José Cretella Júnior - Curso de Direito Romano - 30 º Edição - Ano 2008

CAPÍTULO I

APRESENTAÇÃO DO DIREITO ROMANO

SUMÁRIO: 1. O que é o “direito romano” . 2. Utilidade de seu estudo em nossos dias. 3. Fases dodesenvolvimento do direito romano. 4. Métodos empregados em seu estudo. 5. Literatura internacional. 6 . Literatura nacional. 7. Plano deste curso.

1. que é o “direito romano”

Direito romano éI

Io, "o direito que vigorou por 12 séculos".

2 o, "o direito privado romano".

3o,"o direito do Corpus Jurís Civilis".

A expressão direito romano é tomada em diferentes sentidos pelos autores.Num primeiro sentido, a referida expressão designa o conjunto de regras jurí

dicas que vigoraram no império romano durante cerca de 12 séculos, ou seja, desde a fundação da Cidade, em 753 a.C., até a morte do imperador Justiniano, em 565 depois de Cristo (para outros de 753 a 1453).

Num segundo sentido, direito romano é expressão que designa um ramo apenas daquele direito, isto é, o direito privado romano, com exclusão do direito público, que não atingiu, em Roma, o mesmo grau de desenvolvimento e perfeição que aquele outro ramo, a ponto de haver um romanista afirmado: os romanos foram gigantes no direito privado e pigmeus no direito público.

A expressão direito romano é empregada ainda para designar as regras jurídicas consubstanciadas, no Corpus Juris Civilis, conjunto ordenado de leis e princípios jurídicos, reduzidos a um corpo único, sistemático, harmônico, mas formado de várias partes, planejado e levado a efeito no VI século de nossa era por ordem do imperador Justiniano, de Constantinopla, monumento jurídico da maior importância, que atravessou os séculos e chegou até nossos dias.

2. Utilidade de seu estudo, em nossos dias

g JOSÉ CRETELLA JÚNIOR

ordem histórica.

Razões de ordem prática.

ordem técnico - jurídica.

Já se disse, com toda razão, que “onde há sociedade há direito” (ubi societas ibi jus).

Desse modo o direito é uma constante em todo agrupamento humano.Se o direito, é uma constante na história dos povos, se todos os povos da Anti

güidade foram governados por um sistema de leis (direito babilônico, direito egípcio, direito hebreu, direito chinês, direito grego), por que motivo, nos cursos básicos de direito, se estuda, em nossos dias, apenas o direito romano?

Por que não se estuda, por exemplo, o direito grego? Ou o direito egípcio? Ou o direito persa? Ou o direito assírio?

A resposta não oferece maiores dificuldades.Embora o Império Romano tenha deixado de existir e, com ele, tenham ficado

sem vigência as normas jurídicas que regeram as relações jurídicas dos habitantes daquele Império, razões de três ordens justificam de modo amplo o estudo das instituições jurídicas do povo de Roma.

Em primeiro lugar, povo algum da Antigüidade construiu monumento tão completo, tão sistemático e penetrante, como o legado jurídico romano.

O direito romano que floresceu por mais de mil anos é como que um vasto campo de observação, verdadeiro laboratório do direito.

Permite, por isso, surpreender o instante exato em que um instituto nasce, as vicissitudes várias por que passa até que se transforma em decorrência de causas políticas, religiosas, sociais e morais, a época em que, depois de haver atingido sua total plenitude, declina, e, finalmente, a hora em que, perdendo sua razão de existir desaparece por completo do cenário jurídico, extinguindo-se para sempre.

Em segundo lugar, numerosos institutos do direito romano não morreram: estão vivos, ou exatamente como foram, ou com alterações tão pequenas que se reconhecem, ainda, nos modernos institutos de nossos dias que lhes correspondem. Para dar exemplos, apenas no campo das obrigações, podemos citar diversos tipos de contratos (a compra e venda, o mútuo, o comodato, o depósito, o penhor, a hipoteca), ainda existentes nos sistemas jurídicos de hoje.

O direito de Justiniano, estudado em toda a Europa, desde o século XII, e aceito oficialmente na Alemanha em fins do século XV, teve grande influência na formação do direito atual, refletindo-se na redação dos modernos códigos e, em especial, no Código Civil francês de 2 de março de 1804 e no Código Civil alemão de 1900.

CURSO DE DIREITO ROMANO 9

Além disso, na Escócia e na África do Sul, até há bem pouco tempo, encontrava o direito romano quase integral aplicação, sendo que hoje, neles se encontra aqui e ali a presença viva do direito romano.

Não se pode esquecer, ainda, que todo estudo de direito comparado, em nossa época, é fundamentado em institutos que remontam ao direito romano.

Finalmente, o estudo do direito romano é indispensável para a formação do verdadeiro jurista, visto que, em Roma, pontificaram os mestres supremos do Direito, técnicos exímios que empregaram, na interpretação dos casos e das respectivas leis, uma arte extremamente perfeita, até hoje insuperável.

Os romanos foram os primeiros a organizar o direito, tirando da casuística diária as regras jurídicas, classificando-as e aplicando-as, em seguida, a novos casos.

“O espírito de todo curso de direito romano”, escreve Raymond Monier, “não deve, então, ser puramente histórico: deve, ao mesmo tempo, ser prático, no sentido de que não basta estudar o direito romano, em si mesmo, desde a fundação de Roma até a época de Justiniano. É preciso, sendo o caso, seguir o traço das instituições romanas até nossos dias, em nosso direito moderno, e mostrar em que medida o direito romano é fonte de nosso direito ou como as regras do direito canônico ou nosso antigo direito costumeiro foram por ele influenciadas, porque correspondem melhor ao estado dos costumes ou às necessidades da prática” (Manuel élémentaire de droit romain, 6a ed., 1947, vol. I, pág. 3).

3. Fases do desenvolvimento do direito romano

1. Realeza (753-510).2. República (5 1 0 -2 7 ).

3. Alto império (27 - 284).

4. Baixo império (284 - 565).

5. Bizantino (565 -1453).

O direito romano apresenta-se como um bloco maciço, mas para facilidade de estudo os romanistas costumam dividi-lo em períodos, preferindo cada autor determinada divisão.

Sabe-se que “uma divisão, em períodos, apresenta algo de arbitrário, e é preciso reconhecer que não existe sincronismo rigoroso entre os acontecimentos políticos, a evolução dos costumes e as transformações do direito” (Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, 6a ed., 1947, vol. I, pág. 9).

Como qualquer classificação, a divisão do direito romano em épocas exige a escolha de um critério, base científica da posição tomada.

10 JOSÉ CRETELLA JÚNIOR

Neste caso. alguns autores tomam o critério político, outros preferem o conteúdo d a s próprias normas, outros ainda os institutos jurídicos, vistos em bloco, ou em ordem cronológica.

Entre as divisões mais conhecidas salienta-se, por exemplo, a do filósofo alemão Leibniz (1646 -1716), que distingue, no estudo do direito romano, dois aspectos: a história interna e a história externa.

História interna, a que se dá o nome de antiquitates juris, é o estudo que procura conhecer cada instituto jurídico de per si, desde sua formação, acompanhando-o em seu desenvolvimento posterior. Desse modo, fazer a história intema da propriedade, do usufruto, do usucapião, do casamento é tomar cada um desses institutos, isoladamente, e estudá-lo desde o nascimento até uma dada fase de evolução.

História externa é a que analisa as fontes do direito, a legislação, os usos e costumes, a ciência dos jurisconsultos. Vê os institutos, em bloco, através dos tempos.

Gaston May divide o direito romano em dois períodos, o período do Ujus civile ”, desde as origens até os últimos tempos da República, e o período do ‘jus gentium ”, que abrange a época imperial.

Girard, baseado na história das instituições políticas, divide o direito romano em 4 períodos, a realeza, a república, o alto império ou principado (diarquia) e o baixo império (monarquia). É o critério histórico-político.

Cuq e Comil dividem o direito romano em três fases: o antigo, arcaico ou direito nacional romano, o direito clássico e o direito do baixo império ou direito bizantino.

Biondo Biondi divide o direito romano em cinco fases: o direito arcaico ou quiritário, o direito republicano, o direito clássico, o direito pós-clássico, o direito justinianeu.

