico, no sentido que é crédito passível de utilização para apuração do ICMS.

É importante observar que os tribunais brasileiros entendem como “ele-mento inexato” não a simples utilização equivocada de rubrica, mas sim a ten-tativa de fraudar o Fisco pelo uso de item sabidamente contrário ao ordena-mento jurídico. O Tribunal de Justiça do Estado do RS, por exemplo, concluiu pelo enquadramento de contribuinte no art. 1º, II, da lei porque o mesmo teria inserido valores de créditos fiscais a maior nos Livros de Registro de Entradas e de Apuração de ICMS. Com efeito, segue trecho do relatório desse acórdão7:

[...]

1. Os denunciados Lourenço Ferrari, Adefar Berton e Marino Marchetto, no pe-ríodo de março a julho de 1996, na sede da Cooperativa Vitivinícola Pompéia Ltda., localizada na Vila Pinto Bandeira, s/nº, Bento Gonçalves, RS, mediante acordo de vontades e decisão conjunta na administração da referida empresa, suprimiram e reduziram tributo estadual de ICMS, fraudando a fiscalização tribu-

6 LOVATTO, Alecio Adão. Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 88.

7 Apelação Crime nº 70042069161, 4ª C.Crim., TJRS, 19.01.2012. Disponível em: www.tjrs.jus.br.


tária, ao inserirem elementos inexatos, consistentes em valores de créditos fiscais a maior, nos Livros de Registro de Entradas e de Apuração de ICMS.

2. Para tanto, os denunciados transportaram o saldo da coluna “imposto credi-tado”, folha 035 para a folha 036, ambas no Livro Registro de Entradas nº 16, de forma a aumentar em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) o saldo transportado, ou seja, na folha 035, o somatório final a ser transportado era R$ 1.278,52 (um mil, duzentos e setenta e oito reais e cinqüenta e dois centavos), mas na folha seguinte aparece o valor de R$ 21.278,52 (vinte e um mil, duzentos e setenta e oito reais e cinqüenta e dois centavos) como se este fosse o saldo/quantum transportado da folha anterior. (grifamos)

Pode-se observar que a conduta considerada como crime teve como “elemento inexato” os valores de créditos fiscais a maior; isto é, o contribuinte, ao apurar o seu ICMS, utilizou valores em montante superior à realidade, de modo a abatê-lo do total devido e, com isso, reduzir o tributo que seria pago.

No mesmo julgado, o relator também descreve outro ato do contribuinte, este com viés de falsidade stricto sensu:

3. Outrossim, utilizando de um segundo procedimento ilícito, os acusados inse-riram, no Livro de Entradas, os totais das colunas “imposto creditado” em valores a maior, ou seja, no local destinado aos valores totais do “imposto creditado”, no final das fls. 36, 37, 38, 39 e 40 do mencionado livro, escrituraram montantes – falsos – diversos e superiores à soma correta dos valores reais creditados (autua-ção e informação anexas, fls. 4, 5, 269 e 270, vol. 1). (grifamos)

É necessário atentar que o julgador descreve o ato delituoso quando afir-ma que os contribuintes “escrituraram montantes – falsos – diversos e superiores à soma correta dos valores reais creditados”. Ou seja, o crime adveio não da es-crituração de rubricas equivocadas, mas de rubricas cujos valores são diferentes da realidade, superiores à soma correta dos reais creditados.

E há outros julgados do mesmo tribunal em que a expressão “elementos inexatos” está relacionada a atos de falsidade, de ardil, de diferenças de valores, em que o agente usa montante diverso da verdade dos fatos. Seguem alguns outros exemplos:

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ART. 1º, II, LEI Nº 8.137/1990 – COMPETÊNCIA – PROVA – DESCLASSIFICAÇÃO – DOSIMETRIA – Tratando-se de imputação de prática de sonegação fraudulenta de ICMS, tributo estadual, a competência, obviamente, é da Justiça Estadual. Irrelevância dos eventuais refle-xos que os fatos incriminados possam produzir em outros tributos, destinados à União. Réu com poder de gerenciamento na loja e com procuração da proprietá-ria para atuar com amplos poderes. Comprovado que efetuava operações de saí-das de mercadorias inserindo elementos inexatos em notas ficais, ou seja, a práti-ca conhecida como “nota calçada”, a condenação é de rigor. Pena-base aplicada de acordo com os vetores do art. 59 do CP. Acréscimo pela continuidade com-


patível com a quantidade de infrações perpetradas. Inaplicabilidade, porém, do art. 72 do Código. Quantitativo de dias-multa estabelecido mediante a aplicação de fração, guardada simetria com o aumento verificado na pena privativa de liberdade em face da continuidade delitiva, sobre o quantitativo disposto para cada uma das infrações. Apelo não provido. (Apelação Crime nº 70041834524, 4ª C.Crim., TJRS, Rel. Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 25.08.2011)

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – Comete o delito previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990, a agente que frauda a fiscalização tributária, efetuan-do operações de saídas de mercadorias, inserindo elementos inexatos nas notas fiscais, utilizando-se do expediente denominado “nota calçada”. Condenação mantida. PENA DE MULTA – O disposto no art. 72 do CP não se aplica ao crime continuado. Orientação do STJ. Pena pecuniária reduzida. ATENUANTES – A existência de atenuantes, ainda que obrigatórias, não tem o condão de levar a pena para aquém do mínimo legal. Pena majorada. CRIME CONTINUADO – O acréscimo decorrente da continuação deve manter uma proporção com o núme-ro de infrações, isto é: quanto mais crimes, maior o aumento. Apelo ministerial provido. (Apelação Crime nº 70039750864, 4ª C.Crim., TJRS, Rel. Constantino Lisbôa de Azevedo, Julgado em 29.06.2011)

Pela leitura desses precedentes, fica evidente que os atos tidos como deli-tuosos não são originados de inserção de rubricas simplesmente contrárias à le-gislação fiscal, mas sim de elementos contrários à realidade, que não traduzem a verdadeira riqueza levada à tributação pelo contribuinte. São atos em que o agente insere dolosamente valores a menor ou a maior em seus documentos ou livros fiscais, objetivando diminuir valor do imposto a ser pago.

Ora, não se pode comparar essas atitudes com a utilização de precatórios nos documentos (GIAs) ou livros fiscais, como forma de apurar o ICMS do perío-do; isso porque esta considera rubrica legítima, prevista constitucionalmente. Com efeito, mesmo se não aceito pela Fazenda Pública, trata-se um elemento de acordo com a realidade, que traduz uma riqueza existente, fiel à verdade.

E mesmo se a análise do ato passar pelo elemento subjetivo do tipo pe-nal – o dolo –, a eventual redução do tributo com a utilização do precatório será advinda de mecanismo constitucional, não de falsidade, de omissão de valores. Neste caso, como entendem Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, o dolo consiste “na intenção consciente e livre de fraudar a fiscalização tributária, “utilizando-se o agente da inserção de dados falsos, ou da omissão de alguma operação tributária de relevo”8.

Assim, não há como enquadrar o contribuinte que utiliza precatórios na GIA – para fins de apuração do ICMS – no tipo penal do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990, pois dois de seus elementos não foram preenchidos, quais se-

8 MORAES, Alexandre de. Legislação penal especial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 108.


jam: o relativo a “fraudar a fiscalização tributária” e o da expressão “inserindo elementos inexatos”.

No entanto, em respeito a possíveis entendimentos contrários, com a hi-pótese de ser considerado preenchido o tipo penal anterior na situação ora estudada, é importante a análise da sua sujeição ativa.

Quanto à eventual sujeição ativa deste delito, em que pese a intenção do agente seja de quitar o tributo pela utilização do precatório, o fato é que ele sabe – ou deveria saber, porquanto é conhecimento básico para quem comu-mente realiza estas operações – que, para averiguar o quanto pagar de ICMS no mês, não se pode deduzir desse imposto rubricas que não sejam da mesma natureza. Neste caso, como essa espécie delitiva não configura crime próprio, o fato pode ser realizado por outra pessoa que não seja o sujeito passivo da relação jurídica de cunho tributário9 (contador).

Por isso, o crime descrito pode ter como autor o contribuinte (sócio e/ou administrador da empresa) e como partícipe o seu contador, caso este tenha consciência do ilícito. No entanto, caso o sujeito que efetivamente insira o precatório na GIA não possua a consciência da finalidade do ato praticado, o sujeito ativo – que possui o domínio do fato – estará realizando a conduta na forma mediata10.

1.2 Dos efeitos quanto ao crime previsto no artigo 2º, ii, Da Lei nº 8.137/1990 Como afirmado no item anterior, a utilização dos precatórios para com-

pensação com tributos pode ocorrer tanto pela oferta desses créditos mediante petição protocolada na Secretaria da Fazenda respectiva como pela utilização dos precatórios para apuração do tributo – no caso do ICMS – quando a com-pensação ocorre com a inserção dos precatórios na coluna “Outros Créditos” (na GIA).

O segundo caso foi estudado no item anterior, em que a conclusão foi pela inexistência de crime contra a ordem tributária.

A questão a ser analisada neste item, porém, trata da primeira forma de compensação, que é a mais utilizada pelas empresas. É aquela em que, na data do vencimento do tributo, o contribuinte protocola petição na Secretaria da Fazenda respectiva (dirigida à autoridade responsável pela arrecadação fiscal) informando a existência de determinado valor de exação e, concomitantemen-te, oferece seus precatórios em compensação, requerendo a extinção do tributo.

9 EISELE, Andreas. Op. cit., p. 140.

10 EISELE, Andreas. Op. cit., p. 140.


Em que pese a compensação com precatórios estar prevista na Consti-tuição Federal (art. 78, § 2º, do ADCT e art. 6º da EC 62/2009), ter aceitação jurisprudencial (RE 550.400/RS e RMS 26.500/GO), e, em alguns Estados, es-tar prevista expressamente em lei (Rio de Janeiro, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Ceará, Maranhão, Roraima, Santa Catarina, Alagoas, Rio Grande do Norte, Amazonas e Pará, além do Distrito Federal), diversos órgãos fazendários não aceitam essa prática. E essa não aceitação também se verifica em alguns órgãos do Poder Judiciário.

Diante disso, a não aceitação da operação gera o inadimplemento e, se o tributo inadimplido é indireto, sendo descontado ou cobrado de outrem – como o ICMS –, pode configurar o delito tipificado no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, cuja redação é a seguinte:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

[...]

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que de-veria recolher aos cofres públicos;

[...]

O ICMS, na modalidade da Substituição Tributária, é tributo em que a lei atribui a determinado contribuinte (normalmente o primeiro na cadeia de co-mercialização, o fabricante ou importador) a responsabilidade pelo pagamento do valor incidente nas subsequentes operações com a mercadoria, até sua saída destinada a consumidor ou usuário final. Esse valor pago pelo substituto, em que pese não ser destacado na nota fiscal, é cobrado posteriormente do desti-natário da mercadoria por meio de fatura, ou seja: há, de fato, uma oneração do próximo da cadeia fiscal e, por conseguinte, uma desoneração do substituto, que é o primeiro da cadeia.

A questão, porém, é que a própria essência do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 é de crimes cuja inexistência de fraude é flagrante, porquanto o contribuinte nada esconde do Fisco. Enquanto no art. 1º da mesma lei a puni-ção é justamente pelo ardil, malandragem, falsidade, no inciso II do dispositivo seguinte há mero inadimplemento, não havendo coerência do legislador em colocar no mesmo patamar – contradição que a diferença das respectivas penas não afasta – atos de causas e efeitos diametralmente opostos.

E essa injusta situação acentua-se no caso aqui estudado, em que o con-tribuinte utiliza-se de crédito cujos efeitos extintivos do débito tributário são constitucionais – na pior das hipóteses são discutíveis –, circunstância que o coloca longe de ser comparado ao inadimplente voluntário.


Ao estudarmos a Teoria Geral do Crime, percebemos que a avaliação do fato passa pelas circunstâncias formais e materiais. A avaliação formal apega-se ao enquadramento do ato na descrição formal (escrita) do tipo previsto em lei, sendo essa descrição oriunda de mera política jurídico-criminal, independente-mente de qualquer valoração ética ou moral. Já na avaliação material, o mesmo ato é observado pelas suas consequências morais e a extensão da lesão causada ao bem jurídico que se busca tutelar.

No caso ora estudado, a falta de recolhimento de ICMS, mesmo com a utilização dos precatórios, enquadra-se formalmente no fato típico “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado”, porquanto o Fisco não aceitou citados créditos em compensação e, com isso, deixou o contribuinte na situação de inadimplência. Entretanto, o mesmo fato não constitui crime pela forma material, porquanto a consequên-cia moral da falta de recolhimento do tributo – considerando ter havido oferta de precatórios aceitos constitucionalmente – não é a mesma de um simples inadimplemento, em que o contribuinte simplesmente deixa de pagar o tributo e não toma nenhuma atitude contrária a isso.

Observando-se, pois, a avaliação material do comentado inciso II do art. 2º, percebe-se que ele objetiva punir aquele que é moralmente inadimplen-te, isto é, o indivíduo que não paga e não quis pagar o tributo descontado ou cobrado. Não há como estender a mesma aplicação aos casos em que o con-tribuinte objetivou o pagamento do imposto, ainda mais quando essa forma de quitação escolhida por ele é prevista em lei.

Além disso, essa avaliação material, para ser moralmente mais justa e averiguar a real lesão do ato realizado – no caso a supressão tributária – deve atentar para todas as circunstâncias presentes.

Com efeito, é sabido que o legislador, ao tipificar os crimes contra a ordem tributária, objetivou a proteção do patrimônio estatal, consistente na re-ceita pública de natureza tributária. Ou seja, é a escolta do próprio Estado, no seu aspecto concreto (material), visando ao dinheiro, ao patrimônio; não é à proteção de bem imaterial, como a “paz pública” do art. 286 do Código Penal.

Diante disso, a materialidade do crime tipificado no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137/1990 se constata por meio de algo concreto, isto é, com a efetiva redução ou supressão tributária, que é causadora do prejuízo ao Erário Público, não com o simples inadimplemento. Por essa razão é que discordamos, com todo o respeito, da opinião, no sentido de que o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 prevê crime formal, de mera conduta, independentemente do resultado (dano ao Erário), no sentido de que a consumação dá-se com o simples inadimple-mento.


É que boa parte da doutrina entende que citado delito é formal porque a lei penal objetiva, com a tipificação das condutas do art. 2º, a proteção da “legí-tima expectativa de ingressos aos cofres da Receita”, não do patrimônio público já consolidado11. No entanto, não entendemos dessa forma, porquanto tanto o art. 1º como o art. 2º da mesma lei têm como bem jurídico tutelado o patri-mônio público, o qual será violado de forma idêntica em ambos, isto é, haverá prejuízo efetivo ao Erário de qualquer forma, não simples expectativa disso.

Com efeito, Andreas Eisele partilha deste mesmo entendimento12:

Trata-se de crime material, cujo resultado se implementa com a situação con-figuradora do dano ao erário, decorrente do não recebimento do valor devido, ocasionado pela falta de pagamento (recolhimento) do tributo a que o sujeito estava obrigado.

Todavia – e direcionando esta nossa posição ao tema – na utilização dos precatórios, mesmo considerando a hipótese de não ser aceita essa forma de pagamento pelo Poder Judiciário, a situação torna-se dicotômica. Isso porque, ao mesmo tempo em que se configurará o dano ao patrimônio público (pelo ato do contribuinte em não pagar o tributo), também estar-se-á diante de prejuízo ao patrimônio privado (por ato do Estado de não pagar o precatório); além da inadimplência estatal ser algo inteiramente imoral, burlando o art. 37 da Cons-tituição Federal13. Em suma, há conflito de bens a serem tutelados: patrimônio público, patrimônio privado e moralidade pública.

Diante dessas circunstâncias, criminalizar contribuinte que não paga dí-vida para quem também lhe deve é, na verdade, uma imoralidade, porquanto está se protegendo justamente aquele que tem o dever de dar exemplo: a Ad-ministração Pública.

O consagrado jurista Ives Gandra da Silva Martins faz comentários inte-ressantes a respeito do dispositivo aqui estudado14:

Levando-se em consideração que, muitas vezes, é o próprio Estado que, sem respeitar o princípio da moralidade, esculpido no art. 37 da Constituição Fede-ral, exige tributos sobre operações que o próprio Poder Público realizou com o contribuinte aplicando-lhe o “calote oficial”, há de se convir que a generalida-de do dispositivo (descontado ou cobrado) é imoral, principalmente quando o art. principia com o discurso “constitui crime da mesma natureza”.

11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 162.

12 EISELE, Andréas. Op. cit., p. 183.

13 “Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”

14 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Crimes contra a ordem tributária. 3. ed. Revista dos Tribunais, 1998. p. 45 e 46.


Os Estados, que se recusam a pagar por serviços e mercadorias, os Municípios que atrasam pagamentos, a União, que retarda a adimplência de seus contratos, exigem, todavia, os tributos indiretos (IPI, ICMS, ISS) dos incautos contribuintes que lhes fornecem bens e serviços. Estes, não recebendo do Poder Público o acordado, são, mesmo assim, obrigados a pagar ao Poder Público os tributos so-bre o que não receberam, sendo o “calote oficial” a aética regra em vigor.

E logo em seguida o mesmo doutrinador conclui seu raciocínio15:

Para mim, o crime só se configura se houver deliberada intenção de não pagar. Uma empresa em dificuldade, que não recebe de seus clientes – principalmente do mais “caloteiro” deles que é o Poder Público – e que deve manter empregos, pagar juros bancários, salários, fornecedores para que não vá à falência, poderá optar pela sobrevivência e deixar de recolher, sem que a falta de recolhimento implique crime, nesta hipótese. Terá de arcar com as penalidades pecuniárias referentes, desde que não sejam confiscatórias, porque se for (tributo e a pena-lidade) serão inconstitucionais, podendo, todavia, ressarcir-se junto ao junto ao Poder Público pelo fato de a imposição das mesmas ter decorrido da inadimplên-cia do próprio Estado, nos termos do § 6º do art. 37 da CF. À evidência, nesta hipótese, em que há intenção de pagar e não há recursos para o pagamento, nenhuma intenção de sonegar ocorreu, não havendo crime, portanto.

Portanto, no caso daquele contribuinte que utiliza seu direito constitucio-nal de quitar seus débitos fiscais com precatórios devidos pelo respectivo ente tributante, a eventual falta de pagamento não denota materialidade delitiva, por absoluta inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 no caso específico.

1.3 Dos efeitos penais Da sentença civiL autorizaDora Da compensação tributária (ausência De tipiciDaDe ou extinção Da punibiLiDaDe)

Considerando a ideia até aqui defendida de que o precatório é instrumen-to constitucionalmente legítimo para a extinção de crédito tributário, é impor-tante analisar os efeitos da sentença civil – que admite essa extinção – na esfera penal. É necessário averiguar o que acontecerá com o acusado criminalmente se o montante tributário dito suprimido ou reduzido for extinto judicialmente, isto é, se houver sentença transitada em julgado definindo que os precatórios ofertados são instrumento legítimo para quitá-lo.

Nesse ponto, é importante compreender essa sentença sob dois ângulos, isso porque ela pode gerar a absolvição por ausência de tipicidade – quando a oferta de precatórios for anterior ao vencimento do tributo – ou a extinção

15 Idem, p. 47.


da punibilidade – quando a oferta for posterior. Assim, para ter certeza desses efeitos, é relevante considerar todos os detalhes e analisá-los profundamente.

No primeiro caso, devemos considerar o momento do pedido de com-pensação do tributo com precatórios, ou seja, a data em que o contribuinte ofereceu esses créditos perante a Fazenda Pública respectiva. Isso porque esse aspecto temporal determinará, em eventual aceitação do pedido de compensa-ção administrativa ou judicialmente, se houve ou não ausência de tipicidade.

É que, como afirmado anteriormente, o delito do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 tem a mesma natureza de “sonegação fiscal”, como bem define o caput do mencionado artigo, isto é, não se trata de crime formal – e aqui, repete-se, discordamos da maioria da doutrina – porquanto depende da efetiva violação ao bem jurídico tutelado, que é o patrimônio público (o que ocorre somente com a supressão ou redução do tributo). Assim entendendo, o seu momento consumativo se dá no instante em que a exação deveria ter sido re-colhida e não foi.

No entanto, se o pedido de compensação ocorre antes do vencimento do tributo e posteriormente gera a extinção do crédito fiscal, não se pode afirmar que houve a redução ou supressão tributária, porquanto o fato delituoso sequer ocorreu. Nesse sentido é o entendimento de Andrei Zenkner Schimidt16:

Os delitos de sonegação fiscal, principalmente os materiais, têm seu momento consumativo, de um modo geral, no instante em que a exação deveria ter sido recolhida e não foi. Neste caso, se a compensação regular ocorre antes do ven-cimento do tributo ou contribuição, não parece possível afirmarmos, sequer, a existência da tipicidade da conduta, na medida em que não houve supressão ou redução de tributo devido.

E o autor continua seu raciocínio em seguida17:

Assim, p. ex., se um contribuinte pretender compensar uma dívida fiscal vencida com valores oriundos de um crédito obtido perante o mesmo ente federativo a que é devida a exação, constante em precatório vencido, ou na iminência de vencer, parece evidente que a administração fazendária não irá admitir a opera-ção, na medida em que os valores constantes no precatório não são da mesma origem que os valores tributários devidos.

[...]

Caso o contribuinte obtenha sentença judicial declaratória favorável à compen-sação, realizada concomitantemente ao vencimento do tributo, o trânsito em

16 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da punibilidade em crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 138.

17 Idem, p. 140/141.


julgado desta decisão acarretará o reconhecimento da ausência de imputação objetiva do delito de sonegação fiscal.

[...]

Neste hipótese, se o Poder Judiciário reconhece a validade da atividade compen-satória realizada pelo contribuinte, não parece subsistir válido qualquer delito de sonegação fiscal, ante a ausência de “supressão” ou “redução” do “tributo devido”.

Portanto, a conclusão é que a oferta de precatórios em compensação, se realizada antes ou no vencimento do tributo, afasta o seu enquadramento do tipo penal previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

Por outro lado, se o pedido de compensação ocorre posteriormente ao vencimento do tributo, a aceitação desse pedido – administrativamente ou ju-dicialmente – com a consequente extinção do crédito tributário pela compen-sação (art. 156, II, do Código Tributário Nacional18) gera o mesmo efeito da extinção da punibilidade prevista no art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003.

E aqui, mais uma vez, citamos Andrei Zenkner Schmidt19:

Já no caso de esta compensação ocorrer posteriormente à supressão ou redu-ção do tributo devido, mas antes do recebimento da denúncia, aí sim estaremos diante de causa de exclusão da punibilidade, pois o delito chegou a consumar-se e, não obstante, houve a superveniência da extinção do crédito tributário pela compensação, equiparada, em tudo, ao pagamento para fins de incidência do art. 34 da Lei nº 9.249/1995.

[...]

Caso o contribuinte obtenha sentença judicial declaratória favorável à compen-sação, realizada posteriormente ao vencimento do tributo suprimido ou redu-zido, então a decisão judicial acarretará a exclusão da punibilidade do delito imputado, na forma do art. 34 da Lei nº 9.249/1995, desde que confirmado que os valores compensados sejam suficientes para cobrir o valor do tributo devido e acessórios. Esta hipótese encontra-se fundamento legal no inciso X do art. 156 do CTN.20

Por isso, a compensação de tributos com precatórios de alguma forma afastará a condenação do contribuinte por crime contra a ordem tributária, seja pela exclusão da tipicidade – se a oferta for até o vencimento do tributo – ou com a extinção da punibilidade – se posterior ao vencimento da exação.

18 “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...] II – a compensação; [...].”

19 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p. 138.

20 Idem, p. 142.


1.4 Dos efeitos processuais Da utiLização De precatórios (necessiDaDe De suspensão Do processo penaL)

O Código de Processo Penal prevê hipóteses de suspensão do processo penal enquanto perdurar discussão cível sobre os mesmos fatos. Isso está no art. 93:

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de de-cisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

Com efeito, no caso de utilizar precatórios com o objetivo de extinguir o crédito tributário, o contribuinte está lançando mão de uma tentativa cível de extinção tributária, a qual está prevista na Constituição Federal.

Devemos observar que mencionado artigo condiciona a suspensão do processo penal a 3 (três) requisitos: 1º – que o reconhecimento da infração pe-nal dependa do resultado do processo cível; 2º – que a questão seja de difícil solução; e 3º – que a questão não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite.

No caso estudado, o contribuinte preenche todos esses requisitos.

Quanto ao primeiro – que o reconhecimento da infração penal dependa do resultado do processo cível –, o reconhecimento da infração penal apurada no processo depende do resultado de outro processos (cível), no qual o crédito tribu-tário poderá ser quitado pela compensação com precatórios, inclusive cuja ma-téria está reconhecida como “de repercussão geral” pelo STF – RE 566.349/MG. Assim, como o crime se configura pela “redução ou supressão de tributos”, isso será afastado se o débito for extinto no processo cível, situação comprobatória da dependência entre as esferas penal e cível. Além disso, mesmo se consuma-do o delito, a eventual aceitação dos precatórios pelo Judiciário acarretará a extinção do crédito fiscal, que levará à extinção da punibilidade.

Quanto ao segundo requisito – que a questão seja de difícil solução –, a matéria posta no processo penal é de difícil solução justamente porque depende de averiguação no cível, ou seja, não há como reconhecer a existência de redu-ção tributária sem antes verificar categoricamente se a forma de pagamento rea-lizada pelo acusado é possível. Trata-se, portanto, de evidente prejudicialidade, que pode gerar a condenação de cidadão por sonegação inexistente.

Quanto ao terceiro requisito – que a questão não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite –, a matéria objeto da ação penal não versa sobre direito


cuja prova a lei civil limite, pois o que se busca na ação cível é justamente qui-tar o débito tributário analisado no processo crime, ou seja, trata-se de matéria puramente de direito, em que não há qualquer limitação pela lei civil. Em suma, não há nenhuma forma probatória que somente é possível no processo penal.

Portanto, enquadrando-se o agente em todos os requisitos constantes do art. 93 do CPP, é imperioso o trancamento da ação penal.

É preciso observar que a compensação entre débito e crédito, se levada em consideração a possibilidade de acolhimento da tese do contribuinte peran-te o STF (cuja matéria está em repercussão geral pelo RE 566.349/MG), é ques-tão de tempo. Assim, como se trata de questão cível que inevitavelmente levará à extinção do crédito tributário e, por conseguinte, à extinção da punibilidade do réu, a suspensão do processo penal até o encerramento definitivo da causa cível deve ser realizada, conforme determina o já citado art. 93 do CPP.

Além disso, os mecanismos usados para esse pleito são administrativos – pedido à Fazenda Pública – e judiciais – ação judicial respectiva (manda-do de segurança, ordinária, dação em pagamento, consignatória) –, todos pre-vistos nas leis tributárias e processuais, tais como o art. 151, III, do Código Tributário Nacional, o art. 282 e seguintes do Código de Processo Civil e Lei nº 12.016/2009 (que regulamenta o mandado de segurança).

Assim, a pretensão do contribuinte nos processos administrativo e judi-cial deve ser encarada como uma tentativa legal e constitucional de pagar os tributos objetos do processo penal. Trata-se de inegável ato de boa-fé, que não pode ser enquadrado como crime.

Ora, já imaginou se há condenação de crime tributário e, posteriormente, o direito à citada compensação é acolhido no STF? Como fica o contribuinte? No caso, a continuidade do procedimento penal é desnecessária, pois é eviden-te o intuito de pagar o tributo pelo direito constitucional à compensação, não havendo qualquer espécie de tentativa de burla ao Fisco.

Além do mencionado art. 93 do CPP, para esta espécie de situação está previsto na legislação brasileira que a representação fiscal para fins pe-nais só será encaminhada ao Ministério Público “depois de proferida a decisão final sobre a existência do crédito tributário correspondente” (art. 83 da Lei nº 9.430/1996). Ou seja, neste caso, o princípio sobre o qual a norma está apoiado é o mesmo.

Ora, é inegável que há uma questão prejudicial a impedir a persecução penal, a qual está em outro processo que tramita na esfera cível. Neste, o bem tutelado no processo penal (patrimônio público/arrecadação tributária) será também protegido, mas pela compensação do tributo devido com precatórios.


1.4.1 Dos efeitos processuais da utilização de precatórios (necessidade de suspensão do processo penal em virtude do princípio da “Intervenção Mínima”)

No caso estudado, a lei penal tributária apresenta-se como uma eviden-te “norma penal em branco”, isto é, dependente de outras normas cíveis para completar o tipo penal. Isso porque, para que o agente se enquadre no tipo pre-visto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, é imprescindível que ocorra, antes, a re-dução ou supressão do tributo, configuradora do delito de natureza civil/fiscal.

Assim, considerando que o delito penal tributário é crime de dano, a sua existência pode ser apurada e resolvida por outro ramo do Direito, com o afas-tamento desse dano; e isso sem a necessidade de apuração em processo penal.

No caso, como já informado, o bem jurídico tutelado pela norma penal (patrimônio público/arrecadação tributária) pode ser garantido pelo processo cí-vel, tendo em vista que o contribuinte está na iminência de ver extinto o crédito fiscal pela compensação prevista constitucionalmente.

Quanto a isso, mostra-se interessante o entendimento de José Eduardo Soares de Melo21:

O sujeito passivo da relação tributária não pode ser condenado criminalmente no caso da própria Administração, ou Judiciário, declararem a inexistência de responsabilidade de natureza tributária, uma vez que a Lei nº 8.137/1990 trata de crime de dano, que envolve a materialidade concernente à falta de pagamento do tributo, e “dolo específico” por parte do agente. Se inexistem tais circunstâncias não há como caracterizar o crime e seu responsável.

Por essa doutrina, conclui-se que, se o sujeito passivo não pode ser con-denado criminalmente no caso do Judiciário declarar a inexistência de tributo devido, não pode se manter tramitando ação penal investigadora de redução tributária que está na iminência de ser afastada pelo Judiciário.

A situação, portanto, reclama a imperiosa aplicação do “princípio da in-tervenção mínima (ou subsidiariedade)”, que determina a utilização do Direito Penal como último instrumento do sistema legislativo para a solução do proble-ma. Ou seja, se o bem tutelado pela norma penal puder ser protegido pela lei civil, com a plena solução da questão, não há necessidade da primeira, que é meramente subsidiária.

Com efeito, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci expõe com bastan-te clareza o conceito e a importância da aplicação deste princípio22:

21 MELO, José Eduardo Soares de. Crimes contra a ordem tributária. 3. ed. RT, 1998. p. 204.

22 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Revista dos Tribunais, 2005. p. 59/60.


Há outros ramos do Direito preparados a solucionar desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas. O direito penal é consi-derado a última ratio, isto é, a última cartada do sistema legislativo, quando se entende que outra solução não pode haver senão a criação de lei penal incrimi-nadora, impondo sanção penal ao infrator. Como bem assinala Mercedes García Arán “o direito penal deve conseguir a tutela da paz social obtendo o respeito à lei e aos direitos dos demais, mas sem prejudicar a dignidade, o livre desenvol-vimento da personalidade ou a igualdade e restringindo ao mínimo a liberdade” (Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, p. 36).

Caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa penal, justamente para não banalizar a punição, tornando-a, por vezes, ineficaz, porque não cumprida pelos destinatários da norma e não aplicada pelos órgãos estatais encarregados da segurança pública. Podemos ano-tar que a vulgarização do direito penal, como norma solucionadora de qualquer conflito, pode levar ao seu descrédito.

[...]

Enfim, o direito penal deve ser visto como subsidiário aos demais ramos do Direi-to. Fracassando outras formas de punição e de composição de conflitos, lança-se mão da lei penal para coibir comportamentos desregrados, que possam lesionar bens jurídicos tutelados.

Diante disso, como o bem tutelado (patrimônio público/arrecadação tri-butária) pode ser protegido pela ação civil, com a garantia do adimplemento pelo contribuinte, “deve-se abrir mão da opção legislativa penal, justamente para não banalizar a punição” [sic], como bem definiu o ilustre doutrinador anteriormente citado.

2 DAS EXCLUDENTES NAS OPERAÇõES TRIBUTÁRIAS COM PRECATÓRIOS

2.1 Do erro De tipo (norma penaL em branco)Quando se analisa a oferta de precatórios para extinção de crédito tri-

butário, vê-se, como até aqui afirmado, que o seu objeto não é algo absurdo, pois previsto em lei (Constituição Federal de 1988) e acolhido por boa parte da jurisprudência. A legitimidade é tamanha, que – repete-se – a matéria foi reco-nhecida como de repercussão geral pelo STF e está aguardando julgamento (RE 566.349/MG).

Dessa forma, se considerada inadimplida a dívida, terá ocorrido “erro de tipo” do réu, porquanto este se enganou quanto a alguns dos elementos objeti-vos dos tipos penais descritos nos arts. 1º, II, e 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 – úni-cos aplicáveis à espécie ora estudada –, cujos teores são novamente transcritos para melhor análise:


Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

[...]

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

[...]

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

[...]

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que de-veria recolher aos cofres públicos; (grifo nosso)

Deve ser observado que o tipo penal do art. 1º, II, entende como crime contra a ordem tributária o ato de “suprimir ou reduzir tributo”. Trata-se do ele-mento objetivo do tipo, sem o qual este não subsiste.

Quanto ao art. 2º, II, devemos observar que o tipo penal é constituído dos seguintes elementos: deixar de recolher + no prazo legal + tributo ou con-tribuição social + descontado ou cobrado + na qualidade de sujeito passivo de obrigação + que deveria recolher aos cofres públicos.

No caso, ao ofertar precatórios devidos pela própria Fazenda Pública Estadual, o contribuinte não objetivou “suprimir ou reduzir” (elemento do tipo definido no art. 1º, II), tampouco “deixar de recolher” (elemento constante do tipo definido no art. 2º, II) o tributo, mas sim, ao contrário, recolhê-lo; ou seja, de todos os elementos constitutivos dos tipos penais dos incisos II dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990, o contribuinte somente equivocou-se quanto às ex-pressões “suprimir ou reduzir tributo” e “deixar de recolher”, porquanto, na sua cabeça, ele estava quitando o tributo ao oferecer precatórios. Em suma, ele não objetivou a supressão tributária, tampouco quis “deixar de recolher” tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, que deveria recolher aos cofres públicos.

Com efeito, o erro sobre qualquer um dos elementos do tipo exclui o dolo, havendo, no máximo, condenação por crime culposo, se previsto em lei, conforme disposto no art. 20 do Código Penal: “O erro sobre elemento cons-titutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

No entanto, a condenação pela forma culposa somente é possível se o erro for escusável, isto é, se o agente não agiu com descuido, com desatenção, podendo prever que haveria inadimplência tributária.


A situação, porém, é de erro escusável, porquanto existe previsão cons-titucional a respeito da legitimidade de quitação de tributos com precatórios (art. 78, § 2º, do ADCT e art. 6º da EC 62/2009) e jurisprudência favorável no STJ e STF (RMS 26.500/GO e RE 550.400/RS, respectivamente), além de a ma-téria estar em repercussão geral no STF (RE 566.349/MG).

Ademais, mesmo reconhecendo-se a conduta como inescusável – situa-ção que admite o enquadramento do ato em crime culposo –, o contribuinte, no caso, está isento de pena, pois, nos crimes contra a ordem tributária, não há previsão de condenação em crime culposo.

2.2 Do erro De proibição

Além da configuração do erro de tipo, o fato pode também ser enquadra-do no “erro de proibição”. Isso porque o histórico legislativo do caso concreto demonstra que, se for constatada a inadimplência, o agente não tinha noção da ilicitude do fato, pelo contrário, pois há previsão constitucional e amparo juris-prudencial para a forma utilizada por ele para a quitação do tributo.

Ademais, normalmente o agente atua conforme orientação de conhe-cidos e respeitados escritórios de advocacia, que comprovam – em virtude da existência de previsão legal e jurisprudência consistente – que seria possível quitar o ICMS com precatórios devidos pela própria Fazenda Estadual. Ora, há diversos profissionais do Direito afirmando em todos os veículos de comunica-ção, em inúmeras obras jurídicas, que os precatórios são instrumentos hábeis para extinguir créditos tributários. E fazem isso, como já visto, com base legal e jurisprudencial, o que torna legítima essa orientação.

Com efeito, a oferta de precatórios devidos pela própria Fazenda Estadual para a quitação do débito tributário é algo que, no mínimo, pode ser encara-do como controverso, dada a já informada repercussão geral da matéria. No entanto, está longe de ser procedimento cujo objetivo é ilícito, como exige a legislação penal.

O que se vê, então, é que o agente, diante das circunstâncias e das claras previsões legais que trazem a possibilidade de quitação de tributos com preca-tórios, não pode julgar que o mecanismo resultará na inadimplência do tributo. Tanto é verdade que o STF e o STJ têm posicionamentos favoráveis ao seu ato, como se vê pelas conhecidas decisões judiciais prolatadas no RE 550.400/RS e no RMS 26.500/GO; além do fato do mesmo STF ter reconhecido o tema “compen-sação de tributos com precatórios” como de repercussão geral (RE 566.349/MG), como demonstrado anteriormente.

Ora, se os próprios componentes do Judiciário afirmam que seria legal o ato do contribuinte, resta demonstrado que a legislação é, no mínimo, duvi-dosa, não podendo ser responsabilizado nenhum contribuinte que aja de uma


forma ou de outra, com base em interpretações divergentes. Em suma, isso de-monstra que o suposto erro do contribuinte seria plenamente escusável.

Erro de proibição é aquele sobre a ilicitude de uma ação típica conhecida pelo agente. É o caso de o agente desenvolver uma ação tipificada como crime, supondo que sua conduta coaduna-se com o direito. Como espécie de exclu-dente da culpabilidade, está relacionada ao fator psicológico, à mente do agen-te, ao elemento subjetivo; como diz Francisco de Assis Toledo, “culpabilidade é uma ligação de natureza anímica, psíquica, entre o agente e o fato criminoso23”.

No caso, o erro de proibição se mostra evidente, porquanto o ato prati-cado pelo contribuinte poderia, em tese, ser enquadrado como crime contra a ordem tributária; contudo, as circunstâncias lhe retiram a culpabilidade, na me-dida em que o mesmo imaginava que o seu ato era legal, pois o entendimento do agente foi pautado em legislação constitucional e posição jurisprudencial de tribunais superiores, os quais, como já falado, mostram-se claros sobre a possi-bilidade de quitar tributos com precatórios.

No caso aqui estudado, Francisco de Assis Toledo classificaria a conduta do contribuinte em “erro de proibição indireto”, que, segundo ele, é uma espé-cie do erro de proibição escusável caracterizada quando o agente “erra sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação, isto é, sabe que pratica um fato em princípio proibido, mas supõe, por erro inevitável, que, nas circunstâncias, milita a seu favor uma norma permissiva prevalecente”24.

Pode-se observar que a mencionada espécie de erro de proibição é con-siderada escusável porque o agente não sabe que seu ato pode ser proibido, porquanto imagina, por erro inevitável, que existe uma lei permitindo esse ato na circunstância específica em que ele se encontra, como no caso.

Ora, na hipótese de ser afastado o seu direito de quitar seus tributos com precatórios, pode-se concluir que o contribuinte que utilizou essas operações até poderia ter consciência de que isso geraria inadimplência fiscal; no entanto, ele agiu imaginando que, por ter precatórios devidos pela mesma Fazenda Pú-blica, poderia deixar de pagar em dinheiro as exações de mesmo valor, tendo em vista que, como diz Francisco de Assis Toledo, haveria uma “norma per-missiva prevalecente” (art. 78, § 2º, do ADCT), a qual atribuía aos precatórios o poder liberatório do pagamento de tributos. Ademais, a esta circunstância nor-mativa soma-se a fática, relacionada à existência de jurisprudência em diversos tribunais do País – especialmente no STJ e no STF, como visto alhures – acei-tando a compensação de tributos com precatórios; sem contar, repete-se, que a matéria está em repercussão geral na Suprema Corte pelo RE 566.349/MG.

23 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Saraiva, 2002. p. 219.

24 Idem, p. 271.


Portanto, a existência de norma (e jurisprudência) autorizadora de sua conduta caracteriza o suposto erro do contribuinte como inevitável.

Assim, há claro erro de proibição na utilização de precatórios para com-pensação com tributos, excluindo-se a culpabilidade do agente.

2.3 Da inexigibiLiDaDe De conDuta Diversa

Segundo o Direito Penal brasileiro, não age culposamente quem, no mo-mento da ação ou omissão, não poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo, porque não seria exigível de um homem comum comportamento di-verso.

Trata-se de conceito estabelecido sobre o pilar da humanidade, ou seja, respeitando os limites mentais, físicos e até mesmo espirituais do ser humano, do homem médio.

Assim, conforme Francisco de Assis Toledo, “a culpabilidade, para con-figurar-se, exige uma certa ‘normalidade das circunstâncias’ que cercaram e poderiam ter influído sobre o desenvolvimento do ato volitivo do agente25”. Ou seja, se os fatos não se apresentam normais, não se pode exigir do cidadão uma atitude do mesmo porte.

Nos crimes contra a ordem tributária, a configuração do delito dá-se com o inadimplemento do tributo mediante determinados atos descritos em lei, os quais são elementos dos tipos penais respectivos. Nos tipos do art. 1º, II, e do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 – especificamente na utilização dos precatórios, por exemplo –, pratica crime o contribuinte que suprimir ou reduzir tributo por meio de “inserção de elementos inexatos em documento exigido pela lei fiscal” ou por “deixar de recolher valor de tributo descontado ou cobrado de outrem”.

Contudo, essa responsabilidade penal só ocorre em circunstâncias nor-mais, em que era possível exigir do contribuinte somente o pagamento do tribu-to de forma também normal. Em situação anormal, a tendência é que a conduta seja da mesma espécie, dada a impossibilidade de ação diversa.

Deve-se observar, por exemplo, o caso da ausência de recursos de uma empresa, isto é, quando a mesma somente poderia recolher os tributos se dei-xasse de pagar os salários de seus funcionários. Aqui, a situação financeira pre-cária é uma situação anormal, a qual explica a existência da sua consequência (inadimplemento fiscal), não podendo se exigir do contribuinte uma atitude nor-mal (pagamento).

25 TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 328.


No caso ora estudado, eventual inadimplemento tributário adveio de uma situação diferente da maioria. Isso porque o contribuinte, ao mesmo tempo em que é devedor da Fazenda Pública, também é seu credor, estando em pé de igual-dade. Além disso, sua condição de credor tem como instrumento o precatório, que é um título cujos efeitos permitem a liberação do pagamento de tributos da respectiva Fazenda Pública, conforme prevê o já citado art. 78, § 2º, do ADCT.

Há, pois, inegável situação de anormalidade em relação à maioria das relações tributárias, não podendo se exigir do titular do precatório a mesma atitude daquele que não é proprietário desse título. Sendo ele credor do Fisco e havendo previsão legal permitindo que ele não pague em dinheiro o seu dé-bito tributário – mas em precatórios –, não se pode exigir do mesmo que quite a exação em espécie. Aceitar essa exigência seria desrespeitar todo o sistema normativo brasileiro, cujas leis estão vinculadas, pois construídas sob o pilar maior da Constituição Federal de 1988.

Aliás, lembremos que a lei dos crimes tributários é norma penal em bran-co, ou seja, cujos mandamentos são complementados pelos conceitos estabele-cidos na legislação tributária – conceitos estes que acabam integrando os tipos penais em razão da necessária observância da sua técnica, critérios e espe-cificidades, uma vez que se trata de matéria extremamente complexa. E isso confirma a obrigatoriedade de interpretação sistemática da lei penal no caso aqui estudado.

Ora, reconhecendo esse vínculo normativo, percebe-se que a aplicação da lei penal para o titular do precatório passa necessariamente pela considera-ção da lei tributária que regula a relação do tributo com o precatório devido pelo ente respectivo. E essa lei é justamente o já citado art. 78, § 2º, do ADCT, complementado pelo art. 6º da EC 62/2009 e confirmado pela jurisprudência.

Portanto, sabendo-se que há norma no País permitindo que o contri-buinte, sendo titular de precatório contra determinada Fazenda Pública, utilize aquele crédito contra esta, não se pode exigir do mesmo conduta diversa – pa-gamento em espécie –, porquanto sua situação é anormal, é diferente, é especí-fica em relação aos demais.

E não se pode afastar a inexigibilidade de conduta diversa por inexistên-cia de previsão legal, ou seja, afirmando-se que ela não está no rol de exclu-dentes constantes do Código Penal (erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica e inimputabilidade). Isso porque, no caso dos precató-rios, a excludente é supralegal, enfocada valorativamente em face das circuns-tâncias do fato, inseridas no seu contexto ético-social26. Segundo Davi André

26 EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 1. ed. Dialética, 1998. p. 72.


Costa Silva, as supralegais “são as causas de exclusão da culpabilidade que não estão expressamente previstas em lei”27.

CONCLUSÃO

Tendo em vista a importância do tema – dada a crescente utilização de precatórios como meio de quitação de tributos –, acredito ter sido satisfatória a conclusão no sentido de que essas operações não geram nenhuma espécie de condenação por crime tributário.

Diante de tudo o que foi visto neste trabalho, ficou evidente que a uti-lização dos precatórios para extinção de tributos não configura crime contra a ordem tributária em nenhuma de suas espécies, considerando-se somente os tipos penais previstos no art. 1º, II, e art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 – únicos em que seria possível o enquadramento das situações estudadas.

Relativamente ao art. 1º, II, cuja previsão traz como crime a redução ou supressão de tributos mediante a utilização, em documentos fiscais, de “ele-mentos inexatos”, viu-se que os precatórios, mesmo sendo utilizados na GIA como “outros créditos”, de modo a apurar o ICMS devido no mês – abatendo-se dos débitos na apuração do saldo do tributo (este credor ou devedor) – não se encaixam no conceito de “elementos inexatos”. Isso porque o precatório é ru-brica legítima, prevista constitucionalmente. Com efeito, mesmo se não aceito pela Fazenda Pública, trata-se um elemento de acordo com a realidade, que traduz uma riqueza existente, fiel à verdade, não apresentando viés algum de inexatidão.

Quanto ao art. 2º, II, em que o tipo penal prevê como crime a redução ou supressão de tributos mediante o ato de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado”, também não há crime.

É que a falta de recolhimento de ICMS, mesmo com a utilização dos precatórios, até poderia enquadrar-se formalmente no fato típico anteriormen-te descrito, porquanto o Fisco não aceitou citados créditos em compensação e, com isso, deixou o contribuinte na situação de inadimplência. Todavia, o mesmo fato não constitui crime pela forma material, porquanto a consequência moral da falta de recolhimento do tributo – considerando ter havido oferta de precatórios aceitos constitucionalmente – não é a mesma de um mero inadim-plemento, em que o contribuinte simplesmente deixa de pagar o tributo e não toma nenhuma atitude contrária a isso.

Ademais, a oferta de precatórios dá-se porque a Fazenda (credora do tributo) não os paga, o que é uma imoralidade, violadora do art. 37 da Consti-

27 SILVA, Davi André Costa. Direito penal. 2. ed. Verbo Jurídico, 2012. p. 304.


tuição Federal. Assim, está-se diante de um conflito de bens a serem tutelados: patrimônio público e patrimônio privado, e criminalizar contribuinte que não paga dívida para quem também lhe deve é, na verdade, uma imoralidade, por-quanto está se protegendo justamente aquele que tem o dever de dar exemplo: a Administração Pública.

Também foi visto que a sentença cível transitada em julgado autoriza-dora da compensação de precatórios com tributos gera efeitos de excluir a ti-picidade ou de extinguir a punibilidade, dependendo do momento da oferta daqueles créditos.

Com efeito, concluímos que a primeira hipótese ocorre quando o con-tribuinte ofertou o precatório até o vencimento do tributo, pois não se pode afirmar que houve a redução ou supressão tributária, na medida em que o fato delituoso sequer ocorreu. Já a segunda hipótese acontece quando a oferta dos créditos dá-se após o vencimento do tributo, pois o delito chegou a consumar--se – houve efetivamente a redução ou supressão fiscal – e, posteriormente, ocorreu a extinção do crédito tributário pela compensação, enquadrando-se, portanto, no art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003.

Relativamente às excludentes, o estudo nos fez perceber que o contri-buinte, ao buscar quitar seus tributos com precatórios, pode ter excluído o dolo de suprimir/reduzir tributo pela ocorrência de “erro de tipo”. Isso porque o mes-mo, ao ofertar precatório, entende que está cumprindo com suas obrigações, acha que não está deixando de recolher a exação. Assim, se não for aceito o pedido de compensação, o agente terá equivocado-se quanto aos elementos “suprimir ou reduzir tributo” e “deixar de recolher”, presentes nos tipos penais do art. 1º, II, e do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

Além disso, foi visto que é possível a ocorrência de “erro de proibição”. Isso porque, embora o ato praticado pelo contribuinte possa, em tese, ser en-quadrado como crime contra a ordem tributária, as circunstâncias lhe retiram a culpabilidade, na medida em que o mesmo imaginava que o seu ato era legal, pois o seu entendimento foi pautado em legislação constitucional e posição jurisprudencial de tribunais superiores, os quais mostram-se claros sobre a pos-sibilidade de quitar tributos com precatórios.

E como última excludente, foi constatado que o contribuinte, ao utilizar--se de precatórios para pagamento de tributos, pode ter excluída sua culpabili-dade pela “inexigibilidade de conduta diversa”. É que, diante das circunstâncias – sendo ele credor e também devedor da Fazenda Pública e havendo legislação atribuindo aos precatórios o poder de quitar tributos – não se poderia exigir outra conduta do mesmo.

Por fim, no que tange ao ramo processual, concluímos que a existência de pleito cível objetivando a compensação de tributos com precatórios gera a suspensão do processo por dois motivos: primeiro, porque o art. 93 do Código


de Processo Penal permite a suspensão do processo quando o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão da com-petência do juízo cível; segundo, porque o bem tutelado no processo penal (patrimônio público/arrecadação tributária) pode ser protegido pela ação civil, com a garantia do adimplemento pelo contribuinte, o que torna desnecessária a utilização e a punição na esfera penal.

Em suma, as operações com precatórios, se realizadas com zelo e respei-to aos ditames legais e contratuais, não geram responsabilização criminal, por-quanto são medidas previstas constitucionalmente – e legalmente, em alguns Estados da Federação – e admitidas na jurisprudência brasileira.

Assunto Especial – Doutrina


A Sonegação Fiscal Como Infração Penal Antecedente ao Crime de Lavagem de Dinheiro

RODRIGO SILVEIRA DA ROSAMestrando em Ciências Criminais pela PUC-RS, Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unisinos/RS, Advogado.

RESUMO: O presente artigo busca discutir se pode o delito de sonegação fiscal, contido na Lei nº 8.137/1990, ser antecedente ao crime de lavagem de dinheiro, em especial depois das alterações do art. 1º da Lei nº 9.613/1998, ocorridas pela Lei nº 12.683/2012, que deixou de adotar um rol taxativo de crimes e ampliou para qualquer infração penal. Como consequência, debater se os atos praticados pelo agente sonegador implicariam em lavagem de dinheiro e como fazer a divisão de bens e valores em lícito e ilícito.

PALAVRAS-CHAVE: Sonegação fiscal; lançamento definitivo; extinção da punibilidade; lavagem de dinheiro; infração penal antecedente; exaurimento.

ABSTRACT: This article seeks to discuss whether can the crime of tax evasion, contained in Law nº 8.137/1990, be antecedent to the crime of money laundering, in particular, after the amendments to art. 1º of Law nº 9.613/1998, occurred by Law nº 12.683/2012, ceased to adopt an exhaustive list of crimes and expanded for any criminal offense. As a result, debate whether the acts performed by the evader agent would involve money laundering and how the division of property and assets in licit and illicit.

KEYWORDS: Tax evasion; final release; extinction of criminal liability; money laundering; antecedent criminal offense; depletion.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do crime de sonegação fiscal; 1.1 Do tipo; 1.2 Do bem jurídico; 1.3 Do lançamento definitivo do crédito tributário e a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal; 1.4 Da extinção da punibilidade pelo pagamento; 2 Do crime de lavagem de dinheiro; 2.1 Do tipo; 2.2 Do bem jurídico; 2.3 Da autonomia do delito de lavagem; 3 A sonegação fiscal como crime an-tecedente à lavagem de dinheiro; 3.1 Da sobreposição de normas e o concurso de crimes; 3.2 Do exaurimento; 3.3 Da não criminalização da sonegação fiscal como infração penal antecedente da lavagem de dinheiro; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Com as alterações na Lei nº 9.613/1998 (lavagem de dinheiro), introdu-zidas pela Lei nº 12.683/2012, o referencial antecedente passou a ser qualquer


infração penal. Todavia, as mudanças impostas pelo legislador merecem maior reflexão, em especial quando o delito anterior é a sonegação fiscal, contida na Lei nº 8.137/1990.

Isso porque a lavagem de capitais possui como elemento objetivo do de-lito a ocultação ou dissimulação de natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.613/1998.

O crime de lavagem possui independência, na qual ocorre denúncia sem sequer haver o processo da infração penal antecedente (art. 2º da Lei). Toda-via, em relação ao delito antecedente de sonegação fiscal, obrigatoriamente, necessitaria do lançamento definitivo do tributo; antes disso, não se falaria em lavagem de dinheiro.

Este seria o pressuposto material mínimo para o processo de lavagem, a fim de que se evitasse eventual sobreposição de crimes, inclusive com o ingres-so de mais de uma denúncia sobre uma só conduta típica.

Por outro lado, a sonegação fiscal possui como tipo objetivo o ato de su-primir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas descritas nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/1990.

Assim, a discussão é saber se o agente sonegador de tributos que não cometesse atos posteriores de ocultação e dissimulação dos bens ou valores deixados de recolher ao Fisco estaria ou não praticando a lavagem de capitais. E, como consequência, como diferenciar o patrimônio do agente sonegador em bens lícitos e ilícitos e o que poderia causar o evento lavagem.

Neste sentido é que se discute o momento exato da ocorrência do delito de lavagem de dinheiro, já que teria que percorrer etapas para a concretização do ilícito, ou seja, ocultar e dissimular a origem de bens, direitos ou valores provenientes de infrações penais, bem como integrar a origem encoberta de forma que pareçam lícitos.

Enfim, com as alterações legislativas surge o questionamento em saber se a sonegação fiscal poderia figurar no rol de infrações penais anteriores à la-vagem de capitais, pois há autores que defendem que não há acréscimo ilícito ao patrimônio do agente, permanecendo no mesmo estágio anterior ao delito de sonegação.

Por fim, há autores que defendem que seria difícil separar a parte lícita da ilícita no patrimônio do agente sonegador, bem como demonstrar que os atos posteriores praticados por ele foram de ocultação e dissimulação para dar apa-rência lícita aos valores sonegados. Assim, são estas indagações que a pesquisa busca estudar no presente artigo.


1 DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL

A ordem tributária tem como nota diferencial a figura do tributo, definido no art. 3º do Código Tributário Nacional1. Deduz-se que os tributos são fruto do poder de império do Estado, o que não significa arbítrio, já que esse poder encontra-se limitado e só pode ser exercido em conformidade com os ditames constitucionais. Daí se pode afirmar que a relação de tributação não é simples relação de poder, e sim relação jurídica, pois está sujeita a normas às quais devem observância tanto os contribuintes como o Estado, de maneira que a instituição do tributo é feita mediante lei, e a sua arrecadação e fiscalização constituem atividade administrativa vinculada2.

A tutela penal da ordem tributária se encontra justificada pela natureza supraindividual, de matriz institucional, do bem jurídico, em razão de que são os recursos auferidos das receitas tributárias que darão o respaldo econômico necessário para a realização das atividades destinadas a atender às necessida-des sociais3.

1.1 Do tipo

De acordo com a conduta típica descrita no art. 1º, caput, da Lei nº 8.137/1990, consiste crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tri-buto, contribuição social ou qualquer acessório. Nos cinco incisos do referido artigo são destacadas as várias modalidades pelas quais isso pode ocorrer, de forma que somente haverá crime se o agente realizar a supressão ou redução mediante qualquer das condutas ali mencionadas. Portanto, não é suficiente para a configuração do tipo a supressão ou redução do tributo, mas exige-se também que seja consequência de um comportamento anterior fraudulento4.

Suprimir envolve a ideia de se eximir totalmente do pagamento do tributo devido, de nada pagar. A seu turno, reduzir o tributo implica diminuir o tributo a ser pago, recolhendo-o a menor5.

O sujeito ativo deve, portanto, por meio da voluntária e consciente prá-tica das condutas, buscar uma redução ou supressão dos valores de tributo que deveria recolher. Há necessidade de o agente perseguir um objetivo, uma fina-lidade, somente atingida com a prática das condutas elencadas como fraudu-

1 Art. 3º do CTN: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

2 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 268.

3 Idem, p. 265.

4 Idem, p. 272.

5 SCHOERPF, Patrícia. Crimes contra a ordem tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. Curitiba: Juruá, 2004. p. 143.


lentas e lesivas ao Erário público6. E o sujeito passivo do crime tributário ou o sujeito ativo de direito tributário é a Fazenda Pública, impondo-lhe a produção de resultado ou efetiva lesão ao Erário público7.

É mister ressaltar que só podem ser consideradas operações tributáveis aquelas indicadas pela lei como passíveis de serem tributadas, o que denuncia o emprego de norma penal em branco. Por exclusão, não se subsumem ao tipo as operações não tributáveis, por exemplo, as isentas, a alíquota zero e as imunes. Se não houver a relação entre o documento e qualquer espécie de operação tributável, não se configurará o tipo em análise, e sim aqueles de falsidade do-cumental8.

Por fim, cabe dizer que o dolo é o elemento subjetivo e essencial para a configuração dos tipos penais tributários, pois, sem consciência e vontade, permanece-se no campo da atipicidade9.

1.2 Do bem juríDico

Há entendimento de que o legislador na Lei nº 8.137/1990 tutela o Erário (patrimônio da Fazenda Pública) não no sentido simplesmente patrimonialista, mas sim como bem jurídico supraindividual. Tem por escopo proteger a política socioeconômica do Estado, como receita estatal, para obtenção dos recursos necessários à realização de suas atividades. Assim, essa concepção de Fazenda Pública como bem jurídico protegido implica também a diminuição das possi-bilidades de o Estado levar a cabo uma política financeira e fiscal justa10.

A Fazenda Pública ou o Erário ou o Estado seriam na verdade os titulares desse bem jurídico ofendido pela infração penal tributária, que é a arrecadação de tributos11.

Por outro lado, há quem defenda que devido à complexidade na con-figuração do bem jurídico patrimônio público e de sua titularidade, se pode afirmar que o crime contra a ordem tributária atinge duas vítimas, sendo afetado o Estado de forma direta e a sociedade de forma indireta12.

6 LANA, Cícero Marcos Lima. Crimes de sonegação fiscal e o princípio da intervenção mínima. 2. ed. Campinas: Impactus, 2007. p. 96.


8 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 277-278.



11 COSTA, Cláudio. Crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 37.

12 EISELE, Andreas. Crítica ao direito penal tributário brasileiro. Blumenau: Acadêmica, 2007. p. 16.


Todavia, há uma posição que diz que o legislador considerou a ordem tributária como um bem digno de proteção do direito penal, tanto por sua re-levância política, econômica e social quanto pela ineficácia das sanções de caráter tributário. O legislador pretendeu garantir a integridade e eficácia da ordem jurídica tributária, conjunto de normas correspondente a um determina-do sistema de organização, estabelecido por razões de interesse geral, vincula-tivo e obrigatório para todos os cidadãos, na condição de sujeitos passivos de obrigação tributária, segundo os princípios e as regras enunciados no capítulo da Constituição Federal sob a epígrafe “Do Sistema Tributário Nacional”, ma-terializando, enfim, o interesse difuso da sociedade no normal funcionamento do sistema13.

Por fim, parece acertado que o bem jurídico protegido é a ordem tribu-tária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos, para a consecução de seus fins. Cuida-se de bem macrossocial, coletivo. Secundaria-mente, protege-se a Administração Pública, a fé pública e a livre concorrência, consagrada pela Constituição como um dos princípios da ordem econômica (art. 170, IV14), uma vez que o empresário sonegador poderá ter preços melho-res do que aquele que recolhe seus tributos, caracterizando uma concorrência desleal15.

1.3 Do Lançamento Definitivo Do créDito tributário e a súmuLa vincuLante nº 24 Do supremo tribunaL feDeraL

No julgamento do Habeas Corpus nº 81.611, que serviu como preceden-te para a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, extraem-se elementos que demonstram que a Corte buscou maior segurança jurídica para o início das ações penais que envolvessem os crimes contra a ordem tributária, contidas na Lei nº 8.137/199016.

O Supremo Tribunal Federal ponderou que não poderia ser retirado do cidadão o direito e as garantias constitucionais de questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, com a possibilidade de extinção da puni-

13 FERREIRA, Roberto dos Santos. Crimes contra a ordem tributária: comentários aos artigos 1º a 3º, 11, 12, 15 e 16 da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, e 34 da Lei nº 9.249, de 26.12.1995. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 31-32.

14 Art. 170 da CF: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV – livre concorrência” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 16 nov. 2014).

15 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 346.

16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 10.12.2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1990524>. Acesso em: 14 nov. 2014.


bilidade do crime de sonegação fiscal pelo pagamento do tributo devido, antes do recebimento da denúncia17.

O entendimento de que é necessário o lançamento definitivo do crédito tributário, esgotando-se todas as esferas administrativas, demonstra uma preo-cupação com o momento da ocorrência material do crime tributário, que não poderá ocorrer antes da certeza da dívida junto ao Fisco18.

Isso representa um avanço, pois vem suprir uma deficiência legislativa, já que injustiças poderiam ocorrer em desfavor do contribuinte que se via obri-gado a pagar tributos antes de verificado realmente os valores devidos. Situação que lhe colocava na esfera do direito penal antes de discutir todos os seus recla-mes no meio administrativo.

O direito penal é a ultima ratio, assim, acertada e ponderada, ainda que não em sua maioria, a decisão sumulada do Supremo Tribunal Federal, pois visa a alinhar as legislações inferiores com a Constituição Federal, principalmente aos postulados da ampla defesa, do contraditório e da liberdade.

Ao cabo, nas palavras de Heloisa Estellita e Pierpaolo Cruz Bottini, qual-quer investigação ou processo por lavagem de dinheiro com crime fiscal como antecedente exigirá a constituição do crédito tributário. Sem esta, não há tipici-dade. E, sem tipicidade, não há infração penal antecedente19.

1.4 Da extinção Da punibiLiDaDe peLo pagamento

Inicialmente, a Lei nº 8.137/199020, no art. 14, regulava a possibilidade de que nos crimes previstos nos arts. 1º a 3º seria extinta a punibilidade quando o agente promovesse o pagamento do tributo ou da contribuição social antes do recebimento da denúncia.

Este dispositivo legal foi revogado pelo art. 98 da Lei nº 8.383/199121. Em 1995, sobreveio nova previsão por meio da Lei nº 9.249/199522, que, no art. 3423, restabeleceu a possibilidade de extinção da punibilidade através do pagamento antes do recebimento da denúncia.

17 Idem.

18 Idem.

19 ESTELLITA, Heloisa; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Alterações na legislação de combate à lavagem: primeiras impressões. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 237, p. 2, ago. 2012.

20 BRASIL. Lei nº 8.137/1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.



23 Art. 34 da Lei nº 9.249/1995: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.


Ainda, foi criada a Lei nº 9.964/200024, que instituiu o Programa de Re-cuperação Fiscal – Refis, que dispôs sobre a extinção da punibilidade e sobre a suspensão da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 1525.

Depois sobreveio nova legislação sobre o tema, a Lei nº 10.684/200326, que deu uma roupagem diferente ao Programa de Recuperação Fiscal – Refis, com parcelamento especial de débitos junto à Procuradoria da Fazenda Nacio-nal, à Secretaria da Receita Federal e ao Instituto Nacional do Seguro Social. O seu art. 9º diz que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado durante o pe-ríodo em que a pessoa estiver incluída no regime de parcelamento, e o § 2º trata da extinção da punibilidade quando efetuado o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que poderia ocorrer em qualquer fase do processo penal.

Ainda, foi sancionada a Lei nº 11.941/200927, que possibilitou o parce-lamento ou pagamento de dívidas, em especial atenção aos arts. 6828 e 6929, que tratam, respectivamente, da suspensão e extinção da pretensão punitiva do Estado. Recentemente, uma nova norma disciplina a temática do parcelamento e pagamento de tributo por meio da Lei nº 12.996/201430, denominada como Refis da Copa.

24 BRASIL. Lei nº 9.964/2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9964compilada.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.

25 Art. 15 da Lei nº 9.964/2000: “É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º O disposto neste artigo aplica-se, também: I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei; II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13. § 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal”.

26 BRASIL. Lei nº 10.684/2003. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.684.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.

27 BRASIL. Lei nº 11.941/2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11941.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.

28 “Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.” (BRASIL. Lei nº 11.941/2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11941.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014)

29 “Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.” (BRASIL. Lei nº 11.941/2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11941.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014)

30 BRASIL. Lei nº 12.996/2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/l12996.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.


Enfim, os ilícitos fiscais, uma vez trabalhados fora da esfera penal, podem ser objeto de um processo administrativo com garantias bem menos rigorosas do que as previstas, em nível constitucional, para o direito penal, tendo em vista a ausência de pena privativa de liberdade. De nada vale a prisão para o sone-gador se o dano causado ao Erário não for reparado e prevenido, o que seria meramente retribucionista. No final das contas, o que vale, nesta modalidade de ilícito, é que os valores suprimidos e reduzidos sejam, ainda que posterior-mente, recolhidos aos cofres públicos, com a incidência de pesadas multas. O próprio sistema jurídico-tributário manifesta, em diversas ocasiões, a prioridade relativa ao adimplemento tributário, mesmo que às custas de supressão de pe-nalidades. É o que ocorre com o art. 138 do Código Tributário Nacional31, ao ressaltar que a denúncia espontânea, acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, exclui a responsabilidade fiscal pela infração, ou seja, isenta o infrator das pesadas penalidades pecuniárias da legislação fiscal32.

2 DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

A expressão lavagem de capitais33 surgiu nos Estados Unidos na década de vinte. As organizações criminosas da época utilizavam empresas com capital de giro alto, como exemplo das lavanderias automáticas, em uma mistura entre o dinheiro sujo e o legalmente obtido de atividades lícitas, justificando a lógica comercial de somas de dinheiro34.

A lavagem de dinheiro constitui um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país dos recur-sos, bens e serviços que se originam ou estão ligados a atos ilícitos, ou seja, la-var recursos é fazer com que os produtos de crime pareçam ter sido adquiridos legalmente35. Assim, a atividade consiste na desvinculação ou no afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado36.

31 “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.” (BRASIL. Lei nº 5.172/1966: Código Tributário Nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014)

32 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da punibilidade em crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 74.

33 Conhecido internacionalmente como “money laundering”, “blanchiment d’argent”, “reciclagio del denaro” ou “banqueo de dinero” – que significa, em outras palavras, “lavagem” ou “branqueamento” de bens, direitos e valores decorrentes de crime anterior (GOMES, Luiz Flávio. A lavagem de capitais como expressão do “direito penal globalizado”: enfoque crítico, p. 225-236. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (Org.). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. São Paulo: Método, 2001. p. 225).

34 PEREIRA, Flavio Cardoso. O direito penal como ultima ratio: repercussão junto à lavagem de capitais e à delinquência organizada. Revista de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Magister, p. 20, ago./set. 2006.

35 SPINELLI, Enory Luiz (Org.). Lavagem de dinheiro: um problema mundial. Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Editora CRCRS, 2003. p. 13.



Com o surgimento do chamado mercado global do crime, as técnicas de lavagem de dinheiro evoluíram com a internacionalização do sistema financei-ro. Assim, o dinheiro sujo de origem ilícita recebe lugares secretos e rendimen-tos atrativos. A ausência de intermediação financeira, a facilidade crescente oferecida às empresas para criar filiais offshore, a expansão dos paraísos fiscais, as sociedades fantasmas ou de fachada, as dificuldades operacionais redirecio-nadas aos proprietários reais de algumas empresas que utilizam todas as possi-bilidades jurídicas para proteger as suas identidades e os seus ativos, a concor-rência entre estabelecimentos financeiros, os avanços tecnológicos no campo das telecomunicações e as transferências eletrônicas de fundos são igualmente alguns fatores que concorrem à expansão da lavagem de dinheiro37.

Os principais setores visados à prática de lavagem de dinheiro são as ins-tituições financeiras, no Brasil controladas pelo Banco Central (Bacen); os para-ísos fiscais e centros offshore, que possuem aparência lícita, mas apresentam fa-cilidades para realização de manobras ilegais; as bolsas de valores, controladas e fiscalizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que visam a facilitar a compra e venda de ações e direitos; as companhias seguradoras, fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados (Susep), são um setor vulnerável, quer em relação aos acionistas, quer em relação aos segurados, subscritores, participantes e intermediários, já que pode haver a tentativa de “limpeza” de recursos; o mercado imobiliário, por meio da compra e venda de imóveis e das falsas especulações imobiliárias; e os jogos e sorteios, conhecidos os casos de lavagem de dinheiro por meio de bingos e loterias com a manipulação das premiações e a realização de alto volume de apostas em determinados jogos38.

A Lei nº 9.613/199839 foi criada para criminalizar e reprimir a lavagem de dinheiro. Uma das discussões que envolve a lei é quanto ao desrespeito ao postulado do princípio da legalidade ou taxatividade, já que de nada adianta a lei se ela não estiver revestida de clareza e da certeza necessária para evitar formas diferenciadas e, assim, arbitrárias na sua aplicação, tudo como forma de proteger o cidadão40.

Ao cabo, a lei de lavagem de capitais sofreu alterações significativas pela Lei nº 12.683/201241, onde foi retirado o rol taxativo de crimes, sendo hoje


38 SPINELLI, Enory Luiz (Org.). Lavagem de dinheiro: um problema mundial. Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Editora CRCRS, 2003. p. 16-19.


40 DUARTE, Maria Carolina de Almeida. A globalização e os crimes de “lavagem de dinheiro”: a utilização do sistema financeiro como porto seguro. Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Criminais, São Paulo, ano 1, p. 215, 2004.

41 BRASIL. Lei nº 12.683/2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12683.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.


aberto para qualquer infração penal anterior, o que gera críticas, em especial ao delito de sonegação fiscal, como o seu antecedente.

2.1 Do tipo

A lavagem de dinheiro é considerada um crime derivado, acessório ou parasitário, e pressupõe como tipo objetivo a ocorrência de um delito anterior. Para receber a denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro, deve haver, no mínimo, indícios do crime antecedente ou crime-base, o que não significa que deva haver condenação prévia42.