Direito arcaico ou quiritário é o que se estende desde as origens até o quinto século antes de Cristo, quando desaparece a codificação das XII tábuas. A reconstrução histórica apresenta as maiores incertezas, quer pela escassez das fontes que chegaram até nossos dias, quer pelo caráter legendário de toda a história dessa época. A própria Lei das XII tábuas é apontada como apócrifa pela crítica moderna.

Direito republicano é o que se estende até os últimos tempos da República, compreendendo assim o período heróico de Roma, a qual domina toda a bacia do Mediterrâneo. Quanto ao direito privado, é a fase em que se lançam os alicerces desta elaboração técnica do direito, que brilha na época seguinte. Ao lado do jus civile, rígido e formalista, próprio de uma população rústica, rígida, tradicional, restrita, surge o jus gentium, direito mais elástico e informal, como convém a uma sociedade que tende cada vez mais a tomar-se cosmopolita e comercial, como também o ju s honorarium, que se amolda sempre à nova consciência social.


Direito clássico é aquele que se estende até a metade do século terceiro de nossa era, não ultrapassando o reinado do imperador Diocleciano. O direito clássico marca o período de máximo esplendor para o direito, época em que florescem os ma >res e mais célebres jurisconsultos romanos.

Direito pós-clássico é o que chega até a compilação justinianéia, período de grande decadência sob o aspecto político e jurídico. A atividade doutrinária dos juristas desaparece quase que completamente. Procura-se salvar e recolher tudo quanto restou da extraordinária produção legislativa e jurisprudencial da época anterior. Neste período, depois das determinações de Constantino, que recebem o nome de Edito de Milão, e da lei Cunctos Populos, de Teodósio, no ano 38, que impõe a filiação à fé católica, o cristianismo entra como fator importante para as transformações do direito.


Direito justinianeu é o que decorre do Corpus Juris Civilis, representando a fase final do direito de Roma, à qual se prendem as transformações posteriores. Alguns autores, tomando como base o direito de Justiniano, encontram três períodos: pré-justinianeu, justinianeu e pós-justinianeu.

A divisão que adotamos é a de Girard, acrescentando-lhe, porém, um quinto período, o bizantino, porque entendemos que a civilização bizantina, que se prolonga até 1453, data da tomada de Constantinopla pelos turcos, é a continuação da civilização romana, cuja queda definitiva se verifica depois do desaparecimento do Império Romano do Oriente.

Adotando esta divisão, não quer dizer que não façamos referências, neste trabalho, uma vez ou outra, às demais divisões propostas pelos romanistas, falando, por exemplo, em direito clássico, em período do “jus gentium ” ou do “jus civile ”, em direito justinianeu.

Tratando-se de qualquer divisão, é comum ainda encontrar-se, nos livros de direito romano, a referência a duas datas, o que à primeira vista parece estranho.

Com efeito, há duas maneiras de contar as datas dos fatos da Antigüidade: uma, a partir de acontecimentos importantes do mundo antigo, outra, a partir de Cristo. Assim, na Grécia, as datas são contadas, tomando-se como base as grandes Olimpíadas; em Roma, a partir de sua fundação.

Depois do nascimento de Cristo, que assinala período novo na história da humanidade, os historiadores passam a tomar este fato como marco inicial, ponto de partida para as referências históricas.

Para os antigos romanos, a Cidade, por excelência, é Roma, a Urbs, que teria sido fundada 753 anos antes do nascimento de Cristo, segundo os cálculos prováveis do historiador erudito Varrão.

A partir da fundação da cidade - ab Urbe condita - é que os antigos romanos contavam as datas.

Para localizar os fatos da vida romana, em relação ao nascimento de Cristo, basta hoje fazer uma simples subtração, figurando como minuendo 753 e, como subtraendo, o número de anos correspondentes ao decorrido a partir da fundação da Cidade. Assim, um fato ocorrido 653 anos a partir da fundação da Cidade está a 100 anos antes de Cristo (753 - 653 = 100) e um fato ocorrido alguns anos antes de Cristo, como, por exemplo, a morte de Júlio César, 44 a.C., será localizado, dentro da contagem romana, no ano 709 ab Urbe condita (753 - 44 = 709).

Pela contagem atual, o período da Realeza vai de 753 a 510 a.C., pela contagem Romana do ano 1 ao ano 243 ab Urbe condita; do mesmo modo, a República vai de 510 a. C., a 27 a.C. ou, pelos cálculos romanos, de.243 a 726 ab Urbe condita.

Ante Christum (a.C.) e Ab Urbe condita - eis os dois pontos básicos de referência para a contagem das datas, no direito romano.


4. Métodos empregados em seu estudo

exegético.

Métodosdogmático.

histórico.moderno.

Diversos métodos ou processos foram empregados através dos séculos, até hoje, para o estudo do direito romano, citando-se, entre os mais conhecidos, o exe- gético, o dogmático, o histórico e o moderno.

O método exegético (do grego exégesis = explicação, comentários, de ex = para fora, egésis = orientação) foi seguido pelos glosadores, que explicavam ou comentavam (glosae) o Corpus Juris Civilis, na famosa Escola de Bolonha, inaugurada por Imério, o notável jurista da época, a lucerna juris.

Os glosadores tomavam como ponto de referência o texto legal, o Corpus Juris, e iam glosando as passagens. As explicações eram depois resumidas em sínteses, as sumas (summae).

O método dogmático ou escolástico era utilizado por Bártolo, jurisconsulto italiano do século XIV, e por seus seguidores, os bartolistas; que consideravam o direito romano de Justiniano a própria “razão escrita”, motivo por que o utilizavam como verdadeira fonte legislativa, aplicando-o, nos tribunais, para resolver os casos da época.

O método histórico foi usado no Renascimento, Apoiando-se na história e na crítica dos textos, impôs-se pelo rigor mais científico da interpretação e pelo apoio que lhe deu Alciato, jurisconsulto italiano, nascido em Milão (1492-1550) e Cujá- cio, jurisconsulto francês, natural de Toulouse (1520-1590). Em vez de interpretar o direito romano, num sentido prático, adaptando-o aos novos tempos, procuram estes romanistas restituir aos textos seu valor real, dentro da própria vida romana onde os institutos se desenvolveram.

O método moderno estuda o direito romano como um sistema jurídico do passado, sem procurar aplicá-lo; considera o direito em si e por si (jus grada juris).

Os romanistas atuais examinam os textos de todas as épocas e não apenas os da compilação de Justiniano, interpretando-os de acordo com os rigorosos processo da moderna hermenêutica; restituem as passagens falhas segundo os princípios da crítica verbal; tentam escoimar os textos das interpelações, neles existentes, restaurando-lhes a pureza originária; procuram, enfim, chegar tão próximo quanto possível das linhas romanas de cada instituto, surpreendendo-o em toda sua inteireza, dentro do espírito exato do mundo jurídico romano antigo. O estudo comparativo e o sociológico acabam por completar o exame integral das instituições romanas que nasceram e evoluíram sob a ordem jurídica romana.


S Literatura internacional

A literatura ou bibliografia romanística, constituída por livros de natureza geral e especializada dos diferentes países, è extraordinária, cumprindo salientar, neste ponto, a contribuição alemã, italiana, francesa, belga e inglesa.

Na Alemanha, citam-se entre outros os nomes de Savigny, Ihering, Siber, Windscheid, Schulz, Rabel, Kreller, Schwind, Kaser, Mommsen, Sohm-Mitteis-Wen- ger, Glück, Karlowa, Weiss, Von Mayr, Lenel, Pemice.

Na Itália, sobressaíram Albertario, Arangio Ruiz, Betti, Bonfante, Ferrini, Longo, de Francisci, Biondo Biondi, Antonio Guarino, Costa, Pacchioni, Di Marzo, Orestano, Riccobono, Rotondi, Solazzi, Chiazzese, Grosso, Sanfilippo.

Na França, lembram-se os nomes de Accarias, Cuq, Girard, Monier, Gaston May, Giffard, Foignet, Huvelin, Declareuil, Collinet, Appleton, Paul Gide, Esmein.

Na Bélgica, Van Wetter, Comil e de Visscher deixaram apreciáveis trabalhos de divulgação do direito romano.

Na Inglaterra, citam-se os nomes de Zulueta, Clark, Bucland, Vinogradof, Jalovicz.

6. L iteratura nacional

Mantendo a tradição romanística, inspirada de nosso direito privado, os autores brasileiros vêm contribuindo com excelentes obras, principalmente no terreno da exposição doutrinária, salientando-se, entre outras, as seguintes: Reinaldo Por- chat, Curso elementar de direito romano, 1937; Matos Peixoto, Curso de direito romano, 4a ed., 1960; Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, Manual de direito romano, 2 vols., 1949; Vandick Londres da Nóbrega, História e sistema do direito privado romano, 1955; Sílvio Meira, Instituições de direito romano, 2a ed., 1965; José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, 1965-1966,2 vols., 1995, Ebert Cha- moun, Instituições de direito romano, 2a ed., 1954; Adalício Coelho Nogueira, Introdução ao direito romano, 1971, 2 vols.; Gaetano Sciascia, Sinopse de direito romano, 3a ed., 1972 (edição Saraiva).

7. Plano deste curso

Sempre foi objeto de preocupação o estudo e a exposição sistemática do direito privado romano e, a principiar pelo jurisconsulto Gaio, um plano de exposição foi apresentado: todo direito, pois, ou se refere às pessoas, ou às coisas ou às ações (“omne autemjus, quo ultimur, vel adpersonas, vel ad res, vel ad actiones pertinet”, Gaio, Institutas, I, 8).


Desse modo, a tríplice distinção de Gaio - pessoas, coisas, ações - atravessou os séculos, sendo ainda hoje seguida em obras de grandes romanistas.

Em nosso Curso, o plano de execução seguirá a seguinte ordem:

1. História.2. Pessoas.3. Coisas.4. Obrigações.5. Sucessões.6. Processo.

Justifica-se o plano sistemático apresentado.Pela história procura-se situar o direito romano, na época, dando-se uma síntese

geral dos principais acontecimentos, relacionados com o sistema jurídico da época.Em segundo lugar, estuda-se a pessoa. Sem agrupamentos humanos não exis

te direito. Onde há um conjunto de pessoas, há direito (“ubi societas, ibi ju s”). Em tomo da pessoa, gira todo o direito; onde está o homem, está o direito.

As pessoas, entretanto, necessitam de bens para viver: de coisas que se acham no mundo. Por isso, a seguir se estudam as coisas do mundo romano.

Entrando em contato duas ou mais pessoas, formam-se laços jurídicos entre elas. Obrigam-se por meio de relações jurídicas. Daí, o estudo das obrigações.

As pessoas, no entanto, nascem, vivem e morrem, sempre regidas pelo direito. Ao morrerem, abre-se a sucessão, surgem os herdeiros. Transmitem-se os bens e as obrigações.

Finalmente, estuda-se o direito de perseguir diante do magistrado aquilo que nos é devido, ou seja, a ação, objeto do processo civil romano (“Actio est jus perse- quendi judicio, quod sibi debetur”, Celso, Digesto, 4 4 ,1, 51).

Portanto, as pessoas, as coisas, as obrigações, as sucessões e o processo civil constituem plano histórico-científico de exposição recomendável nos cursos de direito romano.

TEMAS SUGERIDOS

* ■ Acepções da expressão direito romano.2. Utilidade do estudo do direito romano em nossos dias.3. Critérios para dividir o direito romano em períodos.4. Do método no estudo do direito romano.5. Influências do direito romano no direito civil brasileiro.


PROBLEMA PARA DEBATES

Como explicar que o povo romano, criador e cultor do direito usava a força das armas para submeter outros povos, sujeitando-os ao seu poderio?

Código Civil de 10.01.2002 (Lei n° 10.406), em vigor.

Art. 2.044. Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação.

Art. 2.045. Revogam-se a Lei n° 3.071, de I o de janeiro de 1 9 1 6 -Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei n°556, de 25 de junho de 185ÍI___________________________________________________________

CAPÍTULO II

NOÇÕES FUNDAMENTAIS

SUMÁRIO: 8 . Considerações gerais. 9. A palavra “direito”. 10. Direito e religião. 11. Direito e moral. 12. Direito público e privado. 13. Divisões de direito privado. 14. O ju s scriptum e o ju s non scriptum. 15. O ju s civile e o ju s honorarium.

8. Considerações gerais

O estudo do direito romano pressupõe o conhecimento de algumas noções preliminares a partir do próprio entendimento da palavra direito e, a seguir, da primeira divisão que se faz da ciência jurídica: direito público e direito privado.

A distinção entre direito e moral, problema ainda em aberto e sempre gerador de controvérsias, também preocupara os romanos que dele nâo descuidaram.

Por esse motivo, ao iniciar este curso de direito romano, julgamos oportuno fixar algumas noções fundamentais.

9. A palavra “direito”

Não conheciam os antigos romanos a palavra direito. O vocábulo cognato e etimológico deste - directus - era um adjetivo que significava: aquilo que é conforme a linha reta. Cícero, no De natura deorum, opõe o iterflexuosum ao iter direc- tum, ou seja, o caminho sinuoso ao caminho reto.

O vocábulo que traduz o nosso atual direito é, em latim, o vocábulo jus. O vocábulo jus pertence à mesma raiz do verbo jubere, ordenar, ou prende-se à mesma raiz do verbo jurare, jurar. Jus é o ordenado, o sagrado, o consagrado.

Justo é o que está em harmonia com o Jus. E Justitia é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu.

Direito é a arte do meu e do teu. O contrário de justus é injustus. Tudo o que non jure ji t é injúria.

Jus ou direito é o complexo das normas obrigatórias de conduta impostas pelo Estado para assegurar a convivência dos agrupamentos humanos.

O homem que vive em sociedade (ubi societas ) está preso por uma série de relações. As relações podem ser de amizade, de comércio de moral, de direito (ibi jus).


Ubi societas, ibi jus.Em nossos dias, os preceitos de natureza religiosa, de natureza moral e de na

tureza jurídica procedem de fontes diferentes. Quando contrariados, provocam uma sanção contra quem os desafiou.

Os preceitos religiosos têm origem extra-humana e, quando violados, também provocam uma sanção, mas aplicada em outra vida.

Os preceitos morais ou éticos, cuja origem é discutida pelos filósofos, encontram uma sanção, quando contrariados, dentro da consciência humana.

Os preceitos ou regras jurídicas procedem do poder soberano do Estado, que é a expressão de uma coletividade. Quando tais princípios são quebrados, rompe-se o equilíbrio jurídico da sociedade e o ofendido recorre aos tribunais, obtendo a condenação de quem o prejudicou.

Nesse caso, se o executado oferecer resistência, a força armada - manu milita- ri - obriga-o a reparar o dano causado.

O direito pode ser entendido como norma agendi e como facultas agendi.No primeiro sentido, que é o sentido objetivo, direito é o conjunto de normas

jurídicas proclamadas pelo governo de um grupo social. É a lei.No segundo sentido, que é o sentido subjetivo, direito é a possibilidade que

tem uma pessoa de fazer o que essa norma não proíbe e de exigir que tal possibilidade seja respeitada. E a faculdade de invocar a lei, para obter uma prestação a que julga ter direito.

10. Direito e religião

Desde os mais remotos tempos, é patente a distinção romana entre o direito e a religião.

O jus - o que a Cidade permite que se faça - não se confunde com o fas - aquilo que é permitido pela Religião.

O jus é do domínio dos homens; o fas é do reinado de Deus.E estranho que entre os romanos não se encontre, como nos gregos, personifi

cação da idéia de direito em figuras divinas. O romano, sem dúvida, cria a Justitia e a Aequitas, mas tais concepções estão muito distantes da imaginação plástica da mentalidade helênica de onde saíram Têmis e Diqué.

No entanto, o gênio romano desenvolveu, na aplicação diária do direito, duas noções jurídicas logicamente aparentadas a tais personificações gregas: o Fas e o Jus, que correspondem, até nos pormenores, a Têmis e Diqué, respectivamente.

Fas designa aquilo que é direito conforme a vontade dos deuses. Jus é o que regula as relações entre os homens sob a sanção do Estado. Há passagens isoladas na literatura latina em que Jus e Fas são invocados como testemunhas nos contratos, mas em lugar algum se encontra personificação destas noções em divindades, não obstante se observe a influência prática da religião sobre a vida diária dos romanos.


Os jurisconsultos clássicos não confundem o jus divinum com o jus humanum e tal distinção aparece a cada passo, nos vários âmbitos do direito, como, por exemplo, no direito das coisas (res “humani iuris” e res “divini iuris” ), na definição de “Jurisprudentia”, no conceito de casamento dado por Justiniano.