O tipo subjetivo é comprovado pela existência de dolo, ou seja, o agente ter consciência que o bem, direito ou valor é oriundo direta ou indiretamente da atividade ilícita, assim como da vontade de ocultar ou dissimular sua natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade, não se admi-tindo a forma culposa43.

Neste contexto, apenas as infrações penais capazes de gerar ganhos patri-moniais para o agente poderão figurar como antecedentes ao crime de lavagem de dinheiro. Há posição que defende que a evasão de divisas, por exemplo, apenas será considerada como delito antecedente se o agente obtiver acréscimo patrimonial com a sua prática, não havendo, assim, presunção automática de que o valor seja proveniente de crime contra o Sistema Financeiro Nacional44. Portanto, é característica da lavagem de capitais que os delitos antecedentes produzam lucros, tais como o tráfico ilícito de drogas e a corrupção45.

Quanto à consumação da lavagem de dinheiro, é delito de mera ativida-de, de conteúdo variado e de perigo abstrato, que se consuma com a simples realização da conduta típica, sem a necessidade de produção de um resultado ulterior. Se assim não for, pulveriza-se qualquer efeito da incriminação, visto que a lavagem de dinheiro constitui um processo sempre em aperfeiçoamento, o que torna difícil afirmar-se de modo absoluto que um bem tenha sido defini-tivamente lavado, porque cada conduta de reciclagem supõe um maior distan-ciamento do bem em relação à sua origem ilícita46.

O legislador adotou o princípio da acessoriedade limitada, ou seja, há a necessidade de que a infração prévia seja ao menos típica e antijurídica, o que torna impossível a comissão de um delito de lavagem de dinheiro se o fato an-



44 SIDI, Ricardo. Evasão de divisas como crime antecedente do tipo de lavagem de capitais. Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 14, n. 163, p. 11-12, jun. 2006.




tecedente previsto na lei não possa ser considerado crime. Assim, é necessária a prova da existência da tipicidade e da antijuridicidade do crime antecedente, pois o reconhecimento de uma justificante ou a ausência de um dos elementos do tipo leva à ausência do antecedente e, por isso, não haveria a subsunção típica às figuras de lavagem que exigem a comissão daquele47.

Por fim, cabe referir que a Lei nº 9.613/1998 trazia um rol taxativo de crimes antecedentes, mas com a nova redação dada pela Lei nº 12.683/2012. Hoje o art. 1º abarca qualquer infração penal anterior para a responsabilização do delito de lavagem de dinheiro.

2.2 Do bem juríDico

Para comprovar a correta criminalização da lavagem de dinheiro, a con-duta do agente deverá apresentar um conteúdo ofensivo a bens jurídicos de fundamental valor constitucional. Assim, restará demonstrada a necessidade da intervenção penal, já que oferece perigo ao bem jurídico tutelado48.

O direito penal, em relação ao delito de lavagem de dinheiro, possui dis-cussão quanto ao bem jurídico a ser protegido pela norma legal. Diante disto, alguns autores entendem que merece proteção os bens jurídicos já tutelados pelas normas penais antecedentes, o que reforça a punição daquela conduta. Outros sustentam que o bem jurídico protegido é a administração da justiça, eis que a ocultação de bens ilícitos prejudicaria a sua recuperação, obstaculizando a ação da Justiça. Por outro lado, há quem diga que o bom funcionamento da ordem econômica e do sistema financeiro nacional estaria afetado pela lava-gem, visto que a mistura de ativos lícitos e ilícitos prejudicaria o desempenho econômico nacional. E, por fim, parte da doutrina refere que a lavagem é crime pluriofensivo49.

A primeira corrente afirma que o bem jurídico a ser tutelado é o mesmo da infração penal antecedente, que é novamente ou mais intensamente lesado com a prática da lavagem50. Rômulo Braga não concorda com tal posição e ex-plica que a lavagem de dinheiro não representa continuidade de lesão ao bem jurídico anterior, nem tampouco serve de estímulo à dita lesão, mas ainda, no mesmo raciocínio, apresenta-se desvinculada da penalidade do crime prévio. Em consequência, o amparo tutelado deve ser localizado de forma autônoma.

47 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60-61.

48 PEREIRA, Flavio Cardoso. O direito penal como ultima ratio: repercussão junto à lavagem de capitais e à delinquência organizada. Revista de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Magister, p. 17, ago./set. 2006.

49 AMARAL, Thiago Bottino do. Direito penal econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2008. p. 51.



Além disso, manter a identidade do bem jurídico – entre o próprio crime prévio e o da lavagem – poderia criar um “supertipo”, porque se estaria atuando em caso de ineficácia do outro tipo penal, implicando, com isso, a negação da ideia do tipo51.

Na segunda corrente, o bem a ser tutelado é a administração da justiça, na ideia de que o cometimento desses crimes torna difícil a recuperação do produto do crime, e isso dificultaria a ação da justiça, sendo este o bem jurídico principal, ao lado da ordem econômica e do sistema financeiro52.

A terceira corrente é aquela que defende a ordem econômica ou socioe-conômica como bem jurídico a ser protegido pela norma. Nas palavras de César Antônio da Silva, a lavagem é uma espécie delitiva que acarreta graves conse-quências à ordem econômico-financeira, colocando em risco o fluxo normal de dinheiro e bens de toda ordem, impossibilitando a limpa concorrência, criando verdadeiros grupos dominantes e monopólios, facilitando e tornando efetiva a corrupção de agentes e funcionários de alguns segmentos da Administração Pública, ou facilitando a formação de cartéis e possibilitando o surgimento de abuso do poder econômico. Assim, o bem jurídico que a lei protege é a própria ordem econômico-financeira do País, embora não se deva desconhecer que a lavagem de dinheiro afeta também múltiplos interesses individuais, simultanea-mente53.

E, por fim, há uma quarta corrente que considera o crime como plurio-fensivo54, já que inúmeras são as posições doutrinárias quanto ao bem jurídico protegido nos delitos de lavagem. Conforme Luiz Regis Prado, prevalecem as que consideram como sendo a administração da justiça e a ordem socioeconô-mica. A posição do autor é que o bem jurídico vem a ser a ordem econômico--financeira, o sistema econômico e as suas instituições ou a ordem socioeconô-mica em seu conjunto (bem jurídico categorial), em especial a licitude do ciclo ou tráfego econômico-financeiro (estabilidade, regularidade e credibilidade do mercado econômico), que propicia a circulação e a concorrência de forma livre e legal de bens, valores ou capitais (bem jurídico em sentido técnico)55.

Ao final, a menção em considerar o bem jurídico tutelado pela lei de lavagem de dinheiro como sendo o mesmo do delito prévio esta superada. Por-tanto, ao analisar de forma autônoma o delito exposto, chega-se à conclusão de

51 BRAGA, Rômulo Rhemo Palitot. Fenômeno da lavagem de dinheiro e bem jurídico protegido. Curitiba: Juruá, 2010. p. 73.


53 SILVA, César Antônio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 39.




que melhor recaia, em uma natureza pluriofensiva, sobre a Administração de Justiça e na ordem socioeconômica56.

2.3 Da autonomia Do DeLito De Lavagem

A lei de lavagem de dinheiro determina que o processo e julgamento de seus crimes ocorram independentemente do julgamento dos delitos ante-cedentes. Neste ponto, a quem sustenta que a sentença condenatória que se fundamenta apenas nos indícios da infração penal antecedente fere o princípio constitucional da presunção de inocência, pois sequer provado o fato anterior imputado ao agente57.

Fábio D’Avila faz uma crítica, uma vez que é incontestável que a técnica legislativa adotada tornou o crime antecedente elementar do tipo previsto no art. 1º da lei de lavagem, condicionando-o a sua verificação plena. Afinal, em um Estado Constitucional Democrático de Direito, a condenação de um indi-víduo, sem a absoluta certeza da realização de todos os elementos previstos no tipo, afrontaria o primeiro postulado do positivismo jurídico: o princípio da legalidade. Por óbvio, a incerteza quanto à ocorrência do crime antecedente redundaria na incerteza quanto a um dos elementos objetivos do tipo em ques-tão, impossibilitando, consequentemente, a sua adequação legal. Considera-se que meros indícios da ocorrência da infração penal antecedente, mesmo que atribuindo a inapreensível característica de “sérios”, seriam suficientes para jus-tificar uma condenação criminal por lavagem, remonta às origens do direito penal, do direito penal inquisitorial, despótico, autoritário, quando a mera sus-peita substituía a verdade no nefasto afã punitivo, seja qual fosse o custo de tal procedimento58.

César Antônio da Silva expõe que, se entre o início da acusação embasa-da apenas em elementos indiciários e o desfecho do processo-crime com uma sentença condenatória não estiver suficientemente comprovada a existência do crime antecedente, há violação de garantias fundamentais do acusado, porque fere o direito a um julgamento justo, em obediência ao devido processo legal e, por conseguinte, fere também o direito à liberdade. Para que haja a possibilida-de de punição, mister se faz que reste com clareza, ante o contexto probatório, não só a existência do crime de lavagem e a respectiva autoria, como, também,

56 BRAGA, Rômulo Rhemo Palitot. Fenômeno da lavagem de dinheiro e bem jurídico protegido. Curitiba: Juruá, 2010. p. 114.

57 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 62.

58 D’AVILA, Fábio Roberto. A certeza do crime antecedente como elementar do tipo nos crimes de lavagem de capitais. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 79, jun. 1999.


a certeza do antecedente, porque a sua dúvida torna incerta a existência de um dos elementos essenciais de uma elementar do tipo59.

Uma parte da doutrina relaciona o delito de lavagem de dinheiro como crime autônomo, e, assim, não estaria vinculado ao processo e julgamento da infração penal antecedente. Outra parte entende que, para a sua caracterização, são necessários mais requisitos, já que o delito antecedente condiciona o tipo de lavagem de dinheiro. Portanto, não seria viável a condenação do agente se não houvesse absoluta certeza da realização do tipo antecedente, ou seja, o fato anterior tem que ser ao menos típico e antijurídico para a caracterização de crime prévio60.

Entretanto, para efeito de recebimento de denúncia pelo crime de lava-gem, deve o juiz firmar convencimento seguro sobre a existência da infração penal antecedente. Na verdade, não se exige a demonstração de uma sentença penal condenatória irrecorrível, mas que o Ministério Público satisfaça com substância a peça acusatória, com elementos robustos que conduzam a ocor-rência do delito antecedente61.

3 A SONEGAÇÃO FISCAL COMO CRIME ANTECEDENTE À LAVAGEM DE DINHEIRO

3.1 Da sobreposição De normas e o concurso De crimes

O crime de lavagem de capitais é delito referente ou de consequência, pois exige a ocorrência de um fato ilícito anterior, assim, um mero vínculo lógico-formal e não um post delictum. Afora isso, possui autonomia no conteú-do e na forma, visto que não se trata de delito acessório. Portanto, a ação penal é independente do processo e julgamento dos crimes antecedentes, ainda que praticados no exterior, bastando, para isso, a prova de sua existência (art. 2º, II, Lei nº 9.613/1998)62.

E, neste sentido, Luiz Régis Prado entende ser possível o concurso de crimes, ou seja, o agente responde pela infração penal antecedente e pela lava-gem de dinheiro, no sentido de que “a tutela jurídico-penal recaia sobre bens jurídicos diversos e independentes”63.

59 SILVA, César Antônio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 99.

60 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60.

61 BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de dinheiro e o princípio da anterioridade. Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 9, n. 108, p. 10, nov. 2001.


63 Idem, p. 359.


Isso porque o concurso de crimes ocorre quando um ou mais agentes, mediante uma ou mais de uma ação ou omissão, praticar mais de um delito. O concurso se dá mediante ilícitos penais de qualquer espécie, sejam omissivos ou comissivos, dolosos ou culposos, e tenham ou não sido consumados. O con-curso pode ocorrer, ainda, entre crimes e contravenções. Neste sentido, o delito de lavagem de capitais pode ser praticado em concurso com outras condutas, sempre que violados diversos bens jurídicos64.

3.2 Do exaurimento

O estudo merece atenção quando o agente tenha participado tanto da infração penal antecedente quanto da lavagem de dinheiro. A consunção ocor-re quando há conflito aparente entre tipo “consumidor” e tipo “consumido”, já que o conteúdo do tipo principal consome o conteúdo do tipo secundário. Juarez Cirino dos Santos explica que o antefato e pós-fato copunidos aplica-dos no campo penal estão, geralmente, em relação de consunção como o fato principal: são punidos em conjunto com o fato principal. Assim, o porte ilegal de arma constitui antefato punido em conjunto com o homicídio praticado; a apropriação, o consumo ou a destruição da coisa furtada não constituem apro-priação indébita ou dano, mas pós-fato punido no furto, porque representam realização da vantagem objeto do elemento subjetivo especial do furto (tipo consumidor); igualmente, a venda da coisa furtada a terceiro de boa-fé não constitui estelionato punível, mas fato posterior punido em conjunto com o furto, ainda que lesione novo bem jurídico: a pena do furto abrange os atos próprios de apropriação, inclusive a venda da coisa furtada e, portanto, punir pela realização da intenção especial do furto, elemento subjetivo determinante do tipo de injusto, significaria dupla punição pelo mesmo fato65.

É possível falar em post factum impunível quando o fato posterior se co-loca na linha de desdobramento da ofensa (principal) do bem jurídico. Esse fato praticado contra a mesma vítima ou mesmo bem jurídico, no mesmo contexto fático, fica absorvido, é caracterizado como exaurimento do crime66.

Entende-se que o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo específico deve ser claro, com indícios suficientes de que o agente efetivamente pretendia “ocultar” ou “dissimular”, e não apenas “guardar” o lucro do bem ilícito. Este é o entendimento de Marcelo Mendroni quando o ato se reveste apenas de exau-rimento (por exemplo, se o agente recebe R$ 1 mil em dinheiro de corrupção e

64 WELTER, Antônio Carlos. Dos crimes: dogmática básica, p. 147-170. In: DE CARLI, Carla Veríssimo (Org.). Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. p. 163.

65 SANTOS, Juarez Cirino dos. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 236-237.

66 BONACCORSI, Daniela Villani. A atipicidade do crime de lavagem de dinheiro: análise crítica da Lei nº 12.684/2012 a partir do emergencialismo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 180.


o gasta em roupas ou restaurantes, ou mesmo o deposita em sua conta bancária com o mero intuito de em seguida usufruir, ou gastá-lo, não terá agido com o elemento subjetivo do tipo). A falta do dolo específico desfigura a prática do crime de lavagem. Se, ao revés, apanha o dinheiro e deposita em conta de ter-ceira pessoa (um parente, amigo ou testa-de-ferro), para depois repassá-lo à sua própria conta, haverá fortes indícios de que tenha buscado “dissimular” a ver-dadeira origem do dinheiro, configurando, em tese, a prática criminosa. Deste modo, será o contexto probatório, e não somente um ou outro fato isolado, que permitirá conclusão mais segura67.

Fernanda Lara Tórtima faz uma ressalva sobre o desvalor da conduta do ato praticado, no que diz com o branqueamento: deve o intérprete, então, per-quirir se existe desvalor autônomo na conduta realizada posteriormente quan-do a conduta antecedente tiver sido praticada pelo mesmo agente, ou se, ao contrário, o desvalor do segundo ato ficaria contido no desvalor do primeiro. Assim, quer parecer que um critério adequado ao reconhecimento do pós-fato seria a relação de necessidade entre ambas as condutas, não sendo justificá-vel a punição de uma conduta que não apenas necessariamente acompanha a conduta anterior como também lhe dá sentido. Por fim, a autora defende que não pode haver punição por crimes de lavagem quando o autor é o mesmo do antecedente, referindo ser “possível estabelecer uma relação de consunção (com a identificação de um pós-fato co-punido) entre condutas que lesem bens jurídicos distintos”68.

O aproveitamento das vantagens adquiridas atingiria não só as primeiras fases, mas também a terceira fase do processo de lavagem de dinheiro, com a inserção de bens ou valores na economia formal, pois não faria sentido guardar os lucros alcançados sem poder usufruí-los da forma adequada. Para isso, sus-tenta-se que o desvalor da conduta de lavagem de dinheiro existe, mas está con-tido na ação praticada pelo autor quando da ocorrência do crime antecedente69.

Rodolfo Tigre Maia refere que para o crime antecedente o aproveita-mento do produto auferido constitui mero exaurimento impunível, qual seja, em última análise, integra-se acessoriamente à própria meta optata (objetivo desejado) do iter criminis (atividade criminosa) principal. Assinale-se que qual-quer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de receptação. O autor, coautor ou partícipe do crime antecedente, entretanto, responde apenas por este, e não pelo crime acessório70.

67 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas, 2006. p. 33-34.

68 TÓRTIMA, Fernanda Lara. Imputação do crime de lavagem de capitais ao autor do crime antecedente, p. 377-396. In: BITENCOURT, Cezar Roberto (Org.). Direito penal no terceiro milênio: estudos em homenagem ao Professor Francisco Muñoz Conde. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 389-390.

69 Idem, p. 391-392.

70 MAIA, Rodolfo Tigre. Algumas reflexões sobre o crime organizado e a lavagem de dinheiro. Revista da Ajuris, Edição Especial, Anais do Curso de Direito Penal, Porto Alegre, p. 190, 1999.


Por fim, conclui-se que não há delito de lavagem quando o agente não oculta ou dissimula a origem ou a propriedade do bem ou valor, em uma forma clara de uso e proveito dos valores adquiridos (assim, por exemplo, o depósito de dinheiro fruto do delito de corrupção na própria conta bancária do agente, ou, então, os gastos com restaurantes e viagens pagos com o dinheiro do tráfico de drogas)71. Desta forma, não haverá criminalização da conduta do agente, uma vez que houve apenas proveito econômico do delito antecedente72.

3.3 Da não criminaLização Da sonegação fiscaL como infração penaL anteceDente Da Lavagem De Dinheiro

A discussão enfrentada é saber se o crime de sonegação fiscal poderia desencadear uma conduta de lavagem de capitais. Isso porque, na lavagem, pressupõe-se uma conduta criminosa, na qual há proveitos ilícitos que assu-mem aparência lícita diante dos mecanismos utilizados pelo agente “lavador”.

Na sonegação fiscal não haveria origem ilícita do bem ou dinheiro “sujo”, pois, em tese, o valor sonegado apenas permaneceria com o seu dono, não havendo diferenciação do suposto sonegado com o restante do patrimônio. Por isso, não haveria a consumação do delito de lavagem, frente à ausência de proveitos ilícitos com aparência lícita. A redação da exposição de motivos da Lei nº 9.613/1998, no nº 34, fazia referência justamente a esta situação, ou seja, crimes que não agregam patrimônio ao agente, que são oriundos de recursos próprios e que não possuem origem ilícita não podem ser tidos como condutas criminosas antecedentes da lavagem de capitais.

O crime previsto no art. 1º da Lei nº 9.613/1998 exige que os recursos la-vados sejam provenientes de infrações penais. Contudo, diversamente dos deli-tos como tráfico de drogas, gestão fraudulenta de instituição financeira e fraudes em geral, a sonegação fiscal não produz recursos. Evita, sim, a diminuição com impostos de recursos provenientes da atividade da empresa sonegadora. Nessas condições, não haveria lavagem do que não é produto de atividade criminosa73.

Portanto, um dos argumentos contrários à possibilidade de sonegação fiscal antecedente da lavagem é relacionado ao objeto material, já que a sua

71 Neste sentido, extrai-se que “o mero proveito econômico do produto do crime não configura lavagem de dinheiro, que requer a prática das condutas de ocultar ou dissimular. Assim, não há que se falar em lavagem de dinheiro se, com o produto do crime, o agente se limita a depositar o dinheiro em conta de sua própria titularidade, para contas ou consome os valores em viagens ou restaurantes” (RHC 80.816/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgamento em 18.06.2001).

72 DE CARLI, Carla Veríssimo (Org.). Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. p. 195.

73 SALOMÃO NETO, Eduardo. Sonegação fiscal e lavagem de dinheiro, um casal disfuncional. Boletim, nov. 2012. Disponível em: <http://www.levysalomao.com.br/publicacoes/Boletim/sonegacao-fiscal-e-lavagem-de-dinheiro-um-casal-disfuncional>. Acesso em: 3 nov. 2014.


origem não é ilícita, não podendo o agente responder pela omissão do não pagamento do tributo. Assim, a fraude fiscal consistente em evitar o pagamento do tributo é um delito de omissão, que, por consequência, não gera bem algum ao sonegador74.

O motivo é que não se poderia estabelecer relação causal entre a ação omitida, que seria o não pagamento do tributo, e os bens já incorporados no patrimônio do sujeito em virtude de uma ação positiva anterior à constituição do delito. Portanto, o lucro de uma atividade lícita não deveria se tornar ilícita pelo simples fato de não ter sido tributada, nem sequer porque se ocultou com a finalidade de evitar o pagamento do tributo75.

A conduta típica possui argumento contrário, também, em relação à vio-lação ao princípio do ne bis in idem. Isso porque geralmente quem comete fraude no pagamento de tributos à Fazenda Pública converte, oculta e encobre a origem de bens e valores, situações típicas da lavagem de capitais. Assim, sempre que houvesse o delito fiscal, haveria necessariamente uma pena adicio-nal do crime de lavagem de capitais. Entretanto, os valores discutidos já teriam sido adquiridos antes mesmo da fraude fiscal76.

A lei de lavagem, na sua redação anterior, considerava crime a utilização do bem, direito ou valor, com aparência de licitude, desde que o sujeito ativo soubesse da origem criminosa. O crime, então, consistia no fato de o sujeito aderir ao processo de lavagem, sabedor da origem do objeto da lavagem. Na redação atual, foi excluído o “que sabe” ser proveniente de infração penal. Assim, a mera utilização de um bem, direito ou valor proveniente de infração penal não configura o crime de lavagem, já que ninguém pratica o delito sem aderir a tal processo77.

Não se deve falar em ocultação na lavagem, se não ficar demonstrado que o agente oculta o dinheiro, com o objetivo de reintroduzi-lo na econo-mia legal, após alguma dissimulação que vai lhe conferir aparência de licitude. Do contrário, por exemplo, será crime esconder o dinheiro embaixo da cama após um roubo. Todavia, o legislador não pune a mera ocultação do objeto do roubo, mas apenas aquela que integra um processo de lavagem. Sem integrar esse processo, se estaria diante de mero exaurimento da infração anterior. Da

74 OLMEDA, Araceli Manjón-Cabeza. Delito fiscal como delito antecedente de conductas de blanqueo de capitales. Revista de Derecho Penal, 2012. Disponível em: <http://portaljuridico.lexnova.es/articulo/JURIDICO/153261/delito-fiscal-como-delito-antecedente-de-conductas-de-blanqueo-de-capitales>. Acesso em: 11 fev. 2014.

75 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito fiscal como actividad delictiva previa Del blanqueo de capitales. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, n. 13-01, p. 01:1-01-46, 2011. Disponível em: <http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014, p. 01:18.

76 Idem, p. 01:18.

77 VILARDI, Celso Sanchez. A ciência da infração anterior e a utilização do objeto da lavagem. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 237, p. 17-18, ago. 2012.


mesma forma, não há como punir a mera utilização do dinheiro que provém de infração penal. De início, porque não se pune a utilização de bem, direito ou valor “sujo”, mas apenas daquele que possui aparência de licitude, ou seja, que passou por um processo dissimulatório, sem o qual não poderia ser inserido na economia; não poderia ser considerado “lavado”78.

Pode-se dizer que o exaurimento não configura um novo crime, funciona como post factum não punível, que apenas exaure um delito já consumado, ainda que encontre tipificação autônoma na legislação penal, que atinja novo bem jurídico ou que gere vantagem ao agente. Situação diversa levaria à dupla punição a um mesmo fato delituoso. Conclui-se que o agente atingiu a sua fi-nalidade na conduta criminosa, sendo uma espécie final e um esgotamento do iter criminis79.

Seguindo a teoria da equivalência das condições e recorrendo à fórmula da conditio sine qua non para a sua aplicação, pode-se afirmar que um bem procede de uma atividade delitiva anterior quando, suprimindo mentalmen-te tal atividade anterior, o bem desapareceria na sua específica configuração. Portanto, a atividade criminosa anterior é causa quando repercute direta ou indiretamente na sua existência, na sua composição material, no seu valor, na sua propriedade, na sua posse ou na sua guarda80.

No entanto, a mera aplicação desta teoria pode estender em demasia a abrangência da norma penal, especialmente nos casos nos quais há mescla de valores lícitos e ilícitos. Para evitar a expansão desarrazoada, parece necessária uma avaliação da relação de bens com o antecedente sob a perspectiva da pro-porcionalidade, pautada na ideia da contaminação parcial. Os bens oriundos da mistura de capital lícito com ilícito somente são contaminados na proporção do valor de dinheiro sujo nela envolvido81.

Tal situação é importante diante de algumas infrações antecedentes prati-cadas sobre dinheiro ou valores, como é o caso dos crimes fiscais. Nesses casos, o objeto do crime anterior é preexistente ao delito e não produto deste, pelo que não pode ser considerado objeto da lavagem. Aquele que deixa de pagar tributos por fraude já tem posse ou propriedade do dinheiro, que não é criado pelo delito praticado, a não ser pela quantidade sonegada ou preservada82.

78 Idem, p. 17-18.

79 BONACCORSI, Daniela Villani. A atipicidade do crime de lavagem de dinheiro: análise crítica da Lei nº 12.684/2012 a partir do emergencialismo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 180.

80 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito fiscal como actividad delictiva previa Del blanqueo de capitales. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, n. 13-01, p. 01:1-01-46, 2011. Disponível em: <http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014, p. 01:22.

81 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei nº 9.613/1998, com alterações da Lei nº 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 70.

82 Idem, p. 71.


Assim, se durante a investigação penal for identificada razoavelmente a parte dos bens do patrimônio do sonegador que constitui a parcela fraudada, poderá haver responsabilização pela lavagem. Igualmente, não poderia haver presunção automática, mas sim uma soma de ações do agente fraudador que levasse a concluir pela lavagem de capitais83.

O que se pode dizer que o produto da lavagem de dinheiro será apenas a parcela sonegada, e não a totalidade do valor que gera a obrigação fiscal. Essa sonegação pode ser pelo recebimento de devoluções de valores pelo Fisco ou pela manutenção de valores que deveriam ter sido pagos, sempre por meio das condutas típicas de crimes tributários84.

Quanto à possibilidade de concurso entre o crime contra a ordem tributá-ria e a lavagem de capitais, José Paulo Baltazar Júnior faz referência há duas po-sições: a primeira, que não há consunção porque a ocultação e a dissimulação da natureza e origem dos valores não são meios necessários para a realização do crime contra a ordem tributária; e a segunda, em que a conduta de omitir e prestar declaração falsa à fiscalização tributária que serve como meio necessá-rio para a lavagem de dinheiro é absorvida por essa, aplicando-se o princípio da consunção85.

Ao final, conclui-se que, havendo a diferenciação da parte sonegada do patrimônio do agente, já que pode ter havido uma mistura de valores e bens lícitos e ilícitos, poderá incidir a lavagem de capitais. Para isso, deve se extrair apenas a parte fraudada, somada ao fato do fraudador ter cometido atos de ocultação e dissimulação destes bens ou valores sonegados, em uma ação para torná-los com aparência lícita.

CONSIDERAÇõES FINAIS

O trabalho científico apresentado verificou que houve uma altera-ção significativa na Lei nº 9.613/1998 (lavagem de dinheiro) dada pela Lei nº 12.683/2012, que retirou o rol taxativo de crimes antecedentes, sendo, ago-ra, qualquer infração penal.

Com isso, o crime de sonegação fiscal contido na Lei nº 8.137/1990 po-derá ser incluído como antecedente à lavagem de capitais. A partir daí, o estudo procurou demonstrar as várias opiniões doutrinárias sobre o tema, em especial

83 VILLARREAL. Alberto Muñoz. El delito de blanqueo de capitales y los delitos contra la hacienda pública. Revista Jurídica de Castilla y León, Madrid, n. 34, p. 10-11, set. 2014. Disponível em: <http://www.munoz-arribas.com/wp-content/uploads/2014/12/EL-DELITO-DE-BLANQUEO-DE-CAPITALES.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2014.

84 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei nº 9.613/1998, com alterações da Lei nº 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 72.



se poderia o agente sonegador ser excluído do rol antecedente da lavagem de capitais.

É neste contexto, também, que a pesquisa demonstrou que não há crime de lavagem de dinheiro quando o autor da infração penal antecedente não teve o dolo de ocultar ou dissimular a origem de seus proveitos, em clara ação de eventual uso e proveito dos valores adquiridos. Assim, não haveria a conduta criminosa do autor, uma vez que houve apenas proveito econômico do delito antecedente em forma de exaurimento.

Evidenciou-se que há uma insegurança jurídica no texto legal, já que o art. 2º da Lei de Lavagem assevera que o processo e julgamento dos delitos ocorreram independentemente do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, sendo a sua ocorrência de forma autônoma. Daí discorre que a sonegação fiscal necessariamente precisa do lançamento definitivo do tributo para a sua tipificação material, mas conclui-se que, não havendo o delito ante-rior, não há que se falar no posterior, a lavagem de capitais.

A pesquisa apurou que o delito de sonegação fiscal possui a possibilida-de de adimplemento dos tributos devidos. Assim, a extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida é uma forma de o Estado demonstrar o seu interesse na arrecadação tributária; em contrapartida, apenas a aplicação de uma pena, sendo que eventual denúncia por lavagem de dinheiro extrapolaria até mesmo os objetivos da lei de lavagem de dinheiro, que buscou inibir a macrodelin-quência econômica.

O trabalho chegou à conclusão de que, inobstante haver opiniões de que a cota fraudada já pertencia ao patrimônio do agente e de que não se falaria em parte ilícita, entende-se que, havendo demonstração da sonegação fiscal, a parte sonegada caracterizará um ilícito penal.

Todavia, apenas haveria o crime de lavagem de dinheiro se o agente, diante dos proveitos ilícitos sonegados, usasse de artifícios ilegais para dissimu-lar bens e valores, dando uma aparência de licitude.

Ao final, percebe-se que a lei de lavagem de capitais criou, ao possuir como antecedente toda e qualquer infração penal, situações que podem gerar discussão, como é o caso do delito de sonegação fiscal. Concluiu-se que o pa-trimônio do sonegador não permanece igual, podendo se falar em surgimento posterior de bens, direitos e valores oriundos de atividade ilícita, que diante de atos de ocultação e dissimulação poderão desencadear o delito de lavagem de capitais.

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Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


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Supremo Tribunal Federal10.02.2015 Segunda TurmaHabeas Corpus nº 107.362 ParanáRelator: Min. Teori ZavasckiPacte.(s): Emilio Sergio SantaellaPacte.(s): Beatriz Farah SantaellaPacte.(s): Thiago Farah SantaellaPacte.(s): Bruno Farah SantaellaImpte.(s): Walter Barbosa Bittar e outro(a/s)Coator(a/s)(es): Tribunal de Justiça do Estado do ParanáCoator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justiça

ementaHABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – BUSCA E APREENSÃO DETERMINADA EXCLU- SIVAMENTE COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA – NÃO OCORRÊNCIA – PERSECUÇÃO PENAL POR CRIMES TRIBUTÁRIOS E CONEXOS ANTES DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO DEFINITIVO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE BUSCA E APREENSÃO – NÃO OCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA

1. A jurisprudência do STF é unânime em repudiar a notícia-crime vei-culada por meio de denúncia anônima, considerando que ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito policial. No entanto, a informação apócrifa não inibe e nem prejudica a prévia coleta de elementos de informação dos fatos delituosos (STF, Inquérito nº 1.957/PR) com vistas a apurar a veracidade dos dados nela contidos.

2. Nos termos da Súmula Vinculante nº 24, a persecução criminal nas infrações contra a ordem tributária (art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990) exige a prévia constituição do crédito tributário. Entre-tanto, não se podendo afastar de plano a hipótese de prática de outros delitos não dependentes de processo administrativo não há falar em nu-lidade da medida de busca e apreensão. É que, ainda que abstraídos os fatos objeto do administrativo fiscal, o inquérito e a medida seriam juridicamente possíveis.

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��61

3. Não carece de fundamentação idônea a decisão que, de forma sucin-ta, acolhe os fundamentos apresentados pelo Órgão ministerial, os quais narram de forma pormenorizada as circunstâncias concretas reveladoras da necessidade e da adequação da medida de busca e apreensão.

4. Ordem denegada.

acórDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre-mo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Brasília, 10 de fevereiro de 2015.

Ministro Teori Zavascki Relator

reLatório

O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator):

Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC 113.906/PR, Rel. Min. Jorge Mussi.

Consta dos autos, em síntese, que: (a) o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Londrina/PR, com base em denúncia anônima acompanhada de duas mídias eletrônicas que conteriam dados contábeis do Auto Posto Sanpe-tro/PR, deferiu pedido de busca e apreensão requerido pelo Ministério Públi-co do Estado nos estabelecimentos comerciais de propriedade dos pacientes; (b) insurgindo-se contra tal determinação, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que denegou a ordem, e, na sequência, outro HC no Superior Tribunal de Justiça, que também denegou a ordem, em acórdão assim ementado:

“HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO – CARTA ANÔNIMA ACOMPANHADA DE MÍDIAS ENVIADA AO MINISTÉRIO PÚBLICO – ÓRGÃO QUE REALIZA DILIGÊNCIAS PRÉVIAS PARA A APURAÇÃO DA VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES – CO-LHEITA DE INDÍCIOS – POSTERIOR INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO – PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDO – CONS-TRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO

62 ��RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

1. Esta Corte Superior de Justiça, com supedâneo em entendimento adotado por maioria pelo Plenário do Pretório Excelso nos autos do Inquérito nº 1957/PR, tem entendido que a notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar procedimentos investigatórios preliminares em busca de indícios que corroborem as informações da fonte anônima, os quais tornam legítima a persecução criminal estatal.

2. Infere-se dos autos que o membro do Parquet que recebeu a denúncia anô-nima acompanhada de discos compactos, tendo em vista a gravidade dos fatos neles contidos, teve a necessária cautela de efetuar diligências preliminares, con-sistentes na averiguação da veracidade das informações, oficiando aos órgãos competentes com a finalidade de confirmar os dados fornecidos, bem como pro-cedendo à análise prévia dos dados constantes das mídias, razão pela qual não se constata nenhuma ilegalidade sanável pela via do habeas corpus.

3. A busca e apreensão em apreço não foi, por conseguinte, deferida exclusi-vamente com base em notícia anônima, tendo em vista as diligências prévias efetuadas pelo órgão ministerial que, com base nos indícios colhidos, instaurou procedimento investigatório no bojo do qual foi autorizada a medida cautelar.

INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL – AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓ-RIO – NOTÍCIA DE EVENTUAL COMETIMENTO DE CRIMES CONTRA A OR-DEM TRIBUTÁRIA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO – POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA BUSCA E APREENSÃO

1. Não merece prosperar o argumento de que a inexistência de procedimento administrativo para a apuração de suposto débito fiscal implicaria a nulidade da busca e apreensão, já que nas investigações levadas a efeito pelo Ministério Pú-blico vislumbrou-se a possibilidade de prática de crimes contra a ordem tributária e contra as relações de consumo.

2. A medida cautelar pleiteada pelo órgão ministerial não tinha por objetivo reu-nir documentos e provas referentes apenas a delitos contra a ordem tributária, mas também de obter evidências que pudessem confirmar a suposta prática de crimes contra as relações de consumo, tanto que o Parquet requereu a apreensão de certa quantidade de cada um dos combustíveis vendidos nos postos perten-centes aos pacientes, bem como a presença, durante o cumprimento da ordem, de fiscais da Agência Nacional do Petróleo – ANP e de profissionais do Depar-tamento de Química da Universidade Estadual de Londrina, para que pudessem analisar o conteúdo dos produtos arrecadados.

3. Desse modo, não se pode acoimar de ilícita a busca e apreensão em comento, primeiro porque tinha como finalidade apurar ilícitos outros, a par daqueles prati-cados em detrimento da ordem tributária, além do que, somente após o necessá-rio exame do que apanhado é que se poderá verificar se os crimes previstos na Lei nº 8.137/1990 eventualmente cometidos se enquadram ou não no art. 1º, para


o qual se exige a constituição definitiva do crédito tributário para a persecução penal, que, registre-se, sequer foi deflagrada no caso concreto.

BUSCA E APREENSÃO – APONTADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DE-CISÃO QUE AUTORIZOU A MEDIDA – MAGISTRADO QUE, FAZENDO MEN-ÇÃO AO REQUERIMENTO MINISTERIAL, APONTA A EXISTÊNCIA DE INDÍ-CIOS QUE RECOMENDAM O DEFERIMENTO DA CAUTELAR – NULIDADE NÃO CARACTERIZADA – DENEGAÇÃO DA ORDEM

1. Ao autorizar a busca e apreensão requerida pelo Ministério Público, o magis-trado responsável pelo feito destacou que o cabimento da medida teria sido devi-damente evidenciado ante o procedimento administrativo investigatório, frisando haver indícios de fraude nos registros de venda de combustível com a finalidade de sonegação fiscal.

2. Portanto, conquanto sucinta, a decisão judicial apresentou motivação suficien-te para o deferimento da busca e apreensão, especialmente diante da existência de elementos concretos, devidamente narrados no pedido feito pelo órgão minis-terial, a justificar a imprescindibilidade da medida.

3. Ordem denegada.”

Os impetrantes sustentam, em suma, que (a) é nula a decisão que de-cretou a medida cautelar de busca e apreensão, pois teria se fundado apenas em denúncia anônima, sem a realização de investigação prévia; (b) é inviável a persecução penal em crimes contra a ordem tributária antes da constituição definitiva do crédito tributário; (c) o decreto autorizativo da medida cautelar em questão é desprovido de fundamentação, pois “não apresentou qualquer funda-mento quanto à necessidade e conveniência da medida extrema, amparando-se em dispositivos genéricos de cunho incerto e vago, previsto no art. 240, § 1º, alíneas e e h”. Requerem a concessão da ordem, para que seja reconhecida a nulidade da busca e apreensão, determinando-se a devolução dos documentos apreendidos.

O pedido de liminar foi indeferido pelo então Relator, Min. Ayres Britto.

O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Londrina/PR prestou infor-mações.

Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela dene-gação da ordem.

É o relatório.

voto

O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator):


1. É pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ e do STF no sentido de não admitir a notícia-crime veiculada por meio de denúncia anônima, con-siderando que ela não é meio hábil para embasar, por si só, a instauração de in-quérito policial ou medidas restritivas de direitos fundamentais, como é o caso de busca e apreensão. Na jurisprudência do STJ: APn 300/ES, Corte Especial, de minha relatoria, DJ 06.08.2007; STJ, QO-NC 280/TO, Corte Especial, Min. Nilson Naves, DJ 05.09.2005; STJ, HC 119702/PE, 6ª T., Min. Jane Silva (De-sembargadora convocada do TJ/MG), DJe de 02.03.2009. Do STF, HC 98345, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Ac. Min. Dias Toffoli, 1ª T., DJe de 17.09.2010; HC 115773-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJe de 03.09.2014; RHC 120551, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., DJe de 28.04.2014; Inq 1957, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 11.11.2005. É ilustrativo, a pro-pósito, o acórdão da lavra do Ministro Celso de Mello, no Inq 1957, Tribunal Pleno, em cujo voto se lê:

“(a) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, eis que peças apó-crifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o crimen falsi, p. ex.);

(b) nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (disque-denúncia p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previa-mente, em averiguação sumária, com prudência e discrição, a possível ocorrên-cia de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo--se, assim, completa desvinculação desse procedimento em relação às peças apócrifas;

(c) o Ministério Público, de outro lado, independente da prévia instauração de inquérito policial, também pode formar a sua opinio delicti com apoio em outros elementos de convicção que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de sua autoria, desde que os dados informativos que são suporte à acusação penal não tenham, como único fundamento causal, documentos ou escritos anônimos.”

No caso, conforme destacado pelas instâncias anteriores, o Ministério Público estadual adotou medidas preliminares, com vistas a apurar a veracidade das informações contidas na denúncia anônima e nas mídias eletrônicas que a acompanhavam. Para tanto, expediu ofícios e analisou previamente o conteúdo das mídias apresentadas, conforme se vê do acórdão do STJ:


“Infere-se dos autos que, por meio de carta anônima acompanhada de mídias, encaminhada à Promotoria de Combate à Sonegação Fiscal, informou-se a su-posta prática de delitos contra a ordem tributária, contra a ordem econômica e contra as relações de consumo por parte do estabelecimento comercial Auto Posto Sanpetro Ltda.

Confira-se:

‘Sr. Promotor,

Encaminho para sua análise CD contendo banco de dados do Auto Posto Sanpetro. Referido banco de dados chegou até minhas mãos acidentalmente e trata-se do sistema de gerenciamento do posto. Acompanha o referido CD, um outro contendo o programa necessário para rodar o banco de dados.

Referido programa permite somente uma instalação.

Os dados contidos demonstram de forma clara a prática de sonegação fiscal e outros crimes.

É revoltante o que vem acontecendo em Londrina. A sonegação praticada pela maioria inviabiliza a competição, levando muitos a fecharem ou venderem seus estabelecimentos.

Soma-se à sonegação, a venda de combustível adulterado ou a venda de combustível que não corresponde à bandeira ostentada pelo posto.

Solicito providências’ (fl. 46).

De posse destas informações que, embora de autoria desconhecida, levantaram a suspeita sobre a suposta prática de condutas tipificadas como crimes pelo orde-namento jurídico pátrio, o órgão ministerial determinou a realização de diligên-cias preliminares para a averiguação da veracidade do conteúdo da declaração prestada e das respectivas mídias e, somente então, por meio de portaria, instau-rou procedimento para a investigação dos fatos:

‘PORTARIA

O Ministério Público do Estado do Paraná, através de sua Promotoria de Combate à Sonegação Fiscal – Área de Londrina, no uso de suas atribuições que lhe são conferidas por lei Considerando denúncia anônima, acompanhada de CDs noticiando ilícitos contra a ordem tributária, dentre outros, que estariam sendo praticados pelos proprietários do Auto Posto Sanpetro Ltda.

Considerando que nos CDs encaminhados, supostamente, há provas da prática de sonegação e de outros ilícitos pelos proprietários do referido estabelecimento, sendo necessário uma análise aprofundada no conteúdo dos mesmos.


Considerando, ainda, a existência de outras denúncias nesta Promotoria de Justiça e também junto ao Gaeco – Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado, referentes ao mesmo estabelecimento comercial ou a estabelecimentos diversos pertencentes à mesma família.

Considerando que a sonegação de impostos, a venda de combustível adulterado são práticas comuns no ramo de combustíveis e, além de constituírem crimes, inviabilizam a concorrência causando grande impacto sobre aqueles que trabalham honestamente, além de prejuízos aos próprios consumidores, resolve instaurar procedimento administrativo, que receberá o nº 32/2008.

Para tanto, proceda-se:

1) Ao registro e autuação do presente, com a celeridade necessária, anotando-se no livro próprio;

2) Encaminhamento à Assessoria Jurídica desta Promotoria para análise do conteúdo dos CDs com posterior elaboração de relatório;

3) Após, voltem os autos para análise.’ (fls. 44/45)

Na mesma esteira é o relatório elaborado pela Assessoria Jurídica da Procurado-ria-Geral de Justiça, do qual se extrai, com clareza, que providências preambu-lares foram empreendidas para confirmar as acusações noticiadas, sendo que so-mente após a obtenção de indícios suficientes que indicassem a prática criminosa iniciou-se a averiguação formal dos fatos:

‘Procedimento Investigatório Criminal (PFS) nº 32/2008 Esta Promotoria de Justiça recebeu em envelope lacrado, anônimo, acompanhado de carta anônima e 02 CDs – um contendo programa de instalação e outro contendo banco de dados referente ao estabelecimento comercial denominado Auto Posto Sanpetro., localizado na Avenida Dez de Dezembro, 1897, Londrina.

Após a instalação do programa e banco de dados em computador desta Promotoria de Justiça constatou-se que referido banco de dados seria utilizado na administração do posto de combustível e conteria diversos dados, tais como: volume de venda de combustível (álcool, gasolina e óleo diesel) por bomba diário, mensal e por períodos, registro diário dos encerrantes inicial e final, volume de combustível adquirido, vendido e em estoque, valores referentes as vendas de combustível, volume de combustível vendido (por dia) conforme encerrantes e conforme o caixa, dentre outros dados.

Inicialmente realizou-se levantamento junto ao Infoseg acerca da propriedade do referido posto, constatando-se que o estabelecimento pertence a Bruno Farah Santaella e Thiago Farah Santaella. As mesmas pessoas são também proprietárias dos estabelecimentos Auto Posto


Petrosan Ltda., localizado na Avenida Rio de Janeiro, 1111, Londrina e Auto Posto Gasosan Ltda., localizado na Rua Esperança, 200, Cambe. Constatou-se ainda que referidos estabelecimentos não possuem autorização da ANP para revenda de combustíveis (cf. já noticiado no Protocolo Interno nº 06/2008 – Gaeco).

Bruno e Thiago são filhos de Emílio Sérgio Santaella e de Beatriz Farah Santaella, os quais constam como proprietários do Auto Posto Carajás Ltda., localizado na Avenida Maringá, 277, Londrina, posto antigo na cidade em funcionamento desde 1980.

Diligenciando junto ao banco de dados desta Promotoria de Justiça, consta registrado o PI 105/2004 – referente ao transporte irregular de combustíveis – onde se apurava, dentre outros fatos, os crimes contra a ordem tributária constantes nos autos de infração nº 6409700-8, 6411999-0 – Auto Posto Petrosan Ltda.; autos de infração nºs 7170805-5 e 6409701-6 – Auto Posto Carajás. Referido procedimento foi arquivado em virtude do pagamento dos autos de infração com a consequente extinção da punibilidade.

Constam, ainda, os procedimentos nº 29/2008 – Auto Posto Sanpetro Ltda. e nº 30/2008 – Auto Posto Petrosan Ltda.; nos quais estão sendo acompanhados autos de infração lavrados contra referidas empresas.

Na sequência, passou-se a análise do conteúdo do banco de dados encaminhado anonimamente.’ (fls. 48/49).

Feito este introito, imperioso pontuar que a atividade persecutória criminal é exercida exclusivamente pelo Estado, a qual é dividida em uma fase pré-proces-sual e uma processual.

Na primeira, a cargo de órgãos estatais, dentre os quais a chamada Polícia Judi-ciária e o próprio Ministério Público, é que se realiza a averiguação do noticiado fato criminoso, colhendo-se os elementos probatórios essenciais à deflagração da segunda fase, na qual se desenvolve o processo penal com todas as garantias previstas ao acusado pela Constituição Federal.

[...]

Na hipótese em apreço, conforme se pode inferir dos documentos acostados à irresignação, o membro do Parquet que recebeu a denúncia anônima e os discos contendo dados da empresa de propriedade dos pacientes, tendo em vista a gra-vidade dos fatos nela contidos, teve a necessária cautela de efetuar diligências preliminares, consistentes na averiguação da veracidade das informações.

Constata-se, portanto, que a busca e apreensão em apreço não foi iniciada ex-clusivamente por notícia anônima, tendo em vista as diligências efetuadas pelo órgão ministerial buscando confirmá-las por meio da expedição de ofícios e aná-lise prévia do conteúdo das mídias, no exercício das atribuições e respectivas prerrogativas lhe são atribuídas pelo art. 129, incisos VI, VIII e IX, da Constituição


Federal, bem como pelos incisos I, II, IV, V e VII e § 2º do art. 8º da Lei Comple-mentar nº 75/1993.

Por esta razão, não se vislumbra na hipótese vertente nenhum impedimento para o deferimento da medida cautelar em questão, que restou fundamentado na exis-tência de indícios da prática de diversos delitos no âmbito das empresas perten-centes aos pacientes.”

2. Da mesma forma, não merece prosperar a alegação de ilegitimidade da persecução penal por ausência de constituição definitiva do crédito tribu-tário. De fato, a orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a persecução criminal nas infrações contra a ordem tributária exige a prévia constituição do crédito definitivo. Esse entendimento foi consolidado pela Sú-mula Vinculante nº 24, assim redigida: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

No caso, entretanto, a medida de busca e apreensão decretada não se restringia à investigação de crimes tributários, abarcando também infrações contra as relações de consumo e contra a ordem econômica. Eis o registro do STJ:

“Também não merece prosperar o argumento de que a inexistência de procedi-mento administrativo para a apuração de suposto débito fiscal implicaria a nuli-dade da busca e apreensão.

Isso porque nas investigações levadas a efeito pelo Ministério Público, vislum-brou-se a possibilidade de prática de crimes contra a ordem tributária e contra as relações de consumo.

A propósito, na conclusão do relatório elaborado pela Assessoria Jurídica da Procuradoria-Geral de Justiça, consignou-se que ‘além de infringir normas de caráter administrativo, há indícios contundentes da prática pelos proprietários do Auto Posto Sanpetro de crime contra a ordem tributária e contra as relações de consumo previstos na Lei nº 8.137/1990’ (fl. 56).

Desse modo, vê-se que a medida cautelar pleiteada pelo órgão ministerial não tinha por objetivo reunir documentos e provas referentes apenas a delitos contra a ordem tributária, mas também de obter evidências que pudessem confirmar a suposta prática de crimes contra as relações de consumo, tanto que o Parquet re-quereu a apreensão de certa quantidade de cada um dos combustíveis vendidos nos postos, bem como a presença, durante o cumprimento da ordem, de fiscais da Agência Nacional do Petróleo – ANP e de profissionais do Departamento de Química da Universidade Estadual de Londrina, para que pudessem analisar o conteúdo dos produtos arrecadados.

[...]

Assim, não se pode acoimar de ilícita a busca e apreensão em comento, primeiro porque tinha como finalidade apurar ilícitos outros, a par daqueles praticados


em detrimento da ordem tributária, além do que, somente após o necessário exame do que apanhado é que se poderá verificar se os crimes previstos na Lei nº 8.137/1990 eventualmente cometidos se enquadram no art. 1º, para o qual se exige a constituição definitiva do crédito tributário para a persecução penal, que, registre-se, sequer foi deflagrada no caso concreto.”

Portanto, não se podendo afastar de plano a hipótese de prática de outros delitos não dependentes de processo administrativo – já que demandaria o re-volvimento de fatos e provas – não há falar em nulidade da medida restritiva. É que, ainda que abstraídos os fatos objeto do administrativo fiscal, o inquérito e a medida seriam juridicamente possíveis. Nesse sentido: HC 95443, Rela- tor(a): Min. Ellen Gracie, 2ª T., DJe de 19-02-2010; RHC 120111, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., DJe de 31.03.2014; Rcl 17.641-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., DJe de 20.11.2014, este último assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO – ALEGADA OFENSA ÀS SÚMU-LAS VINCULANTES NºS 14 E 24 – CRIMES DIVERSOS DA LEI Nº 8.137/1990 – 1. O reclamante não figura sequer como acusado nas ações penais resultantes da interceptação telefônica, razão pela qual não há violação à Súmula Vinculante nº 14, que determina o acesso aos autos sigilosos apenas do investigado. 2. Na época do deferimento da interceptação telefônica, investigou-se o cometimento dos crimes de lavagem de dinheiro, falsidade ideológica, corrupção ativa, for-mação de quadrilha, além do crime contra a ordem tributária conexo. Por esse motivo, não há que se falar em violação da Súmula Vinculante nº 24, que exige a constituição definitiva do crédito tributário para a configuração do crime tribu-tário material. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

3. Não procede, ainda, a alegação de ofensa ao art. 93, IX, da Constitui-ção Federal. Conforme ressaltou a Procuradoria-Geral da República, “o Juízo processante, ao autorizar a busca e apreensão com fundamento no art. 240, § 1º, alíneas e e h, do Código de Processo Penal, frisou que o cabimento da medida cautelar encontrava-se suficientemente evidenciado ante o contido no procedimento investigatório, ressaltando a existência de indícios de fraude nos registros de venda de combustível com a finalidade de sonegação fiscal”, cir-cunstâncias narradas de forma pormenorizada no pedido formulado pelo Órgão ministerial (adotado por remissão), “a revelar a necessidade e a adequação da medida cautelar”. Nesse sentido, assim registrou o acórdão atacado:

“Ao autorizar a busca e apreensão requerida pelo Ministério Público, o magistra-do responsável pelo feito destacou que o cabimento da medida teria sido devi-damente evidenciado ante o procedimento administrativo investigatório, frisando haver indícios de fraude nos registros de venda de combustível com a finalidade de sonegação fiscal (fl. 75).

Portanto, conquanto sucinta, a decisão judicial apresentou motivação suficiente para o deferimento da busca e apreensão, especialmente diante da existência de


elementos concretos, devidamente narrados no pedido feito pelo órgão ministe-rial, a justificar a imprescindibilidade da medida.”

4. Diante de todo o exposto, denego a ordem de habeas corpus. É o voto.

segunDa turma extrato De ata

Habeas Corpus nº 107.362

Proced.: Paraná

Relator: Min. Teori Zavascki

Pacte.(s): Emilio Sergio Santaella

Pacte.(s): Beatriz Farah Santaella

Pacte.(s): Thiago Farah Santaella

Pacte.(s): Bruno Farah Santaella

Impte.(s): Walter Barbosa Bittar e outro(a/s)

Coator(a/s)(es): Tribunal de Justiça do Estado do Paraná

Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justiça

Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Mi-nistro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.02.2015.

Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Se-nhores Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira.

Ravena Siqueira Secretária

Assunto Especial – Ementário


11779 – Crime contra a ordem tributária – art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/1990 – irretroatividade da Lei Penal – art. 5º, XL, CF – ausência de prequestionamento – Súmulas nºs 282 e 356 do STF

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Crime contra a ordem tributária. Art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/1990. Irretroatividade da Lei Penal. Art. 5º, XL, CF. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356 do STF. Repercussão geral não examinada em face de outros fundamentos que obstam a admissão do apelo extremo. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-RE-Ag 808.618 – Paraíba – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 23.06.2015)

Transcrição RET• Constituição Federal:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”• Lei nº 8.137/1990:“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.04.2000)I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qual-quer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;”• Súmula do Supremo Tribunal Federal:“282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.[...]356 – O ponto omisso da decisão, sôbre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

11780 – Crime contra a ordem tributária – art. 335, § 2º – RISTF“Embargos de declaração nos embargos de divergência nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Embargos recebidos como agravo regimental. Art. 335, § 2º, RISTF. Processual penal. Crime contra a ordem tributária. Ausência de impugnação específica da decisão agravada. Súmula nº 287/STF. Ausência de demonstração objetiva do dissen-so jurisprudencial. Mera referência às razões anteriormente apresentadas. A sucessiva interposição de recursos contrários à jurisprudência consolidada pelo pretório excelso configura abuso do direito de recorrer. Precedentes. Caráter protelatório do recurso. Determinada a certificação do trânsito em julgado com a consequente baixa imediata dos autos. Agravo regimental desprovido.” (STF – EDcl-ED-EDcl-AgRg-RE-Ag 744.445 – São Paulo – Plen. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 22.10.2015)

Transcrição RETSúmula do Supremo Tribunal Federal:“287 – É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”

11781 – Crime contra a ordem tributária – direito internacional público – extradição execu-tória – governo da Espanha – sonegação fiscal – art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/1990 – regularidade formal do pedido – dupla tipicidade – competência da justiça espanhola – princípio da territorialidade

“Direito internacional público. Extradição executória. Governo da Espanha. Sonegação fiscal. Art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/1990. Regularidade formal do pedido. Dupla tipicidade. Competência da justiça espanhola. Princípio da territorialidade. Ausência de prescrição em ambos os ordenamen-

72 �� RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

tos legais. Conversão da pena de multa em prisão. Impossibilidade. Questão afeta à soberania es-tatal. Extradição deferida. 1. A extradição pressupõe o cumprimento dos requisitos legais extraídos por interpretação a contrario sensu do art. 77 da Lei nº 6.815/1980; vale dizer, defere-se o pleito se o caso sub examine não se enquadrar em nenhum dos incisos do referido dispositivo e restarem ob-servadas as disposições do tratado específico. 2. In casu, o extraditando foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão, pela prática do crime de sonegação fiscal, que restou acres-cida de 5 (cinco) meses por conta do inadimplemento da pena de multa, e que restou parcialmente cumprida entre 11.04.2011 e 08.06.2012, resultando o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses a cum-prir. 3. O pedido atende ao disposto no Tratado de Extradição firmado entre a Espanha e o Brasil (Decreto nº 99.340/1990), há indicações seguras sobre locais, datas, natureza e circunstâncias dos fatos. 4. A omissão de declarações ao fisco espanhol, objetivando a supressão de tributos, corres-ponde ao crime de sonegação fiscal tipificado no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/1990, satisfazendo a exigência da dupla incriminação, que prescinde da absoluta identidade entre os tipos penais (EXT 1.283, Relator o Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe de 17.04.2014 e EXT 908, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 19.11.2004). 5. A ausência de cópia do inteiro teor da sentença condenatória e da certidão do tempo de pena a cumprir não impede a análise do pedido de extradição quando emergem da parte dispositiva da sentença informações seguras sobre o tempo de prisão cumprido e a cumprir. 6. A inexistência de comprovação dos marcos interruptivos do curso prescricional não impossibilita verificar a inocorrência da causa extintiva da pena, mercê de o art. 133 do Código Pe-nal espanhol dispor que o prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir do trânsito em julgado da sentença, ocorrido em 02.02.2011; ou seja, entre o marco inicial e a presente data não transcorreu o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na legislação espanhola. Precedentes: EXT 1305, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., DJe de 23.10.2014, e EXT 576, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 01.10.1993. 7. A prescrição também não se deu segundo a lei brasileira, que prevê o prazo prescricional de 8 (oito) anos (CP, art. 109, inc. IV) para a pena superior a 2 (dois) anos e não excedente a 4 (quatro) anos. 8. A alegada prescrição da pretensão punitiva é impertinente, por-quanto se trata de sentença penal transitada em julgado, vale dizer, de questão afeta à prescrição da pretensão executória. 9. A ausência de legislação a respeito da competência do Estado requerente para o processo e julgamento não tem relevância em face do princípio da territorialidade, aplicável em se tratando de prática delituosa contra o seu fisco (EXT 1094, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe de 25.04.2009, e EXT 1077, Relª Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 03.08.2007). 10. A pena foi fixada em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses e o paciente cumpriu pouco mais de 1 (um) ano e 1 (um) mês – entre 11.04.2011 e 08.06.2012 –, remanescendo o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses, por isso que não incide o óbice à extradição previsto no item 2 do art. II do Tratado bilateral (‘Artigo II – [...] 2) Se a extradição for solicitada para execução de uma sentença, será necessário que a parte da pena ainda não cumprida seja superior a um ano’). 11. A impossibilidade da conversão da pena de multa em prisão em decorrência de seu descumprimento é questão não afeta à jurisdição brasileira, sob pena de afronta à soberania do Estado na regulação de seus institutos penais, conforme sustenta-do no parecer ministerial à luz do precedente firmado na EXT 542, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de 20.03.1992, o qual se aplica, mutatis mutandis, ao presente caso, valendo destacar da ementa do julgado, in verbis: ‘A questão do reconhecimento, ou não, da ficção jurídica do crime continua-do, traduz – enquanto expressão da benignidade estatal no tratamento jurídico-penal das infrações múltiplas cometidas pelo mesmo agente – opção legislativa peculiar ao ordenamento jurídico de cada Estado. Nesse contexto, não se pode impor, no plano das relações extradicionais entre Estados soberanos, a compulsória submissão da parte requerente ao modelo jurídico de aplicação das pe-nas vigente no âmbito do sistema normativo do Estado a quem a extradição é solicitada. O Brasil, consequentemente, não pode, a pretexto de deferir o pedido extradicional, impor, à observância necessária dos demais países o seu modelo legal que, consagrando o instituto da unidade fictícia do crime continuado, estipula regras concernentes à aplicação da pena. A impossibilidade de o Estado brasileiro impor, mediante ressalva, ao Estado requerente, a aceitação de institutos peculiares ao direito penal positivo do Brasil – tal como se dá em relação ao fenômeno jurídico da continuidade delitiva – deriva da circunstância de que, em assim agindo, estaria a afetar a própria integridade da soberania estatal da parte requerente. A força da importação de critérios ou de institutos penais não se legitima em face do Direito da Gentes e nem à luz de nosso próprio sistema jurídico. Cabe, as-sim, à Justiça do Estado requerente, reconhecer soberanamente – desde que o permita a sua própria

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legislação penal – a ocorrência, ou não, da continuidade delitiva, não competindo ao Brasil, em obséquio ao princípio fundamental da soberania dos Estados, que rege as relações internacionais, constranger o Governo requerente a aceitar um instituto que até mesmo o seu próprio ordenamento jurídico positivo possa rejeitar.’ 12. O Estado requerente deverá firmar o compromisso de descon-tar da pena o tempo de prisão do extraditando no território brasileiro para fins de extradição (EXT 1211/República Portuguesa, Relª Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24.03.2011; EXT 1214/EUA, Relª Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 06.05.2011; EXT 1226/Reino da Espanha, Relª Min. Ellen Gracie, 2ª T., DJ de 01.09.2011). 13. Pedido de extradição deferido.” (STF – EXT 1.375 – Distrito Federal – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 25.08.2015)

Transcrição RETLei nº 8.137/1990:“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.04.2000)I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;”

11782 – Crime contra a ordem tributária – extradição fundada em promessa de reciprocidade – sonegação fiscal – atendimento dos requisitos formais – dupla tipicidade e punibilidade – inexistência de prescrição em ambos os ordenamentos jurídicos – deferimento

“Extradição fundada em promessa de reciprocidade. Crime contra a ordem tributária. Sonegação fiscal. Atendimento dos requisitos formais. Dupla tipicidade e punibilidade. Inexistência de pres-crição em ambos os ordenamentos jurídicos. Deferimento. 1. A falta de tratado de extradição entre o Brasil e a República Federal da Alemanha não impede o atendimento da demanda, desde que o requisito da reciprocidade seja atendido mediante pedido formalmente transmitido por via diplo-mática. Precedentes. 2. Por força do sistema de contenciosidade limitada consagrado no Estatuto do Estrangeiro (art. 85, § 1º) e placitado pela jurisprudência desta Corte, compete ao Supremo Tribunal Federal exclusivamente o exame dos pressupostos formais do pedido de extradição. Precedentes. 3. O crime de sonegação fiscal previsto na legislação penal alemã (art. 370 do Código Penal ale-mão) encontra correspondência no tipo penal do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990 (art. 77, II, da Lei nº 6.815/1980). Precedentes. 4. Extradição deferida.” (STF – EXT 1.363 – Distrito Federal – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 10.03.2015)

11783 – Crime contra a ordem tributária – prescrição da pretensão punitiva estatal não consu-mada – crime de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/1990)

“Recurso ordinário em habeas corpus. Constitucional. Penal. Prescrição da pretensão punitiva es-tatal não consumada. Crime de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/1990). Consumação do delito com a constituição definitiva do crédito tributário, que é o termo a quo para a contagem do prazo pres-cricional. Inteligência da Súmula Vinculante nº 24/STF. Precedentes. Tese de que a observância da Súmula Vinculante em questão importaria, no caso concreto, interpretação judicial mais gravosa da Lei de regência. Não ocorrência. Verbete que representa tão somente a consolidação da jurispru-dência da Corte a respeito do tema. Recurso ordinário ao qual se nega provimento. 1. Não prospera a tese do recorrente de que a observância do Enunciado da Súmula Vinculante nº 24, no caso concreto, importaria interpretação judicial mais gravosa da Lei de regência. A Súmula Vinculante em questão é mera consolidação da jurisprudência da Corte, que, há muito, tem entendido que ‘a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição’ (HC 85.051/MG, 2ª T., Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 01.07.2005). 2. Pretensão de afastar o consolidado entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal para fazer prevalecer a consumação da prescrição, que, à luz do entendimento susomencionado, não se efetivou, pois, entre os marcos interruptivos (CP, art. 117) verificados, não transcorreu prazo superior a 8 (oito) anos, lapso temporal necessá-rio a sua consumação (CP, art. 109, inciso IV), considerando-se a pena concretamente aplicada. 3. Recurso ao qual se nega provimento.” (STF – RO-HC 122.774 – Rio de Janeiro – 1ª T. – Rel. Min. Dias Toffoli – J. 19.05.2015)

Transcrição RETLei nº 8.137/1990:

74 �� RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.04.2000)I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qual-quer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.”

11784 – Crime contra a ordem tributária – sonegação fiscal – omissão, obscuridade ou contra-dição no acórdão embargado – inexistência

“Penal e processual penal. Embargos de declaração no recurso ordinário em habeas corpus. Sone-gação fiscal. Omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado. Inexistência. Sonega-ção fiscal. Trancamento da ação penal. Excepcionalidade. Negativa de autoria. Análise de fatos e de provas. Vedação. Extinção da punibilidade do agente não verificada. Embargos de declaração desprovidos. 1. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes: HC 101.754, 2ª T., Relato-ra a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24.06.2010; HC 92.959, 1ª T., Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 11.02.2010. 2. A negativa de autoria do delito não é aferível na via do writ, cuja análise se encontra reservada aos processos de conhecimento, nos quais a dilação probatória tem espa-ço garantido. Precedentes: HC 114.889-AgR, 1ª T., de que fui Relator, DJe de 24.09.2013; HC 114.616, 2ª T., Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 17.09.2013. 3. O pagamento integral do crédito tributário constitui causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003. Precedentes: HC 84.965, 2ª T., Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11.04.2012; HC 93.351, 2ª T., Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 01.07.2009; HC 89.794, 2ª T., Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 10.08.2007. 4. In casu, o paciente não efetuou o pagamento do crédito tributário, mas apenas contratou seguro-garantia como tentativa de assegurar o seu futuro adimplemento. Assim, não operou-se a extinção de sua punibilidade. 5. Destarte, verifi-ca-se que a defesa pretende o mero rejulgamento da causa, ao invés de indicar os vícios ensejadores dos aclaratórios. 6. Embargos de declaração desprovidos.” (STF – EDcl-RO-HC 117.173 – Distrito Federal – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 06.05.2014)

Parte Geral – Doutrina

Considerações sobre o Regime de Cobrança Administrativa Especial da Portaria RFB nº 1�265/2015

VICTOR HUGO MARCÃO CRESPOGraduado em Direito pela FGV Direito (São Paulo), Advogado do BMA – Barbosa, Mussnich Aragão Advogados.

RESUMO: O objetivo do presente artigo é compreender o alcance das sanções previstas na Portaria RFB nº 1.265/2015, notadamente para investigar se a normativa da Receita Federal é um compilado da legislação vigente ou se, ao contrário, as suas previsões revelam restrições de direitos sem a necessária correspondência legal.

PALAVRAS-CHAVE: Cobrança administrativa especial; Portaria RFB nº 1.265/2015.

SUMÁRIO: Introdução; A Portaria nº 1.265/2015; a) Exclusão de programas de parcelamento (incisos II, III e IV); b) Exclusão do Simples Nacional (inciso V); c) Encaminhamento ao Ministério Público de representação fiscal para fins penais por crime de sonegação fiscal (incisos VI e VII); d) Arrolamento de bens (inciso IX); e) Exclusão de benefícios e incentivos fiscais federais concedidos ao sujeito passivo (inciso XIV); Conclusão.

INTRODUÇÃO

É sabido que o Brasil atravessa um cenário político-econômico desfavo-rável. As estimativas oficiais apontam um diagnóstico econômico preocupante de estagflação, desemprego, perda de confiança do investidor e do consumidor e déficits nas contas públicas.

Nesse contexto, o Governo Federal vem promovendo um conjunto de reformas destinadas a reequilibrar as contas públicas, tanto por meio da re-dução de despesas como pelas iniciativas que geram novas fontes de receitas. Exemplos não faltam.

Entre as iniciativas tendentes a aumentar as receitas federais, destacam-se a majoração da CSLL para as instituições financeiras (MP 675/2015), o restabe-lecimento de PIS/Cofins sobre as receitas financeiras (Decreto nº 8.426/2015), o aumento da tributação de IR sobre os juros sobre capital próprio (MP 694/2015), o aumento do IR sobre ganho de capital auferido por pessoa física na alienação de bens e direitos (MP 692/2015) e a volta da CPMF (PEC 140/2015).

Por sua vez, as políticas anunciadas pelo Governo para a contenção de despesas envolvem corte de ministérios e cargos comissionados, redução de in-vestimentos em saúde e educação, suspensão de concursos públicos, adiamen-

76 ��RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA

to de reajuste aos servidores públicos e mitigação de direitos trabalhistas (como o seguro-desemprego e o abono salarial – Lei nº 13.134/2015).

Há, ainda, um terceiro conjunto de iniciativas que só recentemente se tornou de primordial relevância na atuação do Poder Público. Tratam-se das medidas de fomento à eficiência na fiscalização e na arrecadação de tributos.

É justamente sob a justificativa de “aprimorar a eficiência na arrecada-ção tributária”1 que a Receita Federal promulgou, no último dia 4 de setembro, a Portaria RFB nº 1.265/2015 (“Portaria”), também conhecida como o Regi-me de “Cobrança Administrativa Especial” no âmbito da Receita Federal do Brasil. Em breve síntese, trata-se de um conjunto de sanções a serem aplicadas àqueles contribuintes com débitos tributários federais exigíveis no valor igual ou superior a dez milhões de reais que, intimados, não regularizarem as suas pendências fiscais.

No entendimento da autoridade fiscal, a normativa em comento “nada mais fez do que explicitar a legislação já existente”. Ou, em outras palavras, a Portaria nº 1.265/2015 apenas consolidou a legislação esparsa sobre as sanções aplicáveis aos devedores de débitos tributários.

Não parece ser esta, porém, a interpretação unânime da comunidade jurídica2.

Nesse contexto, o objetivo do presente artigo é compreender o alcance das sanções previstas na Portaria RFB nº 1.265/2015, notadamente para investi-gar se a normativa da Receita Federal é um compilado da legislação vigente ou se, ao contrário, as suas previsões revelam restrições de direitos sem a necessá-ria correspondência legal.

Em nosso entendimento, as disposições previstas na portaria estão eiva-das de graves inconstitucionalidades e ilegalidades, na medida em que estabe-lecem um conjunto de restrições à livre iniciativa empresarial, cuja constitucio-nalidade já seria discutível se introduzidas pela via legal, quanto mais por meio de portaria.

A PORTARIA Nº 1.265/2015

A leitura do art. 1º da Portaria já revela que as disposições da portaria não se limitam a consolidar a legislação vigente.

1 Conforme o seu art. 1º, o objetivo do sistema é “aprimorar os procedimentos de recuperação de créditos tributários (CT) e, consequentemente, promover o aumento e a sustentação da arrecadação dos tributos federais”.

2 Para alguns, a portaria introduz no ordenamento jurídico graves restrições à livre iniciativa das empresas à margem da lei, razão pela qual o seu teor está eivado de inconstitucionalidade.

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��77

Diz o art. 1º, § 1º, que “a cobrança administrativa especial abrange, obrigatoriamente, os CT que estejam na condição de exigíveis, cujo somatório, por sujeito passivo, seja igual ou maior que R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais)”.

O objetivo é determinar o âmbito de aplicação das medidas ali previstas, apontando que o seu alcance é o contribuinte que possui débitos tributários federais com exigibilidade ativa e montante superior a dez milhões de reais (art. 1º, § 1º). É dizer, portanto, que as suas disposições não podem ser invo-cadas pela Fazenda Pública de outros entes federativos para a cobrança de créditos tributários, tampouco estão aptas a amparar débitos tributários com exigibilidade suspensa (art. 151 do CTN) ou em valor inferior a dez milhões. Daí já surge a primeira questão: se todas as medidas sancionadoras previstas na portaria já se encontravam previstas em lei e à disposição das autoridades fiscais, por que a limitação de valor mínimo?

O mesmo há de se questionar em relação ao art. 1º, § 2º, in verbis: “A unidade da RFB poderá incluir na cobrança administrativa especial outros CT que não se enquadrem nos critérios definidos no § 1º”.

Como se pode ver, esse dispositivo outorga a possibilidade de as unida-des da Receita Federal estabelecerem a seu exclusivo critério outras hipóteses de enquadramento no regime de cobrança administrativa especial, cuja con-sequência é a aplicação do conjunto de sanções ali previsto. Não há qualquer parâmetro a ser seguido pela autoridade fiscal: a inclusão de créditos tributários no regime é discricionária e pode ser modificada a qualquer tempo.

Aqui surge a segunda indagação: Se a autoridade fiscal já tinha à sua disposição todas as medidas previstas no art. 2º da Portaria para a cobrança de créditos tributários, então qual a razão de se outorgar à Receita Federal a pos-sibilidade de estabelecer outros critérios de subsunção ao regime de cobrança especial?

A propósito, em nossa opinião, semelhante delegação genérica de com-petência mostra-se eivada de inconstitucionalidade. Primeiro, porque introduz a possibilidade de sistemas não isonômicos de cobrança fiscal, o que não se coaduna com o art. 5º da Carta Constitucional. Segundo, porque a inclusão no regime de cobrança especial administrativa traz um conjunto de graves restri-ções à livre iniciativa (art. 1º, IV, art. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da CF), cuja constitucionalidade já seria discutível se introduzidas pela via legal, quan-to mais por meio de atos normativos exclusivos da Receita Federal e totalmente discricionários.

Idêntica ressalva cabe ao disposto no art. 2º, § 1º, que prevê: “Além das medidas de que trata o caput, a Unidade da RFB poderá adotar outros proce-


dimentos, inclusive a inserção do sujeito passivo e, no caso de pessoa jurídica, dos respectivos sócios e responsáveis em programa especial de fiscalização”.

Feitas essas considerações iniciais, vejamos o teor das medidas previstas no art. 2º da Portaria.

Prevê o art. 2º que o sujeito passivo será intimado para regularizar os créditos tributários abrangidos pela cobrança administrativa especial. Não regu-larizando as suas pendências junto à Receita Federal, a portaria determina que sejam aplicadas as sanções ali previstas.

Da leitura do referido dispositivo já se pode perceber que a não regulari-zação dos créditos tributários sujeitos ao regime de cobrança especial pode pro-vocar consequências devastadoras para o exercício da atividade das empresas.

De todo modo, há de se reconhecer que algumas das medidas previstas de fato encontram idêntico amparo em legislação esparsa, limitando-se a porta-ria a reproduzir os seus termos. É o caso: (i) do inciso I – inscrição do sujeito pas-sivo no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Fede-ral (Cadin), o que de fato inviabiliza a realização de operações com instituições públicas e a concessão de incentivos fiscais (cf. art. 6º da Lei nº 10.522/2002); (ii) do inciso XII – não liberação de recursos/empréstimos por parte de bancos públicos (cf. art. 6º, I, da Lei nº 10.522/2002); (iii) do inciso XIX – lançamento de ofício de multa de 50% sobre o valor do pagamento mensal do tributo deter-minado sobre base de cálculo estimada que deixou de ser efetuado (cf. art. 44, II, b, da Lei nº 9.430/1996); (iv) do inciso XXV – encaminhamento do débito para a inscrição em dívida ativa com o acréscimo de 20% e o ajuizamento do executivo fiscal (cf. arts. 1º e seguintes da Lei nº 6.830/1990 c/c o art. 1º do Decreto nº 1.025/1969); (v) do inciso XVIII – representação para interposição de medida cautelar fiscal, caso o sujeito passivo se enquadre em uma das hipóteses previstas no art. 2º da Lei nº 8.397/19923.

Entretanto, em outras hipóteses, entendemos que a portaria introduz no-vas sanções que não encontram respaldo legal, razão pela qual são plenamen-te inconstitucionais. Dada a limitação espacial, apresentaremos considerações individuais acerca de cinco de tais medidas, as quais consideramos as mais gravosas para a generalidade das empresas4. Senão, vejamos.

a) excLusão De programas De parceLamento (incisos ii, iii e iv)A hipótese prevista no art. 2º, incisos II, III e IV, trata da exclusão do su-

jeito passivo de programas de parcelamento fiscal (Refis, Paes e Paex), prevendo a exigibilidade imediata da totalidade do débito confessado e não pago, bem

3 Há, ainda, aquela prevista nos incisos XXIV, aplicável somente para as entidades desportivas profissionais de futebol (cf. arts. 4º e 18 da Lei nº 13.155/2015).

4 Sem prejuízo de outras igualmente relevantes para setores específicos, como é o caso dos incisos XXII, XIII e XXIV.


como a devida inclusão dos acréscimos legais em relação à parte ainda não quitada.

É dizer, portanto, que a simples condição de o sujeito passivo ter débitos exigíveis acima de 10 milhões de reais (ou em quaisquer outras hipóteses que a Receita Federal decidir, a teor do art. 1º, § 2º, da Portaria) já autoriza a sua exclusão dos referidos programas de parcelamento – ainda que tenham sido cumpridas todas as formalidades de adesão e as parcelas estejam sendo regu-larmente adimplidas. E pior: sem possibilitar qualquer exercício do direito de defesa por parte do contribuinte excluído.

Ocorre que nenhuma das legislações dos parcelamentos em questão au-toriza a rescisão de programa de parcelamento pela mera existência de débitos exigíveis perante a Receita Federal. Nem poderia, pois revelaria verdadeira san-ção política destinada a coagir ao pagamento de tributo, prática reiteradamente censurada pela jurisprudência pátria5.

Evidente, portanto, que a portaria inova na ordem jurídica ao instituir novas causas de exclusão dos programas de parcelamento.

b) excLusão Do simpLes nacionaL (inciso v)Prevê o art. 2º, V, da Portaria como sanção ao contribuinte com débitos

sujeitos ao regime de cobrança especial administrativa a sua exclusão do Sim-ples Nacional, supostamente autorizada pelo art. 17, V, da LC 123/2006.

O art. 17 da LC 116/2003 inaugura a seção “Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional”, prevendo a impossibilidade de sujeição ao Simples Na-cional daquelas pessoas jurídicas que possuam débitos exigíveis junto ao INSS ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal.

Ocorre, no entanto, que tal disposição trata das vedações ao ingresso no Simples Nacional, não de exclusão do regime.

É sabido que a Lei Complementar nº 123/2006 estabelece os requisitos para enquadramento da pessoa jurídica no regime tributário simplificado6. Pre-vê, também, as hipóteses de exclusão do Simples Nacional. É o caso da pessoa jurídica que se enquadre em qualquer das vedações constantes no art. 3º, § 4º,

5 Há, inclusive, diversos entendimentos sumulados do Tribunal Supremo sobre o tema: Súmula nº 70 (É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo), Súmula nº 323 (É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos) e Súmula nº 547 (Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais).

6 Além do limite de faturamento anual, não se admite o benefício, por exemplo, àquelas pessoas jurídicas de cujo capital participe outra pessoa jurídica, que tenham filial fora do país ou que sejam constituídas sob a forma de sociedade anônima (art. 3º, § 4º).


da LC 123/2006 (art. 3º, § 6º), que ultrapasse o limite máximo de faturamento anual (art. 3º, § 10) e nas hipóteses previstas no art. 29 da LC 123/20067.

Entretanto, nenhum dispositivo legal autoriza a exclusão do Simples Na-cional tão somente pela existência de débitos em aberto, tal como feito pelo art. 2º, V, da Portaria. Não é esse o conteúdo do art. 17 da LC 123/2006, que, repita-se, trata das vedações ao ingresso no regime simplificado.

Nesses termos, evidente que a portaria inova na ordem jurídica, instituin-do nova causa de exclusão do Simples sem amparo legal.

c) encaminhamento ao ministério púbLico De representação fiscaL para fins penais por crime De sonegação fiscaL (incisos vi e vii)

Prevê o art. 2º, inciso VII, da Portaria como sanção a propositura de re-presentação fiscal para fins penais junto ao Ministério Público pela prática do crime de sonegação fiscal, com fundamento no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. Esse dispositivo afirma ser crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Em outras palavras, a portaria afirma que a existência de débitos tributá-rios exigíveis é suficiente para a tipificação do crime de sonegação fiscal pre-visto na Lei nº 8.137/1990. Equipara, assim, a inadimplência tributária à prática de sonegação fiscal.

Entretanto, não há como se admitir que tais conceitos sejam sinônimos. A inadimplência é a simples falta de pagamento de tributo. O que a diferencia da sonegação fiscal é a intenção (dolo) de omitir, fraudar o Fisco, a má-fé de ocul-tar a existência de operação tributável para reduzir o pagamento de tributos. É nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça8.

Ao equiparar tais conceitos, a Receita Federal presume que toda inadim-plência é dolosa e fraudulenta, a merecer a sanção penal.

Ocorre, no entanto, que a legislação penal estabelece como regra geral que a prática de “crime” depende da comprovação de dolo do autor (art. 18, pa-

7 Prática de infrações como falta de comunicação de exclusão obrigatória, embaraço à fiscalização, interposição de pessoas, inaptidão, comércio de mercadoria contrabandeada, falta de escrituração fiscal, omissão reiterada da folha de pagamento da empresa.

8 “10. A conduta de deixar de pagar tributo, por si só não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, mas não paga o tributo, não comete crime, mas mero inadimplemento. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude, que na espécie, consubstanciou-se em omissão de receitas na declaração de renda firmada pelo agravante.” (AgRg-REsp 1158834/ES, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 19.02.2013, DJe 01.03.2013)


rágrafo único, do Decreto-Lei nº 2.848/1940)9. E dolo jamais se presume: a sua ocorrência deve ser objeto de prova inequívoca por parte da autoridade fiscal.

Nesse contexto, não basta que o autor pratique o fato jurídico descrito no tipo penal: para que a conduta seja objeto da sanção penal, é de rigor a verificação da culpabilidade (dolo, má-fé) do agente. Tão somente se restar de-monstrado a intenção fraudulenta do agente é que se poderá imputar o crime de sonegação fiscal. É justamente no elemento subjetivo da conduta que se diferencia o inadimplemento da sonegação.

A prevalecer a letra da portaria, está-se a presumir o dolo do contribuin-te! Exatamente o oposto da garantia constitucional prevista no art. 5º, LVII.

Nesse contexto, resta claro que a portaria inova na ordem jurídica, pre-sumindo a má-fé do contribuinte em débito com a Receita Federal ao equiparar o inadimplemento à sonegação fiscal.

D) arroLamento De bens (inciso ix)Prevê a portaria a aplicação das medidas de arrolamento de bens e direi-

tos para acompanhamento do patrimônio do sujeito passivo (inciso IX), citando como fundamento os arts. 64 e 64-A da Lei nº 9.532/1997. Pela letra da portaria pode-se concluir que o arrolamento de bens será aplicado sempre que o sujeito passivo se enquadrar no referido regime.

Ocorre, no entanto, que a Lei nº 9.532/1997 não autoriza o procedi-mento de arrolamento de bens e direitos tão somente pela existência de débitos exigíveis em qualquer hipótese. A rigor, o arrolamento somente poderá se dar se o valor dos créditos tributários do sujeito passivo for superior a 30% de seu patrimônio conhecido (cf. art. 64, caput, da Lei nº 9.532/1997).

O parâmetro legislativo é o patrimônio conhecido do contribuinte, não o valor do crédito tributário. Cabe ao Fisco, portanto, comprovar que as dívidas fiscais superam 30% do patrimônio conhecido do contribuinte, dando causa ao procedimento específico de acompanhamento patrimonial do sujeito passivo.

Ao fazer referência apenas ao arrolamento de bens como sanção apli-cável àqueles sujeitos passivos com débitos sujeitos à cobrança administrativa especial e independente do patrimônio conhecido do contribuinte, temos que a portaria está inovando na ordem jurídica e estabelecendo nova hipótese de arrolamento de bens.

e) excLusão De benefícios e incentivos fiscais feDerais conceDiDos ao sujeito passivo (inciso xiv)O art. 2º, XIV, prevê a exclusão de benefícios e incentivos fiscais federais

concedidos ao sujeito passivo como consequência da ausência de regularidade

9 “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”


fiscal, com base no disposto no art. 60 da Lei nº 9.069/1995. Por sua vez, diz o art. 60 da Lei nº 9.069/1995 que a concessão ou o reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal federal está condicionado à comprovação pelo contribuinte de sua regularidade fiscal.

Como se pode ver, a legislação condiciona a concessão ou o reconhe-cimento de incentivos fiscais à comprovação de regularidade fiscal. Nada diz em relação ao momento posterior, qual seja, do aproveitamento/fruição de tal crédito.

E, na linha da jurisprudência do STJ, se foi exigida a CND no momento da concessão do incentivo fiscal, eventual ausência de regularidade fiscal posterior não tem o condão de excluí-lo10. É tão somente esse o alcance do art. 60 da Lei nº 9.069/1995.

Nesse contexto, logo se vê que a portaria não se ateve ao enunciado do art. 60 da Lei nº 9.069/1995 e acabou inovando na ordem jurídica.

CONCLUSÃO

A Portaria RFB nº 1.265/2015 trouxe um conjunto de sanções destinadas a “aprimorar os procedimentos de recuperação de créditos tributários” federais.

Não obstante algumas das medidas propostas de fato encontrarem cor-respondência com a legislação vigente, não há como sustentar que a portaria tão somente consolida a legislação tributária aplicável ao mau pagador de tri-butos. As iniciativas tratadas no capítulo anterior exemplificam algumas das situações em que o Poder Executivo inovou na ordem jurídica para restringir direitos dos contribuintes, em nítido viés de instituir sanções políticas para co-agir os entes privados ao pagamento de tributo – não obstante a firme jurispru-dência pátria afastando a constitucionalidade das sanções políticas em matéria tributária, inclusive com precedente do STF em controle concentrado de cons-titucionalidade11.

Com efeito, as sanções previstas na portaria violam ou restringem diver-sos princípios constitucionais que sequer poderiam ser modificados por emenda constitucional (art. 60, § 4º, IV, da CF), quanto menos por portaria. É o caso: (i) do direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, da CF); (ii) da livre iniciativa (art. 170, parágrafo único, da CF); (iii) da razoabilidade e proporcionalidade (art. 5º, LIV, da CF); (iv) da legalidade (art. 5º, II, da CF); (v) da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF); (vi) do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da

10 REsp 1041237/SP, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, J. 28.10.2009, DJe 19.11.2009; REsp 839.116/BA, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 21.08.2008, DJe 01.10.2008; REsp 859.119/SP, 6ª T., Relª Min. Eliana Calmon, J. 06.05.2008, DJe 20.05.2008.

11 ADI 173, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 25.09.2008, Publ. 20.03. 2009.


CF); (vii) da ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV, da CF). Ademais, as suas disposições presumem a má-fé do contribuinte em fraudar a legislação tribu-tária, desconsiderando a complexidade e subjetividade inerente às múltiplas interpretações do ordenamento tributário. Escancaram a visão fazendária de que inadimplência e sonegação são sinônimos.

Em um momento de crise econômica e imperiosa necessidade de ree-quilíbrio das contas públicas, seria de se esperar formas de aproximação entre o Fisco e os contribuintes, de forma a reconhecer as dificuldades e partilhar os esforços. Por sua vez, algumas medidas, como a Portaria RFB nº 1.265/2015, vão justamente de encontro a essa aproximação: instituem um regime de terror ao contribuinte, com sanções que inviabilizam por completo qualquer ativi-dade empresarial, colocando os contribuintes como vilões da situação atual, sendo que na verdade estes são as “galinhas de ouro” do sistema, aproveitando a analogia do Professor Quiroga12. E o final dessa história já sabemos: diz a fábula, tão antiga e ao mesmo tempo tão atual, que, por excesso de ambição e ganância, o fazendeiro acabou matando a galinha dos ovos de ouro...

12 Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2015/09/1678754-os-ovos-de-ouro-e-os-impostos.shtml>.


Base de Cálculo do ITBI

KIYOSHI HARADA1

Jurista. Acadêmico, Titular da Cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da Cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Acade-mia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da Cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio-Fundador do Escritório Harada Advogados As-sociados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Autor de 27 obras já publicadas.

Essa é uma das matérias em que continua reinando divergências doutri-nárias e jurisprudenciais, sem perspectivas de pacificação.

É fácil abraçar uma tese equivocada, porém, é extremamente difícil, se-não impossível, abandoná-la após a consagração do equívoco por uma parcela ponderável da doutrina e da jurisprudência. É o caso da base de cálculo do ITBI.

Como se sabe, a base de cálculo do ITBI é o valor venal, conforme pres-creve o art. 38 do CTN. E o valor venal do imóvel em termos doutrinários é o preço que seria alcançado em uma operação de compra e venda à vista em condições normais do mercado imobiliário, admitindo-se a diferença de até 10% para mais ou para menos.

Pois bem, alguém plantou a ideia de que a base de cálculo do ITBI é o preço real do imóvel no mercado em condições normais. Fez-se uma mera ope-ração algébrica: base de cálculo = valor venal; valor venal = valor de mercado; logo, base de cálculo = valor de mercado.

Com base nessa operação algébrica, o conceito doutrinário de valor ve-nal vem sendo utilizado por parcela ponderável da doutrina e da jurisprudência como base de cálculo do ITBI. O equívoco é manifesto, bastando a simples lembrança dos princípios da legalidade e da isonomia tributária.

Consoante escrevemos, o conceito doutrinário serve de

mero parâmetro dirigido ao legislador, a quem incumbe a definição da base de cálculo, de sorte a não extrapolar o valor de mercado, admitindo-se a diferença aí apontada. Sendo o tributo um conceito determinado, o que é raro em Direito, resta evidente que descabe a cogitação de incidência de uma alíquota sobre um valor que não seja certo. Quem exige tributo deve apontar o seu exato valor, o que se obtém por meio de lançamento tributário, um procedimento administra-tivo vinculado, na forma do art. 142 do CTN. Logo, pressupõe preexistência de uma lei definindo critérios objetivos para a apuração do valor unitário do metro

1 Site: www.haradaadvogados.com.br, e-mail: [email protected].


quadrado da construção e do terreno considerando os diferentes tipo e padrões de construção, bem como sua localização nas diferentes zonas fiscais em que se subdividem a zona urbana do Município.2

O preço de mercado, como querem alguns estudiosos, prestigiados por forte corrente jurisprudencial, sempre tem natureza estimativa, o que, por si só, já conflita com o conceito de tributo, além de ferir o princípio da legalidade e da isonomia, à medida que esse preço depende da subjetividade de quem o busca mediante livre pesquisa do mercado imobiliário, fazendo com que os imóveis em situações idênticas tenham valores diferentes. Pelo critério da pes-quisa de mercado, nunca se encontrará um valor exato incluindo os centavos, como exige o lançamento tributário.

A base de cálculo, como um dos elementos constitutivos do fato gerador do imposto, está inteiramente submetido ao princípio de reserva legal, con-soante dispõe o art. 146, III, a, da CF.

Por isso, quando o art. 38 do CTN prescreve que a base de cálculo do ITBI “é o valor venal dos bens ou dos direitos transmitidos”3, deve-se entender como aquele valor que resulta da aplicação da lei de regência da matéria.

E a única lei existente no Município de São Paulo que define critérios objetivos para a apuração do metro quadrado da construção e do terreno é a Lei de nº 10.235/1986 para fins de cálculo do IPTU.

O trabalho do agente fiscal não é o de avaliar cada imóvel tributando mediante pesquisa de mercado4, mas o de enquadrar cada imóvel dentro dos tipos e padrões previstos na citada lei para aplicar em concreto o valor unitário do metro quadrado do prédio e do terreno sobre o imóvel objeto de tributação. O aspecto quantitativo do fato gerador expresso em forma de base de cálculo e alíquota não deve depender do subjetivismo do agente fiscal, mas de critério objetivo previsto em lei que respeite os princípios tributários, entre os quais o da legalidade, o da anterioridade e o da isonomia.

Nada impede de o Município aprovar outra lei específica regulando a apuração do valor venal do imóvel para fins de lançamento do ITBI. Os valores não precisam necessariamente coincidir com aqueles resultantes da aplicação da lei que rege o lançamento do IPTU. Porém, enquanto não existir essa lei específica, deverá ser aplicada a Lei nº 10.235/1986 que aprovou a planta ge-nérica de valores para apuração do valor venal de imóvel a ser tributado pelo IPTU em respeito ao princípio da legalidade do imposto, que abarca a definição do seu fato gerador em seus aspectos objetivo, subjetivo e quantitativo.

2 Cf. nosso ITBI doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2010. p. 144-145.

3 Em uma leitura atualizada, seria “valor venal do imóvel ou dos direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia”.

4 Operação que antecede a elaboração da lei.


Não faz o menor sentido a costumeira alegação de que o valor venal está aquém do valor de mercado, por três razões básicas adiante mencionadas: (a) o nível de imposição tributária insere-se no campo da política tributária de cada município, imune ao controle da legalidade, exceto quando o tributo assume efeito de confisco; (b) o peso da carga tributária pode ser adequado por meio simples e transparente expresso pela elevação de alíquotas, não existindo uma alíquota teto em matéria de ITBI; (c) nada há na ordem constitucional vigente que conduza a incidência do ITBI sobre o valor real da propriedade imobiliária, nem isso é desejável ou aconselhável, tendo em vista a insegurança jurídica que isso geraria pela possibilidade e probabilidade de extrapolação do valor de mercado, a exigir a dispendiosa e demorada atuação do Judiciário para a corre-ção do erro de lançamento. Muito ao contrário, os princípios da legalidade, da razoabilidade e da segurança jurídica estão a indicar a adoção de uma base de cálculo que corresponda a um valor inferior ao valor real do imóvel, dosando o aspecto quantitativo do imposto pela variação de alíquotas. É o único critério seguro de lançamento, embora inconveniente para o administrador desleal, por revelar com clareza solar o nível da elevada carga tributária. Só que a transpa-rência tributária é um princípio inserto no § 5º do art. 150 da CF. É, portanto, um direito do contribuinte. Contudo, esse direito vem sendo driblado pelo esperto e astuto legislador por meio de inúmeras artimanhas jurídicas que tornam o siste-ma tributário extremamente complexo, dúbio, nebuloso e inseguro.

Concluindo, não há razão para prestigiar a tese que se afasta dos prin-cípios da legalidade, da isonomia e da transparência tributária, além de ferir o princípio da segurança jurídica se o Município dispõe de mecanismo para arre-cadar a título de ITBI o que for necessário dentro da sua política tributária por meio simples e transparente, visível aos olhos do cidadão-contribuinte.

É preciso não confundir o valor venal em termos doutrinários com o va-lor venal enquanto base de cálculo do ITBI, que só pode derivar de lei, isto é, aquele valor que resulta da aplicação do valor unitário do metro quadrado da construção e do terreno previsto na lei, e não aquele valor que se apura caso a caso no mercado imobiliário, mediante livre pesquisa que resulta invariavel-mente em um valor estimativo, e não em um valor exato, como impõe a lei. Base de cálculo que não derive diretamente do valor unitário do metro quadra-do previsto em lei, qualquer que seja a denominação dada5, é inconstitucional.

Mas, como se disse no início, querer fazer valer a tese da legalidade a essa altura dos acontecimentos é como dar murros em ponta de faca, de sorte que o presente artigo é escrito a título de recordação de um dos aspectos da teoria geral do lançamento tributário.

5 Valor de referência, valor de mercado, valor pesquisado, etc.


O Conteúdo Semântico Mínimo Constitucional de Operação Interestadual e o Regulamento do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul

The Minimal Semantic Content of Interstate Operation e the ICMS’s Statute of the Rio Grande do Sul State

THOMAS RIBEIRO BERGMANNGraduado pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Pós-Graduando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Membro do Corpo Editorial da Revista Refletindo o Direito.

RESUMO: A tributação de atos ilícitos consubstancia um assunto jurídico-positivo. Sua análise de-manda a decomposição de seus elementos essenciais, donde a pertinência de uma averiguação sob a luz da teoria do Direito. Postos aqueles à evidência, cabe averiguar quais as diretrizes emanadas da Lei Magna no referente à tributação de atos ilícitos. Constata-se que a Constituição de 1988, além de em nenhum momento vedar de maneira expressa a imposição sobre ilícitos, já prevê a possibilidade de tributação de um ato ilícito. Em seguida, analisam-se as normas jurídico-positivas que versam sobre a tributação de ilícitos ou situações análogas, ponderando-se acerca de seus limites e suas possibilidades à luz do ordenamento constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Atos ilícitos; Constituição; tributação; sanção; hipótese de incidência.

ABSTRACT: The taxation of illicit acts constitutes a legal-positive subject. Its analysis requires the decomposition of its essential elements, hence the pertinence of an inquiry under the light of the teachings of legal theory. Put those to the evidence, must be verified which are the guidelines ema-nating from the Constitution concerning the taxation of illicit acts. It is found that the Constitution of 1988, besides in no time expressly prohibit the imposition over illegal acts, already provides for the possibility of taxation of one illicit act. Next, are analyzed the positive norms that deal with taxation or analogous situations, pondering about its limits and possibilities under the constitutional order.

KEYWORDS: Illicit act; Constitution; taxation; sanction; hypothesis of incidence.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A hierarquia das normas no ordenamento brasileiro; 2 A disciplina consti-tucional da tributação via ICMS das operações interestaduais; 2.1 O conteúdo semântico mínimo de operação interestadual pressuposto pela Constituição; 3 A disciplina infraconstitucional das opera-ções interestaduais de circulação de mercadorias; 3.1 A Lei nº 8.820/1989 do Estado do Rio Grande do Sul e a Resolução Senatorial nº 22/1989; 3.2 O Regulamento do ICMS/RS e a nota fiscal inidônea; 4 O problema e as premissas de uma solução; 4.1 O conflito internormativo; 4.2 A norma jurídica como elaboração do intérprete; 4.3 O conflito internormativo – Continuação; 4.4 A declaração parcial de nulidade sem redução de texto; 4.5 O conflito internormativo – Continuação; Considerações finais; Referências.


INTRODUÇÃO

Como é cediço, o ICMS é imposto da competência dos Estados-membros da federação brasileira, nada obstante seu caráter e sua repercussão nacionais. Muito se fala sobre a inconveniência, em termos federativos, da alocação da competência para criação do ICMS nas mãos dos Estados, nada obstante a atual inviabilidade política de uma mudança radical no ponto.

Dada esta conformação estrutural do sistema tributário brasileiro, o ICMS acaba por conformar uma exação extremamente complexa, cuja regulação per-passa pela Constituição, pelas leis complementares, pelas leis estaduais, pelos convênios interestaduais, pelos regulamentos e pelos atos normativos de menor hierarquia.

Esta complexidade, no entanto, não retira dos contribuintes seus direitos no que concerne à atividade tributante estatal, entre os quais o de ser tributado nos estritos termos constitucionais.

No presente estudo, busca-se demonstrar a invalidade da norma do Re-gulamento do ICMS-RS, aprovado pelo Decreto nº 33.699 do Estado do Rio Grande do Sul, que, em operações interestaduais a consumidor final contri-buinte do imposto, acobertadas por nota fiscal inidônea, quando surpreendidas pela fiscalização tributária, reputa vencida e ali ocorrida a obrigação tributária, sendo devida a alíquota interna, quando comprovados os elementos da opera-ção interestadual em questão.

Para tanto, utiliza-se de subsídios da moderna teoria do Direito, proce-dendo-se ao estudo do significado de hierarquia para o Direito e como se dá essa relação hierárquica dentro da ordem jurídica brasileira; após, analisa-se o significado mínimo atribuído pela Constituição às operações interestaduais tributáveis pelo ICMS. A natureza específica da norma jurídica e sua conforma-ção estrutural também são estudadas, para, após, serem expostas breves pon-derações acerca da técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto.

Após uma série de incursões teóricas, concluí-se pela nulidade parcial da norma legal-regulamentar, uma inconstitucionalidade condicionada ou con-textual. Ponderações acerca da estrutura formal da norma jurídica e do reflexo desta concepção no controle de constitucionalidade também acabam por con-formar conclusões importantes do presente estudo.

1 A HIERARQUIA DAS NORMAS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

A ordem jurídica não é composta de um emaranhado incoerente de nor-mas, possuindo uma estrutura vertical própria escalonada, donde uma norma


se sobrepõe a outra até o escalão das normas constitucionais, possuindo seu fechamento gnosiológico na norma hipotético-fundamental1.

Daí decorre que cada norma, ao mesmo tempo em que possui seu fundamento de validade em uma ou mais norma(s) superior(es) – a(s) qual(is) determina(m) seu processo de formação e, eventualmente, parcela ou a inte-gralidade de seu conteúdo –, fundamenta, da mesma forma, a validade de uma ou várias normas inferiores. Eis o significado de hierarquia para o Direito. Nas palavras de Temer:

Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar a sua nas-cente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de valida-de, numa norma superior. A lei é hierarquicamente inferior à Constituição porque encontra nesta o seu fundamento de validade. Aliás, só podemos falar neste ins-trumento chamado lei, porque a Constituição o cria.2

O autor se abebera de autorizada fonte, máxime sob a perspectiva nor-mativa do fenômeno jurídico: o positivismo normativista de Kelsen, o qual aduz:

[...] o direito regula a sua própria criação, na medida em que a norma jurídica de-termina o modo em que outra norma é criada e também, até certo ponto, o con-teúdo dessa norma. Como a norma jurídica é válida por ser criada de um modo determinado por outra norma jurídica, esta é o fundamento de validade daquela. A relação entre a norma que regula a criação de outra norma e essa outra norma pode ser apresentada como uma relação de supra e infra-ordenação, que é uma figura espacial de linguagem. A norma que determina a criação de outra norma é a norma superior, e a norma criada segundo essa regulamentação é a inferior.3

As espécies normativas, e a respectiva nomenclatura, que conformam a hierarquia jurídico-normativa conforma questão de direito positivo, variando de sistema para sistema de direito. Ainda assim, qualquer ordem jurídica minima-mente evoluída requer alguma forma de hierarquia normativa, na medida em que um só plano normativo é passível de configurar no máximo um ordenamen-to extremamente rudimentar.

1 Se toda norma provém de norma – em rigor inexiste a produtividade normativa do fático –, o conjunto, que é o sistema, é ontologicamente, em-si-mesmo, bastante. Mas há o problema do começo normativo do sistema. Para o sistema normativo que alcançou a forma estatal, o início está na Constituição. Mas de onde provém a Constituição positiva, qual o fato constituinte, o protofato que, por isso mesmo, que não era suporte fático de nenhuma norma – que não existia –, dá origem ao direito constitucional? Ou esta questão é metajurídica, transistemática, transcendente ao sistema positivo, ou esse grundfaktum é suporte fático de alguma norma. Como o sistema requer um ponto-origem, e não se dilui em uma sequência interminável de antecedentes, há que se deter por uma necessidade gnosiológica, em uma norma fundante, que não é positiva, por não ter uma sobrenorma da qual seja aplicação. É uma norma pressuposta, uma hipótese-limite que confere conclusividade ou fechamento ao conjunto de normas que é o direito (VILANOVA, Lourival. Escritos jurídicos e filosóficos. São Paulo: Axis Mundi, v. 1, 2003. p. 313).

2 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 148.

3 HANS, Kelsen. Teoria geral do direito e do estado. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 181.


Outrossim, impende observar que a hierarquia entre as normas jurídicas é uma questão, em última análise, de fontes normativas, isto é, de qual o veículo introdutor de dada norma no ordenamento. Este veículo indicará a posição na escala hierárquica de determinada norma de Direito.

Igualmente, imprescindível levar em conta a concepção de norma aqui entendida como correta, na esteira da teoria do Direito hodierna. Norma jurí-dica não é nada mais senão o produto da incidência da interpretação sobre os textos do direito posto4, ou, em outros termos, o sentido extraído da considera-ção sistemática daqueles textos5.

Postas tais indispensáveis premissas, deve-se afirmar que, no Direito bra-sileiro, a hierarquia das normas dá-se da seguinte maneira: as normas constitu-cionais ocupam o lugar mais elevado na estrutura hierárquica, sendo seguidas por um quadrante hierárquico formado, em sua maioria, pelas normas “legais”6, ou seja, cuja fonte seja uma lei em sentido formal, expressão que, na ordem jurídica brasileira, tem conteúdo semântico definido pelo art. 59 da Lei Maior, abrangendo todas as espécies normativas no indigitado preceptivo arroladas – evidentemente, dentro do âmbito competente a cada tipo normativo, dado o fato de cada um possuir limitações imanentes prescritas pela Constituição. Além destas normas, ocupam o mesmo plano normativo normas advindas dos regulamentos internos dos Tribunais e alguns atos administrativos que tomam seu fundamento jurídico diretamente na Carta Magna. Estas últimas espécies normativas ocupam o mesmo plano das chamadas “leis formais”, na medida em que, assim como aquelas, possuem fundamento de validade imediato na Cons-tituição, diferindo as espécies entre si pelas diferentes funções desempenhadas no ordenamento.

Deveras, enquanto, e.g., aos regimentos internos cabe estruturar inter-namente e regular os procedimentos no âmbito dos Tribunais, somente lei em sentido formal pode obrigar ou proibir condutas aos particulares. Os regimentos internos somente podem modalizar condutas daquela forma dentro de sua es-fera material de competência – isto é: ao estruturar internamente e disciplinar procedimentos no âmbito dos Tribunais.

Em seguida, têm-se normas advindas de textos normativos cujo funda-mento de validade imediato é alguma daquelas espécies normativas indigitadas

4 Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 28.

5 Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 33.

6 Acaso se aceite a teoria pugnada pelo Ministro Gilmar Mendes acerca da supralegalidade dos tratados internacionais protetores de direitos humanos, aceita pelo Supremo no julgamento do RE 466.343/SP, deve-se admitir um plano normativo intermediário entre Constituição e leis formais, conformado pelas normas extraíveis dos indigitados tratados internacionais, cuja posição hierárquica, no entanto, não se fundamenta nos exatos e mesmos critérios das demais normas do ordenamento, qual seja, o fundamento imediato de validade, mas mescla critérios conteudísticos na equação.


que possuem seu respectivo fundamento direto na Constituição, em sua maio-ria, normas infralegais, na medida em que se fundam imediatamente em normas legais, dada a maior quantidade desta espécie normativa na ordem jurídica po-sitiva. No entanto, seguindo o raciocínio, deve-se perceber que normas funda-das em outras, cujo fundamento de validade imediato seja a Constituição, pos-suem a mesma hierarquia daquelas nominadas “infralegais”, como seria o caso, v.g., de normas “infrarregimentais”, em uma alusão aos regimentos internos dos Tribunais. Ademais, importa salientar que a expressão “normas infralegais” não abrange, em nosso ordenamento, somente aquelas fundadas diretamente em normas advindas de leis formais, mas qualquer norma hierarquicamente infe-rior àquelas, independentemente do grau de inferioridade hierárquica, sejam regulamentos, resoluções, instruções, portarias, etc. – a nomenclatura não é, a rigor, relevante, na medida em que, no Direito, a natureza das realidades advém de seu regime jurídico, da disciplina normativo-jurídica atribuída à realidade, dentro daquela disciplina o seu fundamento de validade.

Deve-se atentar, outrossim, ao fato de a Constituição Federal, por vezes, estabelecer hierarquias especiais entre espécies normativas, como ocorre, e.g., no caso da lei complementar preceituada no art. 146 em relação às demais leis tributárias; ou no caso da competência legislativa concorrente, quando da existência de leis de normas gerais da União subordinando as regulações das demais ordens jurídicas parciais da Federação (CF, art. 24 e parágrafos).

De todo o exposto, extrai-se a seguinte proposição conclusiva no tan-gente à hierarquia normativa da ordem jurídica brasileira: a posição hierárquica das normas dá-se de consoante seus respectivos fundamentos imediatos de va-lidade, salvo naqueles casos de hierarquia que recebem tratamento específico da Constituição.

2 A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA TRIBUTAÇÃO VIA ICMS DAS OPERAÇõES INTERESTADUAIS

Exposta a estrutura hierárquica vigente no Direito brasileiro, pode-se pas-sar para a questão-objeto do presente escrito, começando pela regulação cons-titucional do ICMS incidente nas operações interestaduais.

A Constituição Federal disciplina, em seu art. 155, § 2º, VII, a tributa-ção das operações interestaduais via ICMS, adotando regulação diversa acaso o consumidor final localizado em outro Estado-membro não seja contribuinte daquela espécie tributária – caso em que aplicável a alíquota interna (art. 155, § 2º, VII, b) –, ou o seja – hipótese em que se deve aplicar a alíquota interesta-dual. Este último caso é o que interessa para efeitos da análise aqui procedida, hipótese na qual “caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual” (art. 155, § 2º, VIII).


Como é sabido, as normas de competência implicam na existência de dois modais deônticos diversos, o facultativo (a rigor, em termos de lógica deôn-tica, trata-se de permissão bilateral7) e o proibitivo, isto é, a atribuição de com-petência a um sujeito de direito envolve não só a outorga da faculdade de reali-zação da conduta atribuída pela norma de competência, como também proíbe a mesma ação aos demais sujeitos de direito não envolvidos pela norma8.

A lição é perfeitamente adequada às normas de competência tributária, de tal arte que, ao atribuir a um ente político a competência para criação de determinado tributo, significa negar, salvo disposição constitucional expressa – como ocorre com a competência extraordinária da União Federal (CF, art. 154, II) –, aos demais entes federativos a possibilidade jurídica de criação válida das espécies tributárias que a norma se refere.

Por tais razões, a dogmática jurídico-tributária atribui, ao sistema cons-titucional tributário brasileiro, mais especificamente à partilha de competência àquele inerente, a qualidade de “rígido”9.

Pois bem. Tal raciocínio se estende à discriminação constitucional de competência para tributar, via ICMS, operações interestaduais. Na medida em que a Constituição Federal regula a hipótese de forma a conferir competên-cia ao Estado-remetente para tributar a operação pela alíquota interestadual – quando o destinatário é contribuinte do tributo, hipótese que aqui interessa –, atribuindo ao Estado-destinatário a atribuição de tributar pelo diferencial de alíquotas – a alíquota interna subtraída da alíquota interestadual: tem-se, por-tanto, uma competência dúplice sobre a mesma operação.

Essa dupla tributação sobre o mesmo fato jurídico, no entanto, não con-figura hipótese de bis in idem, categoria dogmática jurídico-tributária que, nas palavras de Regina Helena Costa, é

[...] traduzida na situação de o mesmo fato jurídico ser tributado mais de uma vez pela mesma pessoa política, sendo permitido pelo sistema pátrio desde que expressamente autorizado pela Constituição. Por exemplo, o fato de uma empre-

7 Cf. VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 189 e ss.

8 FORSTHOFF, Ernst. Lehrbuch des Verwaltungsrechts. 3. ed. Beck, München, v. 1, p. 347.

9 ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributário. São Paulo: RT, 1968. p. 22 e ss. e 106 e ss. A obra divide-se em três partes, uma primeira intitulada de “O princípio da rigidez do sistema constitucional tributário brasileiro” e uma segunda parte nomeada de “Aplicações práticas do princípio da rigidez”; ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 163 e ss. Este último autor se referindo à segunda perspectiva semântica do termo na ordem constitucional brasileira, referente ao procedimento mais gravoso requerido para a alteração dos preceitos do sistema tributário da Constituição, com exceção, importa ressaltar, daquelas garantias e direitos fundamentais dos contribuintes preceituados naquela região do Texto Magno, salvaguardados de reformas constitucionais desproporcionais (CF, art. 60, § 4º, IV) – entendida como violadora do núcleo essencial daqueles direitos e garantias, adotando-se, aqui, uma teoria absoluta do conteúdo essencial dos direitos fundamentais (acerca da questão, cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 183 e ss.).


sa auferir lucro dá margem à exigência de Imposto sobre a Renda, como também da contribuição social sobre o lucro – CSSL, ambos tributos de competência da União.10

A toda evidência, tem-se não somente dois entes federados diversos tri-butando o fato da operação interestadual – o Estado remetente e o Estado desti-natário –, senão também expressa autorização constitucional para tanto.

A rigor, tal competência dúplice visa a compensar, de certa forma, os Estados federados onde reside o consumidor final, tendo em vista que não ha-verá posterior circulação da mercadoria a ser por este tributada. Eis uma das características inerentes a uma união federativa de Estados, na medida em que, acaso se tratasse de Estados independentes, eventualmente até mesmo reunidos em, mediante tratado, em uma confederação, dificilmente poderia se falar em qualquer espécie de compensação11.

Vale dizer, trata-se de regulação que busca fomentar o equilíbrio federa-tivo, levando em conta o dado de fato de que a grande maioria dos produtores e prestadores de serviços encontra-se alocada nas regiões Sul e Sudeste do País, visando a repassar parcela da arrecadação do ICMS às regiões mais carentes12, realizando os desígnios constitucionais de desenvolvimento nacional, redução das desigualdades sociais e regionais e de desenvolvimento socioeconômico equilibrado entre os componentes da federação brasileira (CF, arts. 3º, II e III, e 151, I).

2.1 o conteúDo semântico mínimo De operação interestaDuaL pressuposto peLa constituição

Do até aqui exposto fica claro que a Carta de 1988 regulou minuciosa-mente as operações interestaduais tributáveis pelo ICMS, outorgando específica competência ao Estado remetente e outra especialmente atribuída ao Estado destinatário.

Ao assim fazer, a Constituição Federal claramente pressupôs dois distin-tos Estados-membros. Tal fato é inegável. Ao assim proceder, o constituinte dei-xou muito claro o conteúdo semântico constitucionalmente atribuído à expres-são “operação interestadual”. Não é difícil constatar que, para a Constituição, a indigitada operação depende da existência de (i) uma operação de circulação de mercadoria (ii) entre dois diversos Estados-membros, isto é, entre um Estado

10 COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário – Constituição e Código Tributário Nacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 67.

11 Para ponderações acerca da matéria, ideias até hoje válidas, aplicáveis e aplicadas à federação brasileira, cf. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Belo Horizonte: Líder, 2003. p. 183 e ss.

12 Trata-se das Regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo, tidas pela legislação tributária ora em comento como as regiões mais carentes da federação, o que evidentemente se lastreia em considerações históricas e econômicas da mais alta relevância.


remetente e um Estado destinatário. Vale dizer: sem tais elementos constitu-cionalmente pressupostos quando da regulação de uma dada situação fática juridicamente qualificada (a operação interestadual), não há falar em operação interestadual para fins de incidência de ICMS13.

Tal situação, aliás, não é nenhuma anomalia constitucional; muito pelo contrário, trata-se de fenômeno recorrente e inerente a outras categorias cons-titucionalmente disciplinadas. O mesmo fenômeno se dá, por exemplo, com o conceito de mercadoria. Deveras, a mercadoria não consubstancia qualquer coisa que a legislação infraconstitucional dispuser o ser, na medida em que as leis que deem vida ao ICMS deverão respeitar, sob pena de inconstitucionalida-de, o conceito mínimo de mercadoria pressuposto pela Carta Magna. O mesmo ocorre com a “renda e os proventos de qualquer natureza”, os quais possuem um conteúdo semântico constitucional mínimo – o acréscimo patrimonial – que acaba por definir as bases de cálculo possíveis do IR – a renda líquida para o IRPF e o lucro para o IRPJ –, não podendo a legislação federal, por uma questão de hierarquia normativa, considerar renda e proventos de qualquer natureza o que não configure acréscimo patrimonial.

Ademais, na medida em que a Constituição outorga a competência para a criação de tributos com bases econômicas diversas, como o faturamento, o lucro, a renda bruta, etc., ela acaba por reduzir, para fins jurídicos, a vagueza inerente à linguagem, delimitando reciprocamente o conteúdo semântico, ao menos em uma pequena medida – daí a qualificação de “mínimo” –, de cada expressão e, destarte, de cada base de cálculo quanto às suas possibilidades de conformação pela legislação infraconstitucional.

Estes fenômenos se dão, porquanto o direito cria suas próprias realida-des, eventualmente alterando o empírico para a consecução de seus fins, como deixam muito claro as presunções e ficções jurídicas. Daí a constatação de que as realidades reguladas pelo direito devem ser levadas em conta, pelo intérprete e aplicador do Direito, na forma como conformadas quando da sua entrada no mundo jurídico14.

Pois bem.

Assim como a Constituição definiu minimamente os conceitos de renda, proventos de qualquer natureza, mercadorias, lucro, faturamento, etc., ela fez

13 “[...] no caso de operações interestaduais (assim entendidas aquelas que as partes contratantes situam-se em Estados diferentes e a mercadoria deve ser deslocada em razão da operação mercantil tributada pelo ICMS – de um para outro Estado) ambos os Estados partilham do imposto.” (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 6.174/MG, Revista Dialética de Direito Tributário, n. 7, p. 110-11)

14 “A construção da regra jurídica importará sempre em maior ou menor deformação ou transfiguração do fenômeno real, gerando consequentemente uma tensão entre a regra jurídica (construída) e a realidade social (‘dado’). [...] toda e qualquer regra jurídica nunca é a simples consagração ou ‘canonização’ de uma diretriz oferecida pelas ciências pré-jurídicas, porém é sempre o resultado de uma escolha premeditada, de um equilíbrio e de uma verdadeira construção.” (BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 83-4)


o mesmo com a expressão “operações interestaduais”, de tal arte que qualquer regulação de tais operações, para efeitos de tributação via ICMS, deve respeitar a significação mínima atribuída pela Constituição às operações interestaduais. Como visto, deve considerar a (i) existência de uma operação de circulação de mercadoria (ii) entre dois diversos Estados-membros, isto é, entre um Estado remetente e um Estado destinatário.

Qualquer desvirtuação, pela legislação infraconstitucional, do significa-do dado às operações interestaduais pela Constituição Federal afigura evidente inconstitucionalidade. A desvirtuação citada pode se dar, inclusive, mediante presunções e ficções, o que se afigura igualmente inconstitucional, na medida em que não cabe ao legislador nem ao administrador contornar as garantias dos contribuintes, aí incluído seu direito de ser tributado nos estritos termos da Constituição, por meio de expedientes técnico-jurídicos, como a presunção e a ficção jurídicas.

Este ponto deve ficar muito claro, porquanto, se fosse juridicamente pos-sível a utilização de presunções e ficções para contornar realidades constitucio-nais, reputando renda o que não é renda, mercadoria o que não é mercadoria e operação interestadual o que não é operação interestadual, tudo nos termos constitucionais, não só todo o sistema tributário não teria nenhuma significa-ção, mas a integralidade do sistema constitucional ruiria.

Impõe-se a conclusão de tratar-se, as normas contidas no art. 155, § 2º, VII, a, e VIII, de normas constitucionais, se não de aplicabilidade imediata e eficácia plena, porquanto como toda outorga de competência tributária não cria a específica imposição a que se refere, o que depende de lei; certamente, como não poderia deixar de ser sob pena de alijamento de sua normatividade, possuem uma eficácia mínima que se expressa juridicamente negando validade às normas de menor hierarquia que a contradigam15.

3 A DISCIPLINA INFRACONSTITUCIONAL DAS OPERAÇõES INTERESTADUAIS DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS

3.1 a Lei nº 8.820/1989 Do estaDo Do rio granDe Do suL e a resoLução senatoriaL nº 22/1989

Conforme preceituado na Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, IV, resolução senatorial estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações inte-

15 A dogmática constitucional hodierna é quase unânime no reconhecimento de uma eficácia mínima a qualquer norma constitucional, mesmo àquelas categorizadas, na classificação clássica de José Afonso da Silva, como de eficácia limitada, às quais o próprio autor referido já atribuía efeitos de direito, como se vê na sua obra acerca do tema: Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 124 e ss. e 149 e ss., principalmente p. 155.


restaduais. Esta resolução, na ordem jurídico-positiva brasileira, é a Resolução nº 22/1989, a qual preceitua que a alíquota interestadual geral do ICMS deve ser de 12%, ao mesmo passo que estabelece, porém, uma alíquota interesta-dual de 7% para transações realizadas a partir de Estados do Sul e do Sudeste (excetuado o Espírito Santo) com destino a Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste (incluído o Espírito Santo), considerando as condições socioe-conomicamente menos favoráveis nestas regiões.

Posteriormente, a Resolução do Senado Federal nº 95/1996 preceituou uma alíquota específica para determinados serviços de transporte, o que, nada obstante, não revogou a disciplina das operações interestaduais de circulação de mercadorias criada pela Resolução nº 22/1989, que aqui interessa.

Alias, é a esta última que se referia o art. 51 da Lei nº 8.820/1989 do Es-tado do Rio Grande do Sul, que estabelecia as alíquotas nas operações e presta-ções interestaduais enquanto não sobrevinha a resolução senatorial prescrita na Carta Magna. Tal preceito foi revogado pela Lei nº 10.908/1996, que deu nova redação ao art. 12 da Lei nº 8.820/1989, prescrevendo as mesmas alíquotas estipuladas na Resolução nº 22/1989.

Destarte, têm-se como normas jurídicas vigentes e plenamente aplicáveis as extraíveis da indigitada Resolução nº 22/1989 do Senado Federal, repetidas no art. 12 da Lei nº 8.820/1989, que regulam as alíquotas do ICMS devido nas operações interestaduais de circulação de mercadorias para consumidor final contribuinte do imposto, complementando a disciplina constitucional constante do art. 155, § 2º, VII, a.

3.2 o reguLamento Do icms/rs e a nota fiscaL iniDônea

Descendo o espiral normativo hierarquizado, chegamos ao Decreto nº 33.699 do Estado do Rio Grande do Sul, ato que aprovou o Regulamento do ICMS-RS (RICMS-RS). Este regulamento busca regular minuciosamente as operações e prestações tributadas pelo ICMS, sempre, no entanto, resguardando seu âmbito de incidência, isto é: respeitando as normas de superior hierarquia, jamais as contrariando, seja em sua letra estrita, seja em sua razão subjacente.

Não cabe aduzir que o RICMS-RS não crie obrigações, consubstanciem elas prestações positivas (facere), negativas (non facere) ou de suportar (patere) algum encargo, normalmente de ordem fiscalizatória. Deveras, ele cria, e cria muitas e diversas obrigações das mais variadas espécies. Sob uma perspectiva meramente descritiva poder-se-ia afirmar conformar o RICMS-RS uma espécie de regulamento autorizado ou delegado, entendido como o ato normativo geral e abstrato emanado do Executivo mediante decreto, em razão de habilitação legislativa, por vezes implícita na forma de imposição lógica de efetividade da lei regulada, que desenvolve os preceitos e as diretrizes já fixados em lei, ino-


vando na ordem jurídica16. Nas palavras de O. A. Bandeira de Mello, “de certo modo, portanto, os dispositivos complementares, em desenvolvimento, estão virtualmente contidos na lei de habilitação, embora tenham a fôrça de alterar a ordem jurídica anterior”17.

Poder-se-ia sustentar o caráter relativo da legalidade expressa no art. 5º, II, da Constituição, como o fazem alguns autores18, em contraposição às lega-lidades específicas e absolutas dos arts. 150, I, e 170, parágrafo único, da Lei Maior. No entanto, é fato assente e antigo no ordenamento brasileiro que deve-res e obrigações, muitas vezes veementemente sancionados, são prescritos em normas infralegais, como o é o RICMS-RS.

Nesta esteira argumentativa, não é objeto de estudo, aqui, as perspectivas da legalidade no Direito brasileiro; mas, sim, pressupondo a prática corren-te naquela ordem jurídica, as consequências de certa regulação (naturalmente prescritora de deveres jurídicos) constante do RICMS-RS, cujas possibilidades interpretativas carreiam alguns pontos de vista que podem levar a inconstitu-cionalidades.

O RICMS-RS, buscando resguardar os interesses da fiscalização e arreca-dação tributárias, impõe, em seu Livro II, uma série de elementos que devem constar das notas fiscais que documentam e formalizam as operações envolvi-das pela sistemática do ICMS, mesmo que não tributadas. Buscando englobar uma gama ampla de possibilidades de irregularidades, disciplina nos incisos de seu art. 13, Livro II, as hipóteses variadas em que a nota fiscal deve ser con-siderada inidônea para a operação. Entre tais hipóteses, genericamente, está a omissão de elementos prescritos pela lei ou regulamento, contrariedade com exigências legais ou regulamentares como a utilização de modelo diverso do devido, rasuras, emendas ou declarações inexatas, entre outras irregularidades (RICMS-RS, Livro II, art. 13, I a VIII).

Aqui cabe rápida crítica ao rigorismo excessivo que a Administração impõe aos contribuintes do ICMS, ao reputar inidônea a nota fiscal – o que acarreta na desconsideração da documentação –, que encerra meros defeitos formais que não impedem a identificação segura do estabelecimento emitente e do destinatário da mercadoria. Considerar inidônea nota fiscal que identifica, com segurança, o emitente e o destinatário, a apreender a respectiva merca-

16 Cf. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 1969. p. 303 e 307.

17 Id., p. 307.

18 É o caso de GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2011; também de Alberto Xavier, que aduz não se dever ir “ao ponto de entender que a reserva de lei do § 2º do art. 153 (atual art. 5º, II) imponha limites tão estreitos à ‘execução’ regulamentar das leis que lhes vede qualquer capacidade inovadora no que tange à criação de deveres e obrigações. ‘Execução’ não é necessariamente ‘reprodução’” (Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. São Paulo: RT, 1978. p. 29 e ss.).


doria, conforma abuso intolerável19, por desproporcional, tanto contra o con-tribuinte, como contra o Estado onde está situado o estabelecimento emitente, com indevida invasão da competência tributária deste, no caso de aplicação da alíquota interna.

Corretas as lições de Machado, para quem é inidônea, a justificar, sem violação da proporcionalidade inerente a qualquer ato estatal, a preensão da mercadoria, “é apenas a nota fiscal material ou ideologicamente falsa. Intei-ramente inábil para identificar os estabelecimentos de origem e de destino da mercadoria e para comprovar a operação relativa à circulação de mercadoria”20.

Complementando a regulação supracitada, o art. 45, Livro II, do RICMS--RS reputa insubsistente o prazo para pagamento em relação às operações não acobertadas por documento fiscal idôneo, prescrevendo o vencimento do im-posto no átimo da operação de circulação de mercadorias. Outrossim, o art. 6º, II, Livro I, do RICMS-RS, o qual dispõe acerca do local das operações, estatui que “para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem” o local da operação é aquele “onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal, ou quando acompanhado de documentação fiscal inidônea”, no que só acompanha o prescrito na Lei Estadual (Lei nº 8.820/1989, art. 5º, I, b) e a Lei Complementar Nacional (Lei nº 87/1996, art. 11, I, b)21.

Como fica evidente, em caso de a fiscalização tributária surpreender, na consecução de suas atividades, algum contribuinte realizando operação de cir-culação de mercadorias acompanhada de documentação fiscal inidônea, não só os prazos para o adimplemento da obrigação tributária não prevalecerão, sendo devida a prestação pecuniária a partir daquele instante; como se consi-derará ocorrida a operação de circulação de mercadorias no local onde encon-trados aqueles bens móveis sujeitos à mercancia.

4 O PROBLEMA E AS PREMISSAS DE UMA SOLUÇÃO

4.1 o confLito internormativo

Na generalidade dos casos, de fato, a disciplina outorgada pelo RICMS--RS à situação resguarda legitimamente os interesses fiscais. Vale dizer, sem violar os direitos dos contribuintes.

Entretanto, problemas parecem surgir no momento em que, tendo em conta uma operação interestadual de circulação de mercadorias para contri-

19 Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos fundamentais do ICMS. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999. p. 58.

20 Id., p. 58.

21 Nem mesmo o diferimento do pagamento do imposto com substituição tributária prevalece quando da saída de mercadorias não acobertadas por documento fiscal inidôneo (RICMS-RS, Livro III, art. 1º, § 2º, c). Neste sentido, cf. v.g., acórdãos do TARF-RS de nºs 1450/13, 1092/13, 1033/13, entre outros.


buinte final contribuinte do imposto e residente no Estado do Rio Grande do Sul, acobertada por documentação fiscal inidônea, o Fisco busca aplicar as normas do RICMS-RS, reputando como vencida a obrigação e ocorrida no local onde encontradas as mercadorias, imputando, mediante auto de infração e auto de lançamento, formalizados ambos os atos administrativos em um único docu-mento, a alíquota interna ao contribuinte, já que, consoante o art. 6º, II, Livro I, do RICMS-RS, o local da operação é aquele onde encontradas as mercadorias.

Inexistentes elementos de prova referentes à natureza interestadual da operação, não há qualquer problema jurídico que possa assolar qualquer in-terpretação possível do complexo que regula a inidoneidade de documentos fiscais.

O problema surge quando o contribuinte pode provar a interestadualida-de da operação, seja por meio de conhecimento de transporte ou documento análogo que formaliza a operação de transporte de mercadoria de um Estado da Federação a outro; seja mediante a nota fiscal específica à operação interes-tadual efetuada, à qual, no entanto, será dada pouca credibilidade jurídica em face de sua idoneidade e do respectivo tratamento outorgado pelo RICMS-RS; seja por meio de instrumento de contrato avençado entre as partes da operação; seja, ainda, mediante quaisquer meios de prova em direito admitidos.

Pois bem.

Provada a interestadualidade da operação, ainda assim o Fisco, dada a natureza de sua função de aplicar a lei de ofício, e as limitações daí normal-mente extraídas da inviabilidade da consideração constitucional contra legem, tende a ignorar sua natureza interestadual, imputando ao contribuinte uma obri-gação em cujo aspecto quantitativo jaz a alíquota imputada às operações inter-nas, dada a sua interpretação do RICMS-RS.

Entretanto, tem-se aí, muito claramente, uma norma regulamentar dis-pondo em um sentido (imputando a alíquota estadual à operação); e uma norma constitucional prescrevendo consequência diversa à situação fática (estatuindo como devido o diferencial de alíquotas). Vale dizer: trata-se de duas normas jurídicas de grau hierárquico diverso prescrevendo consequências diferentes para a mesma hipótese fática.

Parece relevante uma breve pausa na argumentação até aqui expendida, na medida em que, antes de qualquer subsequente elucidação, releva expen-der algumas considerações acerca da norma jurídica para a moderna teoria do Direito.

4.2 a norma juríDica como eLaboração Do intérprete

É assente na moderna teoria do Direito a concepção de que a norma jurí-dica não se confunde com os textos do direito positivo. Isto é, não se confunde e não guarda correspondência com os vários artigos e preceitos encerrados nos


textos, vertidos em uma mistura de linguagem comum com linguagem técnica, promanados das fontes de criação jurídica, compreendidos como aqueles fatos jurídicos a que o ordenamento imputa a consequência de criar normas jurí- dicas22.

Conforme demonstra Guastini, podem existir preceitos que correspon-dem a uma norma jurídica, como podem existir aqueles aos quais não corres-ponde nenhuma norma. Também existem normas que são conformadas por uma plêiade de preceitos, ao mesmo passo que há preceitos que, isoladamente considerados, fazem parte de diferentes normas. Outrossim, há normas as quais não corresponde nenhum preceito legislativo23, como ocorre, e.g., com a segu-rança jurídica, amplamente utilizada na fundamentação de acórdãos de Tribu-nais das mais variadas instâncias de nosso Judiciário.

Todas estas considerações, evidentemente, perpassam pelo que se enten-de por norma jurídica.

Será norma jurídica uma proposição deontológica contida no texto da lei? Ou, para que a mesma seja reputada uma norma jurídica, precisa se ajuntar com outras proposições deônticas, de tal sorte a conformar um juízo implica-cional (caso em que a proposição isolada seria nada mais que fragmento da nor-ma, seja de seu descritor, seja de seu prescritor)? Ou, ainda, seria necessário um duplo juízo hipotético-implicacional coimplicado na forma se hipótese, então consequência prescrita; se não consequência, então sanção?

Em face de tal questão, deve ser dito que todas as concepções expostas de norma jurídica são igualmente aceitáveis e defensáveis, na medida em que inevitavelmente se fundam em uma posição mais ou menos elevada, porém, sempre, em última instância, arbitrária do intérprete, na medida em que a pro-posição última de seu raciocínio, aquela que em nenhuma outra se fundamenta, é posta como uma opção do exegeta, em certo sentido. Logo, a escolha por uma concepção é uma escolha arbitrária em dada perspectiva. “Avaliação desse tipo tem um aspecto obviamente subjetivo”24, na medida em que “pessoas razoáveis que se debruçam seriamente sobre uma questão complexa podem discordar razoavelmente sobre qual seria a resposta razoável”25. Deve ser guiada pelos fins a que o intérprete atribui relevo em sua exposição, os quais inevitavelmente serão valorados de maneiras diversas pelos diversos expositores.

22 Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 161.

23 Cf. GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

24 MACCORMICK, Neil. Retórica e estado de direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 214.

25 Id., p. 214.


Do exposto fica claro que um preceito fará parte, ou não, de uma ou mais normas jurídicas, a depender da concepção do intérprete acerca desta espécie de normas.

Pois bem. Voltando à questão inicial do presente subcapítulo, indepen-dentemente da escolha realizada pelo intérprete, a norma jurídica sempre será um produto da atividade daquele, ou seja, um produto da incidência da ativi-dade exegética sobre os textos do direito posto26, compreendidos estes como proposições jurídicas, isto é, de forma simplificada, um “conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade”27, com a peculiaridade de ser-virem para influir sobre o comportamento alheio com vistas a direcioná-lo aos fins colimados pela prescrição28, dada a própria natureza prescritiva do Direito. Destarte, não há nada de absurdo em dizer-se ser a norma jurídica uma elabo-ração do próprio intérprete.

4.3 o confLito internormativo – continuação

Voltando à problemática central, tem-se uma norma jurídica regulamen-tar prescrevendo que, se realizada operação acobertada por documento fiscal inidôneo, então deve ser desconsiderado o documento fiscal, reputado vencido o prazo para o adimplemento da obrigação, considerado ocorrido o fato gera-dor no local onde se encontram as mercadorias em situação irregular e aplicada a alíquota interna.

Ao mesmo tempo, há uma norma constitucional estatuindo que, se efe-tuadas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, então deve ser aplicada a alíquota correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual incidente na operação.

Nada obstante na normalidade das ocorrências a norma regulamentar seja plenamente hígida em termos jurídicos; quando evidenciada, pelos meios de prova em direito admitidos, o caráter interestadual da operação destinada a consumidor final contribuinte do ICMS, é atendido o conteúdo semântico míni-mo de operação interestadual nos termos da Constituição, de forma que a sua normatização é invocada na disciplina jurídica da situação de fato.

26 Cf. GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 18; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 28; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 33; CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2013. p. 129-30; CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000. p. 208 et al.

27 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 5. ed. São Paulo: Edipro, 2012. p. 74.

28 Cf. Id., p. 77; VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 33.


Isto é: a questão fática comprovada, o conjunto probatório que elucida a interestadualidade da operação, chama à disciplina da situação a norma cons-titucional.

Ao que parece, trata-se de caso de inconstitucionalidade condicionada, conhecida na técnica constitucional como uma hipótese de inconstitucionali-dade sem redução de texto. Importa uma breve incursão nas origens e na natu-reza do instituto.

4.4 a DecLaração parciaL De nuLiDaDe sem reDução De texto

Criada no seio da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal ale-mão (Bundesverfassungsgericht), a técnica decisória da declaração parcial de nulidade sem redução de texto é uma forma de saneamento constitucional de preceitos viabilizadores de múltiplas possibilidades interpretativas e, portanto, passível de extração de diferentes normas jurídicas.

Na dogmática constitucional brasileira, Lúcio Bittencourt, nos idos de 1949, já ponderava acerca da aplicação de lei a determinados grupos de pesso-as ou a determinadas situações como hipótese de inconstitucionalidade parcial daquela29.

Por sua vez, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não raro se depara com situações em que a pronúncia de inconstitucionalidade se impõe, nada obstante não ocorra como decorrência necessária à extirpação da lei do mundo jurídico. Os casos em que a cobrança de tributo não respeita a anteriori-dade anual ou nonagesimal são claros exemplos da aludida situação no âmbito do STF (Súmula nº 67)30.

Nada obstante se refira, em regra, a “casos não mencionados expressa-mente no texto, que, por estar formulado de forma ampla ou geral, contém, em verdade, um complexo de normas”31, nada impede a sua aplicação a casos em que a composição linguística do preceito não dê azo a uma maior generalidade ou plurivocidade. Isto porquanto a incompatibilidade com o parâmetro cons-titucional pode se dar tanto abstrata como concretamente, de tal sorte que há preceitos cuja densidade semântica implique que, in abstracto, já seja possível divisar incompatibilidades com a Constituição.

Contrariamente, aqueles preceitos de menos carga significativa, dotados de maior determinação da conduta a que se referem, seja em sua hipótese, seja em seu consequente, pelo fato de ensejarem menores possibilidades de divergências interpretativas, são mais passíveis de terem sua incompatibilidade

29 BITTENCOURT, Lucio C. A. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949. p. 128.

30 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 344.

31 Id., p. 261.


com a Constituição constatada somente em termos concretos, isto é, quando conjugados com uma específica situação fática que clama pela sua incidência, ao mesmo passo em que invoca igualmente a incidência de norma de estatura constitucional.

Este segundo caso é precisamente o que ocorre com a norma do RICMS--RS acerca da inidoneidade do documento fiscal nas hipóteses de operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto e domici-liado no Estado do Rio Grande do Sul.

Interessante observar que, no caso alemão, na “práxis da Corte Consti-tucional, a declaração de nulidade sem redução de texto é introduzida, nor-malmente, pela conjunção soweit (desde que)”32. A mesma técnica já fora e é utilizada pelo Supremo Tribunal Federal33, como ocorreu na apreciação da constitucionalidade de dispositivo constante da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 5.540/1968), em que a Suprema Corte decidiu que a exigên-cia de lista tríplice para o preenchimento de cargos de direção superior das universidades somente se aplicava às universidades federais, na medida em que se tratava de matéria fora da alçada da União Federal, face à outorga de com-petências pela Carta Magna34.

Com esta sucinta o exposição, compreende-se a essência da técnica de-cisória da declaração parcial de nulidade sem redução de texto, cuja condicio-nalidade da contrariedade ao parâmetro constitucional de aferição fica clara na utilização do soweit pelo Bundesverfassungsgericht e do “desde que” pelo Supremo Tribunal Federal.

4.5 o confLito internormativo – continuação

Novamente retornando ao centro da problemática, exsurge como evi-dente, a esta altura da exposição, que a norma regulamentar versada neste en-saio e referente à inidoneidade do documento fiscal, quando da realização de

32 Id., p. 261. O autor cita uma série de acórdãos do Bundesverfassungsgericht em que é empregada no dispositivo da decisão a indigitada conjunção.

33 Por vezes é difícil divisar a diferenciação entre a técnica da declaração de nulidade parcial sem redução de texto e a interpretação conforme a Constituição na jurisprudência do STF, que considera esta última não um mero princípio de interpretação, mas uma técnica decisória em sede de controle de constitucionalidade (Cf. ADIns 319 e 491, ambas de relatoria do Ministro Moreira Alves), na medida em que esta Corte se utiliza no dispositivo de seus acórdãos a expressão “desde que” positivamente, como delimitador da aplicação constitucional da lei, contrariamente ao que faz o Bundesverfassungsgericht, que utiliza-se do equivalente soweit (de significação muito próxima, malgrado seja certo que não há equivalência semântica absoluta dada a própria natureza da tradução, que busca equivalências semânticas relativas entre diferentes idiomas) negativamente, como delimitador da nulidade, o que consegue apartar em maior medida esta técnica decisória da interpretação conforme à Constituição, reputada, muitas vezes, pela Corte Constitucional alemã como uma simples técnica interpretativa. Ainda assim, plenamente cabível a técnica da pronúncia de nulidade parcial sem redução de texto, que parece ser um posterius à atividade de interpretação conforme a Constituição.

34 Rp 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, TTJ nº 125, p. 997. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 345.


operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do impos-to, insere-se em situação fática que preenche não só a sua hipótese de incidên-cia, mas também atende à significação mínima constitucionalmente atribuída a “operações interestaduais”, clamando pela incidência da norma constitucional, mesmo que para uma emanação mínima de sua eficácia, qual seja, a de negar validade a normas jurídicas contrárias às suas prescrições35.

A toda evidência, o fato de a norma regulamentar ser explicitação e, pois, extrair sua validade jurídica de normas de superior hierarquia advindas tanto da Lei Estadual como da Lei Complementar Nacional não modificam o raciocínio ora exposto, porquanto de estatura constitucional o argumento cerne da questão.

Ora, realizada operação interestadual de circulação de mercadoria desti-nada a contribuinte do imposto e consumidor final, ou seja, não havendo qual-quer vinculação a operações subsequentes, restando comprovada a interesta-dualidade da operação, a norma constitucional incide, sob pena de supressão de qualquer normatividade e transformação da norma em mera declaração sem qualquer relevância jurídica. E ela incide, irradiando sua eficácia, mesmo que somente para negar validade à norma de hierarquia inferior, cuja hipótese tam-bém resta vinculada pela situação fática, que clama pela sua incidência.

Desta forma, não há negar se estar diante de hipótese em que se impõe a declaração parcial de nulidade da norma regulamentar sem redução de seu texto, o que fica claro quando se constata que, conformando o ordenamento ju-rídico um sistema, ele pressupõe ordem e unidade para que suas partes possam conviver de maneira harmoniosa36, o que demanda exegese sistemática que leve em conta tal unidade sistêmica.

Procedendo-se à indigitada exegese, fica claro que a ordem jurídica posi-tiva prescreve que a norma extraível das proposições contidas nos arts. 13 e 45 do Livro II e 6º, II, do Livro I do RICMS-RS, que preceitua ser devida a prestação pecuniária a partir do instante em que surpreendido o contribuinte com docu-mentação inidônea, no local onde se encontrem as mercadorias, calculada, pois, pela alíquota estadual, na medida em que o aspecto espacial da hipótese tem a serventia de imputar a sujeição ativa, deve ser reputada nula, desde que (soweit) se trate de operação interestadual que destine mercadoria a consumi-dor final contribuinte do imposto em que a interestadualidade da operação reste cabalmente comprovada por qualquer meio em direito admitido37.