No entanto, encontra-se nas Institutas do imperador Justiniano uma definição da ciência do direito -Jurisprudentia - em que se acham mesclados elementos humanos, religiosos, filosóficos e morais: Jurisprudência (ou Ciência do direito) é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto (“Jurisprudentia, est divinarum atque humanaram rerum notitia, justi atque injusti scien- tia”, Institutas, I, 1, 1,).

11. Direito e moral

Os textos demonstram que as noções do ético e do jurídico não se acham claramente estabelecidas entre os jurisconsultos romanos, o que se explica pela influência direta dos filósofos gregos sobre eles.

Era corrente entre a filosofia grega a prevalência da moral, ciência geral das ações humanas, sobre o direito, mera parte da atividade do homem.

Celso define o direito como a arte do bom e do eqüitativo (“Ut eleganter Cel- sus definit, jus est ars boni et aequi”. Digesto, I, 1, 1, pr. e § 1), o que demonstra a identificação entre a moral (“arte do bom”) e o direito (“arte do eqüitativo”).

Outro texto, também de Ulpiano, como o anterior, afirma que os preceitos do direito são: viver honestamente, não prejudicar a outrem, dar a cada um o que é seu (“Juris praecepta sunt haec: alterum non laedere, suum cuique tribuere”. Digesto, I, 1, 1; Institutas, I, 1, 3,). Ora, “viver honestamente” é preceito ético e “não prejudicar a outrem” interessa até certo ponto à moral.

O jurisconsulto Paulo, entretanto, em célebre passagem, ensina que nem tudo o que épermitido (pelo direito) é honesto (“Non omne quod licet honestum est” Digesto, 50, 17, 144, 1).

A análise desta sentença de Paulo mostra que se o direito admite coisas que a moral censura é porque o campo de ambos é diferente.

12. Direito público e privado

publicum

Jus •ju s civile ou ju s Quiritium.

privatum ju s naturale.

•ju s gentium.

Preocuparam-se também os romanos em dividir o direito, mostrando, na classificação dicotômica de Ulpiano, reproduzida por Justiniano, que o estudo deste

L .\) JUÔC ^K Ü lÜ LLA JUMIUK

compreende dois ramos principais: o público e o privado, sendo o primeiro o que tem por finalidade a organização da república romana e o segundo o que diz respeito ao interesse dos particulares (“Hujus studii duae sunt positiones: publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem”. Institutas de JUSTINIANO, I, 1, 4 e D. 1, 1, 2).

O critério romano da distinção entre os dois ramos do direito - público e privado - é o critério finalistico ou teleológico, E o fim (e não a origem e as sanções, ou o objeto, como fazemos hoje), que serve de marco separador entre os dois campos: a ordem pública, a organização da república romana, do Estado romano - eis o campo do direito público, regulado pelas formas do jus publicum; a utilidade, o interesse particular - eis o âmbito do jus privatum.

Dentro do espírito do direito romano e colocando-nos no ângulo objetivo, é possível chegar à seguinte definição: direito é o conjunto das regras de justiça ou de utilidade social relativas à organização dos poderes públicos, à família e às relações econômicas dos homens.

13. Divisão do direito privado

Os textos latinos fazem referência a muitas divisões e subdivisões do direito privado, sendo famosa, entre todas, a tripartição que se deve ao jurisconsulto Gaio: direito civil, direito das gentes e direito natural (“ ... proprium est vocaturque jus civile, quasi jus proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque jus gentium quasi quo iure omnes gentes utuntur”. Institutas de Gaio I, 1).

Nas Institutas do imperador Justiniano, encontramos também referência a esta tripartição, ponto da convergência de influências gregas e latinas, o que toma obscuro o assunto.

A divisão bipartida em Jus civile e Jus gentium é bem romana, mas encontra interessante paralelismo em nossa época, quando se consideram os países que compreendem uma parte metropolitana e uma parte colonial. Os Estados que possuem colônias aplicam aos indígenas a lei da metrópole, comum a todos os seus jurisdicionados, mas reconhecem, ao mesmo tempo, um estatuto pessoal, particular aos nativos, principalmente nas regras que derivam da religião.

O Jus civile ou Jus Quiritium é o direito próprio e peculiar aos cidadãos romanos. É mais antigo, mais restrito, mais rígido. Predominou nos primeiros tempos.

O Jus gentium surge mais tarde, tem um âmbito mais amplo, aparecendo quando Roma estende suas conquistas e entra em contato com outros povos. É um direito comum a todos os povos - gentes - do vastíssimo mundo romano - orbis romanus.

O Jus gentium é considerado pelo jurisconsulto Gaio mais racional que o Jus civile, aproximando-se por sua universalidade do Jus naturale, confundido em alguns textos.

A idéia do Jus naturale, mais complexa, é de importação grega, sendo referida no famoso exemplo, encontrado na tragédia Antígona de Sófocles (“Creonte: E mesmo assim tiveste a audácia de transgredir essas leis? - Antígona: Sim. Não julguei que teus editos tivessem bastante força para dar a um ser mortal o poder de infringir os decretos divinos, que jamais foram escritos e que são mutáveis: existem não de hoje ou de ontem. São eternos e ninguém sabe quando tiveram origem. Não quero, de medo às ordens de um só homem, merecer o castigo divino”).

Foi das obras dos filósofos gregos que Cícero extraiu sua definição do Jus naturale, que ficou famosa: há uma lei verdadeira, segundo a natureza, espalhada entre todos os homens, constante e eterna (“Est quaedam vera lex, naturae congru- ens, diffusa in omnes, constans, sempitema”. De República, 3, 22, 33).

Há entre os jurisconsultos romanos duas concepções do direito natural, uma, absolutamente chocante, surpreendente — direito natural é aquele que a natureza ensinou a todos os animais, racionais e irracionais - outra, de cunho jurídico, que nada tem de estranho - direito natural é aquele que é comum a todos os seres racionais, abrangendo escravos e bárbaros, mesmo fora do mundo romano.

Entendido nesta segunda acepção, o número de pessoas cujas ações são reguladas pelo Jus naturale é muito mais numeroso do que o dasjque vivem sob o Jus gentium.

Difere ainda o Jus naturale do Jus civile e do Jus gentium por suas fontes, porque, se estes dois ramos do direito derivam do costume, das leis, da doutrina dos jurisconsultos, o direito natural é oriundo da razão e duma espécie de providência divina (“divina providentia"), existindo desde épocas imemoriais, encontrando-se entre todos os povos do mundo e reunindo, em si, o traço característico da perenidade. Provêm da razão inspirada por uma entidade divina, é imutável, perene, universal e perde-se na noite dos tempos passados, projetando-se para o futuro.

Cumpre ainda ligeira referência ao Jus extraordinarium, que floresceu depois que a jurisdição dos magistrados passou ao Imperador, cujas decisões imprimem novo impulso ao sistema jurídico romano, em vigor em todo o Império.

Tomando conhecimento dos litígios (cognitio), de modo diverso da ordem normal dos juízos (extra ordinem), 0 imperador e seu séquito de funcionários dão origem a um sistema de normas que podem ser consideradas como pertencendo a uma ordem distinta da então existente. Os funcionários do imperador tomam conhecimento de processos referentes à liberdade das pessoas, aos processos de alimentos, à tutela, à curatela, aos fideicomissos.


14. O “jus scriptum” e o “jus non scriptum”

non scriptum: Mos.

Lex.Plebiscita.

J u s ' Senatusconsulta.scriptum

Placita principum.

Edicta magistratuum.

Responsa prudentium.

Forma-se o direito a partir de determinadas fontes, que o revelam, fontes que variam conforme a época e conforme os agrupamentos que lhe dão nascimento.

Assim, fonte do direito romano é tudo aquilo de onde emanam as normas jurídicas romanas.

No direito romano, classificam-se as fontes em escritas (“jus scriptum”) e não escritas (“jus non scriptum”).

O jus non scriptum é o costume (“mos, mos majorum” “consuetudo”) e o jus scriptum é constituído pela lei, plebiscitos, senatosconsultos, constituições imperiais, editos dos magistrados e respostas dos prudentes.

15. O “jus civile” e o “jus honorarium”

mais formalista.mais antigo.

civile • mais conservador.

mais frio.

mais estrito.Jus

mais novo.

mais plástico.honorarium • mais liberal.

mais humano.menos formalista.