35 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 124 e ss. e 149 e ss., principalmente p. 155.

36 Cf. CANARIS, Claus Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Berlin: Duncker & Humblot, 1983.

37 Formula-se, aqui, a prescrição em sua forma negativa, na esteira dos julgados do Bundesverfassungsgericht.


Ou, emulando a fórmula mais costumeiramente utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, pode se dizer que a indigitada norma regulamentar é constitu-cional, desde que se a interprete como somente aplicável a hipóteses que não a operação interestadual que destine mercadorias para destinatário consumidor final contribuinte do imposto, evidentemente quando comprovada a qualidade de interestadual da operação, como imperativo contra fraudes fiscais.

Nada obstante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca das inconstitucionalidades reflexas, não admitindo sua análise por controle concen-trado, nem por controle difuso de constitucionalidade; não só tal norma tem em sua conformação proposições prescritivas de estatura legal (Lei nº 8.820/1989, art. 5º, I, b, e Lei Complementar nº 87/1996, art. 11, I, b), de sorte que podem ser estas objeto de controle, na medida em que é certo que, tendo sido cons-truído sob diversos pressupostos metodológicos, o controle de constituciona-lidade ainda precisa ser melhor estudado e reconstruído sob a perspectiva de norma jurídica dominante na moderna teoria do direito; como também deve ser ponderado consubstanciar o “ser tributado nos estritos termos constitucionais” um direito subjetivo inalienável de qualquer contribuinte, cuja relação jurídico--tributária seja regulada pelo ordenamento brasileiro, e que em um Estado de Direito, máxime quando consagrado expressamente, como direito fundamen-tal, a inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), todo direito subjetivo deve ser resguardado por uma ação correspondente, como corolário da eficácia mínima conformadora do núcleo essencial do citado direito funda-mental e da própria bilateralidade atributiva característica ao Direito, sob pena de negação do direito subjetivo dos contribuintes e afastamento da tutela juris-dicional do mesmo, ferindo de morte o direito de ação.

Conforme se vê, no entanto, a tutela e a solução do problema perpassam, inexoravelmente, por uma questão probatória. Devem restar comprovadas, o que se admite seja feito por todos os meios em direito admitidos: (i) o remetente, (ii) o destinatário, (iii) a interestadualidade da operação, (iv) a qualificação de contribuinte do ICMS do destinatário e (v) a destinação ao uso e consumo ou ativação da mercadoria, isto é, o caráter de consumidor final do destinatário.

Trata-se de questão probatória por vezes tormentosa, mas que pode ser facilitada pela consideração da nota reputada inidônea pelo Fisco, quando esta possuir vícios formais mínimos que não retiram sua funcionalidade e a seguran-ça quanto à identificação de seus elementos.

De qualquer sorte, comprovados os indigitados elementos, impõe-se a aplicação da Constituição, lei de mais alto grau hierárquico, com preterição da norma regulamentar e legal – dada a sua conformação, que junge prescrições legais e regulamentares, donde sua pertinência ao controle de constitucionali-dade –, afastada por sua contextual inconstitucionalidade.


CONSIDERAÇõES FINAIS

Após o esforço argumentativo aqui procedido, pode-se afirmar que da análise do ordenamento jurídico posto extraem-se as seguintes conclusões:

(i) A hierarquia das normas jurídicas é aferida pelo seu fundamento imediato de validade, partindo da Constituição até a normatização mais baixa na escala hierárquica normativa, salvo naquelas hipóte-ses que recebem um tratamento constitucional específico quanto à sua posição no ordenamento;

(ii) A Constituição regula, de maneira exaustiva, as operações de cir-culação interestadual de mercadoria, donde se podem extrair, me-diante atividade exegética, significações mínimas conformadoras do conceito constitucional de operações interestaduais, da mesma forma como se dá com os conceitos de renda, mercadoria, entre outros;

(iii) A norma jurídica, conforme ensina a moderna teoria do Direito, é o produto da atividade exegética de extração de sentido do conjunto de textos prescritivos válidos do ordenamento posto;

(iv) Das prescrições normativas, tanto do RICMS-RS quanto da Lei nº 8.820/1989 e Lei Complementar nº 87/1996, extraí-se norma ju-rídica cuja hipótese preceitua que, se realizada operação acoberta-da por documento fiscal inidôneo, então deve ser desconsiderado o documento fiscal, reputado vencido o prazo para o adimplemento da obrigação, considerado ocorrido o fato gerador no local onde se encontram as mercadorias em situação irregular e aplicada a alí-quota interna (arts. 13 e 45 do Livro II e 6º, II, do Livro I do RICMS--RS; art. 5º, I, b, da Lei nº 8.820/1989 e art. 11, I, b, da Lei Comple-mentar nº 87/1996);

(v) Há, ainda, norma constitucional estatuindo que, se efetuadas ope-rações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, então deve ser aplicada a alíquota correspondente à diferen-ça entre a alíquota interna e a alíquota interestadual incidente na operação;

(vi) Nada obstante, na normalidade dos casos, a norma regulamentar--legal (na medida em que conformada por proposições advindas de textos de hierarquias diversas), servindo para coibir a fraude fiscal, seja higidamente aplicada e, pois, válida; na hipótese em que com-provados (i) o remetente, (ii) o destinatário, (iii) a interestadualidade da operação, (iv) a qualificação de contribuinte do ICMS do desti-natário e (v) a destinação ao uso e consumo, ou ativação da mer-cadoria, isto é, o caráter de consumidor final do destinatário, o que


pode ser feito por todos os meios de prova em direito admitidos, a norma colide com outra, esta de estatura constitucional, que impõe a aplicação do diferencial de alíquotas;

(vii) A situação supraexposta configura, na semântica afeta ao controle de constitucionalidade, uma inconstitucionalidade parcial, o que demanda uma declaração de nulidade parcial sem redução de tex-to, técnica decisória com origem no Bundesverfassungsgericht e adotada pelo Supremo Tribunal Federal, configurando, nada obs-tante a vacilação da jurisprudência desta Corte, um posterius em relação à técnica de interpretação conforme a Constituição;

(viii) O controle de constitucionalidade lida com uma concepção ul-trapassada de norma jurídica, confundindo-a, na grande maioria das vezes, com o texto jurídico-prescritivo positivado. A adoção da concepção dominante na teoria do direito hodierna acarretara, certamente, mudanças palpáveis naquele âmbito.

(ix) A norma extraível das proposições do RICMS-RS, da Lei nº 8.820/1989 e da Lei Complementar nº 87/1996 possui natureza mista, legal-regulamentar, donde a possibilidade do controle de sua constitucionalidade;

(x) Acaso não se aceite o seu controle com base na jurisprudência res-tritiva do Supremo Tribunal Federal concernente à chamada viola-ção reflexa da Constituição, deve-se ter em conta o direito subjetivo de ser tributado nos estritos termos constitucionais de todo o con-tribuinte, além de que em um Estado de Direito, máxime quando consagrado expressamente como direito fundamental, a inafastabi-lidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), todo direito sub-jetivo deve ser resguardado por uma ação correspondente, como corolário da eficácia mínima conformadora do núcleo essencial do citado direito fundamental e da própria bilateralidade atributiva ca-racterística ao Direito, sob pena de negação do direito subjetivo dos contribuintes e afastamento da tutela jurisdicional do mesmo, ferindo de morte o direito de ação.

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Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

11785

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo em Recurso Especial nº 696.231 – MG(2015/0086636‑0)Relatora: Ministra Regina Helena CostaAgravante: Companhia Energética de Minas Gerais – CemigAdvogados: Ivan Mercêdo de Andrade Moreira

Livia Alves Paulino Rosa William Batista Nesio

Agravado: Município de ContagemProcuradores: Aulus Magalhães de Morais e outro(s)

Silvia Helena Ferreira Coimbra

ementaPROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES- PECIAL – ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA – CON- CESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – IPTU – DESCABIMENTO – IMÓVEL DE PROPRIEDADE PRÓPRIA – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 07/STJ – INCIDÊNCIA

I – In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou estar a empresa sujeita ao pagamento de IPTU, uma vez que exercia todos os poderes de propriedade e posse do bem imóvel, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 07/STJ.

II – A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

III – Agravo Regimental improvido.

acórDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das no-tas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regi-mental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

110 ��RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Brasília (DF), 27 de outubro de 2015 (data do Julgamento).

reLatório

A Excelentíssima Senhora Ministra Regina Helena Costa (Relatora):

Trata-se de Agravo Regimental interposto contra a decisão que conheceu do Agravo e negou seguimento ao Recurso Especial, fundamentada na incidên-cia da Súmula nº 07 desta Corte.

Sustenta a Agravante, em síntese, nos seguintes termos (fls. 573/575e):

Entretanto, não foi considerada na decisão ora agravada que a circunstância au-torizadora do manejo do Recurso Especial, qual seja, posse direta do bem imóvel sem animus domini, refere-se exatamente ao caso dos autos.

[...]

Não há que se consignar também que a discussão acerca da propriedade do bem ensejaria o revolvimento fático-probatório, uma vez que o que se pretende na seara recursal especial é tão somente a valoração das premissas fáticas postas à análise do Tribunal a quo.

Isso porque, o que se discute nos autos não é a existência de propriedade tendo por base o seu registro formal, mas sim, a valoração dos requisitos (art. 1.228, CC) ensejadores do reconhecimento dessa propriedade, o que levará à conclusão pela incidência ou não do tributo vergastado (arts. 32 a 34, do CTN).

Neste particular, consoante manifestado pelos Tribunais Superiores, em verdade, o que se discute não é a prova em si (reexame), mas sua valoração jurídica.

Por fim, requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão impugnada ou, alternativamente, sua submissão ao pronunciamento do Colegiado.

É o relatório.

voto


Não assiste razão à Agravante.

No presente Agravo Regimental, em que pesem as alegações trazidas, os argumentos apresentados são insuficientes para desconstituir a decisão impug-nada.

Assim sendo, impõe-se sua manutenção, tal como proferida (fls. 564/568e):

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��111

Vistos.

Trata-se de Agravo nos próprios autos da Cemig Geração e Transmissão S/A, contra decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto contra acórdão assim ementado (fl. 403e):

EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CEMIG – IPTU – CONTRATO DE CONCESSÃO – CONJUNTO DE BENS AFETADOS AO DESEMPENHO DA ATIVIDADE – IRRELEVÂNCIA PARA O AFASTAMENTO DO FATO GERADOR – TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA COLETA DE RESÍDUOS SÓLIDOS – CONSTITUCIONALIDADE – CCIP – EMPRESA NÃO CONSUMIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO NA GUIA DO IPTU – POSSIBILIDADE

“Embora os bens afetados á prestação do serviço público estejam submetidos a um regime jurídico especial, com fincas a garantir a continuidade da prestação, (situação que implica numa séria de limitações tanto para o concessionário como para o próprio poder público, tal qual, por exemplo, a indisponibilidade e a impenhorabilidade), eles integram a esfera jurídica daquele que os utiliza no exercício de sua atividade.

Por isto, não há falar em privação do conteúdo econômico do direito com fincas a obstar a configuração do fato gerador do IPTU.” (Apelação Cível nº 1.0145.12.017702-0/0Ò1, Relª Des.(a) Selma Marques, 6ª C.Cív., Julgamento em 19.03.2013, publicação da súmula em 26.04.2013)

Nos termos da Súmula Vinculante nº 19, do Supremo Tribunal Federal, “a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF”.

Não há de se falar em ilegalidade da cobrança da contribuição para o custeio de iluminação pública de não consumidor de energia elétrica, quando se verifica que a legislação autoriza a exigência do tributo, em valor fixo, na guia do IPTU, não sendo obrigatório que a cobrança se dê por meio da fatura de energia elétrica.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 455/472e).

Sustenta-se estarem presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso es-pecial.

Com contraminuta (fls. 536/540e), os autos foram encaminhados a esta Corte.

No Recurso Especial, fundado no art. 105, III, a e c, da Constituição da Repúbli-ca, além de divergência jurisprudencial, aponta-se ofensa a dispositivos, alegan-do-se, em síntese, omissão no julgado e inexistência de fato gerador de IPTU.

Com contrarrazões (fls. 489/502e).

Feito breve relato, decido.


Nos termos do art. 544, § 4º, II, b, do Código de Processo Civil, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a conhecer do Agravo para negar seguimento ao Recurso Especial manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Agravo, passo à análise do Re-curso Especial.

Esta Corte adota o entendimento segundo o qual o IPTU é inexigível da conces-sionária de serviço público, quando essa detém a posse direta do imóvel median-te relação pessoal, sem animus domini.

No caso dos autos, no entanto, o Tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou a empresa exercia todos os poderes inerentes à propriedade e à posse do bem em questão, razão pela qual é sujeita passiva do IPTU.

In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, acerca da inexigibilidade do tributo, demandaria necessário revolvimento de ma-téria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 07 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA – IPTU – IMUNIDADE – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – ENERGIA ELÉTRICA – ACÓRDÃO AMPARADO EM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS – IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA CONCESSIONÁRIA – ANIMUS DOMINI COMPROVADO

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem enfrenta, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.

2. A questão debatida nos autos, quanto à imunidade recíproca, foi resolvida pelo Tribunal de origem à luz de fundamentos eminentemente constitucionais (art. 150, VI, a, § 3º, da CF), escapando sua revisão, assim, à competência desta Corte em sede de recurso especial. Precedentes: AgRg-AREsp 276.876/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 05.03.2013; AgRg-REsp 1197840/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 28.06.2012.

3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o IPTU é inexigível da concessionária de serviço público, quando essa detém a posse direta do imóvel mediante relação pessoal, sem animus domini. No caso dos autos, no entanto, ficou registrado que a empresa exercia todos os poderes inerentes à propriedade e à posse do bem em questão, razão pela qual é sujeita passiva do IPTU.


Precedentes: AgRg-REsp 1228093/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 02.02.2012; AgRg-AREsp 360.793/MG, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 12.03.2015; AgRg-AREsp 452.349/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 20.06.2014.

4. A alteração das conclusões adotadas pelo acórdão recorrido a respeito da demonstração do animus domini em relação ao bem imóvel objeto da cobrança do IPTU, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-AREsp 629.208/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., J. 09.06.2015, DJe 18.06.2015)

TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – IPTU – IMÓVEL DE TITU-LARIDADE DE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – ACÓRDÃO QUE DECIDIU A MATÉRIA SOB FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL – ANÁLISE VEDADA, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO

I – A controvérsia referente à existência ou não de imunidade tributária de imóvel pertencente à concessionária de serviço público, quanto à cobrança de IPTU incidente sobre imóvel afetado à prestação de serviço público, foi dirimida, pelo Tribunal a quo, com base na interpretação do art. 150, VI, a, da CF/1988. Nesse contexto, é inviável reformar o acórdão recorrido, no STJ, sob pena de usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da CF/1988). Precedentes.

II – Na forma da jurisprudência, inviável o Recurso Especial interposto contra acórdão que decidiu a controvérsia sob enfoque exclusivamente constitucional, tal como ocorreu, in casu.

Precedentes do STJ: AgRg-Ag 1.232.452/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe de 27.09.2013; AgRg-REsp 1.381.657/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe de 18.06.2013; AgRg-AREsp 309.488/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 14.06.2013.

III – Ademais, ainda que fosse ultrapassado o óbice de conhecimento do Recurso Especial, no tocante à suposta violação aos arts. 32 e 34 do CTN, que disciplinam as hipóteses de incidência e a sujeição passiva do IPTU, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que “o IPTU é inexigível da cessionária de imóvel pertencente à União, quando esta detém a posse direta mediante relação pessoal, sem animus domini” e que, no caso, “o acórdão concluiu que o bem imóvel, utilizado pela Cemig, na execução do serviço de fornecimento de energia elétrica, está registrado em seu nome e não era de propriedade de qualquer pessoa jurídica de direito público” (STJ, AgRg-AREsp 452.349/MG, Rel. Min.


Herman Benjamin, 2ª T., DJe de 20.06.2014). No mesmo sentido: AgRg-AREsp 70.675/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 26.09.2013; AgRg-REsp 1.337.903/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe de 18.10.2012; REsp 1.261.848/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 24.02.2012.

IV – Agravo Regimental não provido.

(AgRg-AREsp 360.793/MG, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., J. 05.03.2015, DJe 12.03.2015)

Isto posto, com fundamento no art. 544, § 4º, II, b, do Código de Processo Civil, conheço do Agravo e nego seguimento ao Recurso Especial.

Publique-se e intimem-se.

Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental.

certiDão De juLgamento primeira turma

AgRg-AREsp 696.231/MG Número Registro: 2015/0086636-0

Números Origem: 02925494820128130079 06592830520128130079 10079120659283004 10079120659283005 10079120659283006

Em Mesa Julgado: 27.10.2015

Relatora: Exma. Sra. Ministra Regina Helena Costa

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Nívio de Freitas Silva Filho

Secretária: Belª Márcia Araujo Ribeiro (em substituição)

autuação

Agravante: Companhia Energética de Minas Gerais – Cemig

Advogados: Ivan Mercêdo de Andrade Moreira William Batista Nesio Livia Alves Paulino Rosa

Agravado: Município de Contagem

Procuradores: Aulus Magalhães de Morais e outro(s) Silvia Helena Ferreira Coimbra

Assunto: Direito Tributário – Dívida Ativa


agravo regimentaL

Agravante: Companhia Energética de Minas Gerais – Cemig

Advogados: Ivan Mercêdo de Andrade Moreira William Batista Nesio Livia Alves Paulino Rosa

Agravado: Município de Contagem

Procuradores: Aulus Magalhães de Morais e outro(s) Silvia Helena Ferreira Coimbra

certiDão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.


11786

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo em Recurso Especial nº 747.390 – PR(2015/0177437‑2)Relatora: Ministra Regina Helena CostaAgravante: Fernando Cesar Moya de MoraisAdvogados: Luís Eduardo Neto

Luis Fernando de Camargo HasegawaAgravado: Fazenda NacionalInteres.: Super Universo Comércio de Alimentos Ltda.Advogado: Luis Fernando de Camargo Hasegawa

ementa

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA Nº 284/STF – SOCIEDADE – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 07/STJ – INCIDÊNCIA – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO

I – A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efeti-va da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal.

II – In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou haver indícios de dissolução irregular da sociedade suficientes para en-sejar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gestor, deman-daria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 07/STJ.

III – É entendimento pacífico dessa Corte que a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas.

IV – O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

V – Agravo Regimental improvido.


acórDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Tur-ma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agra-vo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 27 de outubro de 2015 (data do Julgamento).

Ministra Regina Helena Costa Relatora

reLatório


Trata-se de Agravo Regimental interposto contra a decisão que negou provimento ao Agravo em Recurso Especial, sob os seguintes fundamentos: i) incidência da Súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça; ii) aplicação, por analogia, da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal; e iii) impossibilidade de análise do dissídio jurisprudencial apontado, haja vista que não foram obser-vadas as exigência do art. 541 do Código de Processo Civil.

Sustenta o Agravante, em síntese, não incidir os óbices processuais apon-tados.

Por fim, requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão impugnada e determinado o processamento do Recurso Especial ou, alternativamente, sua submissão ao pronunciamento do Colegiado.

É o relatório.

voto


Não assiste razão ao Agravante.

No presente Agravo Regimental, em que pesem as alegações trazidas, os argumentos apresentados são insuficientes para desconstituir a decisão impug-nada.

Assim sendo, impõe-se sua manutenção, tal como proferida (fls. 320/326e):


Vistos.

Trata-se de Agravo nos próprios autos de Fernando Cesar Moya de Morais, ob-jetivando a reforma da decisão de inadmissão do Recurso Especial, porquanto incidente a Súmula nº 07/STJ.

Sustenta-se estarem presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso es-pecial.

Sem contraminuta, os autos foram encaminhados a esta Corte.

Feito breve relato, decido.

Nos termos do art. 544, § 4º, II, a, do Código de Processo Civil, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a conhecer do Agravo em Recurso Especial para negar-lhe provimento, quando correta a decisão que não admitiu o Recurso Especial.

Não se pode conhecer a apontada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, porquanto o recurso cinge-se a alegações genéricas e, por isso, não de-monstra, com transparência e precisão, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, a sua importância para o deslinde da contro-vérsia, bem como o porquê não estaria devidamente fundamentado, o que atrai o óbice da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicável, por analogia, no âmbito desta Corte.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PRESCRIÇÃO DA PRE- TENSÃO EXECUTÓRIA – AFASTAMENTO – AUSÊNCIA DE INÉRCIA DO CREDOR – NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – DISSÍDIO NÃO COMPROVADO

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro.

Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula nº 284 do STF.

[...]

(AgRg-REsp 1450797/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 05.06.2014, DJe 11.06.2014)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – SÚMULA Nº 284/STF – SERVIDOR PÚBLICO – PROFISSIONAL DA ÁREA DA SAÚDE – IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS – ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITU- CIONAL – INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ELEITA – SÚMULA Nº 7/STJ – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO


I – Quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional, verifica-se que, apesar de apontar como violado o art. 535 do CPC, a agravante não evidencia qualquer vício no acórdão recorrido, deixando de demonstrar no que consistiu a alegada ofensa ao citado dispositivo, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal (“é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”). Nesse sentido: STJ, AgRg-AREsp 422.907/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe de 18.12.2013; AgRg-AREsp 75.356/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe de 21.10.2013.

(AgRg-AREsp 318.883/RJ, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., Julgado em 18.06.2014, DJe 01.07.2014, destaque meu)

No mais, nos termos da Súmula nº 435/STJ: “Presume-se dissolvida irregularmen-te a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

O Tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou haver indícios de dissolução irregular da sociedade suficientes para ensejar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gestor, nos se-guintes termos (fls. 130/132e):

É possível a responsabilização do administrador no caso de dissolução irregular da sociedade, consoante precedentes do STJ e desta Corte.

Isso porque é seu dever, diante da paralisação definitiva das atividades da pessoa jurídica, promover-lhe a regular liquidação. Não cumprido tal mister, nasce a presunção de apropriação indevida dos bens da sociedade.

Nesse sentido os precedentes do e. STJ, bem como os desta Corte, a saber: STJ: AgRg-AgRg-REsp 776.154/RJ, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 19.10.2006; REsp 1.017.732/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 07.04.2008; TRF 4ª R.: AI 2006.04.00.037195-8/PR, 2ª T., Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, DJU de 27.02.2007; AC 2000.04.01.127254-5, 1ª T., Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, DE 04.03.2008.

Refira-se, ainda, a desnecessidade de prova cabal de tal situação, sendo suficiente a existência de indícios para o redirecionamento da execução, tais como a ausência de bens para penhora, abandono do estabelecimento e cessação das atividades.

Na hipótese em tela, certidão da Sra. Oficial de Justiça (fl. 56) atesta que a empresa executada não funciona em seu domicílio fiscal, o que, por si só, a priori, é elemento de prova apto a ensejar a presunção acerca da dissolução irregular da executada, o que, nos termos da Súmula nº 435 do Egrégio STJ, autoriza o redirecionamento:


“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Em princípio, portanto, basta que a empresa não seja encontrada em seu endereço, com base em precedente do STJ, para justificar o redirecionamento da actio executiva:

“[...] PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – DIS- SOLUÇÃO IRREGULAR – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PA- RA O SÓCIO-GERENTE – MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – SÚMU- LA Nº 07/STJ – ART. 543-C, DO CPC – RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008 – ART. 557, DO CPC – APLICAÇÃO – [...]

3. Nada obstante, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que ‘a certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, não ter havido a dissolução irregular da empresa’ (Precedentes: REsp 953.956/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 12.08.2008, DJe 26.08.2008; AgRg-REsp 672.346/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 18.03.2008, DJe 01.04.2008; REsp 944.872/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., Julgado em 04.09.2007, DJ 08.10.2007; e AgRg-Ag 752.956/BA, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., Julgado em 05.12.2006, DJ 18.12.2006). [...] (AgRg-Ag 1265124/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 11.05.2010, DJe 25.05.2010)”

Diante desse quadro, restou demonstrada, em linha de princípio, a dissolução irregular da empresa executada. De tal forma, tenho por correta a manutenção da agravante no polo passivo do feito.

No que tange à ausência da juntada do contrato social, entendo que a consulta ao Sistema Siarco é documento apto a servir de prova para a aferição de quem era o sócio responsável pela dissolução irregular. De fato, trata-se de Sistema alimentado pelas informações constantes no próprio registro da Junta Comercial, razão pela qual a consulta ao Siarco constitui documento hábil a discriminar, efetivamente, quais os sócios gerentes à época em que dissolvida irregularmente a empresa.

Em relação à alegação de que a empresa continua ativa, tenho que o aludido não merece prosperar. A inatividade foi aferida pelo oficial de justiça, dessarte só pode ser elidida por meio de prova irrefutável da atividade, e isso não há nos autos. Afinal, a parte agravante não juntou aos autos qualquer documento capaz de comprovar eventual situação de atividade da executada.

In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal acerca ilegitimidade do redirecionamento da execução fiscal para o sócio gestor


demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 07 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso es-pecial”.

A propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SÚMULA Nº 435 DO STJ – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO – SÚMULAS NºS 7 DO STJ E 282 DO STF

1. Por força dos entendimentos contidos nas Súmulas nºs 7 do STJ, 435 do STJ e 282 do STF, o recurso especial não deve ter seguimento, quanto às teses de prescrição, decadência e ilegitimidade passiva ad causam.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg-REsp 1287900/PA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 23.06.2015, DJe 04.08.2015)

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – DISSOLUÇÃO IRREGU- LAR – SÚMULA Nº 435 DO STJ – QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Consoante pacífica jurisprudência deste Tribunal Superior, a presunção de dissolução irregular da sociedade empresária, conquanto fato autorizador do redirecionamento da Execução Fiscal à luz do que preceitua a Súmula nº 435 do STJ, não serve para alcançar sócios que não integravam a gerência da sociedade à época dos fatos geradores.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou que “há flagrante indício de que esta não mais exerce suas atividades, em especial quando indica o mesmo endereço na procuração em que frustrada a diligência de citação e penhora”. Nesse contexto, infirmar as conclusões a que chegou o acórdão recorrido demandaria a incursão na seara fático-probatória dos autos, tarefa essa soberana às instâncias ordinárias, o que impede o reexame na via especial, ante o óbice da Súmula nº 7 deste Tribunal.

3. O simples fato de a sociedade empresária recorrente ter comparecido em juízo para se dar por citada não afasta a presumida dissolução irregular, fato esse motivador do redirecionamento da execução fiscal aos dirigentes daquela entidade.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-REsp 1525335/MG, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 04.08.2015, DJe 12.08.2015)


Por fim, o Recurso Especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c, do permissivo constitucional, pois a parte recorrente deixou de proceder ao cote-jo analítico entre os arestos confrontados, com o escopo de demonstrar que par-tiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes.

Cumpre ressaltar, ainda, que o Recorrente deve transcrever os trechos dos acór-dãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias dos casos con-frontados, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – EXECUÇÃO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM VIRTUDE DE PROPOSITURA DE DEMANDA JUDICIAL PELO DEVEDOR NA QUAL O DÉBITO É IMPUGNADO – ALEGADA AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO – RECURSO ANCORADO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL – NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL SOBRE O QUAL SUPOSTAMENTE RECAI A CONTROVÉRSIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284/STF – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

[...]

3. Além do que, para se comprovar a divergência, não basta a mera transcrição de ementas, é indispensável o cotejo analítico entre os julgados, de modo que ressaia a identidade ou similitude fática entre os acórdãos paradigma e recorrido, bem como teses jurídicas contrastantes, a demonstrar a alegada interpretação oposta.

4. Agravo Regimental do IRGA desprovido.

(AgRg-REsp 1.355.908/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 05.08.2014, DJe 15.08.2014)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – PENSÃO POR MORTE – DECADÊNCIA – SÚMULA Nº 211/STJ – DEVOLUÇÃO DE VALORES E PRESCRIÇÃO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DE LEI SUPOSTAMENTE VIOLADOS – SÚMULA Nº 284/STF – CONDIÇÃO DE DEPENDENTE – FILHO MAIOR INVÁLIDO – SÚMULA Nº 7/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO

[...]

4. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do art. 105, III, da CF/1988 requisita, em qualquer caso, a demonstração analítica da divergência jurisprudencial invocada, por intermédio da transcrição dos trechos dos acórdãos que configuram o dissídio e da indicação das


circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não sendo bastante a simples transcrição de ementas ou votos (arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 2º, do RISTJ). A não observância a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do recurso especial.


(AgRg-REsp 1.420.639/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 27.03.2014, DJe 02.04.2014)

Isto posto, com fundamento no art. 544, § 4º, II, a, do Código de Processo Civil, nego provimento ao Agravo em Recurso Especial.

Publique-se e intimem-se.

Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental.

certiDão De juLgamento primeira turma

AgRg-AREsp 747.390/PR Número Registro: 2015/0177437-2

Números Origem: 00009846720128160090 00049017120144040000 49017120144040000 9846720128160090

Em Mesa Julgado: 27.10.2015

Relatora: Exma. Sra. Ministra Regina Helena Costa

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Nívio de Freitas Silva Filho

Secretária: Belª Márcia Araujo Ribeiro (em substituição)

autuação

Agravante: Fernando Cesar Moya de Morais

Advogados: Luis Fernando de Camargo Hasegawa Luís Eduardo Neto

Agravado: Fazenda Nacional

Interes.: Super Universo Comércio de Alimentos Ltda.

Advogado: Luis Fernando de Camargo Hasegawa

Assunto: Direito Tributário – Dívida Ativa


agravo regimentaL

Agravante: Fernando Cesar Moya de Morais

Advogados: Luis Fernando de Camargo Hasegawa Luís Eduardo Neto

Agravado: Fazenda Nacional

Interes.: Super Universo Comércio de Alimentos Ltda.

Advogado: Luis Fernando de Camargo Hasegawa

certiDão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.


11787

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.414.892 – RN (2013/0361635‑9)Relator: Ministro Mauro Campbell MarquesRecorrente: Usibras – Usina Brasileira de Óleos e Castanha Ltda.Advogados: Pedro Eleutério de Albuquerque

Juliana Lousada Gonçalves Gomes e outro(s)Recorrido: Fazenda NacionalAdvogado: Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional

ementaTRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) – ISENÇÃO – ARTS. 13 E 16, DA LEI Nº 4.239/1963 – ART. 546, DO RIR/1999 – VIGÊNCIA E EXTENSÃO DO BENEFÍCIO A NOVOS ESTABELECIMENTOS DE EMPREENDIMENTOS INDUSTRIAIS E AGRÍCOLAS NA ÁREA DE ATUAÇÃO DA SUDENE1. Cada instalação, modernização, ampliação e diversificação de empre-endimentos industriais e agrícolas na área de atuação da Sudene depen-de sempre de novas análises técnicas específicas (v.g. análise trabalhista, social e ambiental, nos termos do art. 546, § 1º, do RIR/1999 e art. 70, da IN/SRF nº 267/2002, feita pelo Ministério da Integração Nacional – MI) para satisfazer as condições da isenção, pois não se pode presumir que uma análise técnica feita sob determinadas condições de tempo e lugar para um dado estabelecimento, conjunto de estabelecimentos ou empre-sa possa abranger todos os demais estabelecimentos em condições de tempo e lugar distintas, principalmente aqueles estabelecimentos sequer existentes ao tempo do laudo.

2. Desse modo, a única interpretação possível para o art. 16, § 1º, da Lei nº 4.239/1963, é a de que a isenção se aplica somente aos esta-belecimentos e empreendimentos instalados, modernizados, ampliados e diversificados na vigência do art. 13, da mesma Lei nº 4.239/1963. Ou seja, estabelecimentos instalados até 31.12.1997 e projetos apro-vados até 14.11.1997, consoante o determinou o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.532/1997, data na qual passou a viger mera redução do Imposto de Renda.

3. Recurso especial não provido.

acórDãoVistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indi-

cadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça,


na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

As Sras. Ministras Assusete Magalhães (Presidente), Diva Malerbi (De-sembargadora convocada do TRF da 3ª Região) e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 17 de dezembro de 2015.

Ministro Mauro Campbell Marques, Relator

reLatório

O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, a, da Constituição Federal de 1988, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5, que negou o direito da Usibras – Usina Brasileira de Óleos e Castanha Ltda. de se utilizar do benefício fiscal de isenção de IRPJ concedido ao seu estabelecimento matriz também para as ativi-dades incentivadas exercidas por sua filial localizado na cidade de Aquiraz/CE, consoante a seguinte ementa (e-STJ fls. 173/181):

TRIBUTÁRIO – ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – EMPRESA COM ÁREA DE ATUAÇÃO NA SUDENE – PRETENSÃO DE SE ESTENDER ISENÇÃO CONFE-RIDA AO ESTABELECIMENTO MATRIZ À FILIAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS – IMPOSSIBILIDADE

1. Foi concedido o benefício fiscal da isenção do Imposto de Renda aos em-preendimentos industriais ou agrícolas instalados, modernizados, ampliados ou diversificados nas áreas de atuação da Sudene.

2. Com o advento da Lei nº 9.532/1997, passou a vigorar apenas uma redução do Imposto de Renda para os projetos aprovados a partir de º de janeiro de 1998.

3. Nos termos da Portaria DAI/ITE nº 0303/1997, que concedeu o benefício da isenção para a Apelante, o termo inicial da isenção ocorreu em 1995 e o termo final ficou estabelecido na data de 2004.

4. Na verdade a empresa pretende é estender o benefício da isenção para a sua filial cujo registro comercial foi efetuado em junho do ano de 2000.

5. Apenas os estabelecimentos aprovados ou instalados até o término do ano de 1997 é que teriam direito à isenção do referido imposto, nos termos do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e do art. 13, da Lei nº 9.808, de 20 de julho de 1999, e art. 1º, II, da Medida Provisória nº 1.740-32, de 2 de junho de 1999.


6. Não foi suprido, ainda, o requisito da elaboração de laudo técnico, pelo órgão competente, que atestasse o cumprimento de todas as exigências legais necessá-rias para a obtenção da isenção, nos termos estabelecidos pelo art. 70, da Instru-ção Normativa nº 267, de 23.12.2002.

7. A isenção de Imposto de Renda é matéria de reserva legal estrita, uma vez que tem como consequência a exclusão do crédito tributário, principal fonte de renda do erário (patrimônio público), conforme ressai do art. 97, VI e art. 175, do CTN.

8. Cuidando-se as isenções, tal como ocorre, de exceções, devem ser interpre-tadas literal e restritivamente, nos moldes preconizados no art. 111, inciso II, do Código Tributário Nacional – CTN, descabendo ao intérprete ampliar-lhes o es-pectro (os termos, os conceitos, os respectivos alcances etc.) se a expressão literal da norma instituidora, não autorizar a que assim se faça.

9. Não compete ao Poder Judiciário assegurar a isenção fiscal na forma preten-dida, porque, se assim o fizer, estará a atuar como legislador positivo, o que é defeso no ordenamento jurídico pátrio. Apelação improvida.

Alega a recorrente que houve violação ao art. 16 da Lei nº 4.239/1963. Afirma que, na hipótese da empresa possuir mais de um estabelecimento, o direito à isenção do Imposto de Renda deverá ser reconhecido a todos os seus estabelecimentos, desde que instalados na área de autuação da Sudene, indife-rente à data de constituição destes, posto que o benefício deve abranger toda a empresa. Sustenta ser inaplicável o art. 3º, da Lei nº 9.532/1997 ao caso concre-to e que o mesmo art. 3º, em seu § 1º, estabelece que os benefícios de isenção concedidos anteriormente devem prevalecer até o término do seu prazo. Por fim, entende desnecessário o laudo técnico pelo órgão competente, tendo em vista que não se trata de implantação de nova pessoa jurídica ou nova atividade, sendo que a apresentação de novo projeto à Sudene somente seria necessária no caso de nova atividade (e-STJ fls. 184/201).

Sem contrarrazões.

Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fl. 206).

É o relatório.

ementaTRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) – ISENÇÃO – ARTS. 13 E 16, DA LEI Nº 4.239/1963 – ART. 546, DO RIR/1999 – VIGÊNCIA E EXTENSÃO DO BENEFÍCIO A NOVOS ESTABELECIMENTOS DE EMPREENDIMENTOS INDUSTRIAIS E AGRÍCOLAS NA ÁREA DE ATUAÇÃO DA SUDENE

1. Cada instalação, modernização, ampliação e diversificação de empre-endimentos industriais e agrícolas na área de atuação da Sudene depen-de sempre de novas análises técnicas específicas (v.g. análise trabalhista, social e ambiental, nos termos do art. 546, § 1º, do RIR/1999 e art. 70, da


IN/SRF nº 267/2002, feita pelo Ministério da Integração Nacional – MI) para satisfazer as condições da isenção, pois não se pode presumir que uma análise técnica feita sob determinadas condições de tempo e lugar para um dado estabelecimento, conjunto de estabelecimentos ou empre-sa possa abranger todos os demais estabelecimentos em condições de tempo e lugar distintas, principalmente aqueles estabelecimentos sequer existentes ao tempo do laudo.

2. Desse modo, a única interpretação possível para o art. 16, § 1º, da Lei nº 4.239/1963, é a de que a isenção se aplica somente aos estabeleci-mentos e empreendimentos instalados, modernizados, ampliados e di-versificados na vigência do art. 13, da mesma Lei nº 4.239/1963. Ou seja, estabelecimentos instalados até 31.12.1997 e projetos aprovados até 14.11.1997, consoante o determinou o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.532/1997, data na qual passou a viger mera redução do Imposto de Renda.

3. Recurso especial não provido.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator):

Devidamente prequestionados os dispositivos legais tidos por violados, conheço do recurso especial.

No caso, trata-se de Ação Declaratória ajuizada com o objetivo de obter medida judicial que permita à empresa Usibras – Usina Brasileira de Óleos e Castanha Ltda. poder estender o benefício fiscal de isenção do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ de que goza pela sua atuação na área da Sudene, concedido até o ano de 2004 à matriz por meio da Portaria DAI/ITE nº 0303/1997, também às atividades incentivadas (beneficiamento da castanha de caju e a extração de óleos vegetais – LCC) exercidas por seu estabeleci-mento filial localizado na cidade de Aquiraz/CE, cujo registro comercial foi efetuado em junho de 2000, após o fim da vigência dos arts. 13 e 16, da Lei nº 4.239/1963 decretado pela Lei nº 9.532/1997.

A questão proposta é saber se a isenção previamente concedida à matriz pelo art. 16, da Lei nº 4.239/1963, pode ser estendida a estabelecimentos novos (filiais) criados na mesma área de atuação da Sudene, após o advento da Lei nº 9.532/1997.

Examino.

Com efeito, conforme bem estabelecido pela Corte de Origem, a em-presa Recorrente não possui o direito de estender o benefício fiscal de isen-


ção de IRPJ para as atividades exercidas por sua filial localizada na cidade de Aquiraz/CE pelos seguintes motivos:

1º) Para o art. 3º da Lei nº 9.532/1997 apenas os estabelecimentos aprovados ou instalados até o término do ano de 1997 é que têm direito à isenção do referido imposto, o que não é o caso dos autos já que a filial da Recorrente somente foi aberta no ano de 2000;

2º) A Recorrente não cumpriu todas as exigências legais, especialmente, a elabo-ração, por órgão competente, de “laudo técnico” de certificação das condi-ções exigidas para a outorga; e

3º) As normas que dispõem sobre isenção devem ser interpretadas de forma literal e restritiva.

De fato, a interpretação da legislação aplicável deve levar em considera-ção as circunstâncias factuais onde imersos os normativos. De ver que, muito embora o art. 16, da Lei nº 4.239/1963, estabeleça que a isenção concedida abrange a “pluralidade de estabelecimentos” da empresa, não se pode perder de vista que a constituição de uma nova filial da empresa em uma outra região (ainda que para exercer as mesmas atividades e na mesma área de atuação da Sudene) constitui, no mínimo, “ampliação de empreendimento agrícola”, sendo assim, submeteria-se novamente a todo rito disposto nos arts. 13 e 16, da Lei nº 4.239/1963, a saber:

Lei nº 4.239/1963

Art. 13. Os empreendimentos industriais ou agrícolas que se instalarem, moder-nizarem, ampliarem ou diversificarem, nas áreas de atuação da Sudam ou da Sudene, até o exercício de 1982, inclusive, ficarão isentos do imposto de renda e adicionais não restituíveis incidentes sobre seus resultados operacionais, pelo prazo de 10 anos, a contar do exercício financeiro seguinte ao ano em que o empreendimento entrar em fase de operação ou, quando for o caso, ao ano em que o projeto de modernização, ampliação ou diversificação entrar em operação, segundo laudo constitutivo expedido pela Sudam ou Sudene. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.564, de 1977) (Vide Decreto-Lei nº 1.898, de 1981) (Vide Lei nº 7.450, de 1985) (Vide Decreto nº 94.075, de 1987) (Vide Decreto-Lei nº 2.454, de 1988) (Vide Lei nº 8.874, de 1994) (Vide Lei nº 9.532, de 1997)

§ 1º Os projetos de modernização, ampliação ou diversificação somente poderão ser contemplados com a isenção prevista neste artigo quando acarretarem, pelo nonos, 50% (cinquenta por cento) de aumento da capacidade instalada do res-pectivo empreendimento. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.564, de 1977)

§ 2º Nas hipóteses previstas no parágrafo anterior, as Secretarias Executivas da Sudam ou da Sudene expedirão laudo técnico atestando a equivalência percen-tual do acréscimo da capacidade instalada. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.564, de 1977)


§ 3º A isenção concedida para projetos de modernização, ampliação ou diversifi-cação não atribui ou amplia benefícios a resultados correspondentes à produção anterior. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.564, de 1977)

§ 4º Os empreendimentos que tenham parte de seus resultados beneficiada pelo disposto neste artigo considerarão como lucros isentos o mesmo percentual dos lucros totais que corresponda à relação entre as receitas operacionais da produ-ção beneficiada e a receita total do empreendimento. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.564, de 1977)

[...]

Art. 16. A Sudene, mediante as cautelas que instituir, fornecerá, as empresas inte-ressadas, declaração de que satisfazem as condições exigidas para o benefício da isenção a que se refere o art. 13, ou da redução prevista no art. 14, documento que instruirá o processo de reconhecimento pelo Diretor da Divisão do Imposto de Renda, do direito das empresas ao favor tributário. (Regulamento)

§ 1º Quando se verificar pluralidade de estabelecimentos, será reconhecido o direito à isenção ou à redução do imposto e adicionais, conforme o caso, em relação aos rendimentos dos estabelecimentos instalados na área de atuação da Sudene.

§ 2º Para os efeitos do disposto no parágrafo anterior as empresas interessadas deverão demonstrar, na sua contabilidade, com clareza e exatidão os elementos de que se compõem as operações e os resultados do exercício de cada um dos estabelecimentos que operam na área de atuação da Sudene.

Isto porque, cada instalação, modernização, ampliação e diversificação de empreendimentos industriais e agrícolas na área de atuação da Sudene de-pende sempre de novas análises técnicas específicas (v.g. análise trabalhista, social e ambiental, nos termos do art. 546, § 1º, do RIR/1999 e art. 70, da IN/SRF 267/2002, feita pelo Ministério da Integração Nacional – MI) para satisfazer as condições da isenção, pois não se pode presumir que uma análise técnica feita sob determinadas condições de tempo e lugar para um dado estabelecimento, conjunto de estabelecimentos ou empresa possa abranger todos os demais esta-belecimentos em condições de tempo e lugar distintas, principalmente aqueles estabelecimentos sequer existentes ao tempo do laudo.

Desse modo, a única interpretação possível para o art. 16, § 1º, da Lei nº 4.239/1963, é a de que a isenção se aplica somente aos estabelecimentos e empreendimentos instalados, modernizados, ampliados e diversificados na vigência do art. 13, da mesma Lei nº 4.239/1963. Ou seja, estabelecimentos instalados até 31.12.1997 e projetos aprovados até 14.11.1997, consoante o determinou o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.532/1997, data na qual passou a viger mera redução do Imposto de Renda, a saber:

Lei nº 9.532/1997

Art. 3º Os benefícios fiscais de isenção, de que tratam o art. 13 da Lei nº 4.239, de 27 de junho de 1963, o art. 23 do Decreto-Lei nº 756, de 11 de agosto de 1969,


com a redação do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.564, de 29 de julho de 1977, e o inciso VIII do art. 1º da Lei nº 9.440, de 14 de março de 1997, para os projetos de instalação, modernização, ampliação ou diversificação, aprovados pelo órgão competente, a partir de 1º de janeiro de 1998, observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria, passam a ser de redução do imposto de renda e adicionais não restituíveis, observados os seguintes percentuais: (Vide Medida Provisória nº 2.199-14, de 2001)

I – 75% (setenta e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003;

II – 50% (cinquenta por cento), a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de de-zembro de 2008;

III – 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013.

§ 1º O disposto no caput não se aplica a projetos aprovados ou protocolizados até 14 de novembro de 1997, no órgão competente, para os quais prevalece o benefício de isenção até o término do prazo de concessão do benefício.

§ 2º Os benefícios fiscais de redução do imposto de renda e adicionais não resti-tuíveis, de que tratam o art. 14 da Lei nº 4.239, de 1963, e o art. 22 do Decreto--Lei nº 756, de 11 de agosto de 1969, observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria, passam a ser calculados segundo os seguintes percentuais:

I – 37,5% (trinta e sete inteiros e cinco décimos por cento), a partir de 1º de janei-ro de 1998 até 31 de dezembro de 2003;

II – 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2008;

III – 12,5% (doze inteiros e cinco décimos por cento), a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013.

§ 3º Ficam extintos, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2014, os benefícios fiscais de que trata este artigo.

Neste sentido, trecho esclarecedor da Solução de Consulta emanada pela Secretaria da Receita Federal transcrito às e-STJ fls. 175 pela Corte de Origem:

Por outro lado, convém explanar que a reportada portaria emitida pela Sudene beneficia unicamente a matriz consulente, a não ser que o empreendimento in-dustrial ou agrícola referente à filial tivesse sido decorrente de projeto aprovado até 14 de novembro de 1997 (art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997), ou esta tivesse sido instalada até 31 de dezembro de 1997 (art. 13, da Lei nº 9.808, de 20 de julho de 1999, e art. 1º, II, da Medida Provisória nº 1.740-32, de 2 de junho de 1999), nos termos do art. 70 da epigrafada IN/SRF 267, de 2002.

Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso especial.

É como voto.


certiDão De juLgamento segunDa turma

Número Registro: 2013/0361635-9

Processo Eletrônico REsp 1.414.892/RN

Números Origem: 00016184020084058401 16184020084058401 200884010016182 506303

Pauta: 17.12.2015 Julgado: 17.12.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Sandra Verônica Cureau

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuação

Recorrente: Usibras – Usina Brasileira de Óleos e Castanha Ltda.

Advogados: Pedro Eleutério de Albuquerque Juliana Lousada Gonçalves Gomes e outro(s)

Recorrido: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Assunto: Direito Tributário – Impostos – IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica

sustentação oraL

Dr(a). Pedro Eleutério de Albuquerque, pela parte recorrente: Usibras – Usina Brasileira de Óleos e Castanha Ltda.

certiDão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

As Sras. Ministras Assusete Magalhães (Presidente), Diva Malerbi (De-sembargadora convocada do TRF da 3ª Região) e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.


11788

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 0001568‑64.2015.4.01.3200/AM (d)Relator: Desembargador Federal Marcos Augusto de SousaApelante: Superintendência da Zona Franca de Manaus – SuframaProcurador: Adriana Maia VenturiniApelado: Mª das Graças Cavalcante de Oliveira – EireliAdvogado: Pedro Neves MarxAdvogado: Lourenço de Almeida PradoAdvogado: Paulo Augusto Tesser FilhoAdvogado: Andre Felipe de Souza FlorAdvogado: Rafael Fernando Melo da CostaRemetente: Juízo Federal da 1ª Vara/AM

ementaTRIBUTÁRIO – TAXA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS (TSA) – SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS (SUFRAMA) – ART. 1º DA LEI Nº 9.960/2000 – INCONSTITUCIONALIDADE – CORTE ESPECIAL DO TRF DA 1ª REGIÃO – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS

1. A cobrança da Taxa de Serviços Administrativos – TSA, instituída pela Lei nº 9.960/2000 em favor da Suframa, foi declarada inconstitucional pela Corte Especial deste Regional, no julgamento da Inams 0005632-98.2007.4.01.3200/AM.

2. Apelação e remessa oficial não providas.

acórDão

Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial.

8ª Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 4 de dezembro de 2015 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa Relator

reLatório

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Relator:


Trata-se de apelação interposta pela Superintendência da Zona Franca de Manaus – Suframa e remessa oficial contra a sentença que julgou procedente o pedido para a declaração de inexigibilidade da TSA – Taxa Administrativa de Serviços, instituída pela Lei nº 9.960/2000 em favor da Suframa, com a com-pensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Sustenta a Suframa, em síntese, a constitucionalidade da cobrança da exação. Acrescenta que a hipótese de incidência foi suficientemente indicada na Lei nº 9.960/2000 e nas medidas provisórias que lhe deram origem.

Com contrarrazões.

É o relatório.

voto

A matéria objeto do presente feito já não comporta maiores discussões, tendo em vista que a Corte Especial deste Regional, no julgamento da Inams 0005632-98.2007.4.01.3200/AM, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.960/2000, que instituiu a Taxa em questão em favor da Suframa, não havendo o que reparar, pois, na sentença recorrida. Eis a ementa do aludido julgado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – TRIBUTÁRIO – TAXA – NA-TUREZA JURÍDICA – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 145, II – CÓDIGO TRI-BUTÁRIO NACIONAL, ART. 77, CAPUT – SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS (SUFRAMA) – TAXA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS (TSA) – LEI Nº 9.960/2000, ART. 1º – FATO GERADOR – ATUAÇÃO ESTATAL PRÓPRIA DO PODER DE POLÍCIA OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESPECÍFICO E DIVISÍVEL – INEXISTÊNCIA DE DEFINIÇÃO – INCONSTITUCIO-NALIDADE RECONHECIDA

Arguição de Inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.960/2000, que instituiu a Taxa de Serviços Administrativos – TSA.

1. Taxa é tributo e, sendo tributo, seu fato gerador ocorre, conforme estabeleci-do no art. 145, II, da Constituição Federal, “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, definição que se repete, com mínima variação terminológica, no art. 77, caput, do Código Tri-butário Nacional.

2. O art. 1º da Lei nº 9.960/2000, que instituiu a Taxa de Serviços Administra-tivos – TSA a favor da Superintendência da Zona Franca de Manaus – Suframa, limita-se a repetir, como fato gerador da aludida taxa, a definição abstrata do seu objeto conforme descrito no art. 145, II, da Constituição Federal, deixando de definir, concretamente, qual atuação estatal própria do exercício do poder de


polícia ou qual serviço público, específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, seria passível de taxação.

3. Carecendo de definição legal prestação de serviço público, específica e divisí-vel, em que incidiria a Taxa de Serviços Administrativos – TSA, é inconstitucional o art. 1º da Lei nº 9.960/2000, que a instituíra.

4. Inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.960/2000 reconhecida.

(TRF 1ª R., Inams 0005632-98.2007.4.01.3200/AM, Corte Especial, Rel. Des. Fed. Catão Alves, e-DJF1 18.09.2012)

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É o voto.

Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa Relator


11789

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação/Reexame Necessário nº 439335 2002.50.01.005488‑5Nº CNJ: 0005488‑05.2002.4.02.5001Relator: Juiz Federal Convocado Alexandre Libonati de AbreuApelante: União Federal/Fazenda NacionalApelado: VIX Logística Ltda.Advogado: Valeria Zotelli (SP117183) e outrosRemetente: Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ESOrigem: 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (200250010054885)Órgão atual: Subsecretaria da 3ª Turma Especializada

ementaTRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – VALORES PAGOS A TRANSPORTADORES AUTÔNOMOS – PODER FISCALIZATÓRIO DO INSS

1. O art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212/1991 “estabeleceu todos os ele-mentos essenciais da contribuição social devida sobre a folha de paga-mentos por serviços contratados por empresa”.

2. Por meio do Decreto nº 3.048/1999 e da Portaria MPS nº 1.135/2001, a Administração Pública visou regulamentar tal disposição, com vistas a estabelecer determinações específicas para o condutor ou auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário. Ocorre que, ao pretender fazê-lo, tais atos administrativos acabaram por alterar a base de cálculo incidente sobre esta categoria laboral.

3. Contrariou-se o disposto no art. 99 do Código Tributário Nacional, o qual determina que, por terem objetivos meramente regulamentadores, não podem os decretos, e tampouco as portarias, inovar em matéria sujei-ta a lei. Cumpre mencionar o art. , da , consagra o princípio da legalidade tributária ao ditar que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

4. Não há como negar a competência do Fiscal da Previdência Social para identificar elementos caracterizadores da relação de emprego, bem como a possibilidade de, uma vez constatada tais situações, efetuar o enquadramento como segurado empregado, nos termos do art. 229, § 2º do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999.

5. Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos.


acórDão

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, de-cide a 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, à unanimidade, negar provimento à remessa necessária e ao recurso de ape-lação nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de novembro de 2015 (data do Julgamento).

Alexandre Libonati de Abreu Juiz Federal Convocado

reLatório

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação (fls. 62/66) interpos-to pela União Federal contra sentença de fls. 48/56, a qual concedeu parcial-mente a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a recolher a contribuição previdenciária de que tratam o Decreto nº 3.048/1999 e a Portaria MPS nº 1.135/2001. Ainda, reconheceu o direito de a mesma compensar espontaneamente as importâncias indevida-mente recolhidas – corrigidas –, ressalvada a possibilidade de fiscalização da autarquia previdenciária sobre a compensação deferida.

Em suas razões, alegou a apelante que o Decreto nº 3.048/1999, bem como Portaria MPS nº 1.135/2001 não invadiram a esfera da reserva legal, ape-nas explicitando o conceito de remuneração do transportador autônomo ou do auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário, a qual foi estimada em 20% do valor bruto do frete. Contrarrazões às fls. 200/2007.

O MPF manifestou-se no sentido do improvimento do recurso (fls. 229/232).

É o relatório.


voto

Cinge-se a presente controvérsia em torno da legalidade e constituciona-lidade da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga ou


creditada a condutor autônomo, ou auxiliar de condutor autônomo de veícu-lo rodoviário, com fulcro no art. 201 do Decreto nº 3.048/1999 e na Portaria nº 1.135/2001, a tomar por base o princípio da estrita legalidade tributária.

Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 195, inciso I, que é lícito à União Federal instituir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga ou creditada, a qualquer título, aos segurados empregados, bem como aos tra-balhadores avulsos que lhe prestem serviços. Nessa esteira, o art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212/1991 – conforme demonstrou a sentença a quo – “estabeleceu todos os elementos essenciais da contribuição social devida sobre a folha de pagamentos por serviços contratados por empresa, a saber: sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota”.

Por meio do Decreto nº 3.048/1999, mais especificamente em seu art. 201, e do art. 1º da Portaria MPS nº 1.135/2001, a Administração Pública visou regulamentar tal disposição, com vistas a estabelecer determinações específi-cas para o condutor ou auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário. Ocorre que, ao pretender fazê-lo, tais atos administrativos acabaram por alterar a base de cálculo incidente sobre esta categoria laboral.

Com isso, contrariou-se o disposto no art. 99 do Código Tributário Nacio-nal, o qual determina que, por terem objetivos meramente regulamentadores, não podem os decretos, e tampouco as portarias, inovar em matéria sujeita a lei. Cumpre mencionar, com relação a este aspecto, que o art. , da , consagra o princípio da legalidade tributária ao ditar que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Nessa esteira, inexigível a contribuição em comento, no montante esti-pulado pelas referidas regulamentações administrativas. Vê-se jurisprudência nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TRANSPORTADOR AU-TÔNOMO – BASE DE CÁLCULO – DECRETO Nº 3.048/1999 E PORTARIA MPAS Nº 1.135/2001 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – VIOLAÇÃO – ART. 22, III, DA LEI Nº 8.212/91 – MANUTENÇÃO DA EXAÇÃO – 1. O Decreto nº 3.048/1999 e a Portaria MPAS nº 1.135/2001 violam o princípio da legalidade ao determina-rem o valor da base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a transportadores autônomos. 2. O afastamento dos referidos atos não resulta na inexigibilidade do tributo, visto que remanesce a disciplina legal do art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212/1991, que estabelece a base de cálculo da exação como sendo a remuneração paga ou creditada ao segurado contribuinte individual. 3. Mantida, assim, a exigência da contribuição sobre a remuneração específica do serviço prestado pelo autônomo, quando discriminada no docu-mento representativo da operação, mantendo-se, também, os critérios estabeleci-


dos pelos atos infralegais impugnados, a título supletivo, quando inexistir indica-ção da remuneração do trabalho no documento representativo.

(TRF 4ª R., Ap-Reex 200670050004583, 2ª T., Rel. Otávio Roberto Pamplona, DE 02.12.2009)

Por fim, no que tange à competência fiscalizatória do INSS para re-conhecer a relação de emprego, valho-me das razões externadas pelo ilus-tre Desembargador Ferreira Neves que, nos autos do Processo nº 0002954-98.1996.4.02.5001, 4ª T., DJe 16.11.2012, assim se manifestou em situação semelhante:

“No caso, não há como negar a competência do Fiscal da Previdência Social para identificar elementos caracterizadores da relação de emprego, bem como a possibilidade de, uma vez constatadas tais situações, efetuar o enquadramento como segurado empregado, nos termos do art. 229, § 2º do Regulamento da Pre-vidência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, in verbis:

‘Art. 229. [...]

§ 1º Os Auditores Fiscais da Previdência Social terão livre acesso a todas as dependências ou estabelecimentos da empresa, com vistas à verificação física dos segurados em serviço, para confronto com os registros e documentos da empresa, podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e demais documentos necessários ao perfeito desempenho de suas funções, caracterizando-se como embaraço a fiscalização qualquer dificuldade oposta à consecução do objetivo;

§ 2º Se o Auditor fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do art. 9º (elementos que caracterizam a relação de emprego), deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.’

Não há, portanto, que se falar em ilegalidade do procedimento fiscal ora em co-mento, posto que é uma atividade administrativa vinculada, sendo que o presente lançamento, além do dispositivo do Regulamento acima transcrito, foi efetuado com suporte nos arts. 12, I, a, 33 e 37, da Lei nº 8.212/91, in verbis:

‘Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I – como empregado:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

[...].


Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação alterada pela Lei nº 10.256/2001) [...].

Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. (Ver art. 64 da Lei nº 9.532/1997).’”

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação, mantendo-se in totum a r. sentença apelada.

É como voto.



11790

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 0019565‑08.2012.4.03.0000/SP2012.03.00.019565‑0/SPRelator: Desembargador Federal Peixoto JuniorAgravante: Renobras – Renovadora Brasileira de Pneus Ltda.Advogado: SP211189 Cinthya Cristina Vieira CamposAgravado(a): União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000002 Marly Miloca da Camara Gouveia e Afonso Grisi NetoEntidade: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: SP000030 Hermes Arrais AlencarOrigem: Juízo de Direito do SAF de Barueri SPNº Orig.: 02.00.00088‑1 A Vr. Barueri/SP

ementaPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA ON LINE – DES- NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE OUTRAS DILIGÊNCIAS – OBEDIÊNCIA À ORDEM LEGAL DE PENHORA1. Possibilidade do deferimento da penhora sem necessidade do esgo-tamento de outras diligências. Obediência da ordem de gradação legal prevista no art. 11 da LEF. Ausência de ofensa ao art. 620 do CPC. Exe-cução que deve ser implementada no interesse do credor. Precedentes desta Corte e do STJ.

2. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

acórDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 1º de dezembro de 2015.

Peixoto Junior Desembargador Federal Relator

reLatório

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Renobras – Renovadora Brasileira de Pneus Ltda. contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito


do SAF de Barueri/SP, pela qual, em autos de execução fiscal, foi deferido pedi-do de penhora on line sobre as suas aplicações financeiras por meio do Sistema Bacen-Jud.

Aduz a recorrente, em síntese, ser descabida a determinação judicial de indeferimento dos direitos creditórios ofertados em penhora e sua substituição por bloqueio de ativos financeiros, bem como requer seja admitida a exceção de pré-executividade constante dos autos, sob pena de afronta ao art. 620 do CPC.

Em juízo sumário de cognição (fls. 162/162vº), foi indeferido o efeito suspensivo ao recurso.

O recurso foi respondido.

É o relatório.

voto

Versa o recurso interposto matéria de penhora on line sobre aplicações financeiras por meio do Sistema Bacen-Jud.

O juiz de primeiro grau decidiu a questão sob o seguinte fundamento: “[...] Diante da falta de elementos da ação aludida pela executada, indefiro a penhora pretendida pela mesmo. A mesma sequer trouxe um cálculo do valor objeto da citada ação até a presente data, sendo que a exceção data de 2002 e a executada teve tempo suficiente para fazer isto. Sem tal cálculo, sequer se poderia saber se uma penhora sobre o valor objeto daquela ação garantiria a presente execução fiscal. Ademais, como bem salientado pela Fazenda, além de tudo, a pretensão não atende a ordem do art. 22 da lei de execuções fiscais. Assim, determino o bloqueio de eventuais ativos financeiros da executada via Bacen-Jud.” (fl. 42)

Na apreciação do pedido de efeito suspensivo a pretensão recursal foi objeto de juízo desfavorável, nos seguintes termos:

“Trata-se de agravo de instrumento interposto por Renobras – Renovadora Bra-sileira de Pneus Ltda. contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito do SAF de Barueri/SP, pela qual, em autos de execução fiscal, foi deferido pedido de penhora on line sobre as suas aplicações financeiras por meio do Sistema Bacen-Jud.

Aduz a recorrente, em síntese, ser descabida a determinação judicial de inde-ferimento dos direitos creditórios ofertados em penhora e sua substituição por bloqueio de ativos financeiros, bem como requer seja admitida a exceção de pré-executividade constante dos autos, sob pena de afronta ao art. 620 do CPC.

Formula pedido de efeito suspensivo, que ora aprecio.


Consta da decisão agravada que a devedora requereu o pagamento por com-pensação com créditos advindos da Ação Declaratória nº 1999.61.00.033004-5, manifestando-se a União Federal pela rejeição do bem indicado e pleiteando a penhora eletrônica de ativos financeiros por meio do Sistema Bacen-Jud, pedido que foi acolhido pelo MM. Juiz a quo.

Nesse juízo sumário de cognição, considerando que os ativos financeiros encon-tram-se elencados em primeiro lugar na ordem de preferência estabelecida no art. 11 da LEF e a substituição autorizada não implicando ofensa ao art. 620 do CPC tendo em vista que referido dispositivo legal deve ser analisado em cotejo com o art. 612 do CPC, prevendo que a execução far-se-á no interesse do credor, à falta do requisito de relevância dos fundamentos, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Intime-se a agravada, nos termos do art. 527, inciso V, do CPC.

Publique-se. Intime-se.”

Confirma-se a motivação exposta na decisão inicial.

A penhora de dinheiro instituída pela Lei nº 11.382/2006, mediante a utilização do sistema Bacen-Jud, tem por objeto bem certo e individualizado, consistente nos recursos financeiros aplicados em instituições bancárias. Tal medida é de cunho prioritário e visa à efetividade da tutela jurisdicional execu-tiva, se mostrando desnecessário o esgotamento de diligências para localização de outros bens.

Com efeito, o E. STJ, na sessão de 15 de setembro de 2010, julgando o REsp 1.112.943/MA, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução/STJ nº 8/2008 (recursos repetitivos), ratificou o posicionamento da Corte Superior no sentido de que, após as modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/2006, o bloqueio de ati-vos financeiros pelo Sistema Bacen-Jud prescinde do esgotamento das diligên-cias para a localização de outros bens passíveis de penhora.

Por sua vez, cumpre ressaltar que a penhora eletrônica de ativos finan-ceiros por meio do Sistema Bacen-Jud, até o montante integral do débito, toma por consideração a ordem de gradação legal prevista no art. 11 da LEF e a Resolução nº 524 do Conselho da Justiça Federal, a qual prevê a precedência do Bacen-Jud sobre os outros meios de constrição judicial no processo de Exe-cução, encontrando-se elencada em primeiro lugar na ordem de preferência estabelecida no art. 11 da LEF e não implicando ofensa ao art. 620 do CPC, ten-do em vista que referido dispositivo legal deve ser analisado em cotejo com o art. 612 do mesmo diploma legal, prevendo que a execução far-se-á no inte-resse do credor, de forma que a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bem oferecido à penhora que não obedeça à ordem estabelecida no art. 11 da LEF.


No sentido do entendimento acima exposto são os precedentes a seguir transcritos:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – NOMEAÇÃO DE BEM À PENHORA – ORDEM LEGAL – ART. 11 DA LEF – PENHORA PELO SISTEMA BACEN-JUD – POSSI-BILIDADE – INTIMAÇÃO FEITA EM NOME DE ADVOGADO DISTINTO AO DO SOLICITADO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – 1. A jurisprudência desta Corte, em homenagem ao princípio pas de nullité sans grief, firmou entendimento no sentido de que a parte, ao reque-rer o reconhecimento de nulidade, deverá comprovar o efetivo prejuízo sofrido. 2. Na hipótese, ainda que se tenha admitido ser irregular a intimação, a Corte de origem considerou que o autor não demonstrou o efetivo prejuízo, tendo em vista que exerceu efetivamente seu direito de defesa, por meio da interposição do recurso cabível. 3. A Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal insculpida no art. 11 da Lei nº 6.830/1980, pois o princípio da menor onerosidade do devedor, preceituado no art. 620 do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ, Ag-REsp 201201701542, Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe Data: 28.03.2014 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO REGI-MENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PENHORA ON LINE DE CRÉDITOS EM CONTA CORRENTE – DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS – LEI Nº 11.382/2006 – ART. 620 DO CPC – DECISÃO AGRA-VADA – FUNDAMENTO INATACADO – SÚMULA Nº 182/STJ – 1. A agravante deve impugnar todos os fundamentos da decisão agravada de modo efetivo, sob pena de incidência da Súmula nº 182/STJ, por analogia. 2. Mesmo que assim não fosse, a Primeira Seção deste Tribunal ratificou a necessidade de interpreta-ção sistemática dos arts. 655-A do CPC e 185-A do CTN, de modo a autorizar a penhora eletrônica de depósitos e aplicações financeiras, independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exequente, na bus-ca de outros bens para a garantia da execução fiscal, após o advento da Lei nº 11.382/2006. 3. A Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal insculpida no art. 11 da Lei nº 6.830/1980, pois o princípio da menor onerosidade do devedor, preceituado no art. 620 do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor. 4. Agravo regimental não conhecido.

(STJ, AGAREsp 201303789374, Og Fernandes, 2ª T., DJe Data: 27.03.2014 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – BLOQUEIO UNIVERSAL DE BENS – ART. 185-A DO CTN – PENHORA DE DINHEIRO (SISTEMA BACEN-JUD) – DISTINÇÕES


1. O bloqueio universal de bens e de direitos, previsto no art. 185-A do CTN, não se confunde com a penhora de dinheiro aplicado em instituições financeiras, por meio do sistema Bacen-Jud, disciplinada no art. 655-A do CPC (redação conferi-da pela Lei nº 11.382/2006).

2. O bloqueio incide na hipótese em que “o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis”, e abrangerá todo e qualquer bem ou direito do devedor, observado como limite o valor do crédito tributário, se verificado o concurso dos requisitos previstos no art. 185-A do CTN.

3. Consoante jurisprudência do STJ, a aplicação da referida prerrogativa da Fa-zenda Pública pressupõe a comprovação do esgotamento das diligências para localização de bens do devedor.

4. Diferentemente, a penhora de dinheiro mediante a utilização do sistema Ba-cen-Jud tem por objeto bem certo e individualizado (os recursos financeiros apli-cados em instituições bancárias). No regime instituído pela Lei nº 11.382/2006, é medida prioritária, tendo em vista que a reforma processual visava primor-dialmente a resgatar a efetividade na tutela jurisdicional executiva. Independe, portanto, da comprovação de esgotamento de diligências para localização de outros bens.

5. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.112.943/MA, pela Corte Espe-cial do STJ, na sistemática do art. 543-C do CPC.

6. Considerando que no presente recurso discute-se a penhora de dinheiro, por meio do Bacen-Jud, e que o requerimento foi formulado na vigência da Lei nº 11.382/2006, não se deve reformar o acórdão hostilizado.

7. Agravo Regimental não provido.”

(STJ, AGA 200900477754 – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1164948, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02.02.2011, v.u)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – PE-NHORA ON-LINE – BACEN-JUD – EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA – DESNECESSIDADE – EXE-CUÇÃO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.382/2006 – MATÉRIA SUBME-TIDA AO REGIME DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (RECUR-SOS REPETITIVOS) – PENHORA DE PRECATÓRIO – ANUÊNCIA DO CREDOR – NECESSIDADE – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

1. A egrégia Corte Especial, na sessão de 15 de setembro de 2010, julgando o REsp 1.112.943/MA, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução/STJ nº 8/2008 (recursos repetitivos), ratificou o posicionamento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, após as modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/2006, o bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema BacenJud prescinde do esgotamento das dili-gências para a localização de outros bens passíveis de penhora.


2. O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o crédito relati-vo a precatório judicial é penhorável, mesmo que o órgão devedor do precatório não seja o próprio exequente.

3. Consolidou-se, por outro lado, a jurisprudência em que o precatório judicial equivale à penhora de crédito prevista nos arts. 11, inciso VIII, da Lei de Execu-ção Fiscal e 655, inciso XI, do Código de Processo Civil e, não, à penhora de dinheiro, razão pela qual é imprescindível a anuência do credor com a penhora do precatório judicial, podendo a recusa ser justificada por qualquer das causas previstas no art. 656 do Código de Processo Civil.

4. É que a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal inserta no art. 11 da Lei de Execução Fiscal, uma vez que, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, a execução é feita no interesse do credor, como dispõe o art. 612 do Código de Processo Civil.

5. Agravo regimental improvido.

(STJ, Ag-REsp 200902288985, 1ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 19.11.2010, v.u.)

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – BLOQUEIO DE ATIVOS FINAN-CEIROS POR MEIO DO SISTEMA BACEN-JUD – ARTS. 655 E 655-A, DO CPC, ALTERADOS PELA LEI Nº 11.382/2006

1. A partir da Lei nº 11.382, de 06.12.2006, os arts. 655 e 655-A, do CPC passa-ram a estabelecer a inquestionável preferência do dinheiro na ordem de constri-ção, inclusive por meio da penhora on-line de ativos financeiros, confirmando que a execução se dá em favor do exequente, e não do devedor.

2. No caso, existindo numerário depositado em conta bancária, não pode ser recusada a sua penhora ao argumento de que o executado nomeou crédito em precatório, já que a ordem da Lei nº 6.830/1980 deve ser observada, sobretudo após a edição da Lei nº 11.382/2006.

3. Ademais, a Corte Especial, no julgamento do REsp 1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, ocorrido em 15.09.2010, pela sistemática do art. 543-C do CPC, decidiu que, após o advento da Lei nº 11.382/2006, o juiz não pode exigir do credor o exaurimento das diligências, na busca de outros bens, para a decretação da penhora on line.

4. Ausência de condenação da agravante por litigância de má-fé, já que o agra-vo é anterior à manifestação da Corte Especial no julgamento do citado recurso especial repetitivo.


(STJ, Ag-REsp 201000000802, Castro Meira, 2ª T., DJe Data: 21.10.2010)

No mesmo sentido, julgados desta E. Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA ELETRÔNICA DE ATIVOS FINANCEIROS – ART. 655-A, CPC – POSSIBILIDADE – ART. 649,


CPC – IMPENHORABILIDADE NÃO COMPROVADA – BLOQUEIO DE NUME-RÁRIO SUPERIOR AO VALOR EXECUTADO – AGRAVO PARCIALMENTE PRO-VIDO

1. Não se discute nestes autos a legitimidade passiva e a prescrição, posto que tais questões, submetidas ao MM. Juízo de origem, ainda não foram apreciadas.

2. Discute-se, portanto, a possibilidade de bloqueio de ativos financeiros, via Bacen-Jud.

3. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que o bloqueio de ativos financeiros, quando requerido e deferido na vigência da Lei nº 11.382/2006, que deu nova redação ao art. 655 do Código de Processo Ci-vil, não constitui medida excepcional e prescinde do exaurimento de buscas de outros bens passíveis de constrição.

4. O fundamento para a modificação do entendimento a respeito da matéria é justamente o fato de que a Lei nº 11.382/2006 equiparou os ativos financeiros ao dinheiro em espécie, o qual, na verdade, sempre ocupou o primeiro lugar na or-dem de preferência estabelecida na Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1980, art. 11) e no próprio Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente para a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados e do Município.

5. Destarte, cabível o deferimento da medida requerida, ainda que existam outros bens passíveis de penhora.

6. Cabe observar, na hipótese de deferimento da constrição de ativos financeiros, o disposto no art. 655 -A, CPC: “§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenho-rabilidade.”

7. É ônus do executado a comprovação da impenhorabilidade do bem constrito, o que inocorreu na hipótese, na qual os recorrentes limitaram-se a alegar o com-prometimento das despesas individuais e familiares.

8. Por outro lado, compulsando os autos, verifica-se que a execução foi proposta para cobrança de débito no valor de R$ 278.627,82, em 31.01.2005 (fl. 28), ou R$ 384.605,52, atualizados até 14.09.2011 (fl. 149).

9. O bloqueio ocorreu totalizou a constrição de R$ 498.213,49, superior, portan-to, ao valor executado (R$ 384.605,52).

10. Embora não demonstrada a impenhorabilidade dos valores bloqueados, necessário o desbloqueio do valor excedendo do valor cobrado, ou seja, de R$ 113.607,97, que deverão ser liberados dos ativos financeiros de Olavo Con-cilio Ribeiro, como requerido pelos agravantes.

11. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF 3ª R., Agravo de Instrumento nº 0027959-38.2011.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Nery Junior, 3ª T., DE 30.01.2012, V.u.)


AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PE-NHORA ON LINE – BACEN-JUD – EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA – DESNECESSIDADE – EXECUÇÃO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.382/2006 – MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (RECURSOS REPETITIVOS)

I – A egrégia Corte Especial do C. STJ, julgando recurso especial sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução/STJ nº 8/2008 (recursos repetitivos), ratificou o posicionamento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, após as modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/2006, o bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema Bacen-Jud prescinde do esgotamento das dili-gências para a localização de outros bens passíveis de penhora.

II – A penhora de ativos financeiros não viola o princípio da menor onerosidade, consubstanciado no art. 620 do Código de Processo Civil, eis que a execução se processa no interesse do credor.

III – Agravo legal improvido.

(TRF 3ª R., Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0001604-88.2011.4.03. 0000/SP, Relª Des. Fed. Cecilia Mello, 2ª T., DE 10.06.2011, V.u.)

EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA ELETRÔNICA – SISTEMA BACEN-JUD – ES-GOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA – ART. 11, DA LEI Nº 6.830/1980 – ART. 185-A, DO CTN – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 11.382/2006 – ARTS. 655, I, E 655-A, DO CPC – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁ-TICA DAS LEIS

Cabe registrar, inicialmente, que, em relação ao tema penhora de ativos finan-ceiros via Bacen-Jud, vinha entendendo, com apoio na jurisprudência prevalente no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que a utilização do referido sistema, nas execuções fiscais, teria caráter de excepcionalidade, visto que o art. 185-A, do Código Tributário Nacional, autoriza seu uso apenas após o esgo-tamento dos meios existentes à localização de bens penhoráveis.

Ocorre que a Corte Superior, no julgamento do recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.184.765/PA), firmou entendimento no sentido de que, a partir da vigência da Lei nº 11.382/2006, o bloqueio de ativos financeiros por meio de penhora on line prescinde do esgotamento de diligências para localiza-ção de outros bens do devedor passíveis de penhora, aplicando-se os arts. 655 e 655-A, do Código de Processo Civil, mesmo aos executivos fiscais.

A interpretação sistemática dos arts. 185-A, do CTN, com os arts. 11, da Lei nº 6.830/1980 e 655 e 655-A, do CPC, autoriza a penhora eletrônica de depósi-tos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exequente.

Com efeito, a partir das alterações introduzidas pela Lei nº 11.382/2006 ao art. 655, do Código de Processo Civil, aplicável às execuções fiscais por força do


art. 1º, da Lei nº 6.830/1980, o juiz, ao decidir sobre a realização da penhora on line, não pode mais exigir do credor prova de exaurimento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.

No caso dos autos, a decisão agravada foi proferida aos 31.01.2007, portan-to, após o advento da Lei nº 11.382/2006, que entrou em vigor a partir de 21.01.2007, sendo cabível, portanto, a utilização do Bacen-Jud.

Agravo de instrumento a que se dá provimento.

(TRF 3ª R., Agravo de Instrumento nº 0020786-02.2007.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, 5ª T., DE 09.06.2011, V.u.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PE-DIDO DE BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS DOS EXECUTADOS VIA BACEN-JUD – POSSIBILIDADE – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO

1. O fato de o bloqueio on line ter restado infrutífero em outras execuções ajui-zadas contra os mesmos devedores, por si só, não autoriza o indeferimento da medida pleiteada.

2. Mesmo que a ordem de bloqueio via Bacen-Jud não atinja seu objetivo, que é a garantia do processo executivo, haverá utilidade na medida pela demonstração, a par das demais diligências já realizadas nos autos, da inexistência de bens pe-nhoráveis, de modo a autorizar a eventual suspensão do processo nos termos do art. 40 da Lei das Execuções Fiscais, ao prudente critério do juiz da causa.

3. Diligência cabível, já que na gradação do art. 655 do Código de Processo Civil o “dinheiro” figura em primeiro lugar, de modo que o uso do meio eletrônico para localizá-lo é medida “preferencial”, como soa o art. 655/A.

4. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª R., Agravo de Instrumento nº 0015019-75.2010.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, 1ª T., DE 19.05.2011, V.u.)

Cabe também anotar que o art. 620 do CPC deve ser analisado em cotejo com o art. 612 do mesmo diploma legal, prevendo que a execução far-se-á no interesse do credor, de forma que a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bem oferecido à penhora.

Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

É o voto.

Peixoto Junior Desembargador Federal Relator


11791

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 5001629‑63.2015.4.04.7205/SCRelatora: Juíza Federal Carla Evelise Justino HendgesApelante: Haru Climatização e Serviços Ltda.Advogado: Kátia Waterkemper Machado

Dante Aguiar ArendApelado: União – Fazenda Nacional

ementaTRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA – NATUREZA – INTERVENÇÃO NA ATIVIDADE ECONÔMICA – SEBRAE – EC 33/2011 – RECEPÇÃO

1. Presentes os requisitos do art. 202 do CTN, repetidos no art. 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal, não há falar em nulidade da inscrição em dívida ativa.

2. Nos termos do art. 3º, parágrafo único, da LEF, a dívida ativa regular-mente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. Portanto, cabe o ônus da prova à parte embargante, que não juntou documentos, comprovando a inexigibilidade, a incerteza ou a iliquidez da CDA, resta mantido o título executivo e incólume a execução dela decorrente.

3. A contribuição de 0,2%, destinada ao Incra, qualifica-se como con-tribuição interventiva no domínio econômico e social, encontrando sua fonte de legitimidade no art. 149 da Constituição de 1988. Essa contri-buição pode ser validamente exigida das empresas comerciais ou indus-triais, que nessa mesma atividade vicejam.

4. Como a contribuição ao Incra não possui natureza previdenciária, não foi extinta pelas Leis nºs 7.789/1989 e 8.212/1991, sendo plenamente exigível. A EC 33/2001 não alterou a exigibilidade da contribuição.

5. A contribuição ao Sebrae, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pela STF, não é nova, tratando-se, na verdade, de adicional às alíquotas das contribuições ao Sesc/Senac, apesar de ser totalmente autônoma e desvinculada daquelas que a originaram.

6. A EC 33/2001 não alterou a exigibilidade da contribuição.

7. Sentença mantida.


acórDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por una-nimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de dezembro de 2015.

Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges Relatora

reLatório

Trata-se de recurso de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal. Sem honorários em face do encargo legal.

A embargante, em suas razões recursais, sustenta a nulidade dos títulos executivos, uma vez que não preenchem os requisitos previstos em lei. Alega a inconstitucionalidade das contribuições destinadas ao Sebrae e ao Incra.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

voto

REQUISITOS DA CDA – PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA

A Certidão de Dívida Ativa, pelo que se observa, foi constituída consoan-te as exigências legais, contendo os elementos mencionados no art. 2º, § 6º, da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), abarcando, igualmente, os requisitos mencionados pelos arts. 202 e 203 do CTN. Os elementos elencados pelo ordenamento jurídico estão devidamente identificados, como a origem do débito, valores, forma de atualização, acréscimos legais, enfim, o título possui todos os requisitos necessários para que a embargante/executada reconheça o que lhe é exigido e possa exercer a ampla defesa. Os juros e os encargos são calculados de acordo com as normas legais, que estão indicadas nas CDAs, assim como a natureza do débito e os seus fundamentos, inexistindo qualquer empecilho à ampla defesa por parte da parte embargante.

Ressalto que a certidão de dívida ativa refere o número do processo ad-ministrativo que precedeu sua emissão, os fundamentos legais do débito exe-cutado – em que também é especificada a sua natureza – e o período da dívida executada, não se tendo configurado dificuldade na elaboração da defesa da


ora embargante, como se verifica na inicial. Ademais, constata-se que se trata de débito confessado pelo contribuinte.

Qualquer prova contra a Dívida Ativa regularmente inscrita deve ser feita pelo contribuinte/executado (art. 3º e parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980), face à presunção de certeza e liquidez.

Essa presunção que milita em favor da dívida ativa regularmente inscrita é matéria decorrente da legislação tributária (art. 204 do CTN e art. 3º da Lei nº 6.830/1980), cabendo ao sujeito passivo a prova inequívoca para sua des-constituição, o que não ocorreu nos presentes autos. Nesse sentido é importan-te trazer a lição de Maria Helena Rau de Souza, ao comentar o art. 3º da Lei nº 6.830/1980 (in Manoel Alvares et alii, Execução Fiscal, doutrina e jurispru-dência, Editora Saraiva, 1998, p. 78):

“[...] a lei faz defluir a presunção de certeza e liquidez do ato de inscrição, por-quanto pressupõe esta última, exatamente, como ato administrativo autônomo do lançamento, o controle específico e suplementar da legalidade do ato de consti-tuição do crédito, onde é procedida a verificação da certeza e liquidez da dívida, bem como o transcurso do prazo para pagamento na esfera administrativa. Assim a regularidade de inscrição, a qual a norma em comento atribui o efeito de gerar a presunção em foco, diz não somente com aspectos formais (requisitos extrín-secos do termo de inscrição), mas também com aspectos substanciais à própria constituição do crédito”.

Tal presunção, como tantas outras existentes no ordenamento jurídico, é legítima, principalmente por se tratar de créditos públicos. Da mesma forma, presume-se que os agentes públicos estão laborando em prol da coletividade, buscando fazer cumprir as normas postas, o que legitima os procedimentos e permite aceitarem-se dispositivos legais nesse sentido. Ademais, a inscrição em dívida ativa, com a posterior extração da respectiva CDA, é resultado de um procedimento administrativo, o qual goza da presunção de legitimidade e veracidade, atributos somente descaracterizados por prova inequívoca em con-trário, a qual a autora não logrou êxito em produzir.

Ademais, sequer há necessidade que a certidão de dívida ativa venha ins-truída por demonstrativo discriminado de cálculo (art. 614, inciso II, do CPC) ou cópia do processo administrativo, documentos que não se afiguram indispensá-veis à propositura da ação, prevalecendo, neste aspecto, a especialidade da LEF.

CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA

A exação debatida deriva daquela criada pelo § 4º do art. 6º da Lei nº 2.613/1955, sob a denominação de adicional à contribuição previdenciária, destinada ao extinto Serviço Social Rural, assim dispondo a referida lei:


§ 4º A contribuição devida por todos os empregadores aos institutos e caixas de aposentadoria e pensões é acrescida de um adicional de 0,3% (três décimos por cento) sobre o total dos salários pagos e destinados ao Serviço Social Rural, ao qual será diretamente entregue pelos respectivos órgãos arrecadadores. (grifei)

Inicialmente, a contribuição financiou a prestação de serviços sociais no meio rural (saúde, alimentação, educação, habitação).

Seguiu-se uma longa série de alterações legislativas: Lei Delegada nº 11/1962; Lei nº 4.214/1963 (Estatuto do Trabalhador Rural); Lei nº 4.504/1964 (Estatuto da Terra); Lei nº 4.863/1965; Decreto-Lei nº 276/1967 (que trans-feriu a assistência social aos trabalhadores rurais para o Funrural); Decreto--Lei nº 582/1969; Decreto-Lei nº 1.110/1970 (criação do Incra); Decreto-Lei nº 1.146/1970.

Sobreveio a Lei Complementar nº 11/1971, que criou o Programa de As-sistência ao Trabalhador Rural (Prorural), executado pelo Funrural. Confirmou--se a permanência da prestação de assistência social aos trabalhadores rurais (serviço de saúde e serviço social, respectivamente, arts. 12 e 13 da lei comple-mentar) a cargo do Funrural. Restou aumentada a alíquota das contribuições ao Fundo, de 0,4% para 2,6%, cabendo 0,2% ao Incra.

A contribuição perdeu, assim, o propósito inicial de financiamento de serviços sociais no meio rural. Não incidem, portanto, as Leis nºs 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, que regulam as contribuições destinadas ao financia-mento da Seguridade Social.

Quanto à definição da natureza jurídica específica da exação, inicialmen-te, estou de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a contribuição ao Incra caracteriza-se como contribuição de intervenção no domínio econômico (Primeira Seção, Embargos de Divergência em REsp nº 722.808/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgados em 25.10.2006).

Entretanto, no que diz com o cumprimento do requisito da referibilidade, exigível em se tratando de contribuições de tal ordem, entendo que não foi feliz a análise feita por aquele tribunal. No ponto, adoto como razões de decidir as considerações feitas pelo eminente Juiz Federal Leandro Paulsen na Apelação Cível nº 2005.71.12.00.4272-3/RS:

“Concordo plenamente com a abordagem feita, à luz da posição do STJ, sobre a natureza jurídica da contribuição ao Incra. É mesmo uma Cide.

Contudo, há se analisar a questão da referibilidade das contribuições.

Faz-se colocações sobre o que não é necessário para a caracterização da referi-bilidade, como o fato de os contribuintes serem beneficiários das atividades. Há coisas que efetivamente não são necessárias, que não constituem requisito.


Há que se questionar, contudo, o que seria necessário para caracterizar a referi-bilidade.

Entendo que, embora a decisão do STF sobre o Sebrae não tenha sido muito consistente na análise da referibilidade, pois em embargos de declaração e com poucas manifestações de voto, o que realmente importa naquela decisão é que o STF aceitou que se tem de fazer o juízo de referibilidade, que é traço das contri-buições. Se o fez corretamente relativamente à contribuição ao Sebrae ou não, é questão superada, mas fez o juízo de referibilidade, dizendo que a atuação junto às pequenas e microempresas diz respeito a todo o comércio e a toda a indústria, tendo, portanto, nexo também com as médias e grandes empresas, razão pelas quais são validamente chamadas a ser contribuintes.

Mas, quanto à contribuição ao Incra, qual é o nexo necessário?

Tenho que só podem ser chamados a contribuir aqueles que se sujeitam à inter-venção e, no caso, a intervenção para fiscalizar e fazer com que os imóveis rurais cumpram sua função social só diz respeito ao mundo rural.

E mais: a questão é constitucional, razão pela qual não me sinto vinculado pela decisão do STJ acerca da referibilidade. Na minha visão – que, por certo, pode estar equivocada, mas tenho de decidir com ela, pois isso é o que legitima o voto –, se não fizermos juízo de referibilidade, estaremos reconhecendo, equivocada-mente, que as contribuições não são mais que impostos com finalidade, o que é vedado pelo art. 167, IV, da CF.

Por isso, tratando-se, no caso, de empresa urbana, entendo que não é devida a contribuição.

A referibilidade, a meu ver, requer uma relação consistente entre o contribuinte e a finalidade a que se destina a contribuição. Embora já se tenha afirmado que não é necessária uma vinculação direta do contribuinte ou a possibilidade de auferir benefícios com a aplicação dos recursos arrecadados pelas contribuições de intervenção no domínio econômico (STF, RE 396.266-3/SC, Rel. Min. Carlos Velloso), é certo que, sob pena de se fazer tabula rasa do art. 167, IV, da Cons-tituição Federal, algum nexo diferenciado e consistente há de haver entre finali-dade da contribuição e contribuinte. Tal nexo, a meu ver, está diretamente rela-cionado à parcela de intervenção estatal dentro de uma determinada atividade econômica.

Efetivamente, o financiamento da reforma agrária é do interesse de toda a socie-dade. Entretanto, interesses gerais se atendem por meio de impostos, que não per-mitem vinculação (art. 167, IV, da CF). Se há a necessidade de instituição de uma contribuição específica para o financiamento da reforma agrária e a manuten-ção da função social da propriedade rural, ela apenas pode ser exigida daqueles que exercem atividade econômica relacionada especificamente ao mundo rural, destinando-se a contribuição ao resguardo dos objetivos estatais dentro dessa ati-vidade econômica específica. Assim, muito embora uma empresa rural não tenha qualquer vinculação direta com a reforma agrária, nem venha a auferir benefícios de uma contribuição destinada a financiá-la – talvez até mesmo tenha interesses contrários a ela – deve suportar os custos da intervenção estatal específica em seu ramo de atividade econômica. Quanto às empresas urbanas, participam do


financiamento de tais objetivos unicamente através do pagamento de impostos, que, como já afirmei, destinam-se ao custeio dos objetivos gerais da sociedade, porém não podem estar sujeitas a uma contribuição de intervenção específica em atividade econômica com a qual não têm relação, a não ser indiretamente. Esse é, a meu ver, o nexo causal consistente que se exige para que se distinga a contri-buição de intervenção no domínio econômico de mero imposto assim denomina-do, possibilitando preservar o comando do art. 167, IV, da Constituição Federal.

No caso dos autos, tratando-se de empresa urbana, a contribuição não poderia dela ser exigida.”

Contudo, a e. Primeira Seção desta Corte, na sessão de 05.07.2007, ao julgar os EIAC 2005.71.15.001994-6/RS, Relator o e. Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, firmou posicionamento amplamente majoritário em sentido diverso.

Nesse precedente, também restou reconhecida a natureza de contribui-ção de intervenção no domínio econômico; todavia, quanto à referibilidade, entendeu-se, na linha de recente posicionamento do e. STJ, ser dispensável tal nexo entre o contribuinte e a finalidade da contribuição, concluindo-se – sob influência da consideração de a todos beneficiar a reforma agrária – pela exigi-bilidade da exação em face de todos os empregadores. O acórdão restou assim ementado:

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO AO INCRA – RECEPÇÃO PELA CF/1988 – CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – REFERI-BILIDADE

1. O adicional de 0,2% sobre a folha de salários, devido ao Incra, foi recepcio-nado pela Constituição de 1988 na categoria de contribuição de intervenção no domínio econômico, pois objetiva atender os encargos da União decorrentes das atividades relacionadas à promoção da reforma agrária.

2. Destinando-se a viabilizar a reforma agrária, de molde que a propriedade rural cumpra sua função social, não se pode limitar a exação apenas aos contribuintes vinculados ao meio rural. O interesse de sanar os desequilíbrios na distribuição da terra não concerne exclusivamente aos empresários, produtores e trabalhado-res rurais, mas à toda sociedade, condicionado que está o uso da propriedade ao bem-estar geral e à obtenção de uma ordem econômica mais justa.

(Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região, ano II, n. 156, Porto Alegre, sexta-feira, 13 de julho de 2007, p. 5-6)

Dessa forma, dando prevalência à função uniformizadora inerente à Pri-meira Seção, adiro a esse entendimento.

CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SEBRAENão prospera o argumento da embargante acerca da inconstitucionalida-

de da contribuição ao Sebrae.


O antigo Cebrae foi desvinculado da Administração Pública Federal e transformado em serviço social autônomo pelo art. 8º da Lei nº 8.029/1990, criando o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae, sem qualquer vinculação com os outros serviços já existentes, com personalida-de jurídica de direito privado, distinta dos demais.

A Lei nº 8.154/1990 alterou o § 3º do art. 8º da Lei nº 8.029/1990, in-cluindo as alíneas a, b e c, criando um adicional de 0,3% às contribuições devidas aos serviços sociais previstos no art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 (Sesi/Senai e Sesc/Senac), destinando-se esses adicionais à implementação do Sebrae, contemplado com uma contribuição de 0,6% para atender sua finalida-de primordial de incrementar políticas de apoio às micro e pequenas empresas.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionali-dade do § 3º do art. 8º da Lei nº 8.029/1990, com as alterações, no julgamento do RE 396266/SC, cuja ementa é a seguinte:

CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO – SEBRAE – CONTRI-BUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – LEI Nº 8.029, DE 12.04.1990, ART. 8º, § 3º – LEI Nº 8.154, DE 28.12.1990 – LEI Nº 10.668, DE 14.05.2003 – CF, ART. 146, III; ART. 149; ART. 154, I; ART. 195, § 4º

I – As contribuições do art. 149, CF – contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas – posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, CF, isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, CF, decorrente de “outras fontes”, é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: CF, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base impo-nível e contribuintes: CF, art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Min. Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Min. Moreira Alves, RTJ 143/684.

II – A contribuição do Sebrae – Lei nº 8.029/1990, art. 8º, § 3º, redação das Leis nºs 8.154/1990 e 10.668/2003 – é contribuição de intervenção no domí-nio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do DL 2.318/1986, Sesi, Senai, Sesc, Senac. Não se inclui, portanto, a contribuição do Sebrae, no rol do art. 240, CF.

III – Constitucionalidade da contribuição do Sebrae. Constitucionalidade, portan-to, do § 3º do art. 8º da Lei nº 8.029/1990, com a redação das Leis nºs 8.154/1990 e 10.668/2003.

IV – RE conhecido, mas improvido.

(STF, RE 396266/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 27.02.2004, p. 22)

Tratando-se de contribuição de intervenção no domínio econômico, deve a contribuição ao Sebrae ser paga por todas as empresas à vista do princí-


pio da solidariedade social (art. 195, caput, da Constituição), e não apenas pelas micro e pequenas empresas. Entendimento diverso iria de encontro à intenção do legislador, que pretendeu criar apoio e estímulo a esse segmento empresa-rial, razão pela qual todas as empresas devem contribuir. A contribuição ao Sebrae somente pelas micro e pequenas empresas, que dela se beneficiam, lon-ge de configurar um estímulo, traria mais desvantagem ao setor, onerando-o ainda mais. Em virtude do princípio da solidariedade social, não existe, neces-sariamente, a correspondência entre contribuição e prestação, entre o contri-buinte e os benefícios decorrentes da exação.

Apesar das contribuições de intervenção no domínio econômico e de in-teresse das categorias profissionais estarem previstas no art. 149 da Constituição Federal, esta não obriga sua instituição mediante lei complementar. Somente devem ser submetidas à lei complementar caso tratarem de definição de normas gerais, na forma como previsto no art. 146, III, da Magna Carta de 1988, quando então não serão mais consideradas como contribuições, mas como tributos. De regra, as contribuições podem ser instituídas por lei ordinária. Como a contri-buição de intervenção no domínio econômico devida ao Sebrae não se trata de tributo nem de imposto discriminado na Constituição, não necessita que seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes sejam definidos por lei comple-mentar (art. 146, III, a, CF/1988). Somente a instituição de contribuições novas deverão observar a técnica da competência residual da União (art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, da CF/1988). Contudo, a contribuição ao Sebrae não é nova, tratando-se, na verdade, de adicional às alíquotas das contribuições ao Sesi/Senai e ao Sesc/Senac, apesar de ser totalmente autônoma e desvincula-da daquelas que a originaram.

Dessa forma, demonstrada a desnecessidade de lei complementar para sua instituição, não há falar em inconstitucionalidade da contribuição ao Sebrae.

Quanto à alegação de que as contribuições para o Incra e Sebrae são inexigíveis em face da Emenda Constitucional nº 33/2001, cumpre anotar que não diviso incompatibilidade entre as exações impugnadas, que incidem so-bre a folha de salários, e a disposição constitucional acima mencionada. A EC 33/2001 não alterou a exigibilidade da contribuição.

Resta, pois, mantida a sentença em sua integralidade.

PREQUESTIONAMENTO

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamen-


to jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de comina-ção de multa (art. 538 do CPC).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges Relatora

extrato De ata Da sessão De 15.12.2015

Apelação Cível nº 5001629-63.2015.4.04.7205/SC

Origem: SC 50016296320154047205

Relator: Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges

Presidente: Rômulo Pizzolatti

Procurador: Dr. Luiz Carlos Weber

Apelante: Haru Climatização e Serviços Ltda.

Advogado: Kátia Waterkemper Machado Dante Aguiar Arend

Apelado: União – Fazenda Nacional

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 15.12.2015, na sequência 308, disponibilizada no DE de 03.12.2015, da qual foi intimado(a) União – Fazenda Nacional, o Ministério Público Federal, a De-fensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.

Relator Acórdão: Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges

Votante(s): Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges Des. Federal Rômulo Pizzolatti Juiz Federal João Batista Lazzari

Maria Cecília Dresch da Silveira Secretária de Turma


11792

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoEmbargos de Declaração em Agravo de Instrumento nº 139175 – PE (0007491‑91.2014.4.05.0000/01)Agrvte.: Brasil Kirin Indústria de Bebidas S/AAdv./Proc.: Waldir Luiz BragaAdv./Proc.: Valdirene Lopes FranhaniAgrvdo.: Fazenda NacionalEmbte.: Brasil Kirin Indústria de Bebidas S/AProc. Originário: 2ª Vara Federal de Pernambuco (0007491‑91.2014.4.05.0000)Relator: Desembargador Federal Lázaro Guimarães

ementa

Tributário. IPI. Crédito relativo à aquisição de matéria prima isenta, tri-butadas a alíquota zero e não tributadas. Cumprimento de sentença. Transformação em pagamento definitivo de valor depositado em conta judicial para garantia da dívida. Embargos de declaração. Inexistência de omissão. Pré-questionamento. Reexame de matéria. Impossibilidade. Precedentes. Embargos de declaração improvidos.

acórDão

Vistos etc.

Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos au-tos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 1º de dezembro de 2015 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Lázaro Guimarães Relator

reLatório

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Lázaro Guimarães (Relator):

Cuida a hipótese de embargos de declaração interpostos por Brasil Kirin Indústria de Bebidas S/A, ante decisão que negou provimento ao recurso, impugnando decisum proferido pelo MM. Juiz Federal da 2ª Vara da Seção


Judiciária de Pernambuco, Dr. Francisco Alves dos Santos Jr., que, em sede de cumprimento de sentença, determinou a transformação em pagamento definiti-vo de valor depositado em conta judicial para garantia da dívida.

Defende o embargante, em resumo, omissão e contradição, consubstan-ciadas na alegação de que o pedido de desistência/renúncia é requisito para adesão à anistia e, por isso, a consequência da adesão não seria a conversão em renda sem aplicação dos benefícios.

É o relatório.


voto

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Lázaro Guimarães (Relator):

Não vislumbro quaisquer das situações previstas no art. 535 do CPC, aptas a ensejar os efeitos modificativos ao agravo de instrumento anteriormente rejeitado. Na realidade, o intuito é de reapreciação da matéria em sua subs-tância com a alteração do julgado. A doutrina e a jurisprudência têm firme posicionamento sobre a impossibilidade de se reapreciar a matéria para fins de atribuir-lhes efeitos modificativos via embargos declaratórios, cuja hipótese é reservada para situações excepcionais não verificáveis na espécie.

Não está o magistrado constrangido a fundamentar a sua decisão com base em todos os argumentos declinados pela parte. Não se verifica as alegadas omissões pela parte ré. Com efeito, dispõe o art. 535 do CPC:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

O agravante, em toda sua explanação, afirma a existência de falhas no julgado, demonstrando inconformismo insolúvel pela via estreita dos embargos, dada sua natureza declaratória. Pela sua própria natureza jurídica, os embargos declaratórios devem referir-se a ponto sobre o qual houver omissão, obscurida-de ou contradição da decisão, não podendo dirigir-se contra fatos e argumentos já decididos com clareza. Nesse sentido, é o entendimento do e. Superior Tri-bunal de Justiça, como se pode verificar:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – RECURSO ESPECIAL

1. Omissa, para fins de embargos declaratórios, é a decisão que não aprecia pon-to relevante, sobre o qual deveria se manifestar o julgador. O não acatamento da argumentação formulada no recurso não implica em omissão.


2. São protelatórios os embargos opostos com o intuito de ver rejulgada questão já devidamente apreciada.

3. Recurso especial não provido. (grifei).

(STJ, REsp 278831/GO, Relator o Ministro Edson Vidigal, d. unânime da 5ª T., em 13.11.2000, publicada no DJ de 11.12.2000)

REsp 674833/CE, 1ª T., STJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2005, e REsp 294449, 5ª T., STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 01.07.2005, p. 590.

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – IPC DA FIPE – INTUITO DE PREQUESTIO-NAR MATÉRIA CONSTITUCIONAL – OMISSÃO – CONTRADIÇÃO – INEXIS-TÊNCIA

Não havendo no v. acórdão embargado qualquer ponto omisso ou contraditório sobre que deva se pronunciar esta colenda Turma, mas tão somente o intuito de rediscutir a matéria e pré-questionar o tema constitucional, rejeitam-se os embar-gos declaratórios.”

(STJ, EDREsp 97241/SP, Relator o Ministro José de Jesus Filho, 1ª T., DJ de 26.05.97, p. 22471)

Assim, com estas considerações, nego provimento aos embargos de de-claração.

É como voto.


Parte Geral – Ementário de Jurisprudência11793 – Certidão de dívida ativa – nulidade – inocorrência – taxa Selic – capitalização de juros

– não comprovação“Administrativo e processual civil. Embargos à execução fiscal. Constrição realizada sobre processo de inventário. Possibilidade. Nulidade da Certidão de Dívida Ativa. Inocorrência. Taxa Selic. Ca-pitalização de juros. Não comprovação. Não há que se falar em nulidade da penhora, em face da constrição realizada sobre o processo de inventário do sogro do embargante, pois vindo a esposa a herdar algum bem, somente sobre a meação a que terá direito o embargante recairá a penhora. Carece de irregularidade a Certidão de Dívida Ativa que aponta os requisitos imprescindíveis a formalização do título executivo (LEF, art. 2º, § 5º, e o CTN, art. 201), trazendo em seu conteúdo os elementos necessários e indispensáveis à defesa do executado – a taxa referencial empregada pelo sistema de liquidação e custódia de títulos públicos federais, o Selic, tem previsão legal no art. 13 da Lei nº 9.065/1995 – a ela também se refere a Lei nº 9.250/1995, art. 14, III, no que in-teressa ao pagamento de tributos. Diante da presunção de certeza e liquidez de que se reveste a CDA, incumbe ao embargante demonstrar, por meio de cálculos, que os encargos moratórios pra-ticados superam aqueles legalmente previstos, não bastando que a parte simplesmente alegue que os juros estão sendo capitalizados ou praticados acima do limite legal.” (TRF 4ª R. – AC 0010517-66.2015.4.04.9999/SC – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – DJe 01.09.2015)

Transcrição RET• Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal):“Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.[...]§ 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;II – o valor originário da dívida, bem como o terno inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; eVI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”• Lei nº 9.065/1995:“Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente.”• Lei nº 9.250/1995:“Art. 14. À opção do contribuinte, o saldo do imposto a pagar poderá ser parcelado em até 8 (oito) quotas iguais, mensais e sucessivas, observado o seguinte:[...]III – as demais quotas, acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data prevista para a entrega da declaração de rendimentos até o mês anterior ao do pagamento e de 1% no mês do pagamento, vencerão no último dia útil de cada mês.”

11794 – Certidão de dívida ativa – presunção relativa de liquidez e certeza – desconstituição – não ocorrência

“Tributário. Processo civil. Apelação cível. Embargos à execução. Certidão de dívida ativa. Presun-ção relativa de liquidez e certeza. Ônus do executado. Presunção não desconstituída. Provimento da apelação. 1. A certidão de dívida ativa, por se tratar de ato administrativo, goza de presunção relativa de liquidez e certeza, cabendo ao executado o ônus probatório de afastá-la, conforme dispõe o art. 3º, caput e parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980. 2. Alegação de que haveria co-

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��163

brança em duplicidade afastada, pois embora as Execuções Fiscais nºs 96.0043872-2 (fls. 120/128) e 96.0044041-7 (fls. 129/134) sejam referentes ao mesmo período da presente execução, dizem respeito à matriz (CNPJ XXXX), enquanto a presente execução diz respeito à filial (CNPJ XXXX). 3. Alegação de que os pagamentos realizados teriam sido desconsiderados afastada, pois os com-provantes de pagamento são todos referentes ao parcelamento requerido em 1993, razão pela qual presume-se que já teriam sido considerados quando da consolidação do segundo parcelamento em 1997. 4. Confissão de dívida fiscal firmada em sede do processo administrativo fiscal referente ao segundo parcelamento, em 1997, por meio da qual a Apelada reconhece como legítima a dívida nele relacionada, sem qualquer ressalva quanto à não contabilização dos pagamentos efetuados ou à incorreção dos valores apurados. 5. Confrontando o valor informado no formulário próprio, preenchido à mão pelo representante legal da Apelada (fls. 149/153), com o relatório discriminativo do débito elaborado pelo INSS (fls. 170/183) e o relatório do débito que acompanhou a execução fiscal (fls. 34/38), verifica-se que os valores, em todos eles, são os mesmos. 6. Ainda que a Fazenda Nacional tenha sido desidiosa ao não prestar os esclarecimentos solicitados pelo Juízo a quo, tal fato, por si só, não é suficiente para afastar a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, a qual foi reforçada pelas provas constantes nos autos. 7. Apelação e remessa necessária da União Federal as quais se dá provimento.” (TRF 2ª R. – AC 2006.51.01.521930-6 – 4ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard – DJe 17.08.2015)

Transcrição RETLei nº 6.830/1980:“Art. 3º A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”

11795 – Contribuição previdenciária – base de cálculo – receita bruta da empresa – pretensão de exclusão do ICMS – apreciação – impossibilidade

“Tributário. Processual civil. Ausência de violação do art. 535 do CPC. Contribuição previdenciária. Lei nº 12.546/2011. Base de cálculo. Receita bruta da empresa. Pretensão de exclusão do ICMS. Conceito constitucional de receita e faturamento. Via inadequada. Impossibilidade de apreciação. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pre-tensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem apreciou a controvérsia acerca da base de cálculo da contribuição previdenciária instituída pela Lei nº 12.546/2011 sob enfoque constitucional, de modo a afastar a competência desta Corte Superior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso espe-cial. 3. Ademais, segundo a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental impro-vido.” (STJ – AgRg-REsp 1.531.132 – (2015/0102495-3) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 14.08.2015)

Comentário RETO acórdão em comento é oriundo de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que apreciou recurso especial com o objetivo de reformar o acórdão proferido pelo TRF 4ª Região, assim ementado:“TRIBUTÁRIO – ALEGAÇÕES GENÉRICAS – NÃO CONHECIMENTO DO APELO – CONTRIBUI-ÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – LEI Nº 12.546/2011 – SUBSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS – RECEITA BRUTA – ICMS1. Não se conhece do recurso de apelação na hipótese em que as razões nele veiculadas se limitam a alegações de cunho genérico, sem infirmar os fundamentos adotados quando da prolação da sentença.2. A Lei nº 12.546/2011, com a finalidade de desonerar a folha de salários de alguns setores econômicos, promoveu a substituição da tributação sobre a folha de salários, adotando uma nova contribuição sobre a receita bruta das empresas.3. O montante do ICMS integra a receita bruta utilizada como base de cálculo da contribuição prevista nos arts. 7º a 9º da Lei nº 12.546/2011, em substituição à contribuição devida sobre a folha de salários.”

164 �� RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

No mérito alega que: “[...] o acórdão recorrido, ao admitir a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, violou frontalmente o disposto no art. 110 do CTN, uma vez que alterou (extrapolou) o conceito de receita, implicando na violação da norma de competência tributária estabelecida na Carta Magna, a duas porque o caráter positivo, portanto, é uníssono, universal, inafastável e indissociável do conceito de receita. A proteção deste vocábulo é a proteção do disposto nos arts. 7º a 9º da Lei nº 12.546/2011, que elegem a ‘receita bruta’ como materialidade da contri-buição em comento” (fl. 420, e-STJ).Aponta ainda, divergência jurisprudencial e, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agrava-da, pugna pela submissão do presente agravo à apreciação da Turma.Nesse mesmo sentido, o d. Relator selecionou os seguintes julgados:“TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDEN-CIÁRIA – BASE DE CÁLCULO – ICMS – CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO – MA-TÉRIA CONSTITUCIONAL1. O Tribunal de origem, ao incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária, utilizou como parâmetro a verificação dos conceitos de receita bruta e faturamento, bem como baseou-se em entendimentos firmados pela Suprema Corte.2. ‘Segundo a jurisprudência majoritária desta Corte, a discussão referente ao conceito de fatu-ramento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal’ (AgRg-REsp 1.505.664/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 09.03.2015).3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg-REsp 1.514.182/SC, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 28.04.2015, DJe 19.05.2015)“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – ALEGAÇÃO GENÉRICA – SÚMULA Nº 284/STF – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – LEI Nº 12.546/2011 – BASE DE CÁLCULO – RECEITA BRUTA DA EMPRESA – PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO ICMS, ISS, PIS E COFINS – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RECEITA E FATURAMENTO – VIA INADEQUADA – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula nº 284/STF.2. Na espécie, o Tribunal de origem apreciou a controvérsia acerca da base de cálculo da contribui-ção previdenciária instituída pela Lei nº 12.546/2011 sob enfoque constitucional, à luz do princí-pio da presunção de constitucionalidade de que gozam as leis, de modo a afastar a competência desta Corte Superior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso especial.3. Segundo a jurisprudência majoritária desta Corte, a discussão referente ao conceito de fatu-ramento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.Agravo regimental improvido.”(AgRg-REsp 1.505.664/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 03.03.2015, DJe 09.03.2015)Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental.

11796 – Contribuição previdenciária – comercialização de produtos rurais – Lei nº 8.540/1992 e Lei nº 9.528/1997 – precedentes

“Processual. Tributário. Prescrição. LC 118/2005. Contribuição previdenciária. Comercializa-ção de produtos rurais. Art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/1991, com a redação decorrente das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997. Inconstitucionalidade declarada pelo STF. Lei nº 10.256/2001. Re-pristinação. Descabimento. 1. A ausência de requerimento expresso para apreciação do agravo retido impede o seu conhecimento pelo Tribunal (art. 523, § 1º, do CPC). 2. Incabível o efeito repris-tinatório pretendido pela Fazenda Nacional, por desbordar dos limites do pedido e da própria lide. 3. A segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 09.06.2005 – após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566.621/RS, Relª Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11.10.2011). 4. O art. 1º da Lei nº 8.540/1992, que deu nova redação aos arts. 12, V e VII; 25, I e II; e 30, IV, da Lei nº 8.212/1991, foi declarado inconstitucional pelo STF (RE 363.852), aos fundamentos de que a incidência da contribuição previdenciária sobre a comercialização de pro-dutos agrícolas pelo produtor rural, pessoa natural, configura bitributação – ofensa ao princípio da isonomia –, bem como criação de nova fonte de custeio sem edição de lei complementar. 5. Uma


vez que a inconstitucionalidade declarada pelo STF no RE 363.852 não está fundamentada somente em vício formal – necessidade de lei complementar para a criação de nova exação –, mas, também, em vícios materiais – ofensa ao princípio da isonomia e ocorrência da bitributação –, não há como se afirmar que com a Lei nº 10.256/2001 a razão de inconstitucionalidade deixou de existir, pois a contribuição ainda está viciada no seu aspecto material. 6. Agravo retido de que não se conhece. 7. Apelação a que se dá provimento.” (TRF 1ª R. – AC 0004628-42.2011.4.01.3602/MT – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 23.07.2015)

Comentário RETO acórdão em epígrafe é oriundo de apelação interposta em face da sentença que julgou improce-dente o pedido formulado em ação de procedimento ordinário.A apelante pretende a declaração de inexigibilidade da contribuição prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/1991 e a repetição das quantias recolhidas a tal título.Transcrevemos o art. 25 da Lei nº 8.212/1991:“Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de:I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho.”Sustenta ainda, que a inconstitucionalidade da exigência da contribuição para o Funrural persiste mesmo após a edição da EC 20/1998. Aduzindo que a matéria em questão já foi objeto de decisão do STF.A União, em suas contrarrazões alega a constitucionalidade da exação questionada.O nobre Relator em seu voto entendeu:“A declaração de inconstitucionalidade foi fundamentada no fato de que a incidência da referida exação sobre a comercialização de produtos agrícolas pelo produtor rural, pessoa natural, configura bitributação, ofensa ao princípio da isonomia, bem como criação de nova fonte de custeio sem edição de lei complementar.”O referido acórdão tem a seguinte ementa:RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESSUPOSTO ESPECÍFICO – VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO – ANÁLISE – CONCLUSÃO – Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina – José Carlos Barbosa Moreira –, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS – PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS – SUB-ROGAÇÃO – LEI Nº 8.212/1991 – ART. 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL – PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998 – UNICIDADE DE INCIDÊN-CIA – EXCEÇÕES – COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PRECEDENTE – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/1992 e nº 9.528/1997. Aplicação de leis no tempo. Considerações. (RE 363852, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado em 03.02.2010, DJe-071 Divulg. 22.04.2010, Public. 23.04.2010, Ement. v. 02398-04, p. 00701, RTJ, v. 00217, p. 00524, RET v. 13, nº 74, 2010, p. 41-69)A inconstitucionalidade declarada pelo STF, referente à contribuição em tela, não está fundamen-tada somente em vício formal, quanto à necessidade de lei complementar para a criação de nova exação, mas, também, em vícios materiais, consistentes na ofensa ao princípio da isonomia e na ocorrência da bitributação.Não há como se afirmar, portanto, que com a Lei nº 10.256/2001 a razão de inconstitucionalidade deixou de existir, uma vez que a contribuição ainda está viciada no seu aspecto material.Nesse sentido, a cobrança da contribuição previdenciária sobre a produção rural de pessoa física empregadora (art. 25 da Lei n.º 8.212/1991) não restou legitimada com a modificação introduzida pela Lei nº 10.256/2001, pois importaria na superveniente constitucionalização da exação, que não é admitida em nosso ordenamento jurídico (TRF 1ª R., AGA 0060016-03.2010.4.01.0000/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, e-DJF1 de 19.08.2011).Foi reconhecida, inclusive, a repercussão geral desta questão no RE 718874/RG/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ainda pendente de apreciação. No julgamento do AGRSES 0029131-06.2010.4.01.0000/MT, a Corte Especial deste Tribunal, por maioria, manteve o entendimento de que, quanto ao produtor pessoa física, os incisos I e II do


art. 25 ainda têm a redação atualizada até a Lei nº 9.528/1997. E como foram declarados incons-titucionais pelo STF, carece, assim, de base legal e constitucional a exigência da contribuição social. O efeito da declaração de inexigibilidade da contribuição em exame repercute na sistemática pre-vista para o seu recolhimento – substituição tributária, de forma que o adquirente dos produtos não deve promover a retenção, na condição de responsável tributário, para posterior repasse à autarquia previdenciária.O entendimento ora adotado está pacificado nesta 8ª Turma:PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RECEITA BRUTA DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL – LEGITIMIDADE ATIVA – PRODUTOR RURAL – PROVA MATERIAL – PRESCRIÇÃO – DECLARAÇÃO PELO STF DA INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO1. O produtor rural detém legitimidade para discutir judicialmente a exigibilidade da contribuição social incidente sobre a receita bruta da comercialização da sua produção rural, assim como para reclamar a repetição de contribuições que, no momento oportuno, comprovar que recolheu inde-vidamente.2. É assente na jurisprudência desta Corte que para mera discussão judicial sobre possível repeti-ção de tributos dispensa-se prova dos recolhimentos, que se fará, se o caso, quando das eventuais compensação (na esfera administrativa, sob o crivo da Administração) ou restituição (na liquidação da sentença) (AC 2002.34.00.000166-5/DF, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), 7ª T., e-DJF1 de 11.04.2008, p. 291). Basta a comprovação de estar o contribuinte na situação jurídica que lhe garanta o direito.3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS, sob o regime de repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando “válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”.4. A repetição dos valores recolhidos deve observar a data do ajuizamento da ação. Para as ações ajuizadas até 08.06.2005, segue a tese dos cinco mais cinco, limitado o prazo prescricional a 5 (cinco) anos após 09.06.2005. Para as ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, o prazo prescri-cional de 5 anos deve ser contado do recolhimento indevido, o que é o caso dos autos.5. O STF consolidou entendimento quanto à inconstitucionalidade da incidência tributária sobre a comercialização da produção rural do produtor pessoa física (Lei nº 8.212/1991 com a redação dada pela Lei nº 9.527/1997), uma vez que a respectiva incidência sobre a comercialização de produtos agrícolas pelo produtor rural, pessoa natural, configura bitributação, ofensa ao princípio da isonomia e criação de nova fonte de custeio sem lei complementar.6. Esta Corte pelas 7ª e 8ª Turmas tem estendido a interpretação à alteração feita pela Lei nº 10.256/2001, editada após a Emenda à Constituição nº 20/1998.7. Correção do indébito estabelecida em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Fe-deral, pela taxa Selic.8. Condenação da União no reembolso das custas antecipadas pela parte autora, assim como no pagamento de honorários de sucumbência, fixados em R$ 2.000,00, na forma dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC.9. Apelação da parte autora provida para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido de declaração de inexigibilidade do recolhimento da contribuição para o Funrural, estabelecendo os critérios firmados na jurisprudência para a repetição dos valores recolhidos desde o quinquênio que antecedeu a propositura da demanda.10. Prejudicada a apelação da União. (TRF 1ª R., AC 0003073-21.2010.4.01.3603/MT, Rel. Des. Fed. Leomar Barros Amorim de Sousa, e-DJF1 de 16.03.2012)Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento à apelação.

11797 – Contribuição previdenciária – faltas abonadas – natureza salarial – incidência“Apelação em mandado de segurança. Reexame necessário. Contribuição previdenciária. Faltas abonadas. Natureza salarial. Incidência. Férias indenizadas. Abono pecuniário. Terço constitucio-nal de férias. Aviso-prévio indenizado. 15 dias anteriores ao auxílio-doença/acidente. Vale-trans-porte em pecúnia. Caráter indenizatório. Afastamento da tributação. Compensação. Art. 170-A, do Código Tributário Nacional. Limitação a débitos de tributo de mesma espécie e destinação constitucional. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento quanto à natureza não-salarial do vale-transporte pago em espécie, daí porque se afasta a tributação. 2. O caráter indenizatório do terço constitucional de férias, das férias indenizadas, inclusive abono pecuniário, do aviso-prévio indenizado e da importância paga nos 15 dias anteriores à concessão do auxílio-doença/acidente afasta a incidência de contribuição previdenciária. 3. As faltas abonadas têm natureza jurídica sala-rial, razão pela qual integram a base de cálculo de contribuição previdenciária. 4. Apelo da União


e remessa oficial parcialmente providos.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0009580-61.2012.4.03.6128/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Mauricio Kato – DJe 28.07.2015)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”

11798 – Contribuição previdenciária – férias gozadas – incidência“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Contribuição previdenciária. Férias gozadas. In-cidência. 1. A Primeira Seção decidiu que ‘o pagamento de férias gozadas possui natureza remune-ratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária’ (AgRg--EAREsp 138.628/AC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª S., Julgado em 13.08.2014, DJe 18.08.2014). 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.507.028 – (2014/0344184-3) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 01.09.2015)

Transcrição RETConsolidação das Leis do Trabalho:“Art. 148. A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449.”

11799 – Contribuição previdenciária – folha de salários – não incidência – terço constitucional de férias – aviso-prévio indenizado – ajuda de custo – incidência

“Tributário. Mandado de segurança. Contribuição previdenciária. Folha de salários. Não incidência. Terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, 15 dias anteriores ao auxílio-doença/aci-dente, auxílio-alimentação (pecúnia ou in natura), ajuda de custo. Incidência. Salário-maternidade, décimo terceiro salário, adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade e noturno. Com-pensação (07). 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido da desnecessidade da comprovação do recolhimento do tributo nos autos do MS para que discutida sua inexigibilidade, pois tal com-provação só é necessária em eventual compensação (na esfera administrativa sob o crivo do Fisco) ou na restituição (na liquidação de sentença) dos valores indevidamente recolhidos. Precedentes. 2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre os 15 dias precedentes à concessão do auxílio-doença/acidente, terço constitucional de fé-rias e aviso-prévio indenizado (REsp 1230957/RS, sob o rito do 543-C do CPC). 3. Incabível a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação (pecúnia ou in natura). Precedentes. 4. ‘O salário-maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza’ (REsp 1230957/RS, Julgado em 26.02.2014, DJe 18.03.2014, sob o regime do art. 543-C do CPC). 5. Jurisprudência desta Corte e do STJ são pacíficas no sentido da incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento dos adicio-nais de horas extras, periculosidade, insalubridade e noturno (REsp 1358281/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S., Julgado em 23.04.2014, DJe 05.12.2014, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC; AC 0009255-84.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, 7ª T., e-DJF1 p. 546 de 13.03.2015; AMS 000054546.2008.4.01.3809/MG, Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado, 7ª T., e-DJF1 p. 622 de 13.02.2015). 6. 13º (décimo terceiro) salário: ‘A Lei nº 8.620/1993, em seu art. 7º, § 2º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro (Precedentes: REsp 868.242/RN, DJe 12.06.2008; EREsp 442.781/PR, DJ 10.12.2007; REsp 853.409/PE, DJU de 29.08.2006; REsp 788.479/SC, DJU de 06.02.2006; REsp 813.215/SC, DJU de 17.08.2006)’ (REsp 1066682/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., Julgado em 09.12.2009, DJe 01.02.2010). 7. Ajuda de custo: A jurisprudência do STJ é no sentido de que a aju-da de custo somente deixará de integrar o salário-de-contribuição quando possuir natureza mera-mente indenizatória e eventual. Ao reverso, quando for paga com habitualidade terá caráter salarial e, portanto, estará sujeita à incidência da contribuição previdenciária. 8. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administra-tiva, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp 1.137738/SP, Rel. Min. Luiz


Fux, STJ, Primeira Seção, Unânime, DJe 01.02.2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 9. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 10. Apelação da FN e remessa oficial não providas. Apelação da impetrante parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0015106-70.2011.4.01.4100 – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 13.08.2015)

Transcrição RET• Código de Processo Civil:“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”• Lei nº 8.620/1993:“Art. 7º O recolhimento da contribuição correspondente ao décimo terceiro salário deve ser efetuado até o dia 20 de dezembro ou no dia imediatamente anterior em que haja expediente bancário.[...]§ 2º A contribuição de que trata este artigo incide sobre o valor bruto do décimo terceiro salário, mediante aplicação, em separado, das alíquotas estabelecidas nos arts. 20 e 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”

11800 – Contribuição previdenciária – salário – ganhos habituais – violação à cláusula de reser-va de plenário – não ocorrência

“Tributário. Processo civil. Embargos de declaração. Contribuição previdenciária. Conceito de sa-lário. Ganhos habituais. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Violação à cláusula de reserva de plenário. Não ocorrência. 1. Não assiste razão à União quanto à suposta violação à cláusula de reserva de plenário, pois a leitura atenta do voto condutor demonstra que para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores discutidos nestes autos é desnecessária a declaração de inconstitucionalidade de qualquer norma legal relativa às Leis nºs 8.212/1991 e 8.213/1991. 2. Não há omissão ou violação relativa ao art. 195, I, a, da CRFB/1988, não apenas porque o acórdão embargado expressamente faz referência ao dispositivo, mas também porque explicita o sentido que a jurisprudência majoritária atribui às expressões ‘folha de salários e demais rendimentos’. 3. Considerando que não existe conceito legal de salário, a jurisprudência do STJ vem entendendo que o termo engloba a remuneração do empregado em decorrência do trabalho reali-zado, não estando, portanto, abarcadas no conceito as verbas de cunho indenizatório e previdenci-ário. 4. Também não há omissão ou violação quanto ao art. 201, § 11, da CRFB/1988. O dispositivo apenas prevê que os ganhos habituais do empregado incorporam-se ao salário para efeitos de con-tribuição previdenciária, mas as verbas discutidas nos autos que têm natureza indenizatória, não podem ser confundidas com ganhos habituais, que representam valores que se incorporam ao sa-lário justamente porque percebidos frequentemente como contraprestação pelo trabalho realizado. Por outro lado, há incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador a titulo de férias gozadas e salário-maternidade, em razão da natureza remuneratória da primeira rubrica e de o acórdão embargado ter consignado expressamente a incidência de contribuição previdenciária incidente sobre salário-maternidade, ainda que ressalvado o posicionamento da re-latora que seguiu entendimento do Órgão especial deste Tribunal. 5. Como a Autora decaiu de parte mínima do pedido, a União deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. 6. Embargos de declaração da União a que se dá parcial provimento.” (TRF 2ª R. – AC 2010.51.01.009078-5 – 4ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard – DJe 29.07.2015)

Transcrição RETConstituição Federal:“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.[...]Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:


I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”

11801 – Contribuição previdenciária – salário-maternidade e férias gozadas – incidência“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Contribuição previdenciária a cargo da em-presa. Regime geral da previdência social. Incidência sobre as seguintes verbas. Salário-materni-dade e férias gozadas. Agravo regimental não provido. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.03.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previ-denciária (RGPS) sobre a verba paga a título de salário-maternidade. 2. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ firmaram o entendimento de que o pagamento de férias gozadas possui na-tureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.521.788 – (2015/0062879-4) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 28.08.2015)

Comentário RETComeçamos nosso comentário trazendo trecho das lições do estudioso jurista, Dr. Manuel de Freitas Cavalcante Júnior, que vem nos ensinando sobre a exigência da contribuição previdenciária inciden-te sobre o salário-maternidade com base na Instituição Normativa do INSS nº 20/2000:“Com a intenção de amparar legalmente a cobrança da contribuição previdenciária incidente so-bre o salário-maternidade, o INSS editou a Instrução Normativa nº 20, de 18 de maio de 2000, publicada no Diário Oficial da União, de 23 de maio de 2000, dispondo em seu art. 142, que ‘A empresa deverá continuar recolhendo a contribuição de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário-maternidade paga diretamente pelo INSS à segurada empregada, além da contribuição prevista no art. 202, do RPS, e das contribuições devidas a outras entidades durante o período referido no art. 86.Ao editar a malgrada Instrução Normativa, o INSS incorreu em flagrante ofensa à Constituição Federal em seus arts. 5º, II, 22, XXIII e 150, I, os Princípios da Legalidade, da Competência Legislativa Tributária e o da Estrita Legalidade da Norma Tributária, bem como fez com que esta contribuição não encontrasse amparo constitucional no art. 195 da Carta Maior. Tais dispositivos constitucionais asseguraram aos contribuintes a só submeterem-se à exigência de tributos com prévia lei que estabelecesse, vale ressaltar, que lei a que se referem tais princípios, é lei no sentido formal com todo o rigor de um processo legislativo, e não como intentou o INSS, ao exigir a contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade com base em uma Instrução Normativa.Ora, em hipótese alguma seria possível admitir a exigência da contribuição sobre o salário-ma-ternidade com base na Instrução Normativa do INSS, isto porque o INSS não pode e não tem competência para legislar sobre a matéria tributária, nem tampouco poderia exceder os limites da sua competência, como foi demonstrado, bem como expressamente dispõe o CTN em seu art. 7º, caput, o Princípio da Indelegabilidade da Competência Tributária.É de importância ímpar citar que além dos dispositivos infracitados, o Código Tributário Nacional preceitua em seus arts. 9º e 97, I e IV, também do Código Tributário Nacional, ao dispor sobre o Princípio da Legalidade e da Tipicidade da Norma Tributária, determinando, mais uma vez, que só cabe à Lei, stricto sensu, legislar sobre matéria tributária, e não através de instrução normativa como está intentando o Poder Executivo.Logo, a instituição de qualquer contribuição por meio de Instrução Normativa não é meio idôneo para tal realização, conforme dispõe a Constituição Federal e o CTN, devendo tal aberração ser expurgada do ordenamento jurídico pátrio.É cediço que Instrução Normativa, como ato normativo secundário que é, apenas deve explicitar o que a lei dispõe, e não inovar ou exceder as determinações legais, como fez ao exigir que os contribuintes continuassem a recolher a contribuição social incidente sobre o salário-maternidade.Desta forma, logo conclui-se que a contribuição em tela macula de ilegitimidade de ser exigida por ser baseada na Instrução Normativa nº 20/2000, que, por sua vez, também é ilegal e inconstitu-cional, por não obedecer aos Princípios da Legalidade, da Competência Tributária e o da Estrita


Legalidade da Norma Tributária, estampados nos arts. 5º, II, 22, XXIII e 150, I, bem como por não se enquadrar no art. 195, I, alínea a, todos estes dispositivos elencados na Constituição Federal, como também, não se encontrar harmonizado com a legislação infraconstitucional, ou seja, com os arts. 7º, 9º, I, e 97, I e IV do CTN, e com os arts. 22, I, c/c 28, I e § 2º da Lei nº 8.212/1991, com as redações dadas pela Lei nº 9.876/1999.Fica comprovado que em momento algum a segurada empregada terá o seu direito violado (art. 7º, XVIII da CF/1988 e art. 10, II, b do ADCT) a partir do momento em que o empregador deixar de recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade, pois este ônus deveria recair sobre o INSS, que a partir de março de 2000 passou a ser o responsável direto pelo pagamento do salário-maternidade, bem como pelo recolhimento das contribuições descon-tadas do empregado.Desta maneira não poderia o INSS, a fim de equilibrar as contas da previdência social, exigir o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade com base na IN 20/2000.” (Contribuição Previdenciária Sobre O “Novo Salário-Maternidade” e Mais Uma Aberra-ção Previdenciária, disponível em: http://online.sintese.com/)Após esse breve relato sobre a contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, passamos ao acórdão que trata de agravo regimental interposto contra decisão monocrática.O agravante, alega que não deve incidir contribuição previdenciária sobre salário maternidade e fé-rias gozadas, pois, ausente a hipótese de incidência tributária em tais situações não está prestando serviços e nem se encontra a disposição da empresa.Portanto, o nobre Relator em seu voto entendeu:“[...]Acerca da incidência ou não de contribuição previdência sob o salário-maternidade a Primeira Secção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.230.957/RS, de minha relatoria, Julgado em 26.02.2014, assentou o entendimento que o salário-maternidade possui natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza.[...]Quanto à alegação de que não incide contribuição previdenciária sobre o valor correspondente às férias gozadas, cumpre esclarecer que o acórdão proferido nos autos do REsp 1.322.945/DF (1ª S., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 08.03.2013) foi objeto de sucessivos em-bargos de declaração, sendo os segundos embargos apresentados pela Fazenda Nacional acolhidos para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, nos termos do voto apresentado pelo Ministro Mauro Campbell Marques (que foi designado Relator para acórdão, em Sessão Ordinária de 25.02.2015).[...]Ressalte-se que tal entendimento – no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui nature-za remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição – está em consonância com a orientação da Primeira Seção/STJ e das Turmas que a integram, conforme demonstram os seguintes precedentes:TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – ART. 22, INCISO I, DA LEI Nº 8.212/1991 – FÉRIAS GOZADAS – INCIDÊNCIA – SÚMULA Nº 168/STJ1. “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado” (Súmula nº 168 do STJ).2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes recentes da Primeira Seção: AgRg-EREsp 1.355.594/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 17.09.2014; AgRg-EAREsp 138.628/AC, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 18.08.2014.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-EDcl-EREsp 1352146/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 1ª S., DJe 14.10.2014)PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – CONTRIBUIÇÃO PRE-VIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE – FÉRIAS GOZADAS – INCIDÊNCIA – SÚMULA Nº 168/STJ1. Tendo em vista o caráter exclusivamente infringente da presente insurgência, é possível conhecer dos Embargos de Declaração como Agravo Regimental, com base no princípio da fungibilidade recursal.2. Hipótese na qual o próprio acórdão indicado como paradigma foi reformado pela Primeira Seção, em julgamento de Embargos de Declaração, aos quais foram conferidos efeitos modificativos, para assentar a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores relativos às férias gozadas e ao salário-maternidade.3. Desse modo, é inarredável o óbice da Súmula nº 168/STJ: “Não cabem embargos de diver-gência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”.


4. Agravo Regimental não provido. (EDcl-EREsp 1238789/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S., DJe 14.10.2014)PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊN-CIA SOCIAL – INCIDÊNCIA SOBRE A VERBA PAGA A TÍTULO DE SALÁRIO-MATERNIDADE – ES-PECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.230.957/RS – FÉRIAS GOZADAS – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES1. Não obstante o aresto paradigma (REsp 1.322.945/DF, 1ª S., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 08.03.2013), a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.03.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a verba paga a título de salário-maternidade.2. Além disso, em recentes julgados que ratificam o entendimento clássico desta Corte, ambas as Turmas da Primeira Seção/STJ têm entendido que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição.Nesse sentido: AgRg-AREsp 138.628/AC, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 29.04.2014; AgRg-REsp 1.240.038/PR, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 02.05.2014; AgRg--REsp 1.437.562/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 11.06.2014; EDcl--REsp 1.238.789/CE, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 11.06.2014; AgRg-REsp 1.284.771/CE, 1ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 13.05.2014. Em recente julgado, no âmbito da Primeira Seção/STJ, destaca-se: AgRg-EAREsp 138.628/AC, 1ª S., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.08.2014.3. “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado” (Súmula nº 168/STJ). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg-EREsp 1355594/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe 17.09.2014)TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FÉRIAS GOZADAS – INCIDÊNCIA – PRECE-DENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o pagamento de férias gozadas possui natureza re-muneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária.2. Precedentes: EDcl-REsp 1.238.789/CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 11.06.2014; AgRg-REsp 1.437.562/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 11.06.2014; AgRg--REsp 1.240.038/PR, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe 02.05.2014.3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg-EAREsp 138.628/AC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª S., DJe 18.08.2014)Assim, o Superior Tribunal de Justiça, negou provimento ao agravo regimental.

11802 – Contribuição previdenciária – valores pagos a título de terço constitucional de férias – não incidência

“Processual civil e tributário. Mandado de segurança. Contribuição previdenciária. Prescrição (RE 566.621/RS). Não incidência sobre valores pagos a título de terço constitucional de férias. 1. Indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o abono constitucional de terço de férias por não se incorporar aos proventos de aposentadoria e sobre a retribuição paga a empregado doente nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalho pela sua natureza previdenciária. Precedente: REsp 1230957/RS, art. 543-C do CPC). 2. Apelação e remessa oficial desprovidas.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0000146-12.2010.4.01.3400 – Rel. Juiz Fed. Conv. Rodrigo de Godoy Mendes – DJe 13.08.2015)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”

11803 – Contribuição previdenciária – verbas indenizatórias – inexigibilidade – rediscussão – descabimento

“Processual civil. Embargos de declaração. Contribuições previdenciárias. Verbas indenizatórias. Inexigibilidade. Rediscussão. Descabimento. Prequestionamento. Manifestação do órgão jurisdi-cional sobre a matéria controvertida. 1. Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento inserto no art. 535 do Código de Processo Civil, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. Pre-tensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de


declaratórios (STJ, EDEREsp 933.345, Rel. Min. Francisco Falcão, J. 16.10.2007; EDEREsp 500.448, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 15.02.2007; EDAGA 790.352, Relª Min. Laurita Vaz, J. 29.11.2007). 2. É desnecessária a manifestação explícita da Corte de origem acerca das normas que envolvem a matéria debatida, uma vez que, para a satisfação do prequestionamento, basta a implícita dis-cussão da matéria impugnada no apelo excepcional (STJ, Ag-RESp 573.612, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, J. 12.06.2007; Ag-REsp 760.404, Rel. Min. Felix Fischer, J. 15.12.2005). 3. O acórdão embargado tratou corretamente a matéria: ‘O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento vin-culante (CPC, art. 543-C) para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado e nos quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença ou acidente (REsp 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 26.02.2014). O entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal é no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de férias indenizadas e vale-transporte em pecúnia, bem como que deve incidir sobre os valores pagos a título de faltas abonadas. O entendimento dominante desta Corte não admite a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente ao FGTS, visto que não há previsão legal específica para essa finalidade e não se aplica o Código Tributário Nacional’ (TRF 3ª R., AMS 0011179562.2011.4.03.6100, Relª Desª Fed. Ramza Tartuce, J. 17.09.2012; AMS 000024864.2012.4.03.6130, Rel. Juiz Convocado Alessandro Diaféria, J. 09.09.2014), além disso, o mandado de segurança não é a via adequada para se obter a restituição do indébito (STF, Súmulas nºs 269 e 271). 4. A não inclusão das verbas indenizatórias na base de cálculo da contribuição e seus reflexos nos benefícios não acarretam a exigibilidade da incidência sobre tais valores (CR, arts. 195, I, a, 201, § 11). Não houve o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade, concluiu-se que os valores pagos não estavam abrangidos pela hipótese legal de incidência (CR, art. 97; Lei nº 8.212/1991, arts. 22, I, 28, § 9º), conforme jurisprudência sobre a matéria, mesmo que desprovida de efeito vinculante (CR, art. 103-A). 5. Embargos de declaração não providos.” (TRF 3ª R. – EDcl-Ap-RN 0005909-17.2012.4.03.6100/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. André Nekatschalow – DJe 31.08.2015)

Transcrição RET• Constituição Federal:“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.[...]Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”• Código de Processo Civil:“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:I – houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição;II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.[...]Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”

11804 – Empréstimo compulsório – energia elétrica – continuidade de incidência de juros re-muneratórios – impossibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo regimental. Empréstimo compulsório sobre energia elétrica. Continuidade de incidência de juros remuneratórios após contabilizado o montante do crédito das diferenças devidas pela Eletrobras. Impossibilidade. Incidência de correção monetária e juros moratórios próprios dos débitos judiciais. Entendimento adotado em sede de recurso especial re-petitivo, na forma do art. 543-C, do CPC. Súmula nº 83 do STJ. 1. O recurso representativo (REsp 1.003.955/RS) deixou claro que sobre o valor apurado – (a) diferença de correção monetária sobre o principal e os juros remuneratórios dela decorrentes; e (b) correção monetária sobre os juros


remuneratórios – ‘incidem os encargos próprios dos débitos judiciais (correção monetária desde a data do vencimento – e juros de mora desde a data da citação’). 2. Registro, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que ‘na hipótese dos critérios de devolução do empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica instituído em favor da Eletrobras, os juros moratórios e remuneratórios não incidem simultaneamente’, pois ‘é inviável a cumulação dos juros remuneratórios de 6% ao ano com qualquer outro índice. Os remuneratórios incidem apenas até a data do resgate, e os moratórios, a partir da citação’. EREsp 826.809/RS, AgRg-EDcl-REsp 859.012/RS, EDcl-AgRg-Ag 1.305.805/DF. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.527.337 – (2015/0084621-6) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 28.08.2015)

Transcrição RET• Código de Processo Civil:“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“83 – Não se conhece de Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

11805 – Execução fiscal – dissolução irregular – não caracterização – redirecionamento – im-possibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Art. 135, III, do CTN. Disso-lução irregular não caracterizada. Redirecionamento. Impossibilidade. 1. As hipóteses de respon-sabilidade tributária por substituição estão previstas no art. 135, III, do CTN. 2. O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio--gerente (Enunciado nº 430 da Súmula do STJ). 3. Ausentes indícios de dissolução irregular, e não demonstrada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatu-to, descabido o redirecionamento. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AI 0023223-26.2014.4.01.0000 – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 23.07.2015)

Comentário RETComeçamos nosso comentário trazendo trecho das lições da estudiosa jurista Dra. Ana Raquel Nogueira Vilela Leão, que vem nos ensinando sobre o redirecionamento com fundamento na dis-solução irregular:“[...]Inicialmente, urge destacar que, em que pese os bens da pessoa jurídica serem distintos dos bens de seus sócios, caso os gerentes/administradores da empresa, sócios ou não, pratiquem atos ilíci-tos, seus bens passam a responder por eles.Geralmente, os processos executivos fiscais são ajuizados apenas em face da empresa executada, na função de contribuinte; no entanto, comprovado durante o trâmite judicial algum dos requisitos exigidos pelo art. 135 do CTN, quais sejam: (i) prática do ato com excesso de poder; (ii) violação de lei; (iii) violação do contrato social; ou (iv) violação do estatuto, os administradores são incluídos no polo passivo da lide, por meio do instituto denominado redirecionamento. A dissolução irregular da sociedade é exemplo comum de infração à lei no meio jurídico e se configura quando a empresa simplesmente fecha suas portas, sem a formalização do ato de encer-ramento perante o Registro de Pessoas Jurídicas; ou deixa de funcionar no endereço que consta do registro da Junta Comercial ou da Secretaria da Receita Federal; ou, ainda, quando não requer a autofalência, quando legalmente possível.Assim sendo, deixando a sociedade de operar, sem ter havido sua regular dissolução, passa o ad-ministrador a responder pela dívida tributária, quer seja sócio ou não, haja vista a presunção legal de que se apropriou dos bens da sociedade, deixando a empresa sem condições econômicas para responder pelas dívidas fiscais. Ou seja, configura-se, assim, a hipótese prevista no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional.A aferição da dissolução irregular da empresa nos autos dos processos executivos é realizada por meio de certidão expedida pelo Oficial de Justiça, no cumprimento de mandado, informando que ela se encontra em local incerto e não sabido ou, simplesmente, que encerrou suas atividades.A recente jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese de que a mera não localização da empresa executada, desde que não tenha comunicado aos órgãos competentes seu novo domicílio fiscal, configura a dissolução irregular, conforme se infere da Súmula nº 435, in verbis: ‘Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio


fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.’É o que se infere, ainda, das ementas colacionadas a seguir, in litteris:PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – ART. 105, III, A, DA CF/1988 – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO – JURISPRU-DÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ – CDA – PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ – NOME DO EXECUTADO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA – CO--RESPONSÁVEL REDIRECIONAMENTO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RESPONSABILI-DADE – MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC (RESP 1.104.900/ES, DJe 01.04.2009) – RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008 – 1. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do Egrégio STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 2. No julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 702.232/RS, da relatoria do eg. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, a 1ª Seção desta Corte Superior assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redireciona-mento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135 do CTN; b) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; c) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na Certidão de Dívida Ativa – CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei nº 6.830/1980. 3. Consectariamente, a 1ª Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-C do Código de Pro-cesso Civil, reafirmou referido entendimento, no sentido de que, ‘se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou esta-tutos”’ (Relª Min. Denise Arruda, DJe 01.04.2009). 4. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 1182462, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 14.12.2010)PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – REDIRECIONAMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO-GE-RENTE – POSSIBILIDADE – CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA – COMPROVAÇÃO DE DISSO-LUÇÃO IRREGULAR – SÚMULA Nº 435/STJ – 1. A orientação da 1ª Seção do STJ firmou-se no sentido de que, se a Execução Fiscal foi promovida apenas contra pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o referido sócio agiu com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou que ocorreu dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135 do CTN. 2. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a certidão emitida pelo Oficial de Justiça, atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assen-tamentos da junta comercial, é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 201001902583, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04.02.2011)Nada mais justo, sob pena de transformação da pessoa jurídica em verdadeira máquina de geração de lesões aos direitos de terceiros e, pior do que isso, em um nicho de impunidade.No que toca ao prazo prescricional para redirecionar os processos executivos para a pessoa dos sócios-gerentes/administradores, inclusive no caso de dissolução irregular, urge esclarecer que, até o presente momento, não há legislação regendo o tema, o que tem causado grande celeuma jurídica no meio jurídico.Em que pese o art. 174 do CTN, prever expressamente o prazo de cinco anos para o exercício, pela Administração Fazendária, do direito de ação, e o art. 40 da Lei nº 6.830 (Lei de Execução Fiscal – LEF), definir as regras gerais sobre a prescrição intercorrente, ausente lei específica dispondo sobre o prazo prescricional para redirecionar nas execuções fiscais, sobretudo sobre o início do cômputo desta espécie de prazo.Com efeito, diferentes teses são extraídas da doutrina e da jurisprudência acerca do tema, que serão tratadas de forma detalhada a seguir.” (Redirecionamento com fundamento na dissolução irregular e prazo prescricional, disponível em: http://online.sintese.com/).Após um breve relato sobre o assunto, passamos para o acórdão que trata de agravo de instru-mento, interposto com o pedido de antecipação de tutela pela União com o intuito de reformar a decisão proferida nos autos da execução fiscal que indeferiu o pedido de redirecionamento para o sócio-gerente da empresa executada.Sustenta a agravante que deixando a sociedade de operar, não havendo sua regular dissolução, o sócio-gerente responde pela dívida tributária, tendo em vista a presunção de que o mesmo se


apropriou dos bens da sociedade, deixando a empresa sem condições econômicas para responder pelas dívidas.Dessa forma requereu a reforma da decisão que indeferiu o redirecionamento e inclusão do sócio--gerente no polo passivo da ação.Portanto, o nobre Relator em seu voto entendeu:“[...]Deve, portanto, a Fazenda Pública comprovar que o sócio, para quem pretende direcionar a exe-cução fiscal, exercia, ao tempo da constituição do crédito tributário, cargo de gerência ou adminis-tração da pessoa jurídica. Feito isso, mister a comprovação do elemento subjetivo do ato, do dolo, ou seja, da vontade do administrador de prejudicar terceiro, no caso, o Estado, na qualidade de ente tributário, valendo-se, para isso, da pessoa jurídica. A certeza da responsabilidade tributária do terceiro apontado deve ser resultado de processo admi-nistrativo prévio, em que seja apurada nos termos dos pressupostos estabelecidos por lei. Esta a condição essencial para determinar a legitimidade passiva do sócio na respectiva execução fiscal.Não há nos autos nenhuma comprovação, por parte da Fazenda Nacional, de que o sócio admi-nistrador tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto no período da dívida. Considere-se, ainda, que as CDAs executadas (fls. 12-25) não trazem o nome do sócio em referência em sua identificação, como coobrigado tributário.Não obstante as alegações da agravante, nos termos do Enunciado nº 430 da Súmula do STJ, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidá-ria do sócio-gerente (Súmula nº 430 do STJ), e não autoriza o redirecionamento da execução fiscal.As conclusões ora adotadas afastam a possibilidade do redirecionamento postulado.”Assim, o Tribunal Regional da 1ª Região negou provimento ao agravo de instrumento.