Ao lado do direito civil, mais antigo, mais conservador, estrito e formalista, vai-se constituindo aos poucos um outro direito, mais novo, menos formalista, adaptado às circunstâncias do momento: é o direito honorário, porque emana de magistrados investidos de funções públicas, honores (pretores, edis curuis, gover


nadores). É também denominado mais especificamente, de direitopretoriano ou do pretor.

Este direito honorário ou pretoriano, criado pelos magistrados (“qui honores gerunt”), ao contrário do jus civile, que deriva de fontes legislativas e da doutrina dos jurisconsultos nem sempre está em conflito com este.

Alguns autores pretendem fazer diferença entre o direito pretoriano e o direito honorário, achando que a primeira expressão designaria o direito criado pelos pretores, no sentido de completar, suprir ou corrigir o antigo direito civil, tendo por objetivo o interesse público, ao passo que a expressão direito honorário, de sentido mais amplo, abrangeria os atos de todos os magistrados detentores do jus edicendi (pretores edis curuis, governadores de províncias).

A nosso ver, as expressões “jus praetorium” e “jus honorarium” designam exatamente a mesma realidade, sendo sinônimos, como se depreende da simples análise do seguinte trecho: “direito pretoriano é o que os pretores introduziram para ajudar, suprir ou corrigir o direito civil, por causa da utilidade pública, o qual, também é chamado pretoriano, em razão da honra dos pretores” (“Jus praetorium, est quod praetores introduxerunt, adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam: quod et honorarium dicitur, ad honorem praeto- rum sic nominatum”. D. 1.7.1.).

Ao ser chamado a intervir, o pretor geralmente confirma ou completa o direito civil (“Juris civilis conjirmandi vel complendi causa”), fazendo, neste caso, papel análogo ao de nossos tribunais com a jurisprudência, mas às vezes surgem casos de oposição, lutando, então, o pretor no sentido de corrigir o direito civil (“Juris civilis impugnandi causa”), acomodando-o às novas exigências sociais, políticas ou econômicas, estabelecendo, pois, novos moldes jurídicos, em antagonismo com os moldes velhos, que são abandonados, por inadequados.

Não temos exemplo, no direito brasileiro, de situação análoga, mas o direito inglês pode fornecer elementos para um certo paralelismo.

Havia na Grã-Bretanha, no período medieval, um direito consuetudinário ou costumeiro - common law -, direito rígido e formalista, como em Roma. Para completar e atualizar este direito civil comum o Chanceler, mais tarde, tinha a faculdade de introduzir novas ações - as cortes de eqüidade.

Por fim, cumpre ainda fazer menção a alguns traços típicos do direito romano, como, por exemplo, o formalismo, que leva o romano a praticar os atos jurídicos, sempre adstrito às formas, bastando um leve desvio previsto pelo ritual para que tudo se anule, como, por exemplo, no caso célebre em que o romano perde o processo por haver empregado a palavra específica videira, em vez da palavra genérica árvore, como preceituava a Lei das XII Tábuas; o contrarius actus ou “paralelismo das formas”, isto é, o desfazimento de um ato pelo processo inverso àquele pelo


qual se forma (contractus-distractus; confarreatio-diffareatio; consensus-dissensus; consuetudo-dessuetudo); a não-representação, ou seja, até um certo tempo, a mentalidade romana não entende como poderia uma pessoa agir em nome de outra, representando-a; o casuísmo, isto é, o romano é avesso às grandes sistematizações teóricas, preferindo raciocinar à medida que as espécies surgem; a concretude, ou seja, uma propensão a compreender melhor o que lhe cai sob os sentidos e, pois, certa dificuldade em abstrair e generalizar.

TEMAS SUGERIDOS

6 . Sentido romano e atual do vocábulo “Jurisprudência”.7 . O ju s publicum e o ju s privatum, na concepção romana.8 . As noções do ético e do jurídico entre os romanos.9. Concepções romanas do direito natural.

] o. Importância do ju s honorarium diante do rigorismo do ju s civile.


Quantos e quais os sistemas jurídicos que coexistiram, lado a lado, na mesma época, regendo as relações jurídicas dos habitantes do orbe romano?

Código Civil*

Art. Io Este Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações.

Transporte este mandamento do CC de 1916, ainda em vigor (em 2002), para a época romana, pensando agora no Corpus Juris Civilis, ou seja, no Código do Imperador Justiniano.

CAPÍTULO III

O DIREITO ROMANO NA REALEZA

SUMÁRIO: 16. Extensão deste período. 17. Organização social. 18. Organização política. 19. Reformas de Sérvio Túlio. 20. Fontes do direito romano na realeza. 21. Sentido da lex, neste período.

16. Extensão deste período

Chama-se realeza o período histórico em que Roma foi governada pelos reis. Segundo os cálculos do erudito Varrão, postos em dúvida pela moderna crítica, Roma teria sido fundada 753 anos antes de Cristo, tendo sido governada daquela época até 510 por sete reis (Rômulo, Numa Pompílio, Tulo Hostílio Anco Márcio, Tarquínio, o antigo, Sérvio Túlio e Tarquínio, o soberbo).

Deixando de lado a parte lendária, de acordo com a qual Roma teria sido fundada por descendente de Anquises e Vênus, parece digna de maior crédito a hipótese que admite ser a cidade romana constituída, no inicio, pelos componentes das tribos conhecidas pelos nomes de ramnenses, tirienses e lúceres.

Escavações feitas em Roma, recentemente, revelaram que havia povoaçõeí sobre o Palatino bem antes da metade do século oitavo antes de Cristo.

E bastante provável que o Estado romano primitivo fosse formado por uma fe deração de povoações albinas e sabinas - colles e montes - que dominavam o Tibre A Cidade, isto é, Roma, só foi fundada sob o reinado dos reis etruscos.

CAPÍTULO VII

O DIREITO ROMANO NO PERÍODO BIZANTINO

SUMÁRIO: 58. Extensão deste período. 59. Traços do direito bizantino. 60. Continuidade do direito romano. 61. Conclusão.

58. Extensão deste período

Período bizantino (do nome Bizâncio, cidade grega construída no Bósforo, no VII século antes de Cristo, mudada para Constantinopla, no quarto século de nossa era, por Constantino, eqüivalendo hoje à parte antiga da cidade de Istambul, na Turquia) é o espaço de tempo que vai desde a morte do imperador Justiniano, (565) até a tomada de Constantinopla pelos turcos, em 1453.

Direito bizantino é o conjunto de regras jurídicas justinianéias que continuaram em vigor de 565 a 1453, mas modificadas e adaptadas à vida dos povos do novo império.

59. Traços do direito bizantino

O direito bizantino, em vigor nos países sujeitos à dominação bizantina, encontra dificuldades de aplicação nos tribunais, quando invocado. A língua latina, cada vez mais afastada das fontes, é menos estudada e insuficiente para exprimir os novos casos que surgiam. Já é difícil, nessa época, a compreensão da língua em que foi redigido o Corpus Juris Civilis, de Justiniano.

A evolução contínua do direito, no mundo bizantino, traz como conseqüência o aparecimento inevitável de situações jurídicas novas, não previstas nas antigas e imobilizadas compilações latinas, excelentes apenas para épocas mais recuadas.

Para contornar as dificuldades emergentes ordenaram os imperadores que se fizessem outras compilações oficiais, em língua grega, adaptáveis à nova realidade jurídica. Surgem assim a Egloga legum compendiaria, a Lex Rhodia, o Prochiron legum.

60. Continuidade do direito romano

Depois de ter vigorado por mais de 12 séculos (753 a. C. - 476 d. C.), como expressão da vida jurídico-social do povo que formou o mais organizado império do mundo antigo, estende-se o direito romano até os tempos do imperador JUSTINIANO (565 d. C.), continua ainda no período bizantino até fins da Idade Média (1453), atravessa o Renascimento e chega até nossos dias.

A perenidade do direito romano é fato evidente. Sua atualidade não pode ser negada, pela presença constante em inúmeros institutos jurídicos de nossa época.

Além disso, qualquer estudo profundo de direito privado principia sempre por introdução histórica que investiga as raízes romanas do assunto tratado.

A longa trajetória pelo tempo e espaço, as provas constantes a que foi submetido garantiram ao monumento construído pelos romanos lugar especial no mundo da cultura.

É um legado valioso do mundo antigo ao mundo moderno.