11806 – Execução fiscal – dissolução irregular – Súmula nº 435/STJ – redirecionamento sócio--gerente

“Tributário. Recurso especial. Execução fiscal. Art. 135 do CTN. Presunção de dissolução irregular nos termos da Súmula nº 435/STJ. Redirecionamento ao sócio-gerente que exercia esse encargo por ocasião do ato presumidor da dissolução. Possibilidade. Data da ocorrência do fato gerador ou vencimento do tributo. Irrelevância. Recente mudança de entendimento. Recurso especial provido. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a responsabilidade dos sócios-gerentes da socie-dade contribuinte executada por entender que estes, embora ocupassem a gerência no momento da dissolução irregular presumida, não exerciam a direção da entidade por ocasião da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária ou do vencimento do respectivo tributo. 2. O pedido de redire-cionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência – encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula nº 435/STJ) –, pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula nº 435/STJ, o que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de referido fato. 3. Consideram-se irrelevantes para a definição da res-ponsabilidade por dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo débito. 4. No caso concreto dos autos, o Tribunal de origem, à luz do contexto fático-probatório, concluiu que as pessoas contra quem se formulou o pedido de redirecionamento gerenciavam a so-ciedade no momento da constatação do ato presumidor da dissolução irregular. 5. Recurso especial da Fazenda Nacional provido.” (STJ – REsp 1.521.862 – (2015/0065974-5) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 14.08.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou es-tatutos:I – as pessoas referidas no artigo anterior;II – os mandatários, prepostos e empregados;III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”


• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

11807 – Execução fiscal – FGTS – CEF – prescrição intercorrente – inocorrência“Tributário. Processual civil. Execução fiscal. FGTS. CEF. Legitimidade ativa. Natureza não tribu-tária. Prescrição. Prescrição intercorrente. Inocorrência. RE 709.212/DF. Repercussão geral. Efeitos ex nunc. 1. Tem legitimidade ativa a CEF para figurar na presente lide, para fins de representa-ção processual do FGTS, vez que, sendo titular e administradora dos créditos ora exigidos, a Lei nº 8.844/1994 prevê expressamente a delegação da competência para tal entidade quanto à res-pectiva cobrança judicial, conforme disposto em seu art. 2º. 2. As contribuições para o FGTS não possuem natureza tributária, de modo que não se sujeitam às regras estabelecidas pelo CTN. 3. Quanto à prescrição, a matéria restou definitivamente resolvida pelo STF, que considerou a co-brança submetida ao prazo quinquenal, salvo para as ações propostas antes deste julgamento, que permanecem vinculadas ao prazo trintenário ou ao quinquenal, este contado da data do julgamento do STF em foco (RE 709.212/DF, Julgado em 13.11.2014). No caso dos autos nem se passaram trinta anos do fato imponível, nem cinco, do julgamento do Pretório Excelso, donde não se poder falar em prescrição. 4. Demais disso, não se pode perder de vista que, em se tratando de prescrição intercorrente, deve obrigatoriamente ser oportunizada à Fazenda Pública a sua manifestação prévia, nos termos do § 4º do art. 40 da LEF, o que não sucedeu no caso em apreço. 5. Apelação improvi-da.” (TRF 5ª R. – AC 2009.83.00.009150-1 – (515605/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 27.07.2015)

Transcrição RETLei nº 6.830/1980 (LEF):“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou en-contrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.[...]§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

11808 – Execução fiscal – penhora on line – oferta de bens idôneos – valor superior à execução – Súmula nº 7/STJ – cabimento

“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Execução fiscal. Penhora on line. Indeferimento sob a alegação de oferta de bens idôneos em valor superior à execução, adesão ao Refis de parte do débito e possibilidade de engessamento do exercício da atividade empresarial. Revisão da prova. Súmula nº 7. 1. Não há como se analisar recurso especial que demande incursão na seara probató-ria, nos termos preconizados pela Súmula nº 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg-REsp 1.521.277 – (2015/0061191-7) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 01.07.2015)

Transcrição RETSuperior Tribunal de Justiça:“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

11809 – Execução fiscal – redirecionamento – sócio-gerente – Súmula nº 7/STJ – incidência“Tributário e processual civil. Execução fiscal. Redirecionamento do pleito executivo ao sócio--gerente. Omissão. Inexistente. Requisitos autorizadores da responsabilização pessoal do sócio. Incidência da Súmula nº 7/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso de apelação, ora tidos por omitidos. 2. Cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que en-tender aplicável ao caso concreto. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido, pacificamente, que, ‘a) se o nome dos corresponsáveis não estiver incluído na CDA, cabe ao ente público credor a prova da ocorrência de uma das hipóteses listadas no art. 135 do CTN; b) constando o nome na


CDA, prevalece a presunção de legitimidade de que esta goza, invertendo-se o ônus probatório (orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos)’ (AgRg-EDcl-AREsp 419.648/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 25.02.2014, DJe 19.03.2014.). 4. A Corte de origem, com base no contexto fático dos autos entendeu que o ora recorrente não se desincumbiu do onus probandi de demonstrar as hipóteses previstas no art. 135 do CTN que autorizam a responsabilidade pessoal do sócio em executivo fiscal; o entendimento firmado na origem não pode aqui ser revisto ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-AgRg-Ag-RE 712.080 – (2015/0107833-3) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 01.09.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou es-tatutos:I – as pessoas referidas no artigo anterior;II – os mandatários, prepostos e empregados;III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”• Código de Processo Civil:“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:I – houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição;II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

11810 – Execução fiscal – redirecionamento da execução aos sócios – contribuições ao FGTS – Súmula nº 353/STJ – inaplicabilidade

“Agravo de instrumento. Execução fiscal. Redirecionamento da execução aos sócios. Contribuições ao FGTS. Súmula nº 353 do STJ. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Art. 10 do Decreto nº 3.708/1919. Inadimplemento. 1. Inaplicáveis ao caso as normas do Código Tributário Nacional. Súmula nº 353 do E. STJ. 2. Tratando-se a executada de sociedade por cotas de respon-sabilidade limitada, o redirecionamento da execução aos sócios viabiliza-se somente na hipótese de ‘excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei’, consoante disposto no art. 10 do Decreto nº 3.708/1919. 3. O simples inadimplemento não configura infração à lei. 4. Ausência de demonstração de dissolução irregular da empresa. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ag 0016252-73.2011.4.03.0000/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Peixoto Junior – DJe 06.08.2015)

Comentário RETO Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, instituído pela Lei nº 5.107/1966, é regido pela Lei nº 8.036/1990 e alterações posteriores.Todos os empregadores ficam obrigados a depositar, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluí-das na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT (comissões, gorjetas, gratificações, etc.) e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090/1962, com as modifi-cações da Lei nº 4.749/1965.A Lei Complementar nº 110/2001 instituiu adicionais de contribuições ao FGTS de: a) 10% sobre o saldo de FGTS, na despedida sem justa causa; eb) 0,5% sobre as remunerações mensais.Tais contribuições foram regulamentadas pelo Decreto nº 3.914/2001.Esta breve passagem pelo instituto do FGTS se fez necessária porque o conflito que adiante co-mentaremos, trata justamente de uma discussão sobre o recolhimento das contribuições ao FGTS.Trata-se de Acórdão que cuidou de um agravo de instrumento interposto pela União Federal (Fa-zenda Nacional), em face da r. decisão proferida pela MMª Juíza Federal da 4ª Vara das Execuções Fiscais de São Paulo/SP pela qual, em ação de execução fiscal, foi determinada a exclusão dos sócios do polo passivo da demanda.Em suas razões recursais, a agravante sustentou, em suma, a ocorrência de dissolução irregular da empresa executada, bem como a configuração de infração à lei pelo não recolhimento ao FGTS, o que ensejaria o redirecionamento da cobrança aos sócios.


Em juízo sumário de cognição, foi indeferido o efeito suspensivo ao recurso.A discussão julgada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na pessoa do Ilustre Desembargador Federal Peixoto Junior (Relator), que ao analisar o conflito, iniciou seu julgamento lembrando que o juiz de primeiro grau indeferiu a pretensão sob o seguinte fundamento:“Segundo a Primeira Seção, as contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, pois se trata de um direito de natureza trabalhista e social (art. 7º, inc. III, da CF/1988). Logo não são aplicáveis às execuções fiscais destinadas à cobrança dessas contribuições dispositivos do Código Tributário Nacional. A cobrança se dá pela Lei de Execuções Fiscais (LEF) e nesta não há autorização legal para o redirecionamento da execução, só previsto no art. 135 do CTN. Posto isto, revejo entendi-mento e determino a exclusão dos outros sócios do polo passivo do presente feito. Entretanto, o processo fiscal poderá prosseguir em face da empresa.”Continuou suas considerações destacando que, na apreciação do pedido de efeito suspensivo a pretensão recursal foi objeto de juízo desfavorável nos seguintes termos:“Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal (Fazenda Nacional), em face da r. decisão proferida pela MMª Juíza Federal da 4ª Vara das Execuções Fiscais de São Paulo/SP pela qual, em ação de execução fiscal, foi determinada a exclusão dos sócios do pólo passivo da demanda.Sustenta a agravante, em síntese, a ocorrência de dissolução irregular da empresa executada, bem como a configuração de infração à lei pelo não recolhimento ao FGTS, o que ensejaria o redirecio-namento da responsabilidade pelo débito aos sócios.Formula pedido de efeito suspensivo, que ora aprecio.A matéria é objeto de jurisprudência do E. STJ cuja 1ª Seção, após reiteradas decisões dos órgãos fracionários daquela Corte, em 11.06.2008, editou súmula afastando a aplicação das normas do CTN às contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, assentada nos seguintes termos:‘Súmula nº 353. As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.’Assim, no caso em apreço, sendo inaplicáveis as normas do Código Tributário Nacional, há que se verificar a possibilidade de responsabilização do sócio no âmbito da legislação referente a cada tipo societário.No caso dos autos, tratando-se de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a hipótese de redirecionamento da responsabilidade por débito referente à contribuição ao FGTS aos sócios da empresa executada deve ser tratada à luz do art. 10 do Decreto nº 3.708/2019.Dispõe o excogitado dispositivo legal, in verbis:‘Art. 10. Os sócios gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com tercei-ros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.’A providência prevista no referido artigo de lei, depende, para sua adoção, do preenchimento dos requisitos de prática de ato com excesso de mandato ou infração de lei ou contrato social de que resultem obrigações.Há necessidade de correspondência do crédito com os fatos previstos no dispositivo legal, a mera inadimplência não configurando a hipótese legal, porque não cria, mas pressupõe a prévia consti-tuição da obrigação tributária.No sentido de que a mera inadimplência não acarreta os excogitados efeitos jurídicos, decidiu o E. STJ, conforme se depreende das ementas a seguir colacionadas:‘TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE DE SÓCIO--GERENTE – LIMITES – ART. 135, III, DO CTN – PRECEDENTES1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, admi-nistrador, diretor, ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo gerente.2. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/1976).3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou repre-sentantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.


4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.5. Precedentes desta Corte Superior.6. Embargos de Divergência rejeitados.’(STJ, 1ª S., EDREsp 174.532/PR, Rel. Min. José Delgado, DJU de 20.08.2001)‘EXECUÇÃO FISCAL – CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA OS SÓCIOS-GERENTES – ART. 135 DO CTN – INAPLICABILIDADE – A Eg. Primeira Seção pacificou o entendimento de que a responsabilidade tributária imposta ao sócio-gerente, adminis-trador, diretor ou equivalente, só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Recurso especial improvido.’(STJ, REsp 565986, Processo nº 200301353248, 2ª T., Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, J. 12.05.2005, DJ 27.06.2005, p. 321)Dessa forma, o elemento de ilicitude previsto na norma legal não é aquele correspondente à falta de cumprimento da obrigação de recolhimento do percentual referente ao FGTS mas o que está presente no fato gerador da obrigação.No caso, o fato gerador consiste no pagamento de remuneração a trabalhador e não consta que o sócio praticou esses atos nas condições descritas na excogitada norma das sociedades por cotas limitadas.São coisas de todo diversas o descumprimento à lei inerente à falta de cumprimento da obrigação e a infração à lei imanente ao fato gerador da obrigação.Com efeito, uma vez proclamada a não responsabilização pessoal do sócio pela mera inadimplên-cia, segue-se que a ilegalidade considerada pela lei não se confunde com o descumprimento da obrigação do recolhimento do percentual referente ao FGTS constituído.Por outro lado, a dissolução irregular da empresa enseja o redirecionamento do feito para o sócio ocupante de cargo diretivo à época da constatação, pois, ao deixar de cumprir as formalidades legais que lhe incumbiam e de reservar bens para a satisfação das obrigações sociais, deve o administrador responder perante terceiros prejudicados por sua omissão.Caracteriza-se a dissolução irregular com o encerramento das atividades da empresa sem comu-nicação aos órgãos responsáveis e para a responsabilização dos sócios fazendo-se necessária a juntada aos autos de cópia do cadastro da empresa na Jucesp, o que não ocorreu no caso, ficando destarte afastada a alegação neste ponto deduzida.Dessa forma, neste juízo sumário de cognição, à falta do requisito de relevância dos fundamentos e reputando ausentes os pressupostos do art. 558 do CPC, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso.Intimem-se os agravados Mario Filidei e Ninette Forte Filidei nos endereços informados às fls. 226 e 227, respectivamente, para fins do art. 527, inciso V, do CPC.Publique-se. Intime-se.”Por fim, o Nobre Desembargador entendeu estar presente a motivação exposta na decisão inicial, pelos fundamentos minuciosamente expostos não se possibilitando o acolhimento da pretensão recursal.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou pro-vimento ao agravo de instrumento, nos termos supra.

11811 – Funrural – produtor rural – pessoa física – comercialização da produção – não incidência

“Processual civil. Tributário. Agravo regimental em agravo de instrumento. Contribuição para o Funrural. Produtor rural pessoa física. Não incidência sobre a comercialização da produção. Pedido de antecipação dos efeitos da tutela deferido pelo juízo a quo. Agravo de instrumento. Negativa de seguimento (art. 557 do CPC). Agravo regimental não provido. 1. Declarada a inconstitucionalidade pelo STF dos dispositivos das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997 que impunham a Contribuição para o Funrural incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção do empre-gador rural pessoa física, é de ser mantida a decisão que deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade da citada exação. 2. A Lei nº 10.256/2001 não tornou válida a cobrança da Con-tribuição para o Funrural porque, ainda que superveniente à Emenda Constitucional nº 20/1998, está fundada na mesma base de cálculo considerada inconstitucional. Precedentes desta Corte. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AgRg-AI 0011503-28.2015.4.01.0000 – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 13.08.2015)


Transcrição RET• Código de Processo Civil:“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

11812 – ICMS – aquisição de derivados de petróleo – unidade federativa diversa daquela do estado destinatário – alegação de ofensa à coisa julgada

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Aquisição de derivados de petróleo em unidade federativa diversa da-quela do estado destinatário. Alegação de ofensa à coisa julgada. Alteração legislativa superveniente: incidência da Súmula nº 239 deste Supremo Tribunal. Agravo regimental ao qual se nega provimen-to.” (STF – AgRg-RE-Ag 881.520 – Distrito Federal – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 23.06.2015)

Comentário RETCuida-se de um Agravo Regimental contra decisão da Ilustre Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que em 06.05.2015 havia negado seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Viplan – Viação Planalto Ltda. Contra julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que havia concluído que “havendo posterior modificação normativa, a situação fática ocorrida já sob a égide dessas normas supervenientes estará a elas sujeita, não havendo que se falar na existência de coisa julgada mate-rial”, a decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “6. Este Supremo Tribunal Federal assentou que ‘a coisa julgada, em matéria de cobrança de ICMS, tem por delimitação a relação jurídico-tributária emergente da operação, ou operações, que foi controvertida e julgada no caso concreto’. Incide, na espécie, a Súmula nº 239 deste Supremo Tribunal: ‘DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – EXECUÇÃO FISCAL – VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO Nº 239 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO CONFIGURADA – 1. A coisa julgada, em matéria de cobrança de ICMS, tem por delimitação a relação jurídico-tributária emergente da operação, ou operações, que foi controvertida e julgada no caso concreto, a teor do Enunciado nº 239 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI 840.377-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 24.04.2012). ‘ACÓRDÃO QUE ENTENDEU PELA LEGITI-MIDADE DA PRÁTICA DO DIFERIMENTO DO ICM – PRETENSA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA NÃO CUMULATIVIDADE E DA COISA JULGADA – Acórdão que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual o diferimento do ICM não gera direito ao crédito do tributo, nem ofende o princípio da não cumulatividade, não havendo que se falar, ainda, em coisa julgada se a decisão invocada se refere a exercícios anteriores (Súmula nº 239 do STF). Agravo regimental improvido’ (AI 189.787-AgR, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª T., DJ 04.04.1997).Naquele momento o Nobre Ministra Relatora entendeu que o acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial, não havendo a prover quanto às alegações da Agravante.Desta forma havia negado seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, al. a, do Código de Proces-so Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”Irresignada, a recorrente, Viplan – Viação Planalto Ltda. interpôs, em 18.05.2015, tempestiva-mente, agravo regimental.Em suas razões, a Agravante sustentou que:“o aresto reconhece a existência de coisa julgada, mas afastou a não incidência sob a alegação de incidência da Súmula nº 239 e que esse c. STF entende legítima a cobrança de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de combustíveis. Ora, não se discute mais a legitimidade da cobrança porque houve decisão em processo individual reconhecendo a não incidência. De fato, mesmo que decisões dos tribunais entendam pela exigibilidade do tributo, a decisão individual inter partes é válida e deve ser cumprida. [...] Ademais, o enunciado da Súmula nº 239 desse augusto Supremo tribunal Federal não se aplica ao caso porque não se trata de tributo vigente por exercício, mas sim de exação de prestação continuada incidente sobre circulação de mercadorias” (fl. 4, doc. 11).Assim requereu a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso.Ao julgar novamente, agora em via de Agravo Regimental, o Ilustre Ministra Cármen Lúcia (Relato-ra), iniciou afirmando que razão jurídica não assiste à Agravante.Continuou frisando que, como afirmado na decisão agravada, o Supremo Tribunal Federal assentou que “a coisa julgada, em matéria de cobrança de ICMS, tem por delimitação a relação jurídico--tributária emergente da operação, ou operações, que foi controvertida e julgada no caso concreto”. Incide, na espécie, a Súmula nº 239 deste Supremo Tribunal:“DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE-CLARATÓRIA – EXECUÇÃO FISCAL – VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO Nº 239 DA SÚMULA DO SU-


PREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO CONFIGURADA – 1. A coisa julgada, em matéria de cobrança de ICMS, tem por delimitação a relação jurídico-tributária emergente da operação, ou operações, que foi controvertida e julgada no caso concreto, a teor do Enunciado nº 239 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 840.377-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 24.04.2012).“ACÓRDÃO QUE ENTENDEU PELA LEGITIMIDADE DA PRÁTICA DO DIFERIMENTO DO ICM – PRETENSA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA NÃO CUMULATIVIDADE E DA COISA JULGADA – Acórdão que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual o diferimento do ICM não gera direito ao crédito do tributo, nem ofende o princípio da não cumulativi-dade, não havendo que se falar, ainda, em coisa julgada se a decisão invocada se refere a exercícios anteriores (Súmula nº 239 do STF). Agravo regimental improvido” (AI 189.787-AgR, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª T., DJ 04.04.1997).Ademais, a Nobre Julgadora destacou que, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 748.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal concluiu sem repercussão geral a controvérsia sobre os limites objetivos da coisa julgada quando necessária a prévia análise da adequada aplicação da legislação infraconstitucional: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (DJe 01.08.2013).Por fim, reforçou que os argumentos da Agravante são insuficientes para modificar a decisão agra-vada, e demonstraram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arras-tam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Supremo Tribunal Federal negou provimento ao agravo regimental.

11813 – ICMS – diferencial de alíquota – extensão dos efeitos – empresa filial – indicação das filiais – necessidade

“Processo civil e tributário. ICMS. Diferencial de alíquota. Tutela de urgência deferida em favor da matriz. Extensão dos efeitos à empresa filial. Limites subjetivos da lide. Necessidade de indicação das filiais. 1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de tutela antecipada concedida em favor da matriz, afastando a exigência de diferencial de ICMS, ser estendida às suas filiais de forma automática. 2. Caso em que o Tribunal de origem declarou não haver a parte deduzido na peça inicial pedido em favor de suas filiais. Reformar tal conclusão do tribunal de origem demanda aná-lise fático-probatória, incidindo o óbice da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Há duas hipóteses de cobrança para fins de extensão dos efeitos da decisão: aquela em que o fato gerador do tributo opera-se de maneira individualizada em cada estabelecimento, devendo a legalidade da cré-dito tributário ser aferida isoladamente, sendo inviável a extensão; e a que a exigência de tributo de determinada forma é, por si só, ilegal ou inconstitucional, sendo possível a extensão dos efeitos da decisão. 4. Nos autos, tutela antecipada foi concedida à matriz em razão da inconstitucionalidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS na forma do Protocolo ICMS nº 21/2011 do Confaz. Em tal caso, para que a tutela antecipada seja aproveitada pelas filiais, os estabelecimentos devem ser minuciosamente descritos na petição inicial, não sendo automática a extensão dos efeitos da de-cisão. 5. Em relação à alínea c, para que se caracterize o dissídio, faz-se necessária a demonstração analítica da existência de posições divergentes sobre a mesma questão de direito. Exige-se, ainda, para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos con-frontados, que haja a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, ainda que interposto pela alínea c. Nesse sentido: AgRg-REsp 1.346.588/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 17.03.2014. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp 1.537.737 – (2015/0061723-3) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 01.09.2015)

Transcrição RETSúmula do Superior Tribunal de Justiça:“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

11814 – ICMS – GFIP – base de cálculo – contribuição previdenciária – patronal – sujeito a lançamento por homologação – art. 22-A da Lei nº 8.212/1991 – configuração

“Tributário. Execução fiscal. Prescrição parcial dos créditos cobrados. Contribuição previdenciá ria patronal. Tributo sujeito a lançamento por homologação. GFIP. ICMS. Base de cálculo da con-


tribuição social patronal. Art. 22-A da Lei nº 8.212/1991. 1. A declaração do contribuinte, nos lançamentos por homologação, confere exigibilidade à obrigação tributária, no caso do seu não cumprimento, podendo o tributo ser imediatamente inscrito na Dívida Ativa, independentemente de qualquer procedimento administrativo. 2. No caso concreto, o crédito exequendo fora cons-tituído por confissão de dívida tributária mediante apresentação de GFIP, desacompanhada do pagamento integral do valor confessado, o que enseja o lançamento informatizado, denominado DCG (Débito Confessado em GFIP), quando há divergência entre os valores declarados em GFIP e os recolhidos (pagamento a menor), dando início à cobrança automática, independentemente de instauração de contencioso administrativo. Por conseguinte, considera-se constituído o crédi-to exequendo – decorrente de contribuição previdenciária – a partir da declaração da obrigação tributária, mediante entrega da GFIP, independentemente da emissão da DCGB – DCG Batch. 3. O STJ firmou o entendimento, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual o art. 219, § 1º, do CPC, que dispõe que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação, não se aplica quando a responsabilidade pela demora na citação é atribuída ao Fisco. Dessarte, embora a ação tenha sido ajuizada dentro do prazo prescricional, a inércia da parte exequente fez com que o processo ficasse paralisado por mais de cinco anos e, em razão do despacho que ordenou a citação somente ter sido proferido em 23.04.2014, verifica-se a ocorrência da prescrição dos créditos an-teriores a 23.04.2009, sendo certo que a demora na citação se deu por exclusiva responsabilidade do Fisco. 4. De fato, não há possibilidade de creditar-se ao Poder Judiciário a responsabilidade pelo prolongado lapso temporal para a realização da citação do devedor no caso em apreço, mormente quando, conforme fundamentação insculpida na sentença de primeiro grau, a ação tinha sido an-teriormente ajuizada perante juízo incompetente, eleito pelo exequente. Somente depois de dois anos paralisado, sem movimentação processual, ou seja, sem nenhum tipo de acompanhamento ou impulso por parte do exequente, é que decidiu-se pela incompetência daquele Juízo e remessa ao juízo competente, tendo sido, finalmente proferido o despacho ordenando a citação. 5. Ainda que a posição pessoal deste relator seja contrária, dado que o ICMS integra o preço de revenda das mercadorias, reconhece-se como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo tão somente das contribuições para a Cofins, em consonância ao posicionamento do STF. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo de outros tributos, como a contribuição previdenciária patronal, caso dos autos, pois, nesses casos, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre a matéria, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas. 6. Apelação parcialmente provida.” (TRF 5ª R. – AC 0003154-52.2014.4.05.8312 – (581706/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 27.07.2015)

Transcrição RET• Código de Processo Civil:“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ain-da quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.”• Lei nº 8.212/1991:“Art. 22-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sen-do o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de:I – dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social;II – zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade.”

11815 – ICMS – inclusão na base de cálculo – PIS/Cofins – impossibilidade“Tributário. Agravo interno. Inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Impossibilidade. Art. 195, inciso I, alínea b, da CF. Conceito constitucional de faturamento. Receita de terceiro. 1. Agravo interno interposto contra sentença que, julgando improcedentes os pedidos da parte, negou a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. 2. O conceito de faturamento, nos termos da redação originária da Constituição Federal, corresponde às receitas advindas da venda de mercadorias pela empresa. 3. Apenas as en-


tradas que acrescem ao patrimônio do contribuinte, como elemento novo e positivo, estão sujeitas à exigibilidade do PIS/Cofins. 4. Sendo o ICMS receita pertencente a terceiro, vez que o empresário, antes mesmo de comercializar seus bens, já sabe que terá de recolhê-lo aos cofres da Fazenda Estadual, não pode ser incluído na base de cálculo dessas contribuições. 5. Do contrário, contri-buintes em situação idêntica poderiam sofrer discriminação apenas porque sujeitos a alíquotas de ICMS maiores/menores, a depender de cada Estado-membro, o que é vedado pelo art. 150, inciso II, da CF. 6. Nessa linha, o acórdão proferido pelo STF, por maioria de votos, no julgamento do RE 240.785/MG (Informativo STF nº 762). 7. Direito da Agravante à não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins e à compensação dos valores indevidamente recolhi-dos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (ocorrido em 20.06.2007), acrescido da Selic desde cada recolhimento, com outros tributos administrados pela SRF, observado o art. 170-A do CTN, ou, à sua escolha – até a fase de execução, à repetição do indébito fiscal. 8. Agravo interno a que se dá provimento.” (TRF 2ª R. – AMS 2007.51.01.016354-6 – 4ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard – DJe 29.07.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”• Constituição Federal:“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, inde-pendentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.[...]Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:[...]b) a receita ou o faturamento.”

11816 – ICMS – pagamento a menor – sujeito a lançamento por homologação – pagamento antecipado – não ocorrência

“Processual civil e tributário. Agravo regimental no recurso especial. ICMS. Aresto atacado baseado no exame da legislação estadual. Óbice da Súmula nº 280/STF. Discussão acerca da ocorrência de pagamento a menor. Questão atrelada ao reexame de matéria fática. Óbice da Súmula nº 7/STJ. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Não ocorrência de pagamento antecipado. Apli-cação do art. 173, I, do CTN. Decadência não configurada. 1. Por ofensa a direito local não cabe recurso especial (Súmula nº 280/STF, por analogia). 2. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.’ (Súmula nº 7/STJ) 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN (cinco anos con-tados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado). 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.507.666 – (2014/0344912-9) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 28.08.2015)

Comentário RETO acórdão em epígrafe trata de agravo regimental contra decisão monocrática assim ementada:“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – ICMS – ARESTO ATACADO BA-SEADO NO EXAME DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – ÓBICE DA SÚMULA Nº 280/STF – DISCUSSÃO ACERCA DO PAGAMENTO A MENOR – QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA – ÓBICE DA SÚMULA Nº 7/STJ – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA


1. Inexiste no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.2. Por ofensa a direito local não cabe recurso especial (Súmula nº 280/STF, por analogia).3. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.’ (Súmula nº 7/STJ)4. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN (cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado).5. Recurso especial a que se nega seguimento.”O agravante, por sua vez, requer a reconsideração da decisão agravada e alegou que:“(a) houve o pagamento parcial do ICMS-ST, o que atrai a aplicação do art. 150, § 4º do CTN, não sendo necessário o reexame de matéria de fato; (b) ‘a Agravante recolheu, em todos os meses do período fiscalizado, ICMS/ST sobre aquelas operações em que estava clara sua incidência, apenas deixando de fazê-lo sobre as operações que destinavam mercadoria a consumidores finais’ (e-STJ fl. 1415); (c) ocorrendo o pagamento parcial, considerando a soma das operações realizadas na-quele período, atrai-se a aplicação da regra contida no art. 150, § 4º, do CTN e não aquela contida no seu art. 173, inc. I, do CTN; (d) não busca o exame de lei local, mas sim verificar a inocorrência do fato gerador hábil a atrair a incidência do ICMS-ST”.Dessa forma, o nobre Relator, selecionou os seguintes julgados em seu voto:“Tributário e processo civil. Agravo regimental no recurso especial. ISS sobre arrendamento mercan-til. Violação do art. 535, II, do CPC. Inexistência. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Ausência de pagamento. Prescrição. Art. 173, I, do CTN. Requisitos da CDA. Reexame do contexto fático-probatório. Súmula nº 7/STJ. Análise de instituição e majoração de tributo. Matéria decidida sob o enfoque de legislação local e com base em princípio constitucional. Análise de razões para a redução da multa. Súmula nº 7/STJ.1. Não viola o art. 535, inciso II, do CPC o acórdão que decide de forma suficientemente funda-mentada, não estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou compreensão no sentido de que, nos casos de tri-butos sujeitos a lançamento por homologação, em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial deve ser computado segundo as disposições do art. 173, I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 3. Na hipótese, tendo a Corte de origem aferido que a CDA cumpre todos os requisitos da legislação de regência, não cabe revisar na via especial essa premissa fática de julgamento. Inteligência da Súmula nº 7/STJ.4. A alegação do recorrente no sentido de que a Lei Complementar Estadual nº 1/2002 não ins-tituiu nem majorou nenhum tributo, pois, ‘à época do fato gerador, encontrava-se vigente a Lei nº 1.619/1991, que regulava incidência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil’, foi apreciada pelo Tribunal de origem com enfoque na legislação municipal e com base em princípios e dispositivos constitucionais, o que afasta a competência deste Tribunal Superior.5. No que diz respeito ao valor da multa, verifica-se que a instância ordinária procedeu à redução de 500% para 100% por entender ausentes fundamento e motivo para aplicação no patamar má-ximo. Infirmar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a possível existência de dolo, fraude ou simulação por parte da sociedade con-tribuinte, como sustentado no recurso especial, enseja o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula nº 7/STJ.6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg-REsp 1249037/SC, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 19.05.2015, DJe 09.06.2015)“Tributário e processual civil. ISSQN. Leasing. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Ine-xistência de pagamento antecipado. Prazo decadencial. Art. 173, I, do CTN: cinco anos a contar de primeiro de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado. Precedentes do STJ. Afastamento da tese dos ‘cinco mais cinco’. Discussão sobre marco inicial ou final da prescrição. Desimportância, para caracterizar, ou não, a ocorrência da decadência anterior. Agravo regimental improvido.I – Nos casos de tributos sujeitos à sistemática do lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado não tenha sido realizado pelo contribuinte, pacífica a jurisprudência deste STJ no sen-tido de que o prazo decadencial, para a constituição do crédito, é de cinco anos, contado a partir de primeiro de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado. Aplicação do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ (AgRg-REsp 1.441.083/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 19.05.2014; AgRg-AREsp 616.398/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 09.02.2015).


II – A antiga interpretação jurisprudencial, que validava o prazo prescricional decenal (tese dos ‘cin-co mais cinco’), para a cobrança de créditos tributários, além de estar superada, no âmbito deste STJ, nenhuma relevância teria se fosse adotada, no caso concreto. É que, na presente hipótese, não se controverte sobre a ocorrência de prescrição, mas, sim, de decadência.III – Agravo Regimental improvido.” (AgRg-AREsp 86.542/RS, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., Julgado em 28.04.2015, DJe 08.05.2015)“Tributário. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Inexistência de pagamento antecipado. Decadência do direito de o fisco constituir o crédito tributário. Termo inicial. Art. 173, I, do CTN.1. De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a decadência do direito de constituir o cré-dito tributário é regida pelo art. 150, § 4º, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.2. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, este não ocorre, ine-xistindo declaração prévia do débito.3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg-AREsp 480.775/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 24.02.2015, DJe 22.05.2015)“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDEN-CIÁRIAS – ALEGAÇÃO DE PARCIAL PAGAMENTO ANTECIPADO NO PRAZO DO VENCIMENTO (APLICAÇÃO DO PRAZO DO ART. 173, INCISO I DO CTN) – TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RECO-NHECEU O NÃO ADIMPLEMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO1. De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 173, I do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte não realiza o respectivo pagamento parcial antecipado (REsp. 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe 18.09.2009, submetido ao art. 543-C do CPC).2. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que inexistiu qualquer pagamento antecipado do tributo por parte da ora recorrente (Sujeito Passivo), a qual permaneceu totalmente inerte à obrigação conforme provas de extrato analítico de débitos.3. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria indispensável o aprofundado exame de matéria fático-probatória, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg-REsp 1218460/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 20.08.2013, DJe 06.09.2013)Diante do exposto, o d. Relator conclui que o agravante não apresentou aos autos fundamentos capazes de infirmar a decisão agravada, negando provimento ao agravo regimental.

11817 – ICMS – substituição tributária – fraude – Súmula nº 7/STJ – incidência“Tributário e processual civil. Violação do art. 535 do CPC. Inexistente. ICMS. Substituição tribu-tária. Fraude. Entendimento originário fixado com base no contexto fático dos autos. Incidência da Súmula nº 7/STJ. Correção dos valores fixados, alíquota, base de cálculo. Incidência das Súmulas nºs 7/STJ e 280/STF. 1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdi-cional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 2. Entendimento contrário ao fixado na Corte de origem acerca da validade do lançamen-to tributário, cerceamento de defesa, invalidade dos cálculos fixados demandaria a incursão no con-texto fático dos autos, bem como interpretação da lei local aplicável ao caso, o que é inviável nesta Corte ante o óbice das Súmulas nºs 7/STJ e 280/STF. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag--REsp 714.799 – (2015/0116728-2) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 17.08.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou es-tatutos:I – as pessoas referidas no artigo anterior;II – os mandatários, prepostos e empregados;III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”• Súmula do Supremo Tribunal Federal:“280 – Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”


• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“7 – Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

11818 – Imposto de Importação – direito antidumping – entrada do produto no país – despacho aduaneiro – data da compra – irrelevância – improcedência

“Embargos infringentes. Tributário. Comércio internacional. Imposto de Importação. Direito an-tidumping. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 632.250/SC. Resolução Camex nº 08/2011. Momento de aplicação. Fato gerador. Entrada do produto no País. Despacho aduaneiro. Desembaraço aduaneiro. Data da compra. Irrelevância. Pedido improcedente. Apelação não provi-da. 1. O CTN estabelece que o imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional, o que ocorre quando do registro da declaração (de importação) que desencadeia o despacho para desembaraço aduaneiro (art. 23, art. 44 do DL 37/1966). Dessa forma, irrelevante a data da aquisição do produto. 2. A questão encontra-se sob o rito da repercussão geral (art. 543-B/CPC) no STF (RG-RE 632.250/SC), em julgado que, tendo como recorrente empresa, revela que, em primeiro olhar, a última posição jurisprudencial pendente de exame no STF foi no sentido pretendido pela FN. 3. Embargos infrin-gentes providos.” (TRF 1ª R. – EI 0023471-79.2011.4.01.3400/DF – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 24.07.2015)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.”

11819 – IPI – correção monetária – índices e expurgos inflacionados – art. 543-C do CPC – apli-cabilidade

“Tributário. Crédito-prêmio. IPI. Correção monetária. Índices e expurgos inflacionários utilizados. Orientação do superior tribunal de justiça divergência. Retratação. 1. O STJ ao apreciar o REsp 1112524/DF, na sistemática do art. 543-C do CPC pacificou a questão relativa aos índices e os expurgos inflacionários que devem ser aplicados na atualização monetária em ações de compen-sação/repetição de indébito, quais sejam: (i) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (ii) expurgo infla-cionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (iii) OTN, de março de 1986 a de-zembro de 1988, substituído por expurgo inflacionário no mês de junho de 1987; (iv) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês); (v) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (vii) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substi-tuição ao BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991); (viii) INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (ix) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (x) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; e (xi) Selic (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros moratórios), a partir de janeiro de 1996. 2. Reexaminando a matéria, por força do disposto no art. 543-C, § 7º, II do CPC, verifico ter na hipótese o acórdão recorrido divergido da orientação do Superior Tribunal de Justiça, no que atine aos índices de cor-reção monetária aplicável nas ações de compensação/repetição de indébito. 3. De rigor exercer o juízo de retratação para adotar o entendimento sufragado pelo STJ no REsp 1.112.524/DF. 4. Parcial provimento à apelação do contribuinte. Manutenção dos demais termos do acórdão.” (TRF 3ª R. – AC-RN 0980555-47.1987.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Mairan Maia – DJe 21.08.2015)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”

11820 – IPI – creditamento – matérias-primas – insumos isentos – não tributados ou sujeitos à alíquota zero – Súmula nº 343/STF – aplicabilidade

“Processual civil e tributário. Ação rescisória. Creditamento de IPI. Matérias-primas e insumos isen-tos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Aplicação da Súmula nº 343/STF. Entendimento


do Supremo Tribunal Federal adotado em regime de repercussão geral. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 590.809/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, submetido ao regime da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário da contribuinte para, reformando a decisão recorrida, assentar a improcedência do pedido rescisório, mantendo-se incólume o acór-dão rescindendo no tocante ao direito da recorrente ao creditamento do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, quando da aquisição de insumos e matérias primas isentos, não tributados e sujeitos à alíquota zero. 2. Naquela ocasião, ficou definido que, diante de interpretação contro-vertida da matéria nos tribunais, o fato de o acórdão rescindendo estar em conflito com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal não implica a procedência do pedido rescisório, se o julgado deu uma interpretação possível segundo manifestações do próprio Supremo Tribunal Fede-ral. 3. Acórdão proferido pela Primeira Turma que, ao seguir a orientação de que o enunciado da Súmula nº 343/STF deve ser afastado quando a questão tem fundo constitucional, o que motivaria o êxito da ação rescisória, destoou do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 590.809/RS, submetido ao regime da repercussão geral. 4. Recurso especial provido, em juízo de retratação do art. 543-B, § 3º, do CPC, para julgar improcedente a ação rescisória ajuizada pela União (Fazenda Nacional).” (STJ – REsp 1.006.952 – (2007/0271585-8) – 1ª T. – Rel. Min. Olindo Menezes – DJe 17.08.2015)

Transcrição RET• Código de Processo Civil:“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.[...]§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.”• Súmula do Supremo Tribunal Federal:“343 – Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescinden-da se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais.”

11821 – IPI – crédito prêmio – produtos isentos e não tributados – análise de portaria – impos-sibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo regimental no recurso especial. IPI. Crédito-prêmio. Produ-tos isentos e não tributados. Violação de lei federal reflexa. Análise de portaria. Impossibilidade. 1. ‘O Recurso Especial não constitui via adequada para a análise, ainda que pela via transver-sa, de eventual ofensa a resoluções, provimentos ou instruções normativas, por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão ‘lei federal’, constante da alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal’ (AgRg-AREsp 554.964/RR, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 03.11.2014). 2. In casu, tem-se que eventual violação dos arts. 3º, I, do Decreto-Lei nº 491/1969 e 1º, § 4º, do Decreto nº 64.833/1969, na forma defendida nas razões do apelo especial, seria me-ramente reflexa, porque para o deslinde da controvérsia atinente à fruição do crédito-prêmio IPI aos produtos isentos ou não tributados, seria imprescindível a interpretação da Portaria do Ministério da Fazenda nº 78/1981, não cabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.388.646 – (2013/0171912-1) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 28.08.2015)

Transcrição RET• Constituição Federal:“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:[...]III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribu-nais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”


• Decreto-Lei nº 491/1969:“Art. 3º Fica o Poder Executivo autorizado a:I – fixar alíquotas, para efeito de crédito a que se refere o artigo anterior, para os produtos manu-faturados que, no mercado interno, sejam não tributados ou isentos do imposto sobre produtos industrializados por qualificação de essencialidade.”• Decreto nº 64.833/1969:“Art. 1º As empresas fabricantes de produtos manufaturados poderão se creditar, em sua escrita fiscal, como ressarcimento de tributos, da importância correspondente ao Imposto sobre Produtos Industrializados, calculado, como se devido fosse, sobre o valor FOB, em moeda nacional, de suas vendas para o exterior, mediante a aplicação das alíquotas especificadas na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), anexa ao Decreto nº 73.340, de 19 de dezembro de 1973, ou de outras indicadas no presente Decreto.[...]§ 4º Para os produtos manufaturados não tributados, isentos ou que compreendidos nos capítulos 82 a 89 da Tabela citada no item ‘a’ do parágrafo anterior, com exceção da posição 89.04, é fixada a alíquota de 15% para efeito de cálculo do crédito tributário.”

11822 – IPI – crédito presumido – ressarcimento – art. 24 da Lei nº 11.457/2007 – prazo de 360 dias – exegese

“Processual civil. Tributário. Crédito presumido de IPI. Ressarcimento. Demora na análise do pe-dido. Mora. Termo a quo. Art. 24 da Lei nº 11.457/2007. Prazo legal de 360 dias. Exegese do entendimento firmado, no REsp 1.138.206/RS, pela sistemática dos recursos repetitivos de tratar o art. 543-c do CPC. A jurisprudência do STJ se alinhou no sentido de que, após a vigência do art. 24 da Lei nº 11.457/2007, cabe reconhecer que a ‘resistência ilegítima’ da Fazenda Pública ocor-re após o prazo de 360 dias para análise do pedido administrativo, a contar do protocolo do pedido de ressarcimento. Entendimento proferido pela sistemática dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.320.706 – (2012/0085878-6) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 17.08.2015)

Comentário RETTrata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao apelo interposto pelo ora agravante e deu provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional.A agravante sustenta que os julgados colacionados na decisão não se encaixam ao caso concreto.Argumenta a agravante que: “[...] a incidência da taxa Selic considerada a partir do prazo de 360 dias que a autoridade adminis-trativa tem para concluir o processo administrativo se justifica somente diante de simples situação de demora no processamento do processo administrativo, e não no caso em que existem INs restri-tivas (já reconhecidas como ilegais na sentença, decisão essa imutável ante a preclusão consuma-tiva), que precedem ao protocolo do pedido de ressarcimento/processo administrativo, bem como os 360 dias legais que tem a Administração para processar e concluir o processo administrativo”.Aduz ainda que configura enriquecimento ilícito, ante o ressarcimento do crédito tributário à con-tribuinte.Por fim, pugna ainda, pela submissão do presente agravo à apreciação da Turma, caso não seja reconsiderada a decisão agravada.Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:“A vigência do dispositivo foi enfrentada pelo rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), conforme ementa que ostenta o seguinte teor:‘TRIBUTÁRIO – CONSTITUCIONAL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉR-SIA – ART. 543-C, DO CPC – DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO – PROCESSO ADMINISTRATI-VO FISCAL FEDERAL – PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO – PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.784/1999 – IMPOSSIBILIDADE – NORMA GERAL – LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – DECRETO Nº 70.235/1972 – ART. 24 DA LEI Nº 11.457/2007 – NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL – APLICAÇÃO IMEDIATA – VIO-LAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: ‘a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’.2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiên- cia, da moralidade e da razoabilidade. (Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª S., Julgado em 13.05.2009, DJe 26.06.2009; REsp 1091042/SC, Relª Min. Eliana Calmon,


2ª T., Julgado em 06.08.2009, DJe 21.08.2009; MS 13.545/DF, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª S., Julgado em 29.10.2008, DJe 07.11.2008; REsp 690.819/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., Julgado em 22.02.2005, DJ 19.12.2005)3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto nº 70.235/1972 – Lei do Processo Administrativo Fiscal –, o que afasta a aplicação da Lei nº 9.784/1999, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte.4. Ad argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a apli-cação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto nº 70.235/1972, cujo art. 7º, § 2º, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis: ‘Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I – o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II – a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III – o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1º O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2º Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos.’5. A Lei nº 11.457/2007, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris:[...]6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes.7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei nº 11.457/2007, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei nº 11.457/2007).

8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obri-gado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.’

(REsp 1.138.206/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., Julgado em 09.08.2010, DJe 01.09.2010)

[...]

‘AGRAVOS REGIMENTAIS DA FAZENDA NACIONAL E DE NORMÓVEIS INDÚSTRIA COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA. E OUTRO – RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO – TRIBUTÁRIO – CRÉDITO ESCRITURAL – IPI, PIS E COFINS – RESSARCIMENTO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DEMORA INJUSTIFICADA NA ANÁLISE DO PEDIDO ADMINISTRATI-VO – RESP 1.035.847/RS, REL. MIN. LUIZ FUX, JULGADO NA FORMA DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ – SÚMULA Nº 411/STJ – TERMO INICIAL – NORMA GERAL – LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – DECRETO Nº 70.235/1972 – ART. 24 DA LEI Nº 11.457/2007 – PRECEDENTES DA 1ª SEÇÃO – AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS

1. É pacífico o entendimento da Primeira Seção desta Corte de que eventual possibilidade de apro-veitamento dos créditos escriturais não dá ensejo à correção monetária, exceto se tal creditamento for injustamente obstado pela Fazenda, considerando-se a mora na apreciação do requerimento administrativo de ressarcimento feita pelo contribuinte como um óbice injustificado.

2. A correção monetária deve se dar a partir do término do prazo que a Administração teria para analisar os pedidos, porque somente após esse lapso temporal se caracterizaria a resistência ilegíti-ma passível de legitimar a incidência da referida atualização; aplica-se o entendimento firmado por ocasião da apreciação do REsp. 1.138.206/RS, relatado pelo ilustre Ministro Luiz Fux e julgado sob o regime do art. 543-C do CPC e da Res. 8/STJ, DJe 01.09.2010, no qual restou consignado que tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei nº 11.457/2007, quan-to aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos.

3. O Fisco deve ser considerado em mora (resistência ilegítima) somente a partir do término do pra-zo de 360 (trezentos e sessenta) dias contado da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento, aplicando-se o art. 24 da Lei nº 11.457/2007, independentemente da data em que efetuados os pedidos. Precedentes da 1ª Seção: REsp 1.314.086/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 08.10.2012 e EDcl-AgRg-REsp 1.222.573/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07.12.2011.


4. Agravos Regimentais desprovidos.’(AgRg-REsp 1.232.257/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 07.02.2013,DJe 21.02.2013)[...]Com efeito, cabe reconhecer a procedência, em parte, do recurso especial da Fazenda Nacional para alterar o termo inicial da incidência da correção monetária, considerando-se o Fisco em mora (resistência ilegítima) somente a partir do término do prazo de 360 dias contado da data do proto-colo dos pedidos de ressarcimento, a teor do disposto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007.[...]Argumenta que a incidência da taxa Selic considerada a partir do prazo de 360 dias que a auto-ridade administrativa tem para concluir o processo administrativo se justifica somente diante de simples situação de demora no processamento do processo administrativo, e não no caso em que existem INs restritivas (já reconhecidas como ilegais na sentença, decisão essa imutável ante a preclusão consumativa), que precedem ao protocolo do pedido de ressarcimento/processo adminis-trativo, bem como os 360 dias legais que tem a Administração para processar e concluir o processo administrativo.Aduz que, ante a procrastinação da Fazenda para promover o ressarcimento do crédito tributário à contribuinte, configura enriquecimento ilícito.Entretanto, os argumentos expendidos no regimental não são suficientes para infirmar as conclu-sões da decisão agravadas, fundadas na jurisprudência sobre a matéria pacificada no âmbito da Primeira Seção desta Corte por meio dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC, conforme exposto acima.Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo-se o decisum agravado por seus próprios fundamentos.É como penso. É como voto.”Assim, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental.

11823 – IPI – fato gerador – empresa importadora – desembaraço aduaneiro – saída do estabe-lecimento – princípio constitucional da não cumulatividade – aplicabilidade

“Processual civil e tributário. Embargos de declaração. Art. 46 do CTN. IPI. Fato gerador. Empre-sa importadora. Desembaraço aduaneiro. Saída do estabelecimento. Princípio constitucional da não cumulatividade. Vedação ao bis in idem. Repetição do indébito. Compensação. Honorários advocatícios fixados nos termos da lei. Inexistência de vícios. Rediscussão de matéria julgada. 1. Incabíveis os embargos de declaração utilizados indevidamente com a finalidade de reabrir dis-cussão sobre tema jurídico já apreciado pelo julgador. O inconformismo da embargante se dirige ao próprio mérito do julgado, o que desafia recurso próprio. 2. Necessária a inequívoca ocorrência dos vícios enumerados no art. 535 do CPC para conhecimento dos embargos de declaração, o que não ocorre com a simples finalidade de prequestionamento. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF 1ª R. – EDcl-AC 0002942-39.2012.4.01.3809/MG – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 20.08.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.”• Código de Processo Civil:“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:I – houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição;II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”

11824 – IPI – produto final – isento – creditamento – impossibilidade“Processual civil. Embargos de declaração. Constitucional. Tributário. IPI. Insumos, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem isentos, submetidos à alíquota zero ou não tribu-tados. Produto final isento do IPI. Creditamento. Impossibilidade. Omissão. Contradição. Obscuri-dade. Inexistência. Rediscussão de matéria julgada. 1. Incabíveis os embargos de declaração utili-zados indevidamente com a finalidade de reabrir discussão sobre tema jurídico já apreciado pelo


julgador. O inconformismo da embargante se dirige ao próprio mérito do julgado, o que desafia recurso próprio. 2. Ainda que opostos com a simples finalidade de prequestionamento, necessária a inequívoca ocorrência dos vícios enumerados no art. 535 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF 1ª R. – EDcl-AC 2004.35.00.010739-0/GO – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 20.08.2015)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:I – houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição;II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”

11825 – IPI – veículo – consumidor final – uso próprio – incidência“Tributário. IPI. Veículo. Sujeito passivo. Consumidor final. Importação. Uso próprio. Não cumula-tividade. Operações sucessivas. Inexistência. Incidência do tributo. 1. Diante das normas que fun-damentam a incidência do IPI, o consumidor final, que adquire o produto industrializado para uso próprio, é contribuinte do tributo, visto que o importador de que trata o inciso I do art. 51 do CTN deve arcar com o recolhimento do IPI, seja comerciante, industrial, prestador de serviços ou mesmo pessoa física, uma vez que caracterizada a hipótese de incidência tributária quando da importação de produto industrializado, bem assim a ocorrência do fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro do produto de procedência estrangeira, conforme dispõe o inciso I do art. 46 do CTN. 2. O imposto é devido sejam quais forem as finalidades a que se destine o produto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor (art. 2º, § 2º, da Lei nº 4.502/1964), regra também contida no Regulamento do IPI, consoante o art. 38 do Decreto nº 4.544/2002, e repetida no Regulamento vigente (art. 39 do Decreto nº 7.212/2010). 3. A não cumulatividade é técnica que tem por objetivo limitar a incidência tributária nas cadeias de produção e circulação mais extensas, fazendo com que, a cada etapa da cadeia, o imposto somente incida sobre o valor adicionado nessa etapa. 4. No caso em tela, somente há tributação do IPI no desembaraço aduaneiro, ou seja, não há que se falar em cadeia de produção ou operações sucessi-vas, nas quais há incidência plurifásica, quando a exigência do tributo atinge a mesma base mais de uma vez, razão pela qual o fato de inexistir uma operação sucessiva que permita o abatimento do valor pago na importação não acarreta a exoneração do tributo. 5. Apelação e remessa necessária providas.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0003202-93.2012.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 01.09.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 51. Contribuinte do imposto é:I – o importador ou quem a lei a ele equiparar.”• Lei nº 4.502/1964:“Art. 2º Constitui fato gerador do impôsto:[...]§ 2º O impôsto é devido sejam quais forem as finalidades a que se destine o produto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor.”

11826 – IPTU – imóvel afeto ao programa de arrendamento residencial – imunidade – configu-ração

“Tributário. Execução fiscal. Imóvel afeto ao programa de arrendamento residencial. CEF. IPTU. Imunidade reconhecida. I – Da análise da Lei nº 10.188/2001, infere-se que o Ministério das Cida-des, Órgão desconcentrado do Poder Executivo Federal, é o gestor do Programa de Arrendamento Residencial. Além disso, os bens imóveis afetos ao Programa integram o patrimônio da União. II – Os bens e direitos da União são insuscetíveis de tributação, sendo esse o regramento aplicável quanto a tais recursos, ainda que revertidos na aquisição dos bens imóveis pela Gestora, a CEF, uma vez em nenhum momento haver seu destacamento do patrimônio da União, como expressa-mente disposto pela legislação reguladora do tema. III – Portanto, os imóveis destinados ao PAR constituem patrimônio da União, apenas destacado para afetação à finalidade pública preconizada pela citada Lei nº 10.188/2001, sendo ilegítima a cobrança posta quanto ao IPTU, face à imunidade


prevista no art. 150, VI, a, da CF/1988. IV – Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0002002-61.2014.4.03.6133/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Alda Basto – DJe 17.08.2015)

Transcrição RETConstituição Federal:“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]VI – instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.”

11827 – IPTU – imóvel pertencente à União – concessão de uso – ausência de animus domini – imposto cobrado do concessionário – impossibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo regimental no recurso especial. IPTU. Violação do art. 535 do CPC não configurada. Concessão de uso. Imóvel pertencente à União. Relação de direito pessoal. Ausência de animus domini. Imposto cobrado do concessionário. Impossibilidade. 1. Não houve violação do art. 535 do CPC, porquanto a insurgência aduzida não diz respeito à eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação desfavorável, motivação essa que não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios. 2. Esta Corte possui a orientação de que é descabida a cobrança do IPTU do concessionário de imóvel público, pois detentor de posse fundada em relação de direito pessoal, sem animus domini. Precedentes: AgRg-REsp 1.034.641/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 29.10.2013; AgRg-REsp 1.381.034/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 26.08.2013. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.398.806 – (2013/0276025-6) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 28.08.2015)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:I – houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição;II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”

11828 – IPTU – transferência para patrimônio da União – taxa de lixo – imunidade recíproca – inaplicabilidade

“Recurso Extraordinário nº 599176. Juízo de retratação. Tributário. IPTU. Transferência para o pa-trimônio da União. Taxa de lixo. Imunidade recíproca. Inaplicabilidade. 1. O Plenário do STF deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 599176, com repercussão geral reconhecida, para assentar que não se aplica o princípio da imunidade tributária recíproca a débito de IPTU devido pela extinta Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) ao Município de Curitiba. 2. A alegada imunidade tributária prevista nos arts. 150, VI, a e 2º da Constituição Federal não exclui a cobrança de taxas, contribui-ções de melhoria e contribuições sociais.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0001175-17.2009.4.04.7000/PR – 1ª T. – Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère – DJe 23.07.2015)

Transcrição RETConstituição Federal:“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]VI – instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;[...]§ 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às leis decorrentes.”

11829 – IR – complementação de aposentadoria – bitributação – incidência sobre parte do benefício – não ocorrência

“Tributário. Imposto de renda. Complementação de aposentadoria. Lei nº 7.713/1988 (art. 6º, VII, b). Lei nº 9.250/1995 (art. 33). Bitributação. Não incidência do imposto sobre parte do benefício.


Prazo prescricional decenal (‘tese dos cinco mais cinco’). 1. Não há dúvida quanto à configuração da bitributação em relação à parcela dos benefícios/resgates que já haviam sofrido a incidência do imposto de renda na formação do fundo, ou seja, na vigência da Lei nº 7.713/1988 (janeiro de 1988 a dezembro de 1995), o que foi reconhecido pelo STJ no julgamento do REsp 1.012.903/RJ, rela-tado pelo Min. Teori Zavascki e submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2. A presente demanda foi proposta antes da entrada em vigor da LC 118/2005, razão pela qual as modificações legislativas em questão são inaplicáveis no caso em apreço. Diante disso, o direito à restituição pretendida alcança o IRPF incidente sobre as parcelas da aposentadoria complementar indevidamente tributadas nos 10 (dez) anos que antecederam a propositura da demanda, ou seja, a partir da vigência da Lei nº 9.250/1995. Dada a ausência de previsão de incidência de IR sobre a complementação de aposentadoria na Lei nº 7.713/1988. 3. Juízo de retratação, na forma do art. 543-C, § 7º, II, do CPC, para negar provimento à apelação da União, dar parcial provimento à remessa para consignar o prazo prescricional decenal e manter a procedência do pedido, na for-ma da fundamentação supra, ou seja, para (i) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes relativamente ao imposto de renda incidente sobre a aposentadoria complementar recebida pelo Autor, proporcionalmente às contribuições vertidas por ele ao plano de previdên-cia privada na vigência da Lei nº 7.713/1988 e (ii) condenar a União a restituir ao Autor o IRPF recolhido a tal título nos 10 (dez) anos que antecederam à propositura da ação.” (TRF 2ª R. – AC 2005.50.01.004588-5 – 4ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Maria Alice Paim Lyard – DJe 31.08.2015)

Transcrição RET• Código de Processo Civil:“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.[...]§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:[...]II – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido diver-gir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.”• Lei nº 7.713/1988:“Art. 6º Ficam isentos do Imposto sobre a Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:[...]VII – os seguros recebidos de entidades de previdência privada decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante.”• Lei nº 9.250/1995:“Art. 33. Sujeitam-se à incidência do Imposto sobre a Renda na fonte e na declaração de ajuste anual os benefícios recebidos de entidade de previdência privada, bem como as importâncias cor-respondentes ao resgate de contribuições.”

11830 – IR – restituição – complementação de aposentadoria – previdência privada – isenção – art. 6º, VII da Lei nº 7.713/1988 – aplicabilidade

“Tributário e processual civil. Regime do art. 543-C do CPC. Adequação da matéria ao julgado do STJ. Juízo de retratação. Restituição. Imposto de renda. Complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada. Isenção nos termos do art. 6º, VII, da Lei nº 7.713/1988. Lei nº 9.250/1995. Retorno dos autos da Subsecretaria de Recursos Extraordinários, Especiais e Ordiná-rios, com base no art. 543-C, § 7º, II, do CPC. Divergência entre o acórdão desta eg. Corte e a Juris-prudência do STJ (REsp 1012903/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJ 13.10.2008), que entende, ser indevida a incidência do imposto de renda sobre os benefícios de previdência privada auferidos a partir de janeiro de 1996 até o limite do que foi recolhido, a título desse tributo, sob as contribui-ções pagas pelo próprio segurado sob o pálio da Lei nº 7.713/1988, atualizado monetariamente; devendo ser restituído os valores indevidamente recolhidos, observados o critério e o limite acima referidos. Adequação do acórdão recorrido ao entendimento do STJ, a fim de dar parcial provimento à apelação.” (TRF 5ª R. – AC 2008.81.00.005833-1 – (517113/CE) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Francisco Wildo Lacerda Dantas – DJe 19.08.2015)


Transcrição RET• Código de Processo Civil:“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.[...]§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:[...]II – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido diver-gir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.”• Lei nº 7.713/1988:“Art. 6º Ficam isentos do Imposto sobre a Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:[...]VII – os seguros recebidos de entidades de previdência privada decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante.”Transcrição RET• Constituição Federal:“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade eco-nômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:[...]II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.”• Código de Processo Civil:“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.”

11831 – IRPF – juros de mora – incidência – peculiaridades – perda do emprego – precedente“Agravo de instrumento. Tributário. Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF. Incidência sobre juros de mora. Peculiaridades. Situações de perda do emprego. Precedente da 2ª Seção desta Corte. Ressalva de entendimento em sentido contrário. 1. A Segunda Seção Especializada desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2011.51.01.006610-6, de relatoria da Desembargadora Federal Cláudia Neiva, decidiu pela incidência do imposto de renda sobre os juros de mora refe-rentes a qualquer verba, inclusive em virtude de decisão judicial proferida em ação de natureza trabalhista, excepcionando-se a existência de norma isentiva específica, quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, ou se forem relativos à verba principal igualmente isenta ou fora do âmbito do imposto. 2. Em que pese a referida orientação tenha sido endossada pela maioria dos membros daquela seção, ressalvo meu entendimento pessoal no sentido de que caberia a esta Turma arguir a inconstitucionalidade da expressão ‘juros de mora’ constante do pará-grafo único do art. 16 da Lei nº 4.506/1964, por violação do conceito de renda e proventos de qual-quer natureza, contido no art. 153, III, da CRFB/1988 e dos princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária contemplados, respectivamente, no art. 145, § 1º, e 150, II, da CRFB/1988. 3. Não obstante, vencida no precedente da 2ª Seção mencionado, e por uma questão de disciplina judiciária, entendo que é preciso analisar o conjunto fático-probatório constante nos autos para verificar a natureza jurídica do montante principal do crédito trabalhista. 4. No caso, o Agravado postulou diferenças relativas à complementação do plano de previdência privado por ocasião de sua aposentadoria, razão pela qual, nos termos do precedente mencionado, deve ser reconhecida a legalidade da incidência do imposto de renda sobre os juros de mora. Assim, não se verifica, na hipótese, verossimilhança nas alegações do Autor, ora Agravado. 5. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para cassar a antecipação da tutela recursal deferida pelo Juízo de origem.” (TRF 2ª R. – Ag 0103633-44.2014.4.02.0000 – 4ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Leticia de Santis Mello – DJe 20.08.2015)


Transcrição RET• Constituição Federal:“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capaci-dade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.[...]Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, inde-pendentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.[...]Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:[...]III – renda e proventos de qualquer natureza.”• Lei nº 4.506/1964:“Art. 16. Serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado todas as espécies de remu-neração por trabalho ou serviços prestados no exercício dos empregos, cargos ou funções referidos no art. 5º do Decreto-Lei nº 5.844, de 27 de setembro de 1943 e no art. 16, da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, tais como:[...]Parágrafo único. Serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo.”

11832 – IRPF – parcelas remuneratórias atrasadas – incidência sobre o montante global acumu-lado – impossibilidade

“Tributário. Imposto de Renda Pessoa Física. Parcelas remuneratórias atrasadas percebidas judicial-mente. Incidência do IR sobre o montante global acumulado. Impossibilidade. Alíquota vigente à época em que o pagamento era devido. Entendimento consolidado pelo STJ em sede de recurso repetitivo. 1. O recebimento de verbas salariais em atraso não pode significar para o contribuinte sofrer tributação diferenciada em relação àqueles que tiveram o pagamento de seus salários em época própria. Nesse sentido, o STJ, ao julgar o REsp 1.118.429/SP, sob o regime do art. 543-C do CPC, assentou entendimento segundo o qual ‘o imposto de renda incidente sobre os benefícios pa-gos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado, não sendo legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente’. 2. No caso concreto, verificou-se que o imposto efetivamente devido, calculado conforme o regi-me de competência, atinge tão somente o montante de R$ 3.155,78 (fls. 96 e 100), ao passo que fora recolhida a quantia de R$ 49.986,52 (quarenta e nove mil, novecentos e oitenta e seis reais e cinquenta e dois centavos), indevidamente incidente sobre o valor total acumulado. Deve, pois, ser repetido o indébito, que totaliza R$ 46.830,74 (quarenta e seis mil, oitocentos e trinta reais e setenta e quatro centavos), de modo que, tem razão, em parte, o particular. Em parte porque há divergência no que pertine ao indébito, menor do que o autor requer através do presente recurso (R$ 63.733,95). 3. Vencida a Fazenda Pública, nos termos do § 4º do art. 20 do CPC, a verba ho-norária deve ser fixada mediante apreciação equitativa do juiz, obedecendo-se os parâmetros basi-lares previstos nas três alíneas do § 3º do mesmo dispositivo legal. Fixada esta premissa, diante da singeleza da controvérsia discutida nos autos, reduzo o valor fixado pelo juízo originário a título de honorários advocatícios de sucumbência ao patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 4. Apelação da Fazenda Nacional provida, tão somente para reduzir a verba sucumbencial. Apelação do particular parcialmente provida.” (TRF 5ª R. – AC 0001943-94.2012.4.05.8200 – (581961/PB) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 27.07.2015)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:


“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.[...]§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver con-denação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.[...]Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.”