61. Conclusão

Outros sistemas jurídicos nasceram, transformaram-se e morreram, sem exercer influências, a não ser raras e superficiais, nos sistemas modernos. O direito romano, ao contrário, é perene: continua a refletir-se ora menos, ora mais intensamente nos sistemas jurídicos ocidentais.

Pode-se mesmo afirmar: é impossível qualquer çstudo mais profundo da maioria dos institutos do direito privado, na Alemanha, Áustria, Bélgica, Itália, França, Espanha, Portugal, América Latina e Central, sem chegar aos respectivos protótipos romanos.

Eis por que se diz, sem erro, que o direito romano não morreu: continua vivo, embora com as necessárias transformações, nos representantes dos sistemas jurídicos de base romanística.

TEMAS SUGERIDOS

31. Características do direito bizantino,32. Da continuidade do direito romano.33. Presença do direito romano no direito modemo.34. Países de base romanística e de base não romanística.35. Que é um sistema jurídico de base romanística? Exemplo. Justificação.

TRABALHO DE EQUIPE

A presença da nomenclatura e de institutos do direito romano, no Código Civil Brasileiro.

CAPÍTULO I

NOÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS

SUMÁRIO: 62. Sujeitos de direito, em geral. 63. Classificações das pessoas. 64. Personalidade ju rídica. 65. As pessoas físicas. 6 6 . A capitis deminutio. 67. As pessoas jurídicas ou morais.


Art. Io Toda pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil.

62. Sujeitos de direito, em geral

Pessoasfísicas = ser humano + status. É o homem.

[conjunto de pessoas (= universitas personarum). jurídicas <

[conjunto de coisas (= universitas rerum).

Sujeitos de direito são as pessoas, quer físicas, quer jurídicas, que atuam no mundo do direito.

O vocábulo romano persona deriva do etrusco “Phersu”.

Não é derivado de per + sonare, soar através de, como se pensou outrora (Aulo Gélio, Noites Aticas, 5, 7),

Persona é a máscara de teatro, com um orifício para aumentar a voz.Pessoa é todo sujeito de direitos e obrigações, na ordem jurídica.

O estudo do direito deve começar pelas pessoas, porque não é possível conhecê-lo sem conhecer estas últimas. Dai o haver dito Justiniano: Vejamos antes as pessoas, pois é conhecer pouco o direito, se desconhecemos as pessoas, em razão das quais ele fo i constituído (“Et prius de personis videamus. Nam parum est jus nosse, si personae, quarum causa constitutum est, ignorentur”. Institutas, I, 2, 12).

Pessoa é toda entidade que pode ocupar a posição de autor ou réu, numa relação jurídica. E todo sujeito de direitos a quem a lei confere capacidade jurídica. É a qualidade em virtude da qual alguém tem direitos e obrigações.

Toda a ordem jurídica é estabelecida por causa dos homens, como ensina Hermogeniano (“Omne jus constitutum est causa hominum”. D. I, 5, 2), embora nem todos os homens sejam sujeitos de direito, isto é, tenham capacidade jurídica, visto que, no direito romano, diferentemente do que ocorre no direito moderno, a condição de homem não é suficiente, por si só, para atribuir a capacidade.

Em nossos dias, desde o nascimento com vida até o último momento, o homem é sujeito de direito, é pessoa, mas o direito romano, como, em geral, os sistemas jurídicos da antiguidade, não atribuem paridade jurídica a todos os seres humanos. Basta pensar no escravo ou no ser disforme (monstro ou prodígio).

O escravo é ser, mas não é homem, no sistema jurídico romano. Não é sujeito de direito. Equipara-se a coisa, “res”. O ser humano disforme é monstro ou prodígio e, pois, excluído da relação jurídica.

Não basta, pois, ser homem para ser pessoa. É preciso ser homem, ter forma humana e não estar na condição de escravo. Só assim temos a pessoa, que se erige como centro de direitos e obrigações na ordem jurídico-romana.

Pessoa e homem são conceitos diversos para o romano. Só o homem que reúne certos requisitos é pessoa. Pessoa é ser humano acompanhado de atributos. Pessoa é o sujeito de direitos e obrigações.


Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

63. Classificação das pessoas

Classificam-se as pessoas em físicas, também chamadas naturais, e jurídicas, conhecidas também pelo nome de morais.

Em outras palavras, pessoa é noção eminentemente jurídica, que não se confunde com homem.

A pessoa física é, no direito romano, o homem capaz de direitos e obrigações jurídicas.

Pessoas jurídicas são conjuntos (“universitates”), de pessoas ou de coisas, a que os romanos atribuem personalidade, tomando-os sujeitos de direito. Chamam-se também pessoas morais, fictícias ou civis.

Distingue-se a personalidade dos Indivíduos que integram e grupo e a personalidade do próprio grupo; ao qual se reconhecem direitos próprios.

O agrupamento (“universitas”) constitui uma persona, um corpo (“corpus”), distinto da persona individual de cada um de seus membros (“singuli”).

Um trecho bem expressivo de Ulpiano ressalta bem a oposição entre a pessoa física e a pessoa jurídica: se se deve algo à “universitas”, não se deve a cada um de seus membros nem o que a “universitas” deve, seus membros devem (“Si quid uní- versitati debent, singulis; non debetur, nec quod debet universitas, singuli debent”. Digesto 111, 4, 7, 1).

Assim, ao integrar o grupo, cada pessoa física - membro do grupo - como que se despersonaliza, formando a unidade jurídica imediatamente m a io r-a pessoa jurídica.

64. Personalidade jurídica

Nos dias atuais, todo ser humano é pessoa.Em Roma, para ter personalidade completa, para ser pessoa, é preciso preen

cher duas condições, uma natural - o nascimento perfeito - e outra civil, o “status”, artificial, criada pela doutrina romana.

Nascimento perfeito é o nascimento idôneo para gerar conseqüências jurídicas, devendo para isso reunir 3 requisitos: nascimento com vida, revestir forma humana e apresentar viabilidade fetal, isto é, perfeição orgânica suficiente para continuar a viver.

Status é a qualidade em virtude da qual o romano tem direitos: é a condição civil de capacidade. Status e caput são sinônimos em direito romano. Há dois status, o naturalis e o civilis, interessando-nos este, por ora.

Os elementos do status civilis ou caput são a liberdade, a cidade e a família (“libertas, civitas, família”). Quem reúne estes três elementos tem a plena capacidade "de direito,” o que não quer dizer que tenha a capacidade “de fato ”, porque, em razão da idade, do sexo ou da mente pode fazer valer seus direitos em juízo tão-somente através de tutor ou de curador.

A libertas, à civitas e à familia correspondem os três statusprincipales: o status libertatis, o status civitatis e o status familiae.

65. As pessoas físicas

Nem toda pessoa física do orbe romano pode atuar na ordem jurídica, porque não basta pertencer à classe dos seres humanos para ser sujeito de direitos e obrigações.

Apenas para efeitos de classificação é que as pessoas físicas, em Roma, se repartem em livres e escravos, em cidadãos e não cidadãos, em seres de plena capacidade e seres sob tutela ou curatela.

66. A “capitis deminutio”

máxima (De livre a escravo).

Capitis média (De cidadão a não cidadão).

deminutio íno mesmo nível (de " alieni juris" a " alieni juris").mínima para melhor (de " alieni juris" a " sui ju ris").

[para pior (de " sui juris" a " alieni ju ris").

Embora o vocábulo deminutio tenha o significado especial de diminuição, enfraquecimento, na expressão capitis deminutio tem o sentido técnico de mudança, alteração.

Por isso, a referida expressão não significa, sempre, como querem alguns romanistas, entre os quais Savigny, diminuição ou extinção da personalidade.

Dentro do espírito do direito romano, capitis deminutio é a mudança de estado ocasionada pela perda do status libertatis, civitatis, ou pela mudança do status familiae. Sendo a personalidade jurídica integrada por 3 elementos - libertas, civitas, família, a deminutio pode recair sobre cada um deles, dando origem, então, a três espécies de capitis deminutiones - a máxima, a média e a mínima.

A capitis deminutio maxima atinge a libertas, ou seja, o maior bem do homem, alterando, pois, o status libertatis, como, por exemplo, no caso do cidadão romano livre que, por ter sido condenado às feras do circo, eqüivale ao escravo (servus poenae) . Neste caso, realmente, há extinção da personalidade.

A capitis deminutio media atinge a civilas, alterando, pois, o status civitatis, como, por exemplo, no caso do cidadão romano, que perde a cidadania, tornando-se peregrino, ou como no caso dos bandidos, desterrados ou condenados a trabalho perpétuo em obras públicas.

A capitis deminutio mínima difere bastante das outras espécies referidas. Aqui, deminutio significa, a rigor, mudança, ou no mesmo nível, ou para níveis diversos para melhor ou para pior. Atingindo apenas o “status familiae”, não importa alteração alguma no status libertatis e no status civitatis.

A capitis deminutio minima pode ser no mesmo nível quando, por exemplo, um cidadão alieni juris de uma família passa para a mesma situação de “alieni juris”, em outra família (adoção), ou em níveis diversos, para pior (deterior), quando, por exemplo, um “sui juris” passa a “alieni juris” (ad-rogação), ou, para melhor (melior), quando, por exemplo, um “alieni juris” passa a “sui juris” (emancipação).

67. As pessoas jurídicas ou morais

Estado.Fisco.

Províncias.

públicas • Colônias.

C/5 Cidades.< !O

C/J

Q g 3 3 personarum (corporações) -

Municípios.

Prefeituras.

o \ Colégios de operários.

í c recreativas.

C/DWCl,

privadas •religiosas.

Associações beneficentes.

comerciais.

de publicanos.

r s j ~ J P úblicas rerum ( fundações ) <[privadas

No antigo direito, as mulheres in manu e as pessoas que ficavam in mancipio sofriam também a capitis deminutio minima.

Difícil para a mentalidade romana antiga o entendimento de noções abstratas.Corpus e universitas são vocábulos que designam a coletividade e não a per

sonalidade jurídica.Para o romano, persona é tão-só o homem e só a este se reconhecem direitos,

estando, pois, fora do alcance daquele povo a doutrina da pessoa jurídica como sujeito de direito.

A evolução do direito, entretanto, exigia um alargamento na estreita concepção dos entes jurídicos e, em períodos mais avançados, vamos encontrar corporações e fundações, entre as pessoas do mundo jurídico romano. Corporações e fundações formam as pessoas morais ou jurídicas.

As expressões universitatespersonarum e universitates rerum, que abrangem respectivamente, as corporações e as fundações, aparecem muito mais tarde, sendo estranhas ao direito romano clássico.

Corporação é o conjunto de pessoas físicas com personalidade diferente de seus membros; fundação é o conjunto de bens, personalizado, dirigido a um determinado fim.

A diferença entre a corporação e a fundação está na estrutura, no substrato, não na finalidade perseguida.

As corporações podem ser de direito público e de direito privado.


Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

TEMAS SUGERIDOS

36. Comente a afirmação “todo direito existe por causa dos homens”.37. Noção de pessoa física e jurídica no direito romano.38. Estudo sobre a capitis deminutio.39. Personalidade jurídica completa, no direito romano.40. Por que, na capitis deminutio minima, não se pode traduzir deminutio por diminuição,

mas por mudança?

QUESTÃO PERANTE A JUSTIÇA ROMANA

Caso 3: A forma humana

Nasce, em Roma, uma criança, a tal ponto deformada, que os juristas da época, consultados, a classificam como monstro ou prodígio. Seus pais morrem e a criança, em princípio, orientada pelo tio, pretende herdar toda a fortuna dos pais.

Pode o irmão dessa criança reivindicar a fortuna, em juízo (in judicio )? Com que fundamento?

CAPÍTULO II

O “STATUS LIBERTATIS”

SUMÁRIO: 6 8 . A libertas. 69. Divisão de Gaio. 70. Escravidão. 71. Manumissão. 72. Restrições àsmanumissões. 73. Ingênuos. 74. Pessoas in mancipio. 75. Colonato.

68. A “libertas”

A liberdade - “libertas ” - é o maior bem par a o romano. A condição de homem livre domina todo o mundo antigo, inclusive o império romano, em que a liberdade se opõe à escravidão.

O homem livre é um ser humano. O escravo não é ser humano. É coisa, “res”. Servus est res.

Com o correr dos tempos e, principalmente, com o advento do cristianismo, a situação do escravo melhora e o antigo contraste não é tão acentuado.

No mundo romano, em relação à liberdade movimentam-se pessoas que, conforme a circunstância, recebem os nomes de livres, semilivres, escravos, ingênuos, libertos, libertinos, “in mancipio ”, colonos.

69. Divisão de GAIO

O jurisconsulto Gaio classifica as pessoas em quatro grupos principais:I. A divisão fundamental (“summa divisio”) é a que reparte os homens em li

vres e escravos. Só os livres têm capacidade jurídica, o que leva Justiniano a dizer que os escravos não têm caput, Não são pessoas (Institutas, I, 16, 4).

II. A segunda divisão diz respeito aos cidadãos e não-cidadãos (latinos e peregrinos).

III. A terceira divisão refere-se ao estado das pessoas na casa romana, na domus, ou seja, numa comunidade doméstica em que há um chefe supremo, quase sacerdote, opaterfamilias, ao qual se subordinam, os demais membros.

Dentro da família todos os poderes irradiam da pessoa do sui juris, do pater, tomando os nomes de potestas, manus, mancipium, dominium, segundo o tipo da relação jurídica que se considera.

IV. O sui juris e o alieni juris, conforme se trate de pessoa independente ou dependente de um paterfamilias.

70. Escravidão

Escravidão (“servitus”) é a instituição jurídica do direito das gentes, mediante a qual um ser humano (“servus”), privado da liberdade (“libertas”) e, pois, de qualquer traço de personalidade, é equiparado aos objetos, às coisas (“res”). Servus est res.

Do mesmo modo que as coisas, o escravo pode ser objeto de propriedade, pode ser vendido e, mesmo, destruído. O servus pertence ao dominus, que sobre ele exerce o mais absoluto dominium,

Dominica potestas é a relação jurídica, que liga o dominus ao servus, acentuando a subordinação deste àquele.

Chega-se à situação de escravo ou pelo nascimento ou por fatos posteriores ao nascimento (fontes da escravidão).

Pelo nascimento, impera o princípio: filho de escrava, escravo é, ou seja, não se leva em conta a condição paterna.

Por fatos posteriores ao nascimento, chega-se à escravidão pelo cativeiro (inimigos aprisionados ficam escravos do Estado romano, sendo vendidos aos particulares); pela deserção (o soldado desertor fica escravo); pela negligência ao não inscrever-se nos registros do censo (o incensus, isto é, pessoa que esquece de inscrever-se no censo, é vendido pelo Estado romano, como escravo);pela insolvência (quem deixa de pagar as dívidas e é condenado - addictus - cai nas mãos do credor que pode vendê-lo); pela prisão em flagrante (o fu r manifestus é vendido pela vítima do furto).

Em todos estes casos, peculiares ao antigo direito, o cidadão romano só poderá ser vendido fora dos limites da cidade, para lá do rio Tibre (“trans Tiberim”), visto que para o romano, cioso de sua dignidade, a maior desonra para, alguém é tomar-se escravo na mesma cidade em que fora livre.

No império, tomam-se escravos os condenados aos trabalhos forçados (“ad metalla”) e às feras do circo (“ad bestias”).

Mais tarde, ainda se tornam escravos: a mulher livre que manteve relações com escravo alheio e que, por isso, fica escrava do dominus do companheiro; o homem livre que, com intuito de fraude, se faz vender como escravo por um cúmplice a fim de mais tarde repartirem ambos o produto da venda, e que, como castigo, é entregue ao comprador como punição; também o liberto ingrato recai na escravidão.

Como já dissemos, no antigo direito vigora o principio “o escravo é coisa”, mas, à medida que se passa o tempo, é permitido até que o escravo represente seu senhor em certos atos jurídicos, desde que seja no sentido de aumentar o patrimônio, nunca de diminuí-lo. Permite-se também que o senhor confie aos cuidados do escravo a gestão de pecúlio, cuja propriedade, porém, continua com o dominus.

Em fins da república e no principado, a condição do escravo sofre radical mudança, porque o primitivo estado de coisas se modifica.

A princípio os escravos, pouco numerosos, da mesma raça e religião que os senhores, ficam como que agregados ou membros da família, ao passo que mais tarde, tendo aumentado o número dos servi, agora bárbaros, estrangeiros, de costumes e religiões diversas, necessário se faz a intervenção do legislador para abrandar a dominica potestas.