11833 – IRPJ – glosa de deduções de despesas médicas – comprovação – fraude – não ocor- rência

“Direito processual civil. Tributário. Agravo inominado. Imposto de Renda Pessoa Física. Glosa de deduções de despesas médicas. Comprovação. Idoneidade dos recibos apresentados. Ausência de demonstração de fraude pelo fisco. Recurso desprovido. 1. O art. 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igual-mente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, como expressamente constou da respectiva fundamentação. 2. Verifica-se que foi reconhecida ape-nas a nulidade parcial da Notificação de Lançamento, afastando a glosa do valor de R$ 10.020,00, pago à psicóloga Daniela Ribeiro, com o que se insurgiu a requerida. 3. Todavia, as alegações fazendárias foram genéricas, abordando teses jurídicas, a partir de disposições e precedentes, sem atentar para a fundamentação fático-probatória exauriente da sentença. 4. A documentação juntada pelo contribuinte sequer exibe os vícios ou insuficiências descritas nas razões recursais, sendo que, além dos recibos, ainda foi comprovada a prestação do serviço através de declaração da profissio-nal e de laudo diagnóstico, conforme constou da sentença apelada. 5. Também infundada a glosa, sob a alegação de que insuficientes os recibos, declaração e laudo diagnóstico, por não existir prova de emissão de cheques ou saques bancários nas mesmas datas dos recibos. 6. Seria possível, na in-vestigação fiscal, apurar, por exemplo, que o recibo é falso ou simulado, por não existir o emitente, por se tratar de clínica médica inexistente ou de profissional com registro cancelado, entre diversas outras situações. Todavia, se nenhum fato contraria ou atinge a idoneidade do documento exibido, se o contribuinte tem renda declarada para cobrir as despesas médicas lançadas, a alegação de pagamento com dinheiro, de forma compatível com os recibos, não pode ser presumida inidônea, pois não existe obrigação legal do contribuinte de sacar o dinheiro no mesmo dia do pagamento ou pagar apenas através de cheques como se não tivesse curso legal a moeda e não produzisse efeitos fiscais o pagamento em espécie. 7. Caso em que, a sentença corretamente analisou os recibos de despesas, reconhecendo a existência em tais documentos de todas as informações necessárias para a caracterização do dispêndio médico dedutível, autorizando, pois, a anulação da glosa fiscal, rela-tivamente a tais valores, em conformidade com a legislação e jurisprudência. 8. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0004012-76.2011.4.03.6103/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 23.07.2015)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

11834 – ISS – matéria de ordem pública – Decreto-Lei nº 406/1968 – decadência – não confi-guração

“Processual civil. Agravo do art. 557, § 1º, do CPC. Embargos à execução fiscal. ISS. Decreto-Lei nº 406/1968. Rol de serviços passíveis de incidência da exação passível de interpretação extensiva. Inovação recursal. Matéria de ordem pública. Decadência não configurada. I – A teor do art. 557, caput, do CPC, o relator, procedendo ao cotejo da decisão recorrida com Súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal respectivo ou de Tribunal Superior, negará seguimento ao recurso manifes-


tamente improcedente, inadmissível ou prejudicado. II – A Lei Municipal nº 10.822/1989 alterou a tabela de alíquotas do ISS de qualquer natureza, reproduzindo a lista de serviços previsto pelo De-creto-Lei nº 406/1968, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56/1987, diploma legal que traz rol taxativo de serviços passíveis de incidência de ISS. III – A taxatividade de tais hipóteses já restou sedimentada na jurisprudência do c. STJ, porém, permite-se uma interpretação extensiva da referida lista, sendo imperativa a análise caso a caso. IV – A agravante inova ao alegar a ocorrência da decadência somente em sede agravo legal, contudo, por se tratar de matéria de ordem pública, deve ser apreciada. V – Nos termos do art. 173, I do CTN, o direito da Fazenda constituir o crédito tributário extingue-se cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. VI – Na hipótese em tela, o vencimento mais antigo data de 07.02.1995, dessa forma, o dies a quo para contagem do prazo decadencial é 01.01.1996. Tendo a notificação do contribuinte ocorrido em 12.12.2000, data da constituição definitiva do crédito, não há que se falar em decadência. VII – A inscrição na dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez e à embargante caberia ilidir os créditos, fazendo juntar toda a prova indis-pensável à sua desconstituição, bem como à sua defesa, providência não adotada e da qual não se desincumbiu. VIII – Agravo desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0042437-47.2002.4.03.6182/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Alda Basto – DJe 17.08.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.”• Código de Processo Civil:“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.§ 1º-A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.”

11835 – ISS – matéria de ordem pública – imunidade recíproca – ocorrência“Tributário. Execução fiscal. Imunidade recíproca. Matéria de ordem pública. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. ISS. Ocorrência. 1. Pode o juiz, por estar envolvida matéria de ordem pública, realizar de ofício o controle da inicial executiva, impedindo o prosseguimento de execução fiscal que tenha por objeto a cobrança de imposto inexigível em decorrência de imunidade tributária. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 601.392/PR, reconheceu, em relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada, a incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal.” (TRF 4ª R. – AC 0021499-76.2014.4.04.9999/PR – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Carla Evelise Justino Hendges – DJe 31.08.2015)

Transcrição RETConstituição Federal:“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]VI – instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.”

11836 – ITR – regularidade nos pagamentos – exclusão do contribuinte do programa de parce-lamento – ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – configuração

“Processual civil e tributário. Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Refis (Lei nº 9.962/2000). Regularidade nos pagamentos. Portaria nº 33/2012 que determinou a exclusão do contribuinte do programa de parcelamento. Débitos inscritos posteriormente ao parcelamento. Exe-cução fiscal. Ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Fatos geradores referen-tes às diferenças de ITR anteriores e à edição da Lei nº 9.964/2000. Débitos garantidos por penhora.


Outros débitos objeto de parcelamento nos termos da Lei nº 11.941/2009. Reinclusão. Direito do contribuinte. Segurança concedida. Remessa oficial improvida. 1. Trata-se de sentença em manda-do de segurança que garantiu a reinclusão da embargada no Refis, nos termos da Lei nº 9.964/2000, observando-se a mesma sistemática e regime de pagamento que antecedeu à Portaria nº 33, de 1º de março de 2012, mediante regularização das parcelas não pagas entre o ato de exclusão e a reinclu-são. 2. A empresa impetrou Mandado de Segurança em razão de sua exclusão do Refis, por meio da Portaria CGREFIS nº 33/2012, tendo em vista os lançamentos de ofício referentes a débitos de ITR do ano de 1997, que deveriam ter sido confessados pela embargante. 3. Correto o entendimento da douta julgadora, haja vista o contribuinte ter sido excluído do programa de parcelamento porquanto fora autuado, quando em curso o programa de parcelamento. 4. [...] a par das alegações de ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (fl. 22) – que os fatos geradores concernentes às diferenças de ITR indicadas na fundamentação da exclusão (Despacho administrativo às fls. 143-145) referem-se ao exercício de 1997, sendo anteriores à própria edição da Lei nº 9.964/2000, que instituiu o Refis. Nesse contexto, não se afigura plausível aceitar que os posteriores vencimentos de diferenças de ITR – apuradas após adesão ao parcelamento – sejam suficientes, por si só, à exclusão do Refis, notadamente quando o contribuinte entregou as devidas declarações e procedeu aos reco-lhimentos pertinentes na época própria. É fato, outrossim, que não se vislumbra a inadimplência de débitos referentes a fatos geradores de ITR ou quaisquer outros tributos e contribuições com venci-mentos posteriores a 29 de fevereiro de 2000 (art. 3º, V e VI, da Lei nº 9.964/2000) (trecho extraído da sentença.). 5. Remessa oficial improvida.” (TRF 5ª R. – REOAC 0003435-24.2012.4.05.8200 – (579695/PB) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 06.08.2015)

Transcrição RETLei nº 9.964/2000:“Art. 3º A opção pelo Refis sujeita a pessoa jurídica a:[...]V – cumprimento regular das obrigações para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e para com o ITR;VI – pagamento regular das parcelas do débito consolidado, bem assim dos tributos e das contri-buições com vencimento posterior a 29 de fevereiro de 2000.”

11837 – Lançamento – homologação – constituição definitiva do crédito – prescrição – ocor-rência

“Processual civil. Agravo legal. Agravo de instrumento. Prescrição. Constituição definitiva do crédito. Lançamento por homologação. Manutenção da decisão recorrida. Agravo não provido. 1. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, tendo o contribuinte efetuado a declaração do valor devido (GFIP), a partir desta data considera-se definitivamente constituído o crédito tributário e inicia-se o prazo prescricional. 2. Não tendo havido entrega de declaração de débito pelo contribuinte, e sendo, portanto, caso de lançamento de ofício (NFLD, LDC), considera--se definitivamente constituído o crédito tributário a partir da notificação do lançamento. E, caso apresentado recurso administrativo, da data dessa apresentação até a decisão definitiva nessa es-fera não corre o prazo prescricional. 3. A prescrição considera-se interrompida pelo despacho do juiz que ordena a citação na execução fiscal, se ocorrido após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005, ou caso contrário pela citação pessoal do devedor (CTN, art. 174, inciso I). 4. Agravo não provido.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0006190-32.2015.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 24.07.2015)

Comentário RETTrata-se de agravo legal interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento.Consta dos autos que no referido agravo de instrumento discutia-se a prescrição do crédito tribu-tário.A decisão recorrida afastou a prescrição aduzida pelo fato do início do prazo com a declaração prestada pelo contribuinte, e a decisão determinando a citação na execução fiscal, não ter decorrido o prazo superior a cinco anos.O agravante por sua vez, insurge-se contra a decisão monocrática, argumentando que o crédito está prescrito, pois ocorreu a constituição definitiva com o vencimento do tributo.


Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:“[...]Nesse sentido, firmou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:AGRAVO REGIMENTAL – TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CND – DÉBITOS DECLARADOS E NÃO PAGOS – DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO – RECURSO REPETITIVO (RESP 1.123.557/RS) – DECADÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – PRES-CRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA JUDICIAL PELO FISCO – PRAZO QUINQUENAL – TERMO INICIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HO-MOLOGAÇÃO – PARCELAMENTO – CAUSA SUSPENSIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL – EXTIN-ÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 156, V, DO CTN) – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – ADEMAIS, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 356 DO STF – OMISSÃO – ART. 535, CPC – INOCORRÊNCIA1. A entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais constitui o crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência, habilitando-a ajuizar a execução fiscal, conforme o precedente repetitivo: (REsp 1.123.557/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., Julgado em 25.11.2009, DJ 18.12.2009).2. In casu, não há se falar em ausência de notificação ou contraditório de créditos tributários de-clarados lançados por homologação, vez que constituídos, parcelados e não pagos; nem tampouco em decadência.3. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo art. 174, do Código Tributário Nacional, verbis: ‘Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se inter-rompe: I – pela citação pessoal feita ao devedor; II – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP 118, de 2005) II – pelo protesto judicial; III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.’4. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário.5. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a pres-crição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber: (a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a cons-tituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação); (b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade; (c) regra da prescrição do direito do Fis-co com lançamento tributário ex officio; (d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e (e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional (In: Decadência e prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi. 3. ed. Max Limonad, p. 224/252).6. Consoante cediço, as aludidas regras prescricionais revelam prazo quinquenal com dies a quo diversos.7. Assim, conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (DCTF, GIA, etc.) o prazo quinquenal para o Fisco acioná-lo judicialmente, no caso dos tri-butos sujeitos a lançamento por homologação, em que não houve o pagamento antecipado (inexis-tindo valor a ser homologado, portanto), nem quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: REsp 850.423/SP, Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 28.11.2007, DJ. 07.02.2008).8. Por outro turno, nos casos em que o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário (arts. 145 e 174, ambos do CTN).9. Entrementes, sobrevindo causa de suspensão de exigibilidade antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário, formalizado pelo contribuinte (em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação) ou lançado pelo Fisco, não tendo sido reiniciado o prazo ex vi do parágrafo único, do art. 174, do CTN, o dies a quo da regra da prescrição desloca-se para a data do desaparecimento jurídico do obstáculo à exigibilidade. Sob esse enfoque, a doutrina atenta que nos ‘casos em que a suspensão da exigibilidade ocorre em momento posterior ao vencimento do prazo para pagamento do crédito, aplicam-se outras regras: a regra da prescrição do direito do Fisco com a constituição do crédito pelo contribuinte e a regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento’. Assim, ‘nos casos em que houver suspensão da exigibilidade depois do vencimento do prazo para o pagamento, o prazo prescricional continuará sendo a data da constituição do crédito, mas será descontado o período de vigência do obstáculo à exigibilidade’ (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ob. cit., p. 219/220).


10. Considere-se, por fim, a data em que suceder qualquer uma das causas interruptivas (ou de reinício) da contagem do prazo prescricional, taxativamente elencadas no parágrafo único, do art. 174, a qual ‘servirá como dies a quo do novo prazo prescricional de cinco anos, qualificado pela conduta omissiva de o Fisco exercer o direito de ação’ (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ob. cit., p. 227).(STJ, AgRg-REsp 1125389/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 27.04.2010, DJe 10.05.2010)Na hipótese, observa-se que a execução fiscal está embasada em certidão de dívida ativa, atinente às competências de 04/2008 a 10/2008 (fls. 18/33), e foi constituído em 15.03.2013, confor-me declaração prestada pelo contribuinte (fls. 62/67) sendo-lhe aplicada a prescrição quinquenal (art. 174 do CTN).A execução fiscal, por sua vez, foi ajuizada em 11.10.2013 (fl. 14), sendo o despacho que deter-minou a citação, datado de 08.01.2014 (fl. 34), não se verificando, por conseguinte, o decurso de prazo de 5 anos [...].”Diante do exposto o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao agravo legal.

11838 – Parcelamento – anterior à arrematação – suspensão da exigibilidade – possibilidade“Tributário. Embargos à arrematação. Execução fiscal. Parcelamento anterior à arrematação. Sus-pensão da exigibilidade. Honorários. Causalidade. Pretensão resistência. Apelação e remessa ne-cessária desprovidas. 1. O débito, no momento da realização do leilão, não era exigível, nos exatos termos do inciso VI do art. 151 do CTN, encontrando-se, como de fato se encontrava, parcelado, impondo-se, assim, a procedência do pedido. 2. Tendo o Embargante logrado demonstrar nulida-de posterior à penhora, consistente em levar-se a hasta pública bem constrito ainda que suspen-sa a exigibilidade do crédito, impõe-se a procedência do pedido para desfazer-se a arrematação (art. 746, do CPC), devendo a Embargada devolver ao arrematante o valor com ela obtido. 3. Em-bora a Fazenda Nacional não tenha dado causa à nulidade que deu azo ao desfazimento da arre-matação – tendo sido falha imputável exclusivamente ao Poder Judiciário –, é certo que ofereceu resistência à pretensão do embargante, sustentando, em sua contestação, a validade da hasta pú-blica e, por conseguinte, da arrematação do bem penhorado, o que, na linha da melhor jurispru-dência, justifica sua condenação nos ônus sucumbenciais. 4. Apelação e à remessa necessária desprovidas.” (TRF 2ª R. – AC-RN 2008.51.03.003176-7 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ferreira Neves – DJe 31.08.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:[...]VI – o parcelamento.”• Código de Processo Civil:“Art. 746. É lícito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.”

11839 – Parcelamento – comprovação – prescrição – inocorrência“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Parcelamento comprovado. Causa interruptiva do prazo de prescrição (CTN, art. 174, parágrafo único, IV). Prescrição. Inocorrência. Jurisprudência do STJ e do TRF 1ª Região. Apelação e remessa oficial providas. 1. Com razão a apelante ao alegar a ocorrência de causa interruptiva da contagem do prazo de prescrição (CTN, art. 174, parágrafo único, IV), já que o novo marco inicial foi fixado em 01.10.2001, quando verificada a rescisão do acordo por falta de pagamento. Logo, caso se mantivesse inerte a credora, a prescrição estaria consumada somente em 01.10.2006. Contudo, protocolizada a petição inicial em 08.11.2004, ci-tada a devedora em 13.05.2005, não há como ser reconhecida a prescrição do direito à cobrança. 2. Equivocada, no caso, a decretação da prescrição em 13.12.2011 porque o feito não permaneceu paralisado por prazo superior a 5 (cinco) anos sem manifestação da exequente, merecendo acolhi-da sua pretensão quanto ao prosseguimento da cobrança. 3. Apelação e remessa oficial providas.” (TRF 1ª R. – AC-RN 0077734-90.2012.4.01.9199/GO – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 27.08.2015)


Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:[...]IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

11840 – Parcelamento – decadência e prescrição – inexistência“Direito processual civil. Tributário. Execução fiscal. Inexistência de decadência e prescrição. Par-celamento. Causa interruptiva do prazo prescricional. Recurso desprovido. 1. Consolidada a ju-risprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma, firme no sentido de que a prescrição para cobrança do crédito tributário ocorre em cinco anos contados da constituição definitiva, nos termos do caput do art. 174 do CTN, sujeita à interrupção de acordo com as causas enunciadas no parágrafo único do mesmo dispositivo. 2. No caso de crédito tributário constituído por meio de Termo de Confissão Espontânea (TCE), o termo a quo para a contagem do quinquênio prescricional é a notificação do sujeito passivo da rescisão do acordo de parcelamento. 3. Caso em que, quanto à EF 843/1996, o crédito tributário foi constituído a partir de Termo de Confissão Espontânea, com notificação em 30.06.1992, tendo sido a execução fiscal proposta antes da LC 118/2005, mais precisamente em 29.04.1996. Ocorre que, em 20.07.1992 a executada aderiu a parcelamento – in-terrompendo, assim, o decurso do quinquênio prescricional –, sendo excluída em 23.08.1993, com o reinício do prazo de cinco anos, o que impede que se cogite de prescrição, nos termos da Súmula nº 248/TFR. Assim, da data de exclusão do parcelamento em 23.08.1993 até a propositura da exe-cução fiscal em 29.04.1996 não decorreu o prazo quinquenal, considerada a aplicação, na espécie, das Súmulas nºs 78/TFR e 106/STJ, pelo que inexiste a prescrição. 4. Quanto à EF 1520/1997, o crédito tributário foi constituído a partir de Termo de Confissão Espontânea, com notificação em 30.06.1992, tendo sido a execução fiscal proposta antes da LC 118/2005, mais precisamente em 18.07.1997. Ocorre que, em 20.07.1992 a executada aderiu a parcelamento – interrompendo, assim, o decurso do quinquênio prescricional –, sendo excluída em 23.08.1993, com o reinício do prazo de cinco anos, o que impede que se cogite de prescrição, nos termos da Súmula nº 248/TFR. Assim, da data de exclusão do parcelamento em 23.08.1993 até a propositura da execução fiscal em 18.07.1997 não decorreu o prazo quinquenal, considerada a aplicação, na espécie, das Súmulas nºs 78/TFR e 106/STJ, pelo que inexiste a prescrição. 5. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0001682-19.2015.4.03.9999/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 23.07.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“106 – Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.”

11841 – Parcelamento – posterior à penhora – desbloqueio – cabimento“Processual civil. Agravo regimental. Valores bloqueados via Bacen-Jud. Parcelamento posterior à penhora. Desbloqueio. Cabimento. I – Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a agravo de instrumento proposto contra decisão que rejeitou pedido de restituição dos valores blo-queados via Bacen-Jud, considerando que o parcelamento foi efetuado posteriormente ao bloqueio, tornando a penhora uma garantia ao débito parcelado. II – Em sendo a realização de parcelamento hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI do CTN), resta vedada a prática de atos constritivos contra a parte executada, dentre os quais a penhora via Bacen-Jud. De maneira que, em havendo parcelamento da dívida, mesmo em momento posterior à constrição, deve ser afastada a dupla oneração imposta ao executado. Ressalvado o ponto de vista do Relator. III – ‘Ainda que exista o risco de inadimplência do referido parcelamento, é certo que, preenchidos os requisitos e deferido o parcelamento, não se demonstra razoável manter o contribuinte priva-


do de recursos bloqueados em conta bancária, afinal, como dito, a exigibilidade do crédito está suspensa’ (Ag 140133/PE, 2ª T., Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJe 19.12.2014). IV – Agravo regimental provido, para conhecer do agravo de instrumento.” (TRF 5ª R. – AGTR 0005745-91.2014.4.05.0000/01 – (138402/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 23.07.2015)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:[...]VI – o parcelamento.”

11842 – Parcelamento – suspensa do crédito tributário – honorários – cabimento“Embargos à execução fiscal. Parcelamento. Exigibilidade suspensa do crédito tributário. Parcela-mento. Honorários. Cabimento. Parâmetros. 1. Subsiste incólume o crédito tributário constituído antes do parcelamento, que tem o condão apenas de suspender a sua exigibilidade a partir da ade-são do contribuinte e enquanto perdurar o acordo. 2. Os honorários devem pautar-se pelo art. 20, § 4º, do CPC. A fixação da verba honorária, quando calculada com base nesse parágrafo, não ne-cessita enquadrar-se nos limites percentuais do § 3º do referido artigo, devendo ser arbitrada segun-do a apreciação equitativa do juiz.” (TRF 4ª R. – AC 0012806-06.2014.4.04.9999/SC – 3ª T. – Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler – DJe 19.08.2015)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.[...]§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver con-denação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.”

11843 – Prescrição – lançamento por homologação – parcelamento – juros e multa de mora – taxa Selic – possibilidade

“Agravo de instrumento. Tributário. Execução fiscal. Prescrição do crédito. Lançamento por homo-logação. Parcelamento. Juros e multa de mora. Taxa Selic. Exceção de pré-executividade. Possibili-dade. 1. Nos termos da Súmula nº 436 do STJ, ‘a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhe-cendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência’. 2. O termo a quo do prazo prescricional fixa-se no momento em que se pode exigir o débito declarado, a partir do vencimento da obrigação ou da apresentação da declaração (o que for posterior) (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010). 3. A adesão a programa de parcelamento inter-rompe o curso do prazo prescricional por configurar ato inequívoco de reconhecimento do débito (art. 174, parágrafo único, IV, do CTN), voltando o prazo a fluir apenas quando de sua rescisão. 4. Não decorridos cinco anos de inércia da exequente ou sem a ocorrência de causas suspensivas ou interruptivas do prazo, é indevido o reconhecimento da prescrição. 5. As questões relativas aos juros e multa de mora, bem como à aplicação da taxa Selic, são oponíveis por meio de exceção de pré-executividade, uma vez que prescindem de dilação probatória.” (TRF 4ª R. – Ag 0004298-95.2014.4.04.0000/PR – 1ª T. – Rel. Juiz Fed. Marcelo Malucelli – DJe 25.08.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:[...]IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”


• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“436 – A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

11844 – Prescrição intercorrente – decretada de ofício – possibilidade“Tributário e processual civil. Execução fiscal. Prescrição intercorrente decretada de ofício. Possi-bilidade. Sumula nº 314, do STJ. Art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1990. 1. A partir da vigência da Lei nº 11.051/2004, que acrescentou o § 4º, ao art. 40, da Lei nº 6.830/1980, viabilizou-se a decreta-ção, de ofício, da prescrição intercorrente, condicionada, porém, à prévia oitiva da parte exequente, para, querendo, arguir quaisquer causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. 2. Não sendo localizado o devedor ou, ainda, não sendo encontrados bens para garantir o Juízo, a execu-ção deverá ser suspensa e, após o decurso de 5 (cinco) anos, poderá o juiz proclamar a prescrição intercorrente, ex vi da Súmula nº 314, do STJ. 3. Situação em que a execução estava suspensa desde novembro de 2006. Em momento ulterior, quando intimado o exequente para os fins do art. 40, § 4º, da LEF, nada alegou acerca da existência de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição, limitando-se, tão somente, a requerer a citação do devedor através de edital. 4. Consumação da prescrição intercorrente, posto que desde o término do prazo de suspensão da execução até a data da prolação da sentença (fevereiro de 2015), decorreram mais de cinco anos, sem que sem que fosse encontrado o devedor ou quaisquer bens suscetíveis de penhora. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 2005.80.00.007660-3 – (582500/AL) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Cid Marconi – DJe 26.08.2015)

Transcrição RET• Lei nº 6.830/1990:“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou en-contrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.[...]§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“314 – Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

11845 – Prescrição intercorrente – penhora on line – ativos financeiros – prazo prescricional – interrupção ou suspensão – inocorrência

“Tributário e processual civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Execução fiscal. Apela-ção não recebida (art. 518, § 1º, do CPC). Prescrição intercorrente. Art. 40 da Lei nº 6.830/1980 c/c art. 174 do CTN. Súmula nº 314 do STJ. Suspensão do feito. Pedido de penhora on line de ativos fi-nanceiros da parte executada ou outra diligência. Interrupção ou suspensão do prazo prescricional. Inocorrência. Prescrição consumada. Agravo regimental não provido. 1. ‘Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente’ (Súmula nº 314/STJ). 2. Após o decurso do prazo de suspensão, o pedido de penhora on line de ativos financeiros da parte executada – ou mesmo outra diligência. Não tem o condão de interromper ou suspender o prazo da prescrição quinquenal intercorrente (art. 40 da Lei nº 6.830/1980 c/c art. 174 do CTN), mormente em face de resultado negativo. Precedentes deste Regional e do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AgRg-AI 0050593-19.2010.4.01.0000 – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 13.08.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.”• Código de Processo Civil:“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.”


• Lei nº 6.830/1980:“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou en-contrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“314 – Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

11846 – Prescrição intercorrente – penhora on line – interrupção ou suspensão do prazo – ino-corrência

“Tributário e processual civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Execução fiscal. Apela-ção não recebida (art. 518, § 1º, do CPC). Prescrição intercorrente. Art. 40 da Lei nº 6.830/1980 c/c art. 174 do CTN. Súmula nº 314 do STJ. Suspensão do feito. Pedido de penhora on line de ativos fi-nanceiros da parte executada ou outra diligência. Interrupção ou suspensão do prazo prescricional. Inocorrência. Prescrição consumada. Agravo regimental não provido. 1. ‘Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente’ (Súmula nº 314/STJ). 2. Após o decurso do prazo de suspensão, o pedido de penhora on line de ativos financeiros da parte executada – ou mesmo outra diligência – não tem o condão de interromper ou suspender o prazo da prescrição quinquenal intercorrente (art. 40 da Lei nº 6.830/1980 c/c art. 174 do CTN), mormente em face de resultado negativo. Precedentes deste Regional e do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AgRg-AI 0050529-09.2010.4.01.0000 – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 23.07.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.”• Código de Processo Civil:“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.”• Lei nº 6.830/1980:“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou en-contrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.”• Súmula do Superior Tribunal de Justiça:“314 – Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

11847 – Prescrição intercorrente – Súmula nº 106/STJ – inaplicabilidade“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Inaplicabilidade da Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça. Inércia da exequente. Sentença mantida. 1. Inicialmente, deve--se salientar que: ‘nos termos do entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça é desnecessária a intimação da Fazenda Pública da suspensão da execução fiscal por si requerida, bem como do ato de arquivamento, o qual decorre do transcurso do prazo de um ano de suspensão, prescindindo de despacho formal que o efetive (Cf. AgRg-AREsp 225.152/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., Julgado em 18.12.2012, DJe 04.02.2013)’ (TRF 1ª R., 7ª T., AC 0022392-89.2015.4.01.9199/MG, Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado, 10.07.2015 e-DJF1 p. 4884). 2. No caso em tela, evidencia--se a ocorrência da prescrição intercorrente. Não assiste razão à recorrente. 3. Com efeito, os autos permaneceram arquivados por mais de 02 (duas) décadas, sem haver pedido de desarquivamen-to pela Fazenda Nacional para o prosseguimento do feito. Instada a manifestar sobre a prescrição intercorrente, a Fazenda Nacional não trouxe aos autos do recurso, nenhuma causa de suspensão ou interrupção de tal figura extintiva. 4. Apelação da Fazenda Nacional não provida.” (TRF 1ª R. – AC 0001262-21.2014.4.01.3818/MG – Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses – DJe 27.08.2015)

Comentário RETO acórdão em comento é oriundo de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face da senten-ça que julgou extinta a execução fiscal, em decorrência da prescrição intercorrente.


Alega a recorrente o apelante que o processo não ficou paralisado por cinco anos.Pede ainda, o reforma da sentença para o regular prosseguimento do feito.Sobre a prescrição intercorrente na execução fiscal, trazemos trecho das lições do estudioso jurista Dr. Fernando Vaz Ribeiro Dias:“[...]Constituído o crédito tributário e ocorrendo o inadimplemento do sujeito passivo, o Fisco deverá ajuizar a respectiva Execução Fiscal, sob pena de ocorrer a prescrição, conforme acima exposto.No entanto, o fato de ter ajuizado a referida Execução Fiscal não dispensa o Fisco de tomar todas as medidas necessárias ao impulsionamento do processo, visando à satisfação de seu crédito tribu-tário. Isto porque, caso não o faça, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente.Nas palavras de Eduardo Marcial Ferreira Jardim33 Dicionário jurídico tributário. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 232., ‘a referida modalidade prescricional se perfaz quando, embora suspensa ou interrompida a exigibi-lidade, o processo administrativo ou judicial remanesce paralisado num mesmo estado e no mesmo estádio, por desídia da Fazenda Pública. Como se vê, simboliza uma forma de sanção imposta à Fazenda em face de sua negligência, além de prestigiar a segurança jurídica, que não pode tolerar a eternização de pendências administrativas ou judiciais’.Todavia, não se pode confundir a paralisação (inércia) com a suspensão do processo.Com efeito, o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 que o Juiz assim dispõe:‘Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou en-contrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fa-zenda Pública.§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.’Sendo assim, verifica-se que enquanto não localizado o devedor ou encontrado bens à penhora, a execução ficará suspensa.Entretanto, nossos tribunais consolidaram o entendimento de que, após 1 (um) ano de suspensão do processo, inicia-se o prazo qüinqüenal para se dar a prescrição intercorrente, sob o fundamento de que a aplicação do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN, bem como os princípios norteadores do nosso sistema tributário repugnam a prescrição indefinida.Sobre o tema, vale transcrever alguns recentes julgados do eg. Superior Tribunal de Justiça:‘TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – ART. 40 DA LEF – AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC – EMBAR-GOS PROTELATÓRIOS – FINS DE PREQUESTIONAMENTO – MULTA AFASTADA1. Não há violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, ainda que de forma sintética baseada em prece-dentes, apenas não adotando a tese do recorrente.2. “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório” (Súmula nº 98/STJ).Afastamento da penalidade de multa.3. “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente” (Súmula nº 314/STJ).4. Recurso especial provido em parte.’44 Superior Tribunal de Justiça, REsp 855969, 2ª T., Decisão publicada no Diário Oficial em 25.09.2006.‘PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – ART. 40 DA LEF – SUSPENSÃO – PRESCRIÇÃO INTER-CORRENTE – DECRETAÇÃO – PLEITO FORMULADO POR DEFENSOR PÚBLICO – FUNDAMENTO INATACADO1. Quanto à questão da irregularidade da nomeação do defensor público, o fundamento do acórdão recorrido restou inatacado no especial, de modo que o recurso não merece ser conhecido quanto a esse ponto.2. Em execução fiscal, o art. 8º, § 2º, da LEF deve ser examinado com cautela, pelos limites impostos no art. 174 do CTN, de tal forma que só a citação regular tem o condão de interromper a prescrição.3. Interrompida a prescrição, com a citação pessoal, não havendo bens a penhorar, pode o exe-quente valer-se do art. 40 da LEF, restando suspenso o processo e, consequentemente, o prazo prescricional por um ano, ao término do qual recomeça a fluir a contagem até que se complete cinco anos.


4. Paralisado o feito por mais de cinco anos, após a suspensão do prazo de um ano de que trata o art. 40 da LEF, correta a decretação da prescrição intercorrente a pedido de defensor público nomeado.5. Recurso especial conhecido em parte e improvido.’55 Superior Tribunal de Justiça, REsp 686684, 2ª T., Decisão publicada no Diário Oficial em 03.10.2005.Ainda, após muita discussão e, principalmente, após o advento das Leis nºs 11.051/2004 e 11.280/2006, restou consignado o entendimento de que a prescrição intercorrente, inclusive, pode ser decretada de ofício, consoante demonstra o hodierno aresto abaixo transcrito:‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – DECRETAÇÃO DE OFÍCIO – ART. 219, § 5º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.280/2006) – DIREITO SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL1. Tratam os autos de execução fiscal proposta pelo Município de Porto Alegre para cobrança de dé-bito tributário decorrente de IPTU. A exordial requereu: a) o chamamento do responsável tributário devidamente indicado na CDA anexa para pagar o valor dos créditos da Fazenda Municipal. A sen-tença declarou a prescrição do crédito tributário e julgou extinto o feito nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil uma vez que transcorridos mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a citação válida do executado que ocorreu em 29.01.2003. Interposta apelação pelo Mu-nicípio, o Tribunal a quo negou-lhe provimento por entender que: a) a prescrição no direito tributário pode ser decretada de ofício, porquanto extingue o próprio crédito (art. 156, V, do CTN); b) o direito positivo vigente determina tal possibilidade. Inteligência do art. 40, § 4º, da LEF acrescentado pela Lei nº 11.051 de 29.12.2004. O Município de Porto Alegre aponta como fundamento para o seu recurso que a prescrição não pode ser conhecida ex officio. Não foram ofertadas contrarrazões.2. Vinha entendendo, com base em inúmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que:– O art. 40 da Lei nº 6.830/1980, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN.– Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes.– Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.3. Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordena-mento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.4. Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980 foi alterado pela Lei nº 11.051/2004, passando a vigorar desta forma: ‘Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato’.5. Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16.02.2006, com vigência a partir de 17.05.2006, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: ‘O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição’.6. Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrên-cia, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.7. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias. In casu, tem-se direito superveniente que não se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual.8. ‘Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos’ (REsp 814696/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.04.2006).9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.10. Recurso não provido.’ (destaquei)66 Superior Tribunal de Justiça, REsp 843557, 1ª T., Decisão publicada no Diário Oficial em 20.11.2006.Desta forma, consoante o entendimento atual de nossos tribunais, após o decurso de determinado tempo, sem a diligente e efetiva promoção da parte interessada, no caso, o Fisco, deve-se estabili-zar o conflito, pela via da prescrição intercorrente, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma


vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário”.(A Prescri-ção Intercorrente Nas Execuções Fiscais, disponível em: http://online.sintese.com/)Dessa forma, o nobre relator em seu voto entendeu:“[...] No caso em tela, evidencia-se a ocorrência da prescrição intercorrente. Não assiste razão à recor-rente.Com efeito, os autos permaneceram arquivados por mais de 02 (duas) décadas, sem haver pedido de desarquivamento pela Fazenda Nacional para o prosseguimento do feito. Instada a se manifestar sobre a prescrição intercorrente, a Fazenda Nacional não apresentou causa de suspensão ou de interrupção de tal figura extintiva.[...]Observo, por fim, que a Fazenda Nacional não traz aos autos de seu recurso, nenhuma eventual causa de suspensão ou interrupção do curso prescricional.Ante o exposto, nego provimento à apelação. Sentença mantida.É o voto.”Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à apelação.

11848 – Prescrição quinquenal – base de cálculo – exclusão do ISS – taxa Selic – configuração“Constitucional. Tributário. PIS/Cofins. Prescrição quinquenal. Base de cálculo. Exclusão do ISS. Taxa Selic. Honorários advocatícios (8). 1. O Pleno do STF (RE 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B/CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando aplicável a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09.06.2005. 2. Consoante entendimento firmado no STF, é inconstitucional a ampliação do conceito de faturamento, previsto no art. 3º, caput, § 1º, da Lei nº 9.718/1998 (Repercussão Geral no RE nº 585.235/MG). 3. ‘O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento’ (RE 240785, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado em 08.10.2014, DJe-246 Divulg. 15.12.2014, Public. 16.12.2014, Ement. v. 02762-01,p. 00001). 4. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é cabível para também excluir o ISS. 5. Honorários advocatícios incabíveis. Custas ex lege. 6. Apelação provida.” (TRF 1ª R. – AC 0068076-06.2013.4.01.3800/MG – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 13.08.2015)

Transcrição RETLei nº 9.718/1998:“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, DOU 28.05.2009, conversão da Medida Pro-visória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008, com efeitos a partir da instalação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)”

11849 – Sonegação fiscal – continuidade delitiva – constituição do crédito tributário – compro-vação

“Penal e processual penal. Crime contra a ordem tributária. Sonegação fiscal. Art. 1º, I e IV c/c o art. 12 da Lei nº 8.137/1990 c/c o art. 71 do CP. Sonegação fiscal. Omitir informações às autorida-des fazendárias. Continuidade delitiva. Constituição do crédito tributário. Materialidade e autoria comprovadas. Justiça gratuita. 1. A sonegação do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) é uma das espécies de crime material contra a ordem tributária. A condenação por este delito deve ser precedida do lançamento definitivo do crédito tributário na esfera administrativa. 2. Não há que se falar em ausência de condição objetiva de punibilidade quando houve a constituição definitiva do crédito tributário em procedimento administrativo fiscal finalizado e encaminhado à Procuradoria da Fazenda Nacional para inscrição na Dívida Ativa da União. 3. Materialidade e autoria confirma-das quanto à prática do delito descrito no art. 1º, I e IV, da Lei nº 8.137/1990 c/c o art. 71 do Código Penal. 4. Impõe-se a condenação daquele que na qualidade de proprietário e responsável por firma individual sonegou tributos federais mediante a omissão de informações sobre receitas da empresa e emitiu notas fiscais duplicadas (‘notas fiscais paralelas’). 5. Deferido o benefício da justiça gratuita, de modo que o pagamento das custas processuais ficará sobrestado enquanto perdurar o estado de pobreza do condenado, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/1950, cabendo ao Juízo da execução


verificar a real situação financeira do acusado. 6. Apelação parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – ACr 2007.38.07.004676-1/MG – Relª Desª Fed. Monica Sifuentes – DJe 27.08.2015)

Transcrição RET• Código Penal:“Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”• Lei nº 8.137/1990:“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;[...]IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato.[...]Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º:I – ocasionar grave dano à coletividade;II – ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções;III – ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.”• Lei nº 1.060/1950:“Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Se, dentro de 5 (cinco) anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.”

11850 – Taxa – renovação de licenciamento anual de veículos – Súmula nº 280/STF – aplicabi-lidade

“Direito administrativo e tributário. Taxa de renovação de licenciamento anual de veículos. Even-tual ofensa reflexa não enseja recurso extraordinário. Necessidade de interpretação de legislação local. Aplicação da Súmula nº 280/STF. Acórdão recorrido publicado em 13.11.2013. 1. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. 2. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-RE-Ag 822.567 – Minas Gerais – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 09.06.2015)

Transcrição RETSúmula do Supremo Tribunal Federal:“280 – Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa11851 – Contribuição previdenciária – segurados empregados e contribuintes individuais –

inadimplemento – configuração“Contribuições sociais previdenciárias. Período de apuração. 01.02.2006 a 31.03.2007. Contribui-ção previdenciária. Obrigação tributária principal. Segurados empregados e contribuintes indivi-duais. Inadimplemento. Constatado o não recolhimento, total ou parcial, de contribuições inciden-tes sobre as remunerações creditadas a segurados empregados e contribuintes individuais, cabe ao Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil efetuar o lançamento do crédito tributário corresponden-te.” (CARF – RVol 15521.000098/2010-73 – (2301-004.346) – Rel. Manoel Coelho Arruda Júnior – DOU 14.12.2015)

11852 – Contribuição social previdenciária – normas procedimentais/regimentais – CRPS – não conhecimento

“Contribuições sociais previdenciárias. Período de apuração. 01.12.1997 a 31.12.2004. Normas procedimentais/regimentais. Recurso especial. Acórdãos paradigmas do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS. Não aproveitamento para caracterização. Divergência. Não conhe-cimento. Com arrimo no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, somente deverá ser conhecido o Recurso Especial, escorado naquele dispositivo regimental, quando devidamente comprovada a divergên-cia arguida entre o Acórdão recorrido e o paradigma, a partir da demonstração fundamentada, acompanhada da cópia da publicação da ementa do Acórdão paradigma ou do seu inteiro teor, impondo, ainda, a comprovação do prequestionamento a respeito do tema. Não se presta a carac-terizar divergência entre Câmara e Turmas dos Conselhos de Contribuintes e/ou CARF as decisões proferidas pelas Câmaras do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, por absoluta falta de amparo regimental. Recurso especial não conhecido.” (CARF – REsp 12045.000546/2007-16 – (9202-002.965) – Rel. Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – DOU 23.11.2015)

11853 – Cofins – regime da não cumulatividade – utilização de bens e serviços – insumos – pos-sibilidade

“Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Período de apuração. 01.10.2007 a 31.12.2007. Cofins. Regime da não cumulatividade. Utilização de bens e serviços como insumos. Creditamento. Amplitude do direito. Realidade fática. Enquadramento de bens e ser-viços como insumo nos termos do regime. Direito creditório reconhecido em parte. No regime de incidência não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, as Leis nºs 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. O escopo das mencionadas leis não se restringe à con-cepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8º, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, qualquer menção expressa à adoção do con-ceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Assim, devem ser considera-dos como insumos os bens utilizados diretamente no processo produtivo (fabril) da empresa, ainda que não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas que guardem estreita relação com a atividade produtiva. Contudo, deve ser afastada a inter-pretação demasiadamente elástica, e sem base legal, no sentido de dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda, posto que a Lei, ao se referir expressamente à utilização do insumo na produção ou fabricação, não dá margem a que se considerem como insumos passíveis de creditamento despesas que não se relacionem diretamente ao processo fabril da empresa. Logo, há que se conferir ao conceito de insumo de que trata a legislação do PIS e da Cofins um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Realidade em que foram acostados aos autos elementos suficientes para a caracterização como insumo de peças de reposição, rolamentos, retentores, mancais, kits de re-

210 ��RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

gulagem, e demais peças utilizadas na limpeza, na manutenção e no reparo de máquinas utilizadas no processo de beneficiamento de couros. Recurso ao qual se dá parcial provimento.” (CARF – RVol 16366.000100/2008-92 – (3301-002.675) – Rel. Francisco Jose Barroso Rios – DOU 28.12.2015)

11854 – Denúncia espontânea – período de apuração – 01.01.1998 a 31.12.1998 – normas gerais de direito tributário – configuração

“Normas gerais de direito tributário. Período de apuração. 01.01.1998 a 31.12.1998. Normas gerais de direito tributário. Denúncia espontânea. Na situação em que o contribuinte, antes de qualquer procedimento relativo ao lançamento do tributo, espontaneamente apura o saldo do tributo não recolhido e o recolhe com juros moratórios, não há que se exigir multa de mora. Recurso Negado.” (CARF – RE 10680.002958/2002-57 – (9900-000.855) – Rel. Henrique Pinheiro Torres – DOU 08.12.2015)

11855 – IPI – crédito presumido – ressarcimento – produtos que não submeteram operação de industrialização – impossibilidade

“Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Período de apuração. 01.04.1998 a 30.06.1998. Crédito presumido de IPI. Ressarcimento. Produtos que não se submeteram à operação de indus-trialização. Impossibilidade. Nos termos da Lei nº 9.363/1996 o benefício alcança apenas o pro-dutor exportador, entendendo-se por produtor aquele estabelecimento que realize uma operação de industrialização segundo as definições da legislação do IPI (art. 3º, parágrafo único). Não sendo industrializado o produto exportado, descabe o direito ao benefício. Recurso Especial da Fazenda Nacional acolhido.” (CARF – REsp 13909.000123/2002-39 – (9303-002.828) – Relª Nanci Gama – DOU 31.12.2015)

11856 – IRPF – depósitos bancários – omissão de rendimentos – momento da comprovação – configuração

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF. Ano-calendário 1998, 1999, 2000. Depósitos bancários. Omissão de rendimentos. Momento da comprovação. Caracterizam omissão de rendi-mentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tal comprovação só é admissível até o momento de encerramento da ação fiscal, ressalvada a hipótese de restar demonstrado que os depósitos se tratam de rendimentos não sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda. Recurso especial provido.” (CARF – REsp 10215.000463/2002-80 – (9202-003.684) – Rel. Luiz Eduardo de Oliveira Santos – DOU 28.12.2015)

11857 – IRPJ – rendimento de aplicações financeiras – lucro presumido – configuração“Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Ano-calendário 2007, 2008, 2009. Rendimen-tos de aplicações financeiras. Lucro presumido. O imposto de renda incidente na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de pessoa jurídica é considerado como antecipação do devido na declaração de rendimentos, devendo, portanto, os respectivos rendimentos financeiros serem adicionados ao lucro presumido e o imposto retido deduzido do imposto apurado ao final do período. Multa de ofício de 75%. Inconstitucionalidade. Foi aplicada, em concreto, pelo fisco a multa mínima de 75% cominada na Lei de regência para lançamento de ofício, pela falta de oferecimento à tributação de receitas provenientes de rendimentos de aplicações financeiras. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). Lançamentos reflexos. O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido.” (CARF – RVol 10480.720617/2012-95 – (1301-001.841) – Rel. Paulo Jakson da Silva Lucas – DOU 23.12.2015)

11858 – Lançamento – homologação – prazo para restituição – cota café – possibilidade“Normas gerais de direito tributário. Período de apuração. 01.10.1988 a 01.10.1989. Cota café. Prazo para restituição. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para pedido de restituição de indébito é de 10 anos, contados a partir da data da ocorrência do fato

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA ��211

gerador (‘tese dos cinco mais cinco’). Jurisprudência do STJ. Recurso voluntário provido em par-te.” (CARF – NInf 13841.000361/99-82 – (3201-000.338) – Red. Jose Luiz Feistauer de Oliveira – DOU 19.11.2015)

11859 – Lançamento – ofício – pagamentos espontâneos – cabimento“Normas gerais de direito tributário. Período de apuração. 01.03.2006 a 31.12.2007. Débitos não confessados. Pagamentos espontâneos. Lançamento de ofício. Cabimento. Demonstrado nos autos que os recolhimentos efetuados de PIS se referem a débitos não confessados em DCTF, é cabível o lançamento de ofício para constituir o crédito tributário. Recurso Voluntário conhecido em parte e, nesta parte, não provido.” (CARF – RVol 10166.720838/2011-45 – (3102-002.404) – Relª Mirian de Fátima Lavocat de Queiroz – DOU 30.12.2015)

11860 – PIS/Pasep – Cofins – base de cálculo – contribuição sobre receitas não providas no conceito de faturamento – não incidência

“Normas de administração tributária. Ano-calendário 2001, 2002, 2003, 2004. PIS/Pasep. Cofins. Base de cálculo. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que ampliava o conceito de faturamento. Não incidência da contribuição sobre receitas não compreendidas no conceito de faturamento estabelecido pela Constituição Federal previamente à publicação da EC 20/1998. A base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendida a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Inadmissível o conceito ampliado de faturamento contido no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, uma vez que referido dispositivo foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Diante disso, não poderão integrar a base de cálculo da contribuição as receitas não compreendidas no conceito de faturamento previsto no art. 195, I, b, na redação originária da Constituição Federal de 1988, previamente à publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998. PER/DComp. Direito material demonstrado. Realidade em que o sujeito passivo, embora abrigado, em tese, pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, não demonstrou nos au-tos o alegado recolhimento indevido, requisito indispensável ao gozo do direito à restituição previs-to no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. A não comprovação, do indébito, impede que seja reconhecido o direito à restituição pleiteada. Recurso Voluntário Negado.” (CARF – RVol 10830.917826/2011-51 – (3402-002.741) – Rel. Waldir Navarro Bezerra – DOU 22.12.2015)

Transcrição RET• Código Tributário Nacional:“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legis-lação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.”• Constituição Federal:“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:[...]b) a receita ou o faturamento.”• Lei nº 9.718/1998:“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, DOU 28.05.2009, conversão da Medida Pro-visória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008, com efeitos a partir da instalação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)”

Seção Especial – Jurisprudência Comentada

FGTS – Execução Fiscal – Possibilidade da Penhora On-Line

LUíS RODOLfO CRUz E CREUz1

Advogado e Consultor em São Paulo, Sócio de Creuz e Villarreal Advogados Associados, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Pós-Graduado em Direito Societário no Curso LLM – Master of Laws do INSPER, Mestre em Relações In-ternacionais pelo Programa Santiago Dantas do convênio das Universidades Unesp/Unicamp/PUC-SP, Mestre em Direito da Integração da América Latina pelo Prolam – Programa de Pós--Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP. Autor da monografia “Commercial and Economic Law – Brasil” da International Encyclopedia of Laws, edi-tada por Dr. Jules Stuyck. Holanda: Kluwer Law International, 2010 (ISBN 978-90-654-4942-9). Autor do livro Acordo de Quotistas – Análise do Instituto do Acordo de Acionistas Previsto na Lei nº 6.404/1976 e Sua Aplicabilidade nas Sociedades Limitadas à Luz do Novo Código Civil Brasileiro, com Contribuições da Teoria dos Jogos (São Paulo: IOB-Thomson, 2007). Coautor do livro Organizações Internacionais e Questões da Atualidade (Organizada por Jahyr-Philippe Bichara. Natal/RN, 2011 – ISBN 978-85-7273-722-7, sendo autor do Capítulo “Organizações Internacionais e a Integração Econômica: Revisões de uma Teoria Geral”, páginas 67 à 101. Autor dos livros Commercial and Economic Law in Brazil (Holanda, 2012) e Defesa da Concor-rência no Mercosul – Sob uma Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito (São Paulo, 2013). Coautor do livro Direito dos Negócios Aplicado – Volume I – Do Direito Empresarial (Coordenado por Elias M. de Medeiros Neto e Adalberto Simão Filho. São Paulo, 2015, sendo autor do Capítulo “Acordo de Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios”).

11861

O fim do Direito é a paz, o meio de atingi-lo, a luta. Enquanto o Direito tiver de contar com as agressões partidas dos arraiais da injustiça – e isso acontecerá enquanto o mundo for mundo – não poderá prescindir da luta. A vida do Direito é a luta – uma luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos.2

(Rudolf Von Ihering)

ementaPROCESSUAL CIVIL – FGTS – EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO LEGAL – POSSIBILIDADE DA PENHORA ON LINE – REQUERIMENTO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.382/2006 – ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS POSSÍVEIS PARA ENCONTRAR OUTROS BENS CONSTRITÁVEIS

1 E-mail: [email protected].

2 IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Tradução e apresentação de Richard Paul Neto. Rio de Janeiro: Rio Sociedade Cultura Ltda., 2004. p. 19.

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA ��213

– DESNECESSIDADE

I – Há possibilidade de bloquear ativos financeiros em nome da parte executada, via Bacen-Jud, já que o requerimento foi protocolado pos-teriormente à vigência da Lei nº 11.382/2006, não havendo necessida-de de a exequente realizar todas as diligências possíveis para localizar outros bens penhoráveis da parte executada.

II – Decisão agravada reconsiderada.

III – Agravo legal provido.

comentário

A questão em comento remete a recente acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região envolvendo julgamento de Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0103706-33.2007.4.03.0000/SP, da 2ª Turma, que em apertada síntese refere-se a agravo legal interposto pela União Federal contra decisão que indeferiu pedido de bloqueio de ativos financeiros, via Bacen-Jud, existentes em nome da empresa executada, por não ter a parte exequente esgotado todas as diligências cabíveis para encontrar outros bens penhoráveis de titularidade da parte executada. A União, agravante, requereu o bloqueio de ativo financeiro, via Bacen-Jud, em nome da parte executada, alegando não exigir a lei diligên-cias prévias do credor visando a localizar outros bens do devedor. O acórdão, entre os pontos avaliados, reformou a r. decisão agravada, determinando a ex-pedição de ofício ao Banco Central do Brasil visando ao bloqueio de ativos financeiros em nome da parte executada.

APONTAMENTOS INTRODUTÓRIOS

O centro da discussão na decisão em comento remete ao princípio legal de que a parte que visa a satisfazer o seu crédito deve esgotar todas as diligên-cias cabíveis para encontrar outros bens penhoráveis de titularidade da parte executada antes de solicitar bloqueio de ativos financeiros, via Bacen-Jud.

Isto porque a Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 20063, que alterou principalmente dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, relativos ao processo de execução, regulamentou especifica-mente a questão, tratando da conhecida “penhora on-line” via Sistema Bacen--Jud do Banco Central do Brasil. A mudança tratou da ordem de preferência em

3 Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006. Altera dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, relativos ao processo de execução e a outros assuntos (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11382.htm>. Acesso em: 4 nov. 2015).

214 �� RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

penhora (art. 6554) e da penhora on-line (art. 655-A5), incluindo os depósitos e as aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem de penhora (art. 655), equiparando-os a dinheiro em espécie (art. 655, I) e autori-zando expressamente, por comando normativo, a realização da constrição por meio eletrônico, a penhora on-line, por meio de solicitação via Sistema Bacen--Jud do Banco Central do Brasil (art. 655-A).

O reclamo da parte executada se deu em função da vigência da referi-da alteração no CPC – em outras palavras, se antes ou após a vigência da Lei nº 11.382/2006. Vejamos.

A LEI Nº 11.382/2006 E O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O foco da discussão em tela está direcionado ao entendimento da efetiva vigência e aplicação do conteúdo das modificações trazidas ao Código de Pro-cesso Civil pela Lei nº 11.382/2006. Neste sentido, diretamente teria interferên-cia no entendimento a observação e verificação da data em que a penhora foi requerida, ou seja, se ocorreu antes ou após a vigência da nova lei.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ já enfrentou esta questão e pacificou entendimento em que são possíveis duas soluções, apresentadas pelo Relator do acórdão em comento, a saber:

É de fundamental importância observar, ainda, a data em que a penhora foi re-querida, se antes ou após a vigência da Lei nº 11.382/2006, vez que o colendo Superior Tribunal de Justiça já sedimentou duas soluções aplicáveis a respeito, quais sejam: a) aos pedidos formulados antes da vigência da aludida lei, a penho-

4 Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006: “Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral; IV – bens imóveis; V – navios e aeronaves; VI – ações e quotas de sociedades empresárias; VII – percentual do faturamento de empresa devedora; VIII – pedras e metais preciosos; IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI – outros direitos. § 1º Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora. § 2º Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11382.htm>. Acesso em: 4 nov. 2015).

5 Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006: “Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. § 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. § 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade. § 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11382.htm>. Acesso em: 4 nov. 2015).


ra pelo Sistema Bacen-Jud é medida excepcional, sendo cabível apenas quando o exeqüente comprova que exauriu as vias extrajudiciais de busca dos bens do executado; e b) aos requerimentos realizados após a entrada em vigor da mencio-nada lei, não se exige mais a comprovação de esgotamento de vias extrajudiciais de busca de bens a serem penhorados para o deferimento da penhora eletrônica.6

A decisão, inclusive, exemplifica o entendimento do STJ por meio de diversos julgados trazidos e colados7, que reafirmam que, após a entrada em vigor da Lei nº 11.382/2006, não mais se exige do credor a comprovação de esgotamento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados. Caso a decisão atacada (que tenha indeferido a penhora on-line) tenha ocorrido antes do advento da Lei nº 11.382/2006, deve ser aplicado o entendimento jurispru-dencial anteriormente firmado pelo STJ, ou seja, que “a penhora pelo Sistema Bacen-Jud é medida excepcional, sendo cabível apenas quando o exeqüente comprova que exauriu as vias extrajudiciais de busca dos bens do executado”.

Clara é a lição do il. Relator Ministro Castro Meira, em voto no REsp 1.014.444/RJ8, ao fixar que

as regras de direito intertemporal consagram o princípio tempus regit actum, de modo que a lei processual nova tem eficácia imediata, incidindo sobre os atos praticados a partir do momento em que se torna obrigatória, não alcançando, todavia, os atos consumados sob o império da legislação anterior, sob pena de retroagir para prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Em outras palavras, segundo o entendimento do STJ, apenas é possível na execução a constrição on-line, com solicitação ao Banco Central do Brasil, quando a parte exequente efetivamente comprove que esgotou todos os meios de obtenção de informações sobre a existência de bens do devedor, tendo estas diligências restado infrutíferas.

O PEDIDO DE BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS VIA BACEN-JUD

As ordens judiciais de bloqueio de valores via Bacen-Jud visam a criar constrições e bloquear ativos financeiros até o limite das importâncias especifi-cadas por quem determina a execução do procedimento. A ordem de bloqueio

6 TRF 3ª R., Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0103706-33.2007.4.03.0000/SP, 2007.03. 00.103706-0, 2ª T., Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, DO 11.06.2012.

7 Neste sentido: a) STJ, AgRg-REsp 1073680/BA, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2008; b) STJ, AgRg-AI 200801111968, 1050772, 3ª T., Paulo Furtado (Desembargador Convocado do TJBA), DJe 05.06.2009; c) AgRg-REsp 1.012.401/MG, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 27.08.2008; d) AgRg-Ag 1.041.585/BA, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 18.08.2008; e) REsp 1.056.246/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 23.06.2008; f) REsp 1.014.444/RJ, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 06.03.2008.

8 REsp 1.014.444/RJ, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 06.03.2008.


incide apenas sobre o saldo credor inicial, livre e disponível, não sendo con-siderados, nos depósitos à vista, quaisquer limites de crédito (cheque especial, crédito rotativo, conta garantida, limites especiais, entre outros). O bloqueio e desbloqueio on-line de valores de contas bancárias mantidas em instituições financeiras ocorre por determinação judicial e o Banco Central do Brasil limita--se a transmitir tais determinações à rede bancária para cumprimento da cons-trição. Não é de responsabilidade ou de competência do Banco Central do Brasil a determinação de cumprimento das ordens ou mesmo de supervisão de sua regularidade – cabendo, apenas, à parte solicitar diretamente ao Poder Ju-diciário eventuais penalidades por determinada instituição não acatar a ordem. É o Poder Judiciário, e não o Banco Central, quem possui autorização e meios previstos em lei para tais ações.

O Bacen-Jud, segundo definição do próprio Banco Central,

para facilitar a comunicação entre o Poder Judiciário e as instituições financeiras, o Banco Central desenvolveu um sistema informatizado chamado Bacen-Jud, por meio do qual as ordens judiciais são registradas e transmitidas eletronicamen-te para as instituições financeiras. Na verdade, os juízes poderiam enviar suas determinações diretamente às instituições financeiras, mas, pela facilidade de comunicação de que dispõe com o sistema financeiro, o Banco Central auxilia o Poder Judiciário na intermediação desse processo.9

Após feita a solicitação, a instituição financeira (ou mais de uma) pode retornar positiva ou negativamente à ordem de bloqueio de valores. Se positiva, indicará efetivação parcial ou integral do bloqueio, ou, ainda, poderá indicar a não efetivação do bloqueio por insuficiência de saldo. Se negativa, o sistema informará a inexistência do CPF/CNPJ no cadastro de clientes da instituição.

Segundo o Banco Central do Brasil, esta é a sequência de passos para o encaminhamento de uma ordem judicial com pedido de bloqueio on-line, a saber:

Com a inclusão da minuta, ela é protocolizada, tornando-se ordem judicial com número de protocolo. Se isso for feito até as 19 horas, a ordem é remetida no mesmo dia para as instituições financeiras. Depois desse horário, é remetida no movimento do dia útil bancário seguinte. As instituições têm até as 23h59min do dia útil seguinte para responder. O Banco Central consolida as informações durante a madrugada do segundo dia útil, tornando-as disponíveis para os Juízos até as 8 horas da manhã do mesmo dia. No caso de pedidos de extratos, os prazos são os mesmos, exceto quanto à remessa pelas instituições financeiras, que se dá em até 30 dias do recebimento da requisição pelos Correios.10

9 Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pre/portalCidadao/bcb/bloqueioValores.asp?idpai=PORTALBCB>. Acesso em: 4 nov. 2015.

10 Segundo informado pelo Banco Central do Brasil, em “Perguntas frequentes – Bacen-Jud”: “[...] 5. Qual a sequência de passos para o encaminhamento de uma ordem judicial? Com a inclusão da minuta, ela é


CONCLUSõES

De forma pontual, podemos apontar os seguintes elementos conclusivos extraídos da análise que fizemos do acordão em comento, a saber:

a) entendemos que a decisão em comento está completamente em perfeita sintonia com os princípios básicos e basilares de nosso di-reito constitucional e processual;

b) em função das modificações trazidas ao Código de Processo Ci-vil pela Lei nº 11.382/2006, é imperioso verificar a data em que a penhora foi requerida, para poder ser observada a regra antiga ou a nova regra sobre penhora, ou seja, se ocorreu antes ou após a vigência da nova lei;

c) segundo pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ: (i) aos pedidos formulados antes da vigência da aludida lei, a penho-ra pelo Sistema Bacen-Jud é medida excepcional, sendo cabível apenas quando o exequente comprova que exauriu as vias extra-judiciais de busca dos bens do executado; e (ii) aos requerimentos realizados após a entrada em vigor da mencionada lei, não se exi-ge mais a comprovação de esgotamento de vias extrajudiciais de busca de bens a serem penhorados para o deferimento da penhora eletrônica.

protocolizada, tornando-se ordem judicial com número de protocolo. Se isso for feito até as 19 horas, a ordem é remetida no mesmo dia para as instituições financeiras. Depois desse horário, é remetida no movimento do dia útil bancário seguinte. As instituições têm até as 23h59min do dia útil seguinte para responder. O Banco Central consolida as informações durante a madrugada do segundo dia útil, tornando-as disponíveis para os Juízos até as 8 horas da manhã do mesmo dia. No caso de pedidos de extratos, os prazos são os mesmos, exceto quanto à remessa pelas instituições financeiras, que se dá em até 30 dias do recebimento da requisição pelos Correios. 6. Como um réu/executado é incluído no Bacen-Jud? Digitando-se o número do CPF ou do CNPJ, conferido pela Receita Federal. 7. Como são processadas as ordens de transferência? Após o recebimento da ordem de transferência, a instituição informa no sistema uma data prevista para o depósito. 8. É possível cancelar ordens judiciais no Bacen-Jud? Uma ordem judicial somente pode ser cancelada até as 19h, antes de sua remessa às instituições. 9. Como evitar o bloqueio múltiplo? Ele pode ocorrer quando uma conta/agência/instituição não é especificada. A ordem é encaminhada a todas as instituições, que cumprem a decisão judicial de forma independente umas das outras, podendo-se ultrapassar o valor determinado pelo magistrado. Embora essa ocorrência seja possível, independentemente do meio de comunicação da ordem, o Bacen-Jud avançou em funcionalidades que minimizam os efeitos do bloqueio múltiplo. Assim, o magistrado pode direcionar sua ordem para uma instituição, especificar uma agência e uma conta. Conforme especificada, a ordem incidirá somente no nível desejado (instituição, agência ou conta). É possível também o cadastramento de conta única para bloqueio nos Tribunais Superiores, montando base de dados, que é acionada para informar o usuário no momento do preenchimento da minuta. O sistema possibilita consultas rápidas ao saldo dos executados, facilitando o direcionamento das ordens. Se o juiz não optar por uma das alternativas de especificação, ele poderá ordenar os desbloqueios assim que a resposta à ordem estiver disponível na tela. A efetivação dos desbloqueios ocorre na abertura das agências bancárias no dia útil seguinte ao da protocolização” (Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/?BCJ2FAQ>. Acesso em: 4 nov. 2015).


Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoPoder JudiciárioDE publicado em 11.06.2012Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0103706‑33.2007.4.03.0000/SP2007.03.00.103706‑0/SPRelator: Desembargador Federal Cotrim GuimarãesAgravante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogados: Marly Miloca da Câmara Gouveia e Afonso Grisi NetoAgravados: Luzon Ind. e Com. de Confecções Ltda. e outros

Zilda Dimant Batya Saad

Origem: Juízo Federal da 2ª Vara das Exec. Fiscais/SPEntidade: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAgravada: Decisão de folhasNº Orig.: 96.05.28950‑4 2ª Vr. São Paulo/SP

ementaPROCESSUAL CIVIL – FGTS – EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO LEGAL – POSSIBILIDADE DA PENHORA ON LINE – REQUERIMENTO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.382/2006 – ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS POSSÍVEIS PARA ENCONTRAR OUTROS BENS CONSTRITÁVEIS – DESNECESSIDADEI – Há possibilidade de bloquear ativos financeiros em nome da parte executada, via Bacen-Jud, já que o requerimento foi protocolado pos-teriormente à vigência da Lei nº 11.382/2006, não havendo necessida-de de a exequente realizar todas as diligências possíveis para localizar outros bens penhoráveis da parte executada.

II – Decisão agravada reconsiderada.

III – Agravo legal provido.

acórDãoVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-

cide a egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, reconsiderar a decisão agravada e determinar seja expedido ofí-cio ao Banco Central do Brasil visando ao bloqueio de ativos financeiros em nome da parte executada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 29 de maio de 2012.

Cotrim Guimarães Desembargador Federal


reLatório

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Cotrim Guimarães (Relator):

Trata-se de agravo legal interposto pela União Federal nos termos do art. 557, § 1º do CPC contra decisão de fls. 84/86 que indeferiu pedido de bloqueio de ativos financeiros, via Bacen-Jud, existentes em nome de Luzon Indústria e Comércio de Confecções Ltda., por não ter a parte exeqüente esgo-tado todas as diligências cabíveis para encontrar outros bens penhoráveis de titularidade da parte executada.

Em suas razões de insurgência, a agravante requer o bloqueio de ativo financeiro, via Bacen-Jud, em nome da parte executada, a teor do art. 665-A, §§ 1º a 3º do Código de Processo Civil c/c art. 11 da Lei nº 6.830/1980, ao argu-mento de não exigir a lei diligências prévias do credor visando localizar outros bens do devedor.

É o relatório.

voto

PENHORA ON LINE/BACEN-JUDQuanto à questão da penhora on line via Bacen-Jud é de se ressaltar que

a Lei nº 11.382/2006 – a qual reformou o Código de Processo Civil – incluiu os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espécie (art. 655, I) e per-mitindo a realização da constrição por meio eletrônico, a penhora on line, por meio de acesso ao Sistema Bacen-Jud (art. 655-A).

Assim, o dinheiro – em espécie – os depósitos ou aplicações em insti-tuições financeiras não apenas foram alçados à condição de bens preferencial-mente penhoráveis, como também passaram a estar afetados por um iter próprio e facilitado de efetivação da penhora, quando esta recaia sobre eles.

Para corroborar o quanto acima exposto, passo a transcrever os termos contidos no art. 655-A do CPC – introduzido pela Lei nº 11.382/2006, in verbis:

“Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade super-visora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

§ 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.


§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.”

Ainda, da leitura do caput do referido dispositivo legal depreende-se que a norma nele contida é imperativa, não havendo espaço para questionamento acerca das diligências realizadas pelo credor no sentido de localizar bens sobre os quais possa incidir a garantia.

Note-se, ademais, que a regra do § 2º do art. 655-A do CPC, é expressa no sentido de que cabe à parte executada demonstrar que os valores deposita-dos em sua conta corrente correspondem a verbas destinadas a sua subsistência ou de sua família ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.

Ressalto que se é certo que o diploma processual civil pátrio prescreve a orientação de que a execução seja feita da maneira menos gravosa ao devedor (art. 620, do CPC), também é verdadeiro que tal diretriz não deve preponderar a ponto de inviabilizar a satisfação do direito do credor (art. 612, do CPC).

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte Regional:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXE-CUÇÃO FISCAL – DECISÃO QUE DETERMINOU O BLOQUEIO ON LINE DE ATIVOS FINANCEIROS EM NOME DOS EXECUTADOS E A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PENHORA E AVALIAÇÃO DE PARTE IDEAL DE IMÓVEIS MA-TRICULADOS SOB NºS 856, 857, 43637 E 43636, DE PROPRIEDADE DE AL-BERTO SILVA – AGRAVO IMPROVIDO

1. As novas regras do processo de execução, introduzidas no CPC pela Lei nº 11.382/2006, outorgam ao credor a faculdade de indicar, na inicial da execu-ção, os bens a serem penhorados (art. 652, § 2º) e instituíram, como bem sobre o qual deverá recair preferencialmente a penhora, o ‘dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira’ (art. 655, I). E, para viabilizar o cumprimento dessa norma, dispõe o CPC, em seu art. 655-A, incluído pela Lei nº 11.382/2006, que a requerimento da parte, o juiz requisitará, às instituições financeiras, informações acerca da existência de ativos em nome do executado, podendo, no mesmo ato, determinar a sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

2. Depreende-se, ainda, dos referidos artigos de lei, que não há necessidade de esgotamento dos meios disponíveis ao credor para busca do devedor e de bens penhoráveis, até porque a norma prevista no art. 655-A do CPC, é imperativa, decorrendo, daí, que não há espaço para questionamento acerca das diligências realizadas pelo credor no sentido de localizar o devedor e bens sobre os quais possa incidir a garantia.

3. Precedentes do Egrégio STJ: REsp 1063002/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 17.09.2008; REsp 1070308/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 21.10.2008; REsp 1056246/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 23.06.2008.


4. No caso concreto, a medida foi requerida na vigência da Lei nº 11.382/2006, devendo prevalecer a decisão agravada que deferiu o pedido de bloqueio do sal-do existente em conta corrente e aplicações financeiras em nome dos agravantes, que foram regularmente citados por carta em 09.05.2005, como se vê de fl. 37.

5. Não obstante a LEF, em seu art. 9º, III, faculte ao devedor a nomeação de bens à penhora, tal direito não é absoluto, dado que deverá obedecer à ordem estabe-lecida em seu art. 11.

6. Ainda que o princípio contido no art. 620 do CPC, que se aplica subsidiaria-mente às execuções fiscais, recomende que a execução se faça pelo modo menos gravoso ao executado, ela deve ser realizada, nos termos do art. 612 da mesma lei, no interesse do credor, que deve ter seu crédito satisfeito, não sendo obrigado a aceitar os bens nomeados pelo devedor. Na verdade, a constrição judicial não se traduz em mero pressuposto para a oposição de embargos do devedor, mas, sim, em garantia do juízo, razão pela qual o ato deverá ser realizado de modo válido e eficaz.

7. A nomeação de bens pelo devedor, portanto, depende de aceitação da Fa-zenda Pública, devendo esta, se não aceitar os bens nomeados, fundamentar a recusa, indicando o prejuízo ou as dificuldades para a execução.

8. No caso concreto, o Título de Dívida Pública, oferecido pelos agravantes, é imprestável à garantia da execução, visto que a dificuldade de alienação do bem põe em risco a efetividade do processo de execução, na medida em que requer mercado específico.

9. Tal apólice não tem cotação na Bolsa de Valores, o que é exigido pelo inc. II do art. 11 da LEF.

10. Não bastasse isso, o referido título foi expedido em 1903, encontrando-se, pois, prescrito, vez que não resgatado no tempo autorizado pelos DLs 263/1967 e 396/1968, cujas alterações introduzidas mostram-se legítimas e constitucionais.

11. Considerando a insuficiência dos bens nomeados e aceitos para a garantia do Juízo e sendo imprestável, para tanto, o título de dívida pública ofertado pela em-presa devedora, deve ser mantida a decisão agravada que, em reforço à penhora, determinou o bloqueio on line de ativos financeiros em nome dos executados, bem como a expedição de mandado para penhora e avaliação de parte ideal pertencente ao agravante Alberto Silva dos imóveis matriculados sob nºs 856, 857, 43637 e 43636.

12. Agravo improvido.”

(TRF 3ª R., AI 324992, Relª Ramza Tartuce, 5ª T., v.u., DJF3 CJ1 13.01.2010, p. 430)

É de fundamental importância observar, ainda, a data em que a penhora foi requerida, se antes ou após a vigência da Lei nº 11.382/2006, vez que o colendo Superior Tribunal de Justiça já sedimentou duas soluções aplicáveis a respeito, quais sejam: a) aos pedidos formulados antes da vigência da aludida lei, a penhora pelo Sistema Bacen-Jud é medida excepcional, sendo cabível apenas quando o exeqüente comprova que exauriu as vias extrajudiciais de


busca dos bens do executado; e b) aos requerimentos realizados após a entrada em vigor da mencionada lei, não se exige mais a comprovação de esgotamento de vias extrajudiciais de busca de bens a serem penhorados para o deferimento da penhora eletrônica. Nesse sentido, trago à baila os seguintes arestos:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PENHORA ON LINE – ARTS. 655 E 655-A DO CPC – SISTEMA BACEN-JUD – VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.382, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2006 – NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRU-DENCIAL – EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO

1. Após a entrada em vigor da Lei nº 11.382/2006, não mais se exige do credor a comprovação de esgotamento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.

2. Segundo nova orientação jurisprudencial firmada no âmbito desta Corte, a pe-nhora on line deve ser mantida sempre que necessária à efetividade da execução.

2. Agravo interno improvido.”

(STJ, AGA 200801111968, AGA – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1050772, Paulo Furtado (Desembargador Convocado do TJ/BA), 3ª T., DJe 05.06.2009)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – SISTEMA BACEN-JUD – ARTS. 655, I, E 655-A, DO CPC, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.382/2006 – TEMPUS REGIT ACTUM – DECISÃO AGRAVADA PROFERIDA SOB O REGIME ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 11.382/2006 – APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDEN-CIAL ANTERIORMENTE FIRMADO POR ESTA CORTE SUPERIOR – ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC – INOCORRÊNCIA

1. A Lei nº 11.382/2006 alterou o CPC e incluiu os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem de penhora como se fossem dinheiro em espécie (art. 655, I) e admitiu que a constrição se realizasse por meio eletrônico (art. 655-A).

2. Antes da inovação legislativa proferida no Código Adjetivo Civil, esta Corte firmava o entendimento no sentido de que o juiz da execução fiscal só deveria deferir pedido de expedição de ofício ao Bacen após o exeqüente comprovar não ter logrado êxito em suas tentativas de obter as informações sobre o executado e seus bens.

Precedentes: REsp 802897/RS, DJ 30.03.2006 p. 203; REsp 282.717/SP, DJ de 11.12.2000; REsp 206.963/ES, DJ de 28.06.1999; REsp 204.329/MG, DJ de 19.06.2000 e REsp 251.121/SP, DJ de 26.03.2001.

3. O recurso deve ser analisado à luz do sistema à época da decisão, em atendi-mento ao princípio tempus regit actum, cujo direito intertemporal preconiza que, em matéria processual, a lei nova se aplica imediatamente, inclusive aos proces-sos em curso. Precedentes: AgRg-REsp 1012401/MG, DJ. 27.08.2008; AgRg-Ag 1041585/BA, DJ.18.08.2008; REsp 1056246/RS, DJ. 23.06.2008.


4. In casu, proferida a decisão agravada que indeferiu a medida constritiva em 14.06.2006, ou seja, antes do advento da Lei nº 11.382/2006, aplica-se o enten-dimento jurisprudencial anteriormente firmado pelo STJ.

5. Inexiste violação do art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem pronun-cia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos pela parte, se os fundamentos utilizados forem suficientes para embasar a decisão.

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg-REsp 1073680/BA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 17.12.2008)

Na mesma linha, tem entendido esta col. Turma:

“PROCESSUAL CIVIL – DETERMINAÇÃO DE PENHORA ON LINE – OFERTA DE BEM – PREFERÊNCIA DO CREDOR POR NUMERÁRIO – ART. 11, I, DA LEI Nº 6.830/1980 E ART. 655, I, DO CPC

I – A penhora on line pode ser determinada independentemente de realização de diligências no sentido de localizar bens hábeis à garantia do juízo.

II – O credor manifestou, de maneira fundamentada, a preferência por dinheiro, primeiro item da ordem vocacional do art. 11, I, da Lei nº 6.830/1980, bem como do art. 655, I, do CPC.

III – Diante desta penhora, pode o executado alegar a impenhorabilidade deste bem fungível ou pleitear a sua substituição por novo bem, de interesse do credor, também hábil à garantia do juízo, com esteio no art. 655-A e § 2º, da Lei Adjetiva.

IV – Agravo improvido.”

(AI – Agravo de Instrumento nº 328637, Desª Fed. Cecilia Mello)

No caso dos autos, verifica-se que o pedido de constrição eletrônica foi formulado em 11 de junho 2007 (fl. 74), após, portanto, a vigência da Lei nº 11.382/2006, cuja publicação se deu em 07 de dezembro de 2006, com vigência quarenta e cinco dias após esta data.

Neste caso, a Fazenda Pública está isenta de diligenciar previamente no sentido de localizar outros bens penhoráveis da parte executada.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo legal, para reconsiderar a decisão agravada e determinar seja expedido ofício ao Banco Central do Brasil visando ao bloqueio de ativos financeiros em nome da parte executada, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Cotrim Guimarães Desembargador Federal

Seção Especial – Questões Práticas

40º Simpósio Nacional de Direito Tributário

RESPOSTAS FORMULADAS PELAS COMISSõES PARTICIPANTES

1) Os arts. 124, I, 128, 134 e 135 do CTN autorizam o redirecionamento da cobrança do crédito tributário para as pessoas jurídicas que integram “grupo econômico”? Tirante as hipóteses de comportamento fraudulento, o simples fato de pertencer a um grupo de sociedades pode atribuir vali-damente a responsabilidade solidária a uma sociedade desse grupo por fatos geradores que não realizou?

Resposta da Comissão VERMELHA:

Por ser reserva de lei complementar, a responsabilidade tributária só pode ser definida por lei complementar (art. 146 da CF), onde a figura do “grupo econômico” inexiste. O “interesse comum”, a que faz men-ção o art. 124, I, do CTN, está vinculada diretamente ao fato gerador, não podendo ser alargado o seu conceito, infinitamente, sob o risco de violar-se os três princípios fundamentais do direito tributário (estrita lega-lidade, tipicidade fechada e reserva absoluta de lei formal). As hipóteses de solidariedade (subsidiaridade) são numerus clausus no art. 134 do CTN, e o art. 135 cuida apenas da “responsabilidade pessoal” da pessoa física que praticou o ato infracionário. Responde-se negativamente às duas questões.

Presentes: 33

Votação: Unânime

Resposta da Comissão AZUL:

Em virtude do princípio da legalidade e por se tratar de matéria reservada à lei complementar, as hipóteses de responsabilidade tributária devem estar prescritas em lei complementar.

Os art. 128, 134 e 135 do CTN trazem hipóteses específicas de responsa-bilidade e nenhum deles prevê a hipótese de atribuição de responsabili-dade de “grupo econômico”.

Especificamente em relação à disposição contida no art. 124, inciso I, do CTN, não se trata de caso de atribuição de responsabilidade, e sim de solidariedade em razão da prática do mesmo fato gerador. Neste sentido, “grupo econômico” não é hipótese de solidariedade. O termo “interesse comum”, prescrito no art. 124, inciso I, do CTN, encontra-se adstrito à re-lação de um ou mais contribuintes com a própria prática do fato gerador, no mesmo polo da relação jurídica. Eventual edição de lei complemen-tar que prescreva a atribuição de responsabilidade a “grupo econômico”

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – QUESTÕES PRÁTICAS ��225

encontra impedimentos, tais como: (i) a livre iniciativa; (ii) o princípio da igualdade, visto que inexiste critério de discriminação razoável para es-tabelecer essa diferenciação de empresas de um mesmo grupo econômi-co em face de outros contribuintes; (iii) a análise sistemática do sistema legislativo que atribui, no âmbito do direito tributário e em outros ramos (direito civil, societário, etc.), personalidade jurídica própria às socieda-des; e (iv) o princípio da capacidade contributiva.

Presentes: 33

Votação: Unânime

Resposta da Comissão VERDE:

Não. Os arts. 124, I, 128, 134 e 135 do CTN não autorizam o redirecio-namento da cobrança das pessoas que integram o mesmo grupo econô-mico, pois o simples fato de pertencer ao mesmo grupo econômico não caracteriza interesse comum na situação que constitua o fato gerador.

Presentes: 24

Votação: 21 pela aprovação e 3 contrários

Resposta da Comissão AMARELA:

Não, pois as condições para responsabilização competem à lei comple-mentar e o Código Tributário Nacional não estabelece esta hipótese para o grupo econômico (unânime – 24 votos). Por maioria, a Comissão com-preendeu que as hipóteses previstas nos arts. 124, I, 128, 134 e 135 do CTN não possibilitam a transferência de responsabilidade para quaisquer outras sociedades que possivelmente participem de um grupo econô-mico (20 votos). A posição minoritária compreendeu que, por força do inciso I do art. 124 do CTN, o redirecionamento somente seria válido mediante a existência de prova que demonstre a participação da empresa responsável no fato gerador do contribuinte (4 votos).

Presentes: 24

Votação: Unânime

RESPOSTA DA COMISSÃO DE REDAÇÃO FINAL:

Os arts. 124, I, 128, 134 e 135 do CTN não autorizam o redireciona-mento da cobrança do crédito tributário para as pessoas jurídicas que integram o “grupo econômico”, tendo em vista que nenhum deles atribui responsabilidade solidária ou não a empresas integrantes do mesmo gru-po econômico, em qualquer das acepções que a expressão comporte. A relação jurídica interempresarial não significa que, apenas por isso, as empresas possuam, necessariamente, interesse comum na situação que

226 ��RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – QUESTÕES PRÁTICAS

constitua o fato gerador – excetuadas as hipóteses de comportamento fraudulento devidamente comprovado.

Presentes: 77

Votação: Unânime

2) É legítimo o procedimento da Administração Fazendária de alargar as hipóteses de responsabilidade tributária previstas no CTN, adotando o conceito de “grupo econômico”, tal como delineado na legislação traba-lhista (art. 2º, § 2º, da CLT)?


Não. As hipóteses de responsabilidade tributária estão sujeitas à reserva de lei complementar, a teor do art. 146, III, da CF. Acrescente-se que o art. 108, § 1º, do CTN proíbe o emprego da analogia para a imposição tributária.

Admitido, por absurdo, o uso da analogia, não se verifica a lacuna neces-sária no CTN para a sua utilização.

A legislação trabalhista se presta a regular relações de hipossuficiência do trabalhador, inadequada, portanto, a reger relações jurídico-tributá-rias, em que quem define a lei é o Poder Público, e não o contribuinte, este último em condição de hipossuficiência.

Por fim, não se deve interpretar uma lei com eficácia de lei complementar (CTN) por legislação de outro ramo do direito veiculada por lei ordinária.

Presentes: 33

Votação: Unânime


O procedimento adotado pela Administração Fazendária de alargar as hipóteses de responsabilidade tributária não é legítimo. A adoção do conceito atribuído pela legislação trabalhista não pode ser aplicada para fins tributários, por força do disposto no art. 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal.

Presentes: 33

Votação: Unânime


Não é legitimo o procedimento da Administração Fazendária de alargar as hipóteses da responsabilidade tributária previstas no CTN, adotando o conceito de grupo econômico da legislação trabalhista.

Presentes: 22

Votação: Unânime



Não, pois as hipóteses do Código Tributário Nacional somente podem ser alargadas por outra lei complementar, sob pena de afronta ao art. 146, III, da Constituição Federal (reserva formal-material), e violação ao princípio da legalidade, não sendo autorizada, ainda, para o caso proposto, a in-terpretação por analogia. Tampouco é possível utilizar quaisquer outras previsões de outros ramos do direito para ampliar a responsabilidade tri-butária prevista no CTN.

Presentes: 24

Votação: Unânime

RESPOSTA DA COMISSÃO DE REDAÇÃO FINAL

Não é legítimo o procedimento da Administração Fazendária de alargar as hipóteses de responsabilidade tributária previstas no CTN, mediante a adoção do conceito de “grupo econômico”, da legislação trabalhista (art. 2º, § 2º, da CLT), tendo em vista que somente a lei complementar pode fazê-lo, sob pena de afronta ao art. 146, III, da Constituição Federal (reserva formal-material), e violação ao princípio da legalidade. Tampou-co, é autorizada a interpretação por analogia ou a adoção de institutos de outros ramos do direito para ampliar a responsabilidade tributária pre-vista no CTN.

Presentes: 77

Votação: Unânime

3) Pode a lei ordinária prever a responsabilidade tributária de sociedade que detenha competência decisória concreta sobre os atos de outra so-ciedade, deflagradores de obrigação tributária?


A lei ordinária não pode criar nenhuma hipótese nova de responsabi-lidade tributária por se tratar de matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, b, da CF), podendo, no máximo, explicitar as já definidas no CTN.

O art. 128 do CTN, nas hipóteses admitidas em lei complementar, impõe prova cabal de vinculação direta ao fato gerador da respectiva obrigação tributária.

Presentes: 33

Votação: Unânime



A lei ordinária não pode prever a responsabilidade tributária de socie-dade que tenha por competência decisória concreta sobre atos de outra sociedade, salvo nas hipóteses prescritas no CTN.

No caso apresentado, a situação poderia estar enquadrada no art. 135, inciso III, do CTN (hipótese, por exemplo, de a pessoa jurídica figurar na qualidade de sócia-administradora), devendo ser observados, contudo, os limites impostos pelo próprio art. 135.

Presentes: 33

Votação: Unânime


A lei ordinária pode prever a responsabilidade tributária de sociedade que detenha competência decisória (controladora) concreta sobre atos de outra sociedade, deflagradores de obrigação tributária.

Presentes: 23

Votação: Unânime


Não, por estar submetida à reserva de lei complementar.

Presentes: 24

Votação: Unânime


A lei ordinária não pode criar nenhuma hipótese nova de responsabi-lidade tributária por se tratar de matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, b, da CF), podendo no máximo explicitar as já definidas no CTN.

O art. 128 do CTN, nas hipóteses admitidas em lei complementar, impõe prova cabal de vinculação direta ao fato gerador da respectiva obrigação tributária.

Presentes: 73

Votação: 69 pela aprovação e 4 contrários

4) A falta de propósito negocial é suficiente para desconsiderar ato ou pes-soa jurídica constituída com o intuito declarado de assegurar menor tri-butação, uma vez observadas estritamente as potencialidades permitidas pela lei? Caso determinada operação seja considerada legítima no âm-bito do direito privado, pode ser desconsiderada no campo do direito tributário?



A ausência de propósito negocial não legitima a desconsideração de atos e negócios jurídicos, por absoluta falta de fundamento constitucional e previsão legal, sendo irrelevante para fins tributários.

Da mesma forma, a legitimidade da operação em conformidade com o direito privado não permite que seja objeto de desconsideração no cam-po do direito tributário, pois, pelos arts. 109 e 110 do CTN, não pode o legislador tributário alterar princípios, normas e institutos de direito ci-vil, podendo apenas atribuir às operações decorrentes de direito privado efeitos tributários.

A desconsideração, desde que respeitando os princípios constitucio-nais e as disposições da legislação complementar explicitadora de tais princípios, só poderia decorrer de imputação normativa e nos termos do art. 50 do Código Civil.

Presentes: 33

Votação: Unânime


A falta de propósito negocial não é suficiente para desconsiderar ato ou pessoa jurídica constituída com o intuito declarado de assegurar menor tributação, em razão do direito constitucional de planejamento tributário.

Independentemente da análise crítica acerca de sua validade, cabe des-tacar que na esfera federal houve uma tentativa de regulamentação do disposto no parágrafo único do art. 116 do CTN, com a edição da Medi-da Provisória nº 66/2002, que prescrevia, no art. 14, a possibilidade de desconsideração do ato ou negócio jurídico em caso de “falta de propó-sito negocial” ou “abuso de forma”. Contudo, o mencionado dispositivo legal perdeu a sua eficácia em virtude de sua não conversão em lei, razão pela qual não pode ser aplicado.

Cabe destacar que a edição de norma geral antielisiva trata-se de matéria reservada à lei complementar, nos termos do art. 146 da Constituição Federal, e que obedeça aos demais limites constitucionais, sendo vedado aos entes federados legislar autonomamente sobre a matéria.

O motivo (propósito negocial) é irrelevante para determinação da lega-lidade do negócio jurídico. A operação considerada legítima no âmbito do direito privado, isto é, tendo cumprido os requisitos de validade dos negócios jurídicos (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita não proi-bida em lei), não pode ser desconsiderada no campo do direito tributário.

O negócio jurídico válido para o direito privado é o suporte para a tribu-tação. Considerar inoponível ao Fisco o negócio jurídico lícito, perante o direito privado, é teratológico.


Presentes: 27

Votação: Unânime


A falta de propósito negocial não é suficiente para desconsiderar o ato ou a pessoa jurídica constituída com o intuito declarado de assegurar menor tributação, salvo no caso de abuso. Em certas condições, a economia de tributo é um propósito negocial. Se legítima a operação, no âmbito do direito privado, não pode ser desconsiderada no campo do direito tribu-tário, salvo no caso de abuso.

Presentes: 18

Votação: Unânime


Não. A desconsideração de ato ou de pessoa jurídica constituída em ra-zão da falta de propósito negocial destes demandaria regulamentação desta hipótese por lei complementar. A Comissão entendeu que não pode ser desconsiderada, pois o negócio jurídico foi celebrado dentro dos parâmetros legais (substância).

Presentes: 19

Votação: Unânime


A ausência de propósito negocial não permite desconsiderar ato ou pes-soa jurídica constituída com o intuito declarado de assegurar menor tri-butação, uma vez observadas estritamente as potencialidades permitidas pela lei, nos termos do que determinam os arts. 109 e 110 do CTN. Caso determinada operação seja considerada legítima no âmbito do direito privado, não pode ser desconsiderada no campo do direito tributário.

Presentes: 77

Votação: Unânime

5) Quais os requisitos legais necessários para o eventual redirecionamento da execução fiscal contra os sócios ou administradores? Tais requisitos autorizam o redirecionamento também contra os sócios ou administra-dores de outra sociedade integrante do grupo econômico? Qual o termo inicial da contagem do prazo prescricional para esse redirecionamento?

Resposta da Comissão VERMELHA:Nada obstante a jurisprudência, entende a Comissão que o redireciona-mento não tem cabimento, devendo a responsabilidade dos sócios e ad-


ministradores ser apontada desde o início do processo administrativo, a fim de respeitar-se o princípio da ampla defesa, cláusula pétrea, prevista no art. 5º, LV, da CF.A execução fiscal contra os sócios ou administradores somente poderá ocorrer se e quando verificadas as hipóteses dos arts. 134, 135 e 137 do CTN, constatadas desde a constituição do crédito tributário, respeitada a ampla defesa administrativa e judicial, tanto da pessoa jurídica quanto das referidas pessoas físicas.Os sócios ou administradores de outra sociedade do grupo não têm qual-quer vinculação com o fato gerador, não podendo, portanto, ser respon-sabilizados.Considerando que o redirecionamento não tem cabimento, o termo ini-cial da contagem do prazo prescricional para a propositura da execução fiscal contra os sócios ou administradores, em relação aos quais o crédito tributário tenha sido constituído, é a data da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 174 do CTN.Em face da jurisprudência, admitindo por argumentação a possibilidade do redirecionamento, a citação da pessoa jurídica não interrompe a pres-crição, quer em relação à responsabilidade subsidiária mencionada no art. 134, quer em relação à responsabilidade pessoal referida no art. 135.Presentes: 33Votação: Unânime

Resposta da Comissão AZULOs requisitos legais necessários para o eventual redirecionamento da execução fiscal contra os sócios ou administradores são aqueles elenca-dos nos arts. 134 e 135 do CTN.O mero inadimplemento do tributo não configura hipótese de ilicitude para fins de aplicação do art. 135 do CTN. A responsabilidade prevista no mencionado dispositivo legal é pessoal do agente que praticar o ato ilícito, de forma substitutiva e não solidária.Tais requisitos não autorizam o redirecionamento a sócios ou adminis-tradores de outra sociedade integrante do grupo econômico, visto que aplicáveis aos dirigentes da pessoa jurídica executada.O termo inicial da contagem do prazo prescricional para o redirecio-namento da execução fiscal aos sócios-gerentes ou diretores da pessoa jurídica executada, após a entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 118/2005, é o despacho que ordenar a citação da sociedade executada.Presentes: 24Votação: Unânime


Resposta da Comissão VERDE:Os requisitos legais necessários para o eventual redirecionamento da execução fiscal contra os sócios ou administradores são a previsão em lei, em conformidade com o CTN e respeitado o direito de defesa.Tais requisitos autorizam o redirecionamento também contra os sócios ou administradores de outra sociedade integrante do grupo econômicoO termo inicial da contagem de prazo prescricional para esse redirecio-namento e o da constituição definitiva do crédito tributário.Presentes: 19Votação: 18 pela aprovação e 1 contrário

Resposta da Comissão AMARELA:Os requisitos legais estão incluídos nos arts. 134 e 135 do Código Tri-butário Nacional (unânime – 19 votos). Esses requisitos não autorizam o redirecionamento contras os sócios e administradores de pessoas jurídi-cas integrantes de grupos econômicos por falta de autorização expressa na lei complementar (CTN) (17 votos). O redirecionamento somente será válido se a pessoa jurídica não tiver capacidade de pagamento, devida-mente comprovado, nos termos dos arts. 134 e 135 do CTN (2 votos). Partindo-se da premissa de que estamos diante de uma execução fiscal, o termo inicial para a prescrição é o da citação da empresa.Presentes: 19Votação: Unânime


Nada obstante a jurisprudência, o redirecionamento não tem cabimento, devendo a responsabilidade dos sócios e administradores ser apontada desde o início do processo administrativo, a fim de respeitar-se o princí-pio da ampla defesa, cláusula pétrea, prevista no art. 5º, LV, da CF.

Admitida, para argumentar, a possibilidade de eventual redirecionamen-to da execução fiscal contra os sócios ou administradores, os requisitos legais necessários são os previstos nos arts. 134 e 135 do CTN. Esses pressupostos não são aplicáveis aos dirigentes de sociedades pertencen-tes ao seu grupo econômico, contra os quais não cabe redirecionamento da execução fiscal por dívida da executada. O prazo prescricional para o redirecionamento, quando cabível, flui a partir da constituição definitiva do crédito tributário (art. 174 do CTN).

Presentes: 77

Votação: Unânime

Clipping Jurídico

Valores de IR retidos indevidamente podem ser compensados com os valores resti-tuídos na declaração

A 8ª Turma do TRF da 1ª Região reformou sentença, do Juízo da 17ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que acolheu parcialmente embargos à execução opostos pela União, com a fixação do valor da execução em conformidade com os cálculos apre-sentados pela Seção de Cálculos Judiciais e o arbitramento de sucumbência recíproca. Na decisão, o Colegiado determinou a compensação dos valores a serem repetidos com os restituídos por ocasião da declaração de ajuste do Imposto de Renda, considerando como idôneas as planilhas trazidas aos autos pela embargante. A União sustentou a ne-cessidade de efetuar a compensação de parcelas já restituídas por ocasião da declaração de ajuste anual do Imposto de Renda em sede de execução, não havendo que se falar em preclusão, sob pena de enriquecimento ilícito dos exequentes. Argumentou, ainda, que as informações contidas nas planilhas elaboradas pela Secretaria da Receita Federal traduzem, de forma correta, o montante já restituído ao exequente a título de Imposto de Renda Retido na Fonte. Os magistrados entenderam que é admissível, em embargos à execução, compensar os valores de Imposto de Renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual (STJ, Súmula nº 394). “Invocada pela Fazenda Nacional a compensação dos valores a serem repetidos com os restituídos em declaração de ajuste anual, mediante apresentação de planilhas em embargos à exe-cução, cabe ao exequente demonstrar que a compensação é indevida”, fundamentou o relator, juiz federal convocado Alexandre Jorge Fontes Laranjeira, em seu voto. A deci-são foi unânime (Processo nº 0002060-19.2007.4.01.3400). (Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Associação questiona mudanças na base de cálculo do ICMS em operações interes-taduais

A Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais (Abradimex) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitu-cionalidade (ADI) nº 5439, com pedido de liminar, contra cláusula do Convênio ICMS nº 93/2015, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O ato normativo dispõe sobre os “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. De acordo com a Abradimex, o ato normati-vo foi editado para regulamentar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que modificou a redação de dispositivos do art. 155 da Constituição da República, para modificar a sistemática vigente para a identificação, a apuração e o recolhimento do ICMS, quando envolvendo operações destinadas a consumidores finais localizados em outros Estados. Na ADI, a associação questiona que a regulamentação da alteração constitucional deve se dar por lei complementar, e não por ato normativo, con-forme previsto nos arts. 146 e 155 da Constituição Federal, que tratam, respectivamente, sobre a necessidade e função de lei complementar em matéria tributária e sobre a com-petência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos. “Não é errado afirmar que o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou norma com conteúdo inconstitucional, já que não possuindo competência constitucional, por meio de ato nor-mativo inadequado, estabeleceu a base de cálculo do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final”, afirma a associação. Dessa forma, a Abradimex requer na ADI 5439 medida cautelar, inaldita altera pars (sem que a parte contrária seja ouvida),

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para suspender os efeitos da cláusula 2ª do Convênio ICMS nº 93/2015, por entender que o ato normativo fere o princípio da legalidade tributária e da reserva legal, impon-do a obrigação de pagamento do tributo sem a prévia regulamentação por meio de lei complementar. No mérito, a associação requer a confirmação da liminar e a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo, firmado no âmbito do Confaz. A relatora da ADI é a ministra Cármen Lúcia. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Disputa sobre compensação de crédito tributário tem repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral de disputa sobre a compensação, de ofício, de créditos de contribuintes da Receita Federal com débitos não parcelados ou parcelados sem garantia. No Recurso Extraordinário (RE) nº 917285, a União questiona acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que con-siderou inconstitucional a previsão legal sobre esse tipo de compensação. No caso, a União questiona decisão do TRF4 que deu ganho de causa a uma moveleira de Santa Catarina. O Tribunal destacou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou-se no sentido de que não cabe a compensação de ofício dos débitos que se encontram com exigibilidade suspensa, aplicando à hipótese entendimento firmado em incidente de arguição de inconstitucionalidade, no qual a Corte Especial [do TRF4] de-clarou a invalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/1996, incluído pela Lei nº 12.844/2013. Segundo o entendimento do Tribunal Regional, o dispositivo ques-tionado afronta o art. 146, III, b, da Constituição Federal, que prevê a reserva de lei complementar para estabelecer normas gerais sobre crédito tributário. Como o Código Tributário Nacional (CTN) não autoriza a compensação de créditos desprovidos de exi-gibilidade, como ocorre no caso de parcelamentos sem garantia, para que isso ocorres-se seria necessária a edição de lei complementar. O relator do recurso, ministro Dias Toffoli, entendeu que o STF deve emitir pronunciamento final sobre a constitucionalida-de do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/1996, incluído pela Lei nº 12.844/2013, que previu a compensação de ofício. “Manifesto-me pela existência de matéria consti-tucional e de repercussão geral, submeto o caso à apreciação dos demais ministros da Corte”. A manifestação do relator pelo reconhecimento da repercussão da matéria foi acompanhada, por maioria, em deliberação no Plenário Virtual da Corte. (Fonte: Supre-mo Tribunal Federal)

Suspensa decisão que assegurou cota do ICMS a município pernambucano

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ricardo Lewandowski, con-cedeu a Suspensão de Liminar (SL) nº 938 para suspender os efeitos da tutela antecipada concedida pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) que assegurou ao Município de Serrita o direito de obter os repasses de sua cota-parte do ICMS (25%), sem as de-duções dos valores referentes aos incentivos fiscais concedidos por aquele Estado. A decisão é válida até o julgamento final da ação em trâmite no TJPE. De acordo com o presidente do STF, foi evidenciada a lesão à ordem e à economia públicas, pois o governo pernambucano demonstrou que as suas finanças foram gravemente atingidas pela decisão do Tribunal estadual, em razão da determinação de repasse de receita de ICMS ao município de percentual de valores que não foram efetivamente arrecadados. “Entendo, outrossim, que há, de fato, o risco de que outros municípios tentem buscar a obtenção de decisões no mesmo sentido”, afirmou. O ministro Ricardo Lewandowski apontou ainda que, em decisões análogas envolvendo outros municípios, a Presidência

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do STF já teve oportunidade de detectar a invocação, pela Justiça local, de precedentes do Supremo que parecem abordar tema sensivelmente diverso do que foi colocado no processo de origem, citando as Suspensões de Tutela Antecipada (STAs) nºs 658 e 681. “Compete à Presidência desta Corte, desde que presente na causa fundamento de índole constitucional, suspender a execução de liminares e tutelas antecipadas proferidas, em única ou última instância, pelos tribunais locais ou federais, tudo com o fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Verifico, no caso sob análise, que está bem demonstrada a natureza constitucional da controvérsia, a envol-ver, nuclearmente, a repartição de receitas tributárias entre entes federados (art. 158, inciso IV, da Constituição Federal)”, disse. O Município de Serrita ajuizou ação ordinária pedindo a revisão dos valores a ele repassados a título de cota-parte na arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços e Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), alegando que o Estado estaria concedendo benefícios fiscais, por meio do Programa de Desenvol-vimento de Pernambuco (Prodepe), e atingindo a receita constitucionalmente assegurada a ele. O TJPE, embora tenha negado a antecipação da tutela requerida em 1º grau, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo município, de modo a assegurar--lhe o direito de obter os repasses de sua cota-parte do ICMS (25%) sem as deduções dos valores referentes aos incentivos fiscais concedidos pelo Estado. Na SL 938 ajuizada no STF, o governo pernambucano argumenta a existência de grave lesão à ordem pública e à ordem econômica, uma vez que o Tribunal estadual reconheceu o direito a algo que efetivamente não existe, pois não é possível distribuir receita que não ingressou nos co-fres públicos. Justifica ainda que a decisão do TJPE possui potencial efeito multiplicador, pois geraria um estímulo aos outros 184 municípios daquela Unidade da Federação para que venham a formular idêntico pleito, o que elevaria o potencial prejuízo da medida para R$ 366,7 milhões. Assim, sustenta que o valor da receita de ICMS a ser repassado aos municípios não é gerado antes da efetiva arrecadação do tributo, e que, por isso, a decisão possui potencial de causar grande prejuízo às finanças estaduais. (Fonte: Supre-mo Tribunal Federal)

Liminar suspende lei municipal de Poá (SP) que permitia redução de alíquota de ISS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) referendou liminar deferida pelo ministro Edson Fachin na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 190 para suspender a eficácia de normas do Município de Poá (SP) que alteraram a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Os dispositivos suspensos permitiam a redução da alíquota em percentual menor do que 2%, mínimo permitido pela Constituição Federal para o tributo municipal (art. 88 do Ato das Disposi-ções Constitucionais Transitórias – ADCT). No caso dos autos, o Distrito Federal ajuizou ação para impugnar normas municipais estabelecendo, para efeito de cálculo do ISSQN, que o preço do serviço prestado exclui os valores correspondentes ao recolhimento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, de PIS/Pasep, da Cofins e também o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil. Na liminar, o relator observa que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que lei municipal não pode definir base de cálculo de imposto, pois se trata de maté-ria reservada à lei complementar. Observou, ainda, que do confronto entre a lei atacada e a Lei Complementar nº 116/2003 verifica-se a invasão de competência da União por parte do Município de Poá, o que caracteriza vício formal de inconstitucionalidade. “Por


outro lado, também há violação ao art. 88, inciso I, do ADCT, uma vez que resta viola-da, ainda que indiretamente, a alíquota mínima de 2% fixada em nível constitucional”, destacou o relator. A Procuradoria-Geral da República, em manifestação pela concessão da liminar sustenta que a redução da base de cálculo provoca, indiretamente, a redução da alíquota do imposto, na medida em que reduz a carga tributária incidente sobre a prestação do serviço. O ministro destacou que a longevidade da norma e os graves ví-cios de inconstitucionalidade demonstram, por si só, os danos da lei impugnada à saúde financeira de outros entes federativos, especialmente por meio da promoção da guerra fiscal. A cautelar foi concedida para suspender a eficácia dos arts. 190, § 2º, inciso II; e 191, § 6º, inciso II, e § 7º, da Lei nº 2.614/1997 do Município de Poá, até o julgamento definitivo da ação. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Instituto questiona cobrança de Imposto de Renda sobre a pensão alimentícia

O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam) ajuizou ação direta de inconstitu-cionalidade (ADI 5422) no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar dispositivos da Lei nº 7.713/1988 que preveem a incidência de Imposto de Renda nas obrigações alimentares. O relator da ação é o ministro Dias Toffoli. Para a entidade, a incidência do IR sobre a pensão alimentícia é incompatível com a ordem constitucional. O legislador, segundo o instituto, tem limitações estabelecidas pela Constituição Federal para definir o conteúdo de “renda e proventos de qualquer natureza”, sobre os quais deve incidir o imposto. “Não é qualquer fato, a critério do legislador, que atribui a competência à União para instituir e cobrar o imposto”. A norma questionada, ao facultar ao pagador a dedução integral no Imposto de Renda dos valores pagos como pensão alimentícia, privilegiando o mais forte e cobrando o Imposto de Renda do alimentando, subtrai dessa parcela destinada a atender as suas necessidades vitais, o que não pode ser visto como renda ou proventos de qualquer natureza. Conforme a Constituição, o Imposto de Renda deve incidir sobre as alterações positivas no patrimônio. A entidade defende, contudo, que não se pode atribuir caráter patrimonial ao direito alimentar. O Imposto de Ren-da, a rigor, deve ser cobrado somente de quem ganha mais do que o suficiente para as despesas, os seus gastos e de seus dependentes. Na definição do art. 43 do Código Tributário Nacional, renda é o ganho que permite, ao menos em tese, algum acréscimo patrimonial, diz a ADI. A desoneração tributária da pensão alimentícia é medida que se impõe, pois a natureza jurídica e os fins a que se destinam os alimentos desautorizam seu enquadramento como se fosse renda, proventos de qualquer natureza ou rendimentos. “Assim sendo, descabida a incidência do IR de pessoa física sobre alimentos”, concluiu a entidade ao pedir a suspensão da eficácia do art. 3º (§1º) da Lei nº 7.713/1988, combi-nado com os arts. 5º e 54 do Decreto nº 3.000/1999. No mérito, requer a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos questionados. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Questionado decreto paranaense sobre cobrança antecipada de ICMS

O Decreto nº 442/2015, do Estado do Paraná, que trouxe novas regras para o recolhi-mento de ICMS em operações interestaduais, teve a legalidade questionada no Supremo Tribunal Federal (STF). Por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5425, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pede cautelar para suspender a eficácia da norma e, no mérito, a declaração da sua inconstitucionalidade. O decreto foi editado em fevereiro de 2015 pelo governo paranaense para estabelecer a exigência do paga-mento antecipado de ICMS no momento da entrada no território estadual de bens ou


mercadorias destinadas à comercialização ou à industrialização. A taxa é referente ao diferencial da aplicação das alíquotas interna e interestadual nas operações que tenham origem em outra unidade da federação, sujeitas à alíquota de 4%, instituída por meio da Resolução nº 13/2012 do Senado Federal. Segundo a OAB, a nova norma gerou um aumento imediato da carga tributária para os contribuintes optantes do Simples Nacio-nal, pois o ICMS antecipado não está abrangido no valor a ser recolhido mensalmente de forma unificada. A OAB informa que o contribuinte do regime simplificado acaba recolhendo o ICMS decorrente da antecipação como novo tributo, pois não consegue compensá-lo como os demais contribuintes do regime normal. “O Decreto nº 442/2015 do Paraná absurdamente subverte a regra constitucional, na medida em que não apenas deixa de conceder tratamento mais benéfico, porém cria um sistema punitivo, já que o resultado para os optantes do regime de simplificação é o aumento do ICMS”, argumenta a entidade. A OAB destaca que a norma afeta negativamente a economia paranaense, pois 90% do comércio varejista opta pelo regime simplificado. A petição inicial aponta violação da Constituição Federal em ao menos cinco pontos – art. 5º, inciso II, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; art. 146, inciso III, que determina caber à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação; art. 150, inciso I, que veda ao Estado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; art. 170, inciso IX, que dispensa tratamento diferencia-do às pequenas empresas; e art. 179, que estabelece o dever de incentivar as pequenas empresas. Segundo a OAB, o sistema paranaense de recolhimento antecipado do ICMS não é respaldado pela Emenda Constitucional nº 87/2015 – que alterou a sistemática de cobrança do diferencial de alíquotas. A entidade informa que a emenda só terá validade a partir de abril de 2016 e, no caso de antecipação de recolhimento, exigiria o conheci-mento prévio da condição do contribuinte, o que não ocorre no caso do Paraná. Além disso, a OAB entende que a emenda constitucional ainda necessita de regulamentação por lei complementar nacional e lei estadual. O relator de ADI é o ministro Luís Roberto Barroso. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

ECT está desobrigada de recolher ISS ao Distrito Federal

Em decisão tomada na Ação Cível Originária (ACO) nº 811, a ministra do Supremo Tri-bunal Federal (STF) Rosa Weber declarou a inexistência do dever jurídico de a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) ao Distrito Federal. A ministra firmou a sua decisão em entendimento do STF, no sentido da aplicação da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal. Preliminarmente, a ministra conheceu a competência do Supremo para analisar o caso, destacando que o conflito poderia vulnerar a harmonia do pacto federativo (art. 102, inciso I, alínea f, da Constituição). No mérito, a ministra citou diversos precedentes do STF nos quais se reconheceu a aplicação à ECT da imu-nidade tributária, inclusive superando a discussão se a imunidade atinge os serviços não exclusivos. “Ressalta inegável a natureza substancialmente autárquica da ECT, a determinar a incidência do § 2º do art. 150 da Constituição, como já minudenciado nos precedentes citados na presente decisão, sendo irrelevante a indagação a respeito da exclusividade ou não de todos os serviços prestados pela empresa”, destacou a relatora. Assim, a ministra declarou inválido o disposto no subitem 26.1 da Lista de Serviços vei-culada na Lei Complementar nº 116/2003 e na Lei Complementar distrital nº 687/2003. Por outro lado, a ministra Rosa Weber reconheceu a obrigatoriedade de emissão de nota


fiscal pela prestação de serviços postais, entendimento também já firmado em decisões do Supremo. “Esta Corte tem decidido reiteradas vezes que mesmo as entidades imunes à incidência tributária devem cumprir obrigações acessórias previstas em lei, não obs-tante desoneradas do gravame principal”, pontuou. A decisão de mérito confirma liminar anteriormente deferida pela ministra Ellen Gracie (aposentada), sucedida pela ministra Rosa Weber. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Julgado recurso com repercussão geral sobre a elevação de IR de exportações

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou entendimento da Corte relativo à ele-vação de alíquotas do Imposto de Renda (IR) sobre exportações promovido pela Lei nº 7.988/1989. O Plenário deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) nº 592396, com repercussão geral, apresentado por uma metalúrgica de São Paulo, e declarou a inconstitucionalidade da elevação de alíquota. Com a decisão, foram solucionados pelo menos 33 casos semelhantes sobrestados. Segundo o entendimento adotado pelo relator, ministro Edson Fachin, a elevação da alíquota do IR sobre exportações ofendeu os prin-cípios da anterioridade e da segurança jurídica. Isso porque a lei, publicada em 28 de dezembro de 1989, influencia no recolhimento do imposto incidente sobre as operações do mesmo ano de 1989. “Estou propondo provimento ao recurso extraordinário para reafirmar a jurisprudência da Corte, em repercussão geral, a fim de reformar o acórdão recorrido, e declarar a inconstitucionalidade incidental e com os efeitos da repercussão geral do art. 1º, inciso I, da Lei nº 7.988/1989, uma vez que a majoração de alíquota de 6% para 18% se reflete na base de cálculo do IR de pessoa jurídica incidente sobre o lucro das operações incentivadas no ano de 1989, e assim ofende aos princípios da irretroatividade e da segurança jurídica”, sintetizou o relator. O ministro esclareceu que a decisão está atrelada ao que foi decidido pelo STF em setembro do ano passado, no julgamento do RE 183130, no qual se assentou que a utilização do IR com conotação extrafiscal – no caso, para incentivar as exportações – afasta a incidência da Súmula nº 584 do STF. A súmula afirma que, para fins de cálculo do IR, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro da declaração. Segundo entendimento adotado pelo STF para o caso da Lei nº 7.988/1989, como não se trata de hipótese arrecadatória, deve ser afastada a incidência da súmula, sob pena de se ferir direito adquirido do contribuinte. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Tribunal garante isenção de Finsocial à empresa aérea colombiana

A companhia aérea colombiana Avianca garantiu na Justiça isenção tributária referente ao Finsocial. A decisão unânime foi da 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) com base na Lei nº 10.560/2002 (com as alterações da Lei nº 11.051/2004), que, além de estabelecer um tratamento diferenciado às empresas aéreas nacionais – concedendo perdão das dívidas de PIS/Pasep, Cofins e Finsocial in-cidentes sobre a receita bruta decorrente do transporte internacional de cargas ou de passageiros, relativos a fatos geradores ocorridos até determinada data –, previu que o benefício pudesse ser estendido às empresas estrangeiras em cujo país as empresas bra-sileiras tivessem tratamento recíproco. O que é o caso da Colômbia, com quem o Brasil assinou, em 5 de novembro de 1970, o Acordo por Troca de Notas 136, fechado com o objetivo de evitar a dupla tributação e prevenir evasão fiscal. O juiz federal convocado José Carlos Garcia, relator do processo no TRF2, esclareceu, em seu voto, que como a Troca de Notas não é um tratado, mas um método negocial, para a conclusão de tra-


tados bilaterais não teria força para, por si só, garantir a isenção, tendo sido necessário combiná-la com a lei específica. E, dessa forma, concluiu que a Avianca goza de isenção em relação ao Finsocial, posto que, in casu, não se impõe o impedimento apontado pela Fazenda Nacional, qual seja, o da exigência de lei, como prevê o § 6º do art. 150 da Constituição Federal, considerando que tal exigência foi cumprida com a edição da própria Lei nº 10.560/2002 (Processo nº 0526513-66.2006.4.02.5101). (Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região)

Definido prazo prescricional para a restituição de tributos pagos indevidamente

O prazo prescricional das ações de restituição de tributos pagos indevidamente, sujeitos a lançamento por homologação, é de cinco anos, contado a partir do pagamento, quan-do a ação for ajuizada após a Lei Complementar nº 118/2005. Para as ações propostas antes da lei, aplica-se a tese dos cinco anos mais cinco. O entendimento foi firmado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento de um recurso que tramita sob o rito dos repetitivos, conforme o art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC). Cadastrado como Tema 169, o recurso discutiu a incidência de Imposto de Renda sobre verbas pagas a título de auxílio-condução. Os ministros da seção confirmaram a posi-ção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que afirmou não incidir Imposto de Renda sobre verba paga a título de ajuda de custo pelo uso de veículo próprio no exercício das funções profissionais. O auxílio-condução é uma compensação pelo des-gaste do patrimônio dos servidores, que utilizam veículos próprios para o exercício da sua atividade. Não há acréscimo patrimonial no caso, mas uma mera recomposição ao estado anterior sem o incremento líquido necessário à qualificação de renda. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do recurso, afirmou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 566.621, sob o regime da repercussão geral, confirmou a incons-titucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005. Com isso, ele reafirmou o entendimento de que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver homologação expressa, o prazo para a repetição de indébito (devolução) é de dez anos a contar do fato gerador. Entretanto, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo é de cinco anos para as ações ajuizadas após a LC 118/2005. Para as demandas ajuizadas antes da vigência da lei, aplica-se a tese dos cinco mais cinco anos, firmada no REsp 1.269.570, de a relatoria do ministro Mauro Campbell Marques. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Receita bruta de incidência de PIS e de Cofins não pode contrariar o conceito cons-titucional

A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) decidiu, por unanimidade nesta semana, arguir a inconstitucionalidade de uma expressão contida no art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.833/2003, alteradas pela Lei nº 12.973, de 13.05.2014 (conversão da Medida Provisória nº 627, de 11.11.2013). A análise foi feita no julgamento de apelação. O questionamento refere-se ao trecho “de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, sobre receita bruta das empresas. Segundo o relator do proces-so, desembargador federal Otávio Roberto Pamplona, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, porque esta violaria o art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal. No julgamento do Recurso Especial (RE) nº 240.785, o Ministro Marco Aurélio, relator do caso, afirmou


que o faturamento decorre do negócio jurídico, significando o ganho daquele que ven-deu um produto ou um serviço, não podendo a base de cálculo da Cofins extravasar o valor do negócio. Para o STF, a ideia de que os contribuintes da Cofins faturam o ICMS é errada. “O valor do ICMS revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo”, escreve o ministro em seu voto. Para Pamplona, o novo entendimento jurisprudencial sobre faturamento e incidência da Cofins deve ser estendido à contribuição do PIS. “Ainda que tal julgamento não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adequar o entendimento à orientação nele contida, estendendo-o, por simetria, à contribuição ao PIS”, afirmou. Em seu voto, o relator apontou que as alterações legislativas contrariam o que decidido no RE 240.785/MG, que concluiu que há um núcleo mínimo essencial que deflui direto da Constituição para a definição de faturamento e, por conseguinte, de receita bruta, já que em parte coincidentes os conceitos, para fins de incidência da Cofins (e, por exten-são, do PIS), o qual não abarca o valor atinente ao ICMS. Dessa forma, o ICMS passa a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, levando ao questionamento da expressão referida. A arguição de inconstitucionalidade suscitada pela 2ª Turma será analisada pela Corte Especial do Tribunal (Processo nº 5032663-08.2014.4.04.7200). (Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

Primeira Seção unifica entendimento sobre denúncia espontânea em débito tribu-tário

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o depósito judicial do tributo devido não configura denúncia espontânea. O colegiado reconheceu que havia diver-gência entre decisões da 1ª e da 2ª Turmas sobre a ocorrência ou não de denúncia es-pontânea em caso de depósito do tributo devido antes da cobrança pelo Fisco, mas unifi-cou o entendimento. A questão foi decidida no julgamento de embargos de divergência. O banco autor do recurso demonstrou que a decisão antiga da 2ª Turma reconheceu a denúncia espontânea, prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN), em caso de depósito judicial. O relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que as duas turmas de direito público do STJ já se manifestaram sobre o tema e concluíram que o depósito judicial do tributo e de seus juros não configura denúncia espontânea. Apenas o pagamento integral do débito que segue a confissão do contribuinte é apto a afastar a multa pelo não pagamento do tributo no momento devido. Para os ministros, o depósito judicial suspende a exigibilidade do crédito, mas não encerra a discussão a respeito do tributo, pois a administração terá de ir a juízo para discutir o seu pagamento. Assim, o custo administrativo para o Fisco continua existindo. Segundo o relator, esses embargos de divergência oportunizam a manifestação da 1ª Seção sobre o entendimento já adotado nas duas turmas que a integram. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Aproveitamento dos créditos de IPI não vale para período anterior à lei que criou o benefício

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso de uma empresa que queria a com-pensação de créditos de IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) provenientes da aquisição de matéria-prima, material de embalagem e insumos antes da vigência da lei que criou o benefício. O relator, ministro Humberto Martins, lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF) examinou a questão em julgamento de recurso extraordinário (RE 562.980) sob o rito da repercussão geral. Decidiu que a regra do art. 11 da Lei


nº 9.779/1999 não alcança situações anteriores a ela. Em julgamento de recurso espe-cial (REsp 860.369) sob o rito dos repetitivos, o STJ adotou o mesmo entendimento. A jurisprudência pacificada na 1ª Seção estabelece que “o creditamento do IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, somente surgiu com a Lei nº 9.779/1999, não al-cançando situações anteriores a sua vigência” (REsp 1002029). (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Tribunal reconhece imunidade tributária na importação de coleção de atlas do sé-culo XVII

A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) reconheceu a imunidade no pagamento de imposto de importação e do PIS/Cofins-Importação incidentes sobre a entrada no país da coleção “Le Grand Atlas”, Atlas Major, com 12 volumes, de autoria de Johannes Bleau, de 1.667, comprada pelo Banco Itaú S.A. em 2005. Para o colegiado, o material está abrangido pela imunidade prevista no art. 150, inciso IV, alínea d, da Cons-tituição Federal e pelo benefício fiscal de alíquota zero para o PIS/Cofins-Importação, conforme estabelece do art. 8º, § 12, da Lei nº 10.865/2004. De acordo com a decisão, a imunidade concedida pela Constituição Federal aos livros é objetiva e incondicionada, não havendo estabelecimento de limites ao seu alcance. Destaca que o Poder Público responsável pela aplicação dos tributos não pode criar restrições e limites para a imuni-dade, que se apresenta na Constituição como norma autoexecutável; acrescenta que não é legítimo a Fazenda Nacional reduzir o alcance da imunidade na importação de livro estabelecendo que um livro com mais de cem anos deixa de ser livro para ser apenas “antiguidade”. “Cada um dos 12 volumes da coleção Le Grand Atlas – Atlas Major, de Johannes Bleau, é um livro e nem mesmo a pretendida onipotência do Fisco Federal brasileiro consegue mudar isso por meio de um ato normativo. Antigo e usado, sim, mas sempre um livro. E como a Constituição não excepciona da imunidade o livro antigo, não tem o menor vestígio de cabimento que o apetite fiscal brasileiro possa tributar um livro só porque o mesmo tem idade superior a cem anos. O absurdo do entendimento fis-cal é manifesto, não apenas porque é um acinte à Constituição, mas porque ousa mudar a natureza física dos objetos considerando uma idade aleatória: cem anos é o tempo de um livro antigo – noventa e nove anos não é”, declarou o relator do processo, desembar-gador federal Johonsom Di Salvo. A questão chegou até o Judiciário em 2006, quando o banco ingressou com uma ação em face da União, Fazendo Nacional, solicitando a declaração de inexistência de relação jurídica que o obrigasse ao pagamento do Imposto de Importação e do PIS/Cofins-Importação no desembaraço sobre os livros importados, bem como o reconhecimento do direito de repetição dos valores pagos indevidamente a título de Imposto de Importação e de compensação dos valores indevidamente pagos a título de PIS/Cofins-Importação. Em 2008, a primeira instância julgou procedente o pedido e reconheceu a qualidade de livro da coleção, e, consequentemente, condenou a União a restituir ao autor a quantia indevidamente paga a título de Imposto de Importa-ção, bem como de compensar o crédito apurado em decorrência do pagamento indevi-do do PIS/Cofins-Importação. Após esta decisão, a Fazenda Nacional interpôs apelação sustentando que a coleção importada pelo autor enquadra-se não no conceito de livro, mas sim no de antiguidade, devendo ser classificada na NCM 9706.00.00 – antiguidade com mais de cem anos e, por conseguinte, sofrer a tributação decorrente da importação. Afirma que o próprio preço pago pela coleção já revela o seu caráter de obra de arte. O TRF3 negou provimento à apelação da União, determinando que o autor da ação tem di-


reito à restituição do Imposto de Importação indevidamente recolhido e à compensação do PIS/Cofins-Importação (Processo nº 0014872-24.2006.4.03.6100). (Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Fechamento da Edição: 12�01�2016

Resenha Legislativa

LEIS ORDINÁRIAS

Lei nº 13.241, De 30.12.2015 – pubLicaDa no Dou De 31.12.2015 – eDição extra

Dispõe sobre a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre as bebidas classificadas nas posições 22.04, 22.05, 22.06 e 22.08, exceto o código 2208.90.00 Ex 01, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializa-dos – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011; e altera as Leis nºs 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e 11.196, de 21 de novembro de 2005.

Lei nº 13.202, De 08.12.2015 – pubLicaDa no Dou De 09.12.2015Institui o Programa de Redução de Litígios Tributários – Prorelit; autoriza o Poder Exe-cutivo federal a atualizar monetariamente o valor das taxas que indica; altera as Leis nºs 12.873, de 24 de outubro de 2013, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e 12.546, de 14 de dezembro de 2011; e dá outras providências.

Lei nº 13.196, De 01.12.2015 – pubLicaDa no Dou De 02.12.2015Altera a Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, para dispor so-bre a Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional (Condecine) e prorrogar a vigência de incentivo fiscal no âmbito dos Fundos de Fi-nanciamento da Indústria Cinematográfica Nacional (Funcines), e a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, para dispor sobre as taxas processuais sobre os processos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade); autoriza o Poder Executivo federal a atualizar monetariamente o valor dos preços dos serviços e produtos e da taxa estabelecidos pela Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981; e prorro-ga a vigência de incentivos fiscais previstos na Lei nº 8.685, de 20 de julho de 1993.

DECRETO

Decreto nº 8.597, De 18.12.2015 – pubLicaDo no Dou De 21.12.2015Regulamenta a Lei nº 11.898, de 8 de janeiro de 2009, na parte que dispõe sobre a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados nas Áreas de Livre Comércio localizadas nos Municípios de Tabatinga, no Estado do Amazonas, Guajará-Mirim, no Estado de Rondônia, Macapá e Santana, no Estado do Amapá, e Brasiléia e Cruzeiro do Sul, no Estado do Acre.

Fechamento da Edição: 12�01�2016

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

Assunto


• A Sonegação Fiscal Como Infração Penal Antece-dente ao Crime de Lavagem de Dinheiro (RodrigoSilveira da Rosa) ........................................................ 36

•Dos Crimes contra a Ordem Tributária nas Opera-ções com Precatórios (Leonardo Romero de Lima) ...... 9

Autor

Leonardo romero de Lima

•Dos Crimes contra a Ordem Tributária nas Opera-ções com Precatórios................................................... 9

rodrigo siLveira da rosa

• A Sonegação Fiscal Como Infração Penal Antece-dente ao Crime de Lavagem de Dinheiro .................. 36

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


•Habeas corpus – Processual penal – Busca e apre-ensão determinada exclusivamente com base em denúncia anônima – Não ocorrência – Persecu-ção penal por crimes tributários e conexos antes do lançamento tributário definitivo – Viabilidade – Ausência de fundamentação do decreto de bus-ca e apreensão – Não ocorrência – Ordem de-negada (STF) ..................................................11778, 60

EMENTÁRIO

Assunto


• Crime contra a ordem tributária – art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/1990 – irretroatividade da Lei Penal – art. 5º, XL, CF – ausência de prequestionamento– Súmulas nºs 282 e 356 do STF ....................11779, 71

• Crime contra a ordem tributária – art. 335, § 2º – RISTF ..........................................................11780, 71

• Crime contra a ordem tributária – direito internacio-nal público – extradição executória – governo da Espanha – sonegação fiscal – art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/1990 – regularidade formal do pedido – dupla tipicidade – competência da justiça espa-nhola – princípio da territorialidade ..............11781, 71

• Crime contra a ordem tributária – extradição fun-dada em promessa de reciprocidade – sonegação fiscal – atendimento dos requisitos formais – dupla tipicidade e punibilidade – inexistência de pres-crição em ambos os ordenamentos jurídicos – de-ferimento .......................................................11782, 73

• Crime contra a ordem tributária – prescrição da pretensão punitiva estatal não consumada – crimede sonegação fiscal (Lei nº 8.137/1990) ........11783, 73

• Crime contra a ordem tributária – sonegação fiscal – omissão, obscuridade ou contradição no acór-dão embargado – inexistência .......................11784, 74

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

iCms

•O Conteúdo Semântico Mínimo Constitucional de Operação Interestadual e o Regulamento do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul (ThomasRibeiro Bergmann)..................................................... 87

itbi

• Base de Cálculo do ITBI (Kiyoshi Harada) ................. 84

portaria

• Considerações sobre o Regime de Cobrança Admi-nistrativa Especial da Portaria RFB nº 1.265/2015 (Victor Hugo Marcão Crespo) .................................... 75

Autor

Kiyoshi harada

• Base de Cálculo do ITBI ............................................ 84

thomas ribeiro bergmann

•O Conteúdo Semântico Mínimo Constitucional de Operação Interestadual e o Regulamento do ICMSdo Estado do Rio Grande do Sul ................................ 87

viCtor hugo marCão Crespo

• Considerações sobre o Regime de Cobrança Admi-nistrativa Especial da Portaria RFB nº 1.265/2015 ...... 75

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

Certidão de dívida ativa

• Tributário – Embargos à execução – Certidão de dívida ativa – Nulidade não configurada – con-tribuição destinada ao Incra – Natureza – Inter-venção na atividade econômica – Sebrae – EC 33/2011 – Recepção (TRF 4ª R.) ..................11791, 150

Contribuição previdenCiária

• Tributário – Contribuição previdenciária – Valores pagos a transportadores autônomos – Poder fis-calizatório do INSS (TRF 2ª R.) ....................11789, 136

exeCução fisCaL

• Processual civil – Tributário – Agravo regimental no agravo em recurso especial – Argumentos in-suficientes para desconstituir a decisão atacada

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��245 – Violação ao art. 535 do CPC – Deficiência de fundamentação – Incidência, por analogia, da Sú-mula nº 284/STF – Sociedade – Dissolução irregular – Redirecionamento da execução fiscal – Revisão – Impossibilidade – Súmula nº 07/STJ – Incidên-cia – Dissídio jurisprudencial – Ausência de co-tejo analítico (STJ) ........................................11786, 116

• Processual civil e tributário – Execução fiscal – Pe-nhora on line – Desnecessidade de esgotamento de outras diligências – Obediência à ordem le-gal de penhora (TRF 3ª R.) ...........................11790, 141

imunidade tributária

• Processual civil – Tributário – Agravo regimental no agravo em recurso especial – Argumentos in-suficientes para desconstituir a decisão atacada – Concessionária de serviço público – Imunidade tributária – IPTU – Descabimento – Imóvel de pro-priedade própria – Revisão – Impossibilidade – Sú-mula nº 07/STJ – Incidência (STJ) .................11785, 109

ipi

• Tributário. IPI. Crédito relativo à aquisição de matéria prima isenta, tributadas a alíquota zero e não tributadas. Cumprimento de sentença. Trans-formação em pagamento definitivo de valor depo-sitado em conta judicial para garantia da dívida. Embargos de declaração. Inexistência de omissão. Pré-questionamento. Reexame de matéria. Impos-sibilidade. Precedentes. Embargos de declaraçãoimprovidos (TRF 5ª R) ..................................11792, 159

irpJ

• Tributário – Imposto de renda da pessoa ju-rídica (IRPJ) – Isenção – Arts. 13 e 16, da Lei nº 4.239/1963 – Art. 546, do RIR/1999 – Vigência e extensão do benefício a novos estabelecimen-tos de empreendimentos industriais e agrícolasna área de atuação da Sudene (STJ) .............11787, 127

tsa

• Tributário – Taxa de serviços administrativos (TSA) – Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa) – Art. 1º da Lei nº 9.960/2000 – inconstitucionalidade – Corte Especial do TRF da 1ª Região – Apelação e remessa oficial nãoprovidas (TRF 1ª R.) .....................................11788, 133

EMENTÁRIO JUDICIAL

Certidão de dívida ativa

• Certidão de dívida ativa – nulidade – inocorrência – taxa Selic – capitalização de juros – não compro-vação ..........................................................11793, 162

• Certidão de dívida ativa – presunção relativa de liquidez e certeza – desconstituição – não ocor-rência ..........................................................11794, 162


• Contribuição previdenciária – base de cálculo – receita bruta da empresa – pretensão de exclusãodo ICMS – apreciação – impossibilidade .....11795, 163

• Contribuição previdenciária – comercializa-ção de produtos rurais – Lei nº 8.540/1992 e Lei nº 9.528/1997 – precedentes .......................11796, 164

• Contribuição previdenciária – faltas abonadas – na-tureza salarial – incidência ..........................11797, 166

• Contribuição previdenciária – férias gozadas – inci-dência .........................................................11798, 167

• Contribuição previdenciária – folha de salários – não incidência – terço constitucional de férias – aviso-prévio indenizado – ajuda de custo – inci-dência .........................................................11799, 167

• Contribuição previdenciária – salário – ganhos habituais – violação à cláusula de reserva de ple-nário – não ocorrência ................................11800, 168

• Contribuição previdenciária – salário-maternidade e férias gozadas – incidência .......................11801, 169

• Contribuição previdenciária – valores pagos a título de terço constitucional de férias – não inci-dência .........................................................11802, 171

• Contribuição previdenciária – verbas indeniza-tórias – inexigibilidade – rediscussão – descabi-mento ..........................................................11803, 171

empréstimo CompuLsório

• Empréstimo compulsório – energia elétrica – con-tinuidade de incidência de juros remuneratórios– impossibilidade ........................................11804, 172

exeCução fisCaL

• Execução fiscal – dissolução irregular – não carac-terização – redirecionamento – impossibilidade ....................................................................11805, 173

• Execução fiscal – dissolução irregular – Súmu-la nº 435/STJ – redirecionamento sócio-gerente ....................................................................11806, 175

• Execução fiscal – FGTS – CEF – prescrição inter-corrente – inocorrência ...............................11807, 176

• Execução fiscal – penhora on line – oferta de bens idôneos – valor superior à execução – Súmu-la nº 7/STJ – cabimento................................11808, 176

• Execução fiscal – redirecionamento – sócio-gerente – Súmula nº 7/STJ – incidência ....................11809, 176

• Execução fiscal – redirecionamento da execu-ção aos sócios – contribuições ao FGTS – Súmulanº 353/STJ – inaplicabilidade .......................11810, 177

funruraL

• Funrural – produtor rural – pessoa física – comer-cialização da produção – não incidência ....11811, 179

iCms

• ICMS – aquisição de derivados de petróleo – uni-dade federativa diversa daquela do estado destina-tário – alegação de ofensa à coisa julgada ...11812, 180

• ICMS – diferencial de alíquota – extensão dos efei-tos – empresa filial – indicação das filiais – neces-sidade ..........................................................11813, 181

• ICMS – GFIP – base de cálculo – contribuição pre-videnciária – patronal – sujeito a lançamento por homologação – art. 22-A da Lei nº 8.212/1991– configuração .............................................11814, 181

246 �� RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

• ICMS – inclusão na base de cálculo – PIS/Cofins– impossibilidade ........................................11815, 182

• ICMS – pagamento a menor – sujeito a lançamen-to por homologação – pagamento antecipado – não ocorrência .........................................11816, 183

• ICMS – substituição tributária – fraude – Súmula nº 7/STJ – incidência....................................11817, 185

imposto de importação

• Imposto de Importação – direito antidumping – entrada do produto no país – despacho adua-neiro – data da compra – irrelevância – improce-dência .........................................................11818, 186

ipi

• IPI – correção monetária – índices e expurgos in-flacionados – art. 543-C do CPC – aplicabilidade ....................................................................11819, 186

• IPI – creditamento – matérias-primas – insumos isentos – não tributados ou sujeitos à alíquota zero– Súmula nº 343/STF – aplicabilidade .........11820, 186

• IPI – crédito prêmio – produtos isentos e não tri-butados – análise de portaria – impossibilidade ....................................................................11821, 187

• IPI – crédito presumido – ressarcimento – art. 24 da Lei nº 11.457/2007 – prazo de 360 dias – exe-gese .............................................................11822, 188

• IPI – fato gerador – empresa importadora – de-sembaraço aduaneiro – saída do estabelecimen-to – princípio constitucional da não cumulativi-dade – aplicabilidade ..................................11823, 190

• IPI – produto final – isento – creditamento – impos-sibilidade .....................................................11824, 190

• IPI – veículo – consumidor final – uso próprio – incidência ...................................................11825, 191

iptu

• IPTU – imóvel afeto ao programa de arrendamento residencial – imunidade – configuração ......11826, 191

• IPTU – imóvel pertencente à União – concessão de uso – ausência de animus domini – imposto co-brado do concessionário – impossibilidade ...11827, 192

• IPTU – transferência para patrimônio da União – taxa de lixo – imunidade recíproca – inaplica-bilidade .......................................................11828, 192

ir

• IR – complementação de aposentadoria – bitri-butação – incidência sobre parte do benefício – não ocorrência ............................................11829, 192

• IR – restituição – complementação de aposenta-doria – previdência privada – isenção – art. 6º, VIIda Lei nº 7.713/1988 – aplicabilidade .........11830, 193

irpf

• IRPF – juros de mora – incidência – peculiaridades – perda do emprego – precedente ...............11831, 194

• IRPF – parcelas remuneratórias atrasadas – inci-dência sobre o montante global acumulado – im-possibilidade ...............................................11832, 195

irpJ

• IRPJ – glosa de deduções de despesas médicas –comprovação – fraude – não ocorrência .....11833, 196

iss

• ISS – matéria de ordem pública – Decreto-Lei nº 406/1968 – decadência – não configuração ....................................................................11834, 196

• ISS – matéria de ordem pública – imunidade re-cíproca – ocorrência....................................11835, 197

itr

• ITR – regularidade nos pagamentos – exclusão do contribuinte do programa de parcelamento – ofensa aos princípios da razoabilidade e propor-cionalidade – configuração .........................11836, 197

Lançamento

• Lançamento – homologação – constituição defini-tiva do crédito – prescrição – ocorrência .....11837, 198

parCeLamento

• Parcelamento – anterior à arrematação – suspen-são da exigibilidade – possibilidade ............11838, 200

• Parcelamento – comprovação – prescrição – inocor-rência ..........................................................11839, 200

• Parcelamento – decadência e prescrição – inexis-tência ..........................................................11840, 201

• Parcelamento – posterior à penhora – desbloqueio– cabimento ................................................11841, 201

• Parcelamento – suspensa do crédito tributário – honorários – cabimento ...............................11842, 202

presCrição

• Prescrição – lançamento por homologação – par-celamento – juros e multa de mora – taxa Selic –possibilidade ...............................................11843, 202

presCrição interCorrente

• Prescrição intercorrente – decretada de ofício – possibilidade ...............................................11844, 203

• Prescrição intercorrente – penhora on line – ativos financeiros – prazo prescricional – interrupção ou suspensão – inocorrência ............................11845, 203

• Prescrição intercorrente – penhora on line – in-terrupção ou suspensão do prazo – inocorrência ....................................................................11846, 204

• Prescrição intercorrente – Súmula nº 106/STJ –inaplicabilidade...........................................11847, 204

presCrição QuinQuenaL

• Prescrição quinquenal – base de cálculo – exclu-são do ISS – taxa Selic – configuração .........11848, 207

sonegação fisCaL

• Sonegação fiscal – continuidade delitiva – cons-tituição do crédito tributário – comprovação ....................................................................11849, 207

RET Nº 107 – Jan-Fev/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��247 taxa

• Taxa – renovação de licenciamento anual de veícu-los – Súmula nº 280/STF – aplicabilidade ....11850, 208

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO


• Contribuição previdenciária – segurados emprega-dos e contribuintes individuais – inadimplemento– configuração .............................................11851, 209

Contribuição soCiaL previdenCiária

• Contribuição social previdenciária – normas pro-cedimentais/regimentais – CRPS – não conheci-mento ..........................................................11852, 209

Cofins

• Cofins – regime da não cumulatividade – utiliza-ção de bens e serviços – insumos – possibilidade ....................................................................11853, 209

denúnCia espontânea

•Denúncia espontânea – período de apuração – 01.01.1998 a 31.12.1998 – normas gerais de direitotributário – configuração .............................11854, 210

ipi

• IPI – crédito presumido – ressarcimento – produtos que não submeteram operação de industrialização– impossibilidade ........................................11855, 210

irpf

• IRPF – depósitos bancários – omissão de rendi-mentos – momento da comprovação – configu-ração ...........................................................11856, 210

irpJ

• IRPJ – rendimento de aplicações financeiras – lu-cro presumido – configuração .....................11857, 210

Lançamento

• Lançamento – homologação – prazo para restitui-ção – cota café – possibilidade ....................11858, 210

• Lançamento – ofício – pagamentos espontâneos – cabimento ...................................................11859, 211

pis/pasep

• PIS/Pasep – Cofins – base de cálculo – contribuição sobre receitas não providas no conceito de fatura-mento – não incidência ...............................11860, 211

Seção Especial

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Assunto

exeCução fisCaL

• FGTS – Execução Fiscal – Possibilidade da Penhora On-Line (Luís Rodolfo Cruz e Creuz) ...........11861, 212

Autor

Luís rodoLfo Cruz e Creuz

• FGTS – Execução Fiscal – Possibilidade da Penhora On-Line .......................................................11861, 212

QUESTÕES PRÁTICAS

Assunto

simpósio

• 40º Simpósio Nacional de Direito Tributário ........... 224

CLIPPING JURÍDICO

• Aproveitamento dos créditos de IPI não vale paraperíodo anterior à lei que criou o benefício ............. 240

• Associação questiona mudanças na base de cál-culo do ICMS em operações interestaduais ............. 233

•Definido prazo prescricional para a restituição de tributos pagos indevidamente .................................. 239

•Disputa sobre compensação de crédito tributário tem repercussão geral .............................................. 234

• ECT está desobrigada de recolher ISS ao DistritoFederal .................................................................... 237

• Instituto questiona cobrança de Imposto de Renda sobre a pensão alimentícia ...................................... 236

• Julgado recurso com repercussão geral sobre a ele-vação de IR de exportações ..................................... 238

• Liminar suspende lei municipal de Poá (SP) que per-mitia redução de alíquota de ISS ............................. 235

• Primeira Seção unifica entendimento sobre denún-cia espontânea em débito tributário ........................ 240

•Questionado decreto paranaense sobre cobrança antecipada de ICMS ............................................... 236

• Receita bruta de incidência de PIS e de Cofins não pode contrariar o conceito constitucional ........................ 239

• Suspensa decisão que assegurou cota do ICMS a município pernambucano ....................................... 234

• Tribunal garante isenção de Finsocial à empresa aérea colombiana .................................................... 238

• Tribunal reconhece imunidade tributária na impor-tação de coleção de atlas do século XVII ................ 241

• Valores de IR retidos indevidamente podem ser compensados com os valores restituídos na decla-ração ....................................................................... 233

RESENHA LEGISLATIVA

Leis

• Lei nº 13.241, de 30.12.2015 – Publicada no DOUde 31.12.2015 – Edição extra .................................. 243

• Lei nº 13.202, de 08.12.2015 – Publicada no DOU de 09.12.2015 ......................................................... 243

• Lei nº 13.196, de 01.12.2015 – Publicada no DOU de 02.12.2015 ......................................................... 243

deCreto

•Decreto nº 8.597, de 18.12.2015 – Publicado noDOU de 21.12.2015 ............................................... 243

Documents

ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários 107_miolo.pdf · 2016-04-14 · 12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se