Nessa época, por influência do cristianismo, o direito romano humaniza-se: é proibido aos senhores abandonar escravos velhos, doentes e recém-nascidos sob pena de perderem a dominica potestas; é proibido também atirar os escravos às feras, a não ser com autorização do magistrado; é proibido ainda maltratar o escravo, bem como matá-lo sem motivo; não mais se atiram escravos aos tanques para serem devorados pelas moréias.

Do mesmo modo que os seres humanos caem na escravidão, há diversas causas que atuam em sentido inverso.

Como um escravo pode ficar livre, adquirindo a libertas?Deixa alguém de ser escravo em virtude da lei, em virtude do jus postliminii

(cidadão romano que, feito escravo, foge e volta a Roma) e, finalmente, em virtude da manumissão.

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71. Manumissão

Censo

form as solenes ■VindictaTestamento

Manumissão in sacrosanctis ecclesiis

Inter amicosform as não solenes ■Post mensam

Per epistolam

Manumissão ou alforria è a dação da liberdade (“Manumissio est datio libertatis”). É o ato jurídico pelo qual o dominus liberta alguém de sua “dominica potestas”. Pela manumissão o senhor outorga liberdade a seu escravo.

Em relação ao dominus que o libertou, o escravo, agora livre, recebe o nome de liberto (“libertus”); em relação às demais pessoas, tem o nome de libertino (“li- bertinus”).

Ao liberto, antigo escravo, agora livre, opõe-se o ingênuo, pessoa que jamais foi escravo.

A manumissão reveste-se ou de formas solenes ou é uma simples manumis- são. No antigo direito, há três formas solenes de manumissão: pelo censo, pela vindicta e pelo testamento.

Pelo censo, o escravo é libertado desde que o dominus lhe permita inscrever-se nos registros do recenseamento. A contrario sensu, o incensus, pessoa que não se inscreveu, perde a liberdade. Este processo oferece inconvenientes, porque os registros só existem em Roma e porque o recenseamento só se faz de 5 em 5 anos.

Pela vindicta, o senhor dirige-se ao magistrado em companhia do escravo e de um amigo, o declarante da liberdade (o “assertor” ou “adsertor libertatis”)- O amigo toca o escravo com a varinha ( “vindicta, festuca”) e diz: “Declaro este homem livre”. O dominus cala-se e, como quem cala consente, o magistrado declara livre o escravo.

Pelo testamento, a manumissão também se efetiva, bastando que, entre as cláusulas testamentárias, figure a seguinte: “Que meu escravo Tício seja livre”. No direito clássico, censo continua até o início do Principado, ao passo que vindicta se mantém sem alteração. Quanto ao testamento, há alteração, porque em vez de manumitir diretamente, o senhor encarrega a seu herdeiro que proceda à manumissão, tendo, pois, o liberto por patrono o herdeiro de seu dominus.

Paralelamente às formas solenes surgem as formas não solenes de manumissão, isto é, pode o senhor alforriar escravos sem recorrer a nenhum processo formal, solene, mas diante de amigos (inter amicos), depois da ceia (post mensam) ou por uma carta dirigida ao escravo, comunicando-lhe o novo estado (per epistolam).

No baixo império, nova forma de manumissão, oficializada pelo imperador Constantino, surge no direito romano, por influência do cristianismo - a manumissio in sacrosanctis ecclesiis, realizada nos templos por meio de uma declaração solene do sacerdote diante do proprietário do escravo e dos fiéis, que servem de testemunhas.

72. Restrições às manumissões

No início, raros são os casos de manumissões, mas no baixo império muitos são os senhores que dão liberdade aos escravos de tal modo que os libertinos, verdadeira multidão de desocupados, agora cidadãos romanos, perturbam a ordem pública, pela conduta e costumes desregrados que os caracterizam.

No tempo de Augusto, duas leis - a Lex Aelia Sentia e a Lei Fufia Caninia - estabelecem restrições à faculdade de manumitir, exigindo que vários requisitos se preencham. Em caso contrário, as manumissões são nulas.

A Lei Aelia Sentia, do ano 4 depois de Cristo, dispõe, entre outras coisas, que o senhor, ao manumitir, deve ter, no mínimo, 20 anos e o liberto 30 anos e que é nula a manumissão feita em fraude contra credores, isto é, que torne o dominus insolvente.

A Lei Fufia Caninia, do ano 2 antes de Cristo, tem por finalidade restringir o número de libertos por testamento, em prejuízo dos herdeiros.

Nesse escopo, limita o número de escravos que podem ser manumitidos por testamento, fixando-lhes o número em proporção aos restantes não libertados, sem nunca, entretanto, ultrapassarem o total de 100. Nulas são as manumissões que excedam aquele número.

Justiniano reexamina as leis Aelia Sentia e Fufia Caninia, ab-rogando pura e simplesmente esta última e conservando, daquela, duas disposições, a relativa à manumissão feita por menor de 20 anos e a referente à manumissão que fraudasse direitos dos credores.

7 3 .Ingênuos

Ingênuo é quem nasce livre e continua livre, pouco importando que o pai seja ingênuo ou liberto.

Os ingênuos podem ser cidadãos romanos, latinos ou peregrinos. Os primeiros têm todos os direitos do cidadão romano; os latinos e peregrinos têm situação jurídica especial, inferior à dos primeiros.

A qualidade do ingênuo ou ingenuidade (“ingenuitas”) é adquirida ou por meio de rescrito imperial que confere à pessoa o direito de usar o anel de ouro ("“jus annulorum. aureorum”), símbolo da situação de ingênuo, ou por meio de privilégio especial que sob todos os aspectos assimila a pessoa aos ingênuos (“restitutio nata- lium”).

74. Pessoas “in mancipio”

Mancipium é o poder exercido por um homem livre sobre outro homem livre colocado sob sua “potestas”. Assemelha-se o mancipium, por um lado, àpatriapo- testas e, por outro lado, à dominica potestas. As pessoas em mancipio são semilivres. Acham-se em mancipio:

Io, o “alieni juris”, que, por haver cometido delito, é abandonado pelopaterfa- milias à vítima (abandono noxal);

2o, o “alieni juris” que é vendido por umpaterfamilias, com intuito de lucro, pelo processo da mancipatio (mancipatio é modo solene de transferir a propriedade) a outro paterfamilias.

Embora semelhante à situação do escravo (“in loco servi”), não se confunde com esta a da pessoa “in mancipio”, que, ao contrário daquele, conserva a libertas e a civitas, tanto assim que ao adquirir a liberdade o escravo se toma liberto e a pessoa em mancipio volta à situação de ingênuo.

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75. Colonato

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definição: vinculação de um homem à terra

por nascimento.

“por convenção.

aquisiçao -ífatos posteriores.

por prescrição.

por denúncia.

por iniciativa do Estado.

ícom pra da terra, extinção •(

[elevação ao episcopado.

Não se tem certeza da época exata em que a instituição do colonato aparece na história do direito romano, sabendo-se, porém, que é mencionado numa constituição do IV século de nossa era e se estende, depois, por toda a idade média, refletindo-se, ainda em nossos dias, se bem que com traços bem diversos.

Colonato é a instituição pela qual uma pessoa - o colono - fica vinculada perpetuamente à terra para cultivá-la mediante quantia em dinheiro ou em espécie. Colono é a pessoa livre vinculada à terra. É o servo da gleba.

Difere o colono do escravo, porque tem personalidade jurídica completa, podendo, pois, contrair casamento, ter os filhos sob seu poder, ser proprietário, tomar-se credor ou devedor. O colono, como o que está em mancipio, éumsemilivre.

O colono não tem o direito de abandonar a gleba. Se foge, o dominus pode persegui-lo, obrigando-o a voltar como escravo fugitivo. Se a terra é vendida pelo senhor, o colono é vendido junto, porque o acessório segue o principal e o colono é o acessório da gleba.

Fica-se colono:

Io, por nascimento: filho de colono, colono é. O nascimento é a fonte mais comum do colonato;

2o, por convenção. Um homem livre, na miséria, vende-se a um senhor de quem se toma colono, cultivando-lhe a gleba;

3o, por prescrição. Um homem livre que cultiva uma gleba durante 30 anos, sem interrupção, toma-se colono;

4o, por denúncia. Os mendigos tomam-se colonos de quem os denuncia;5o, por iniciativa do Estado. O Estado romano, em vez de reduzir alguém à es

cravidão, pode reduzi-lo à situação de colono.


Deixa-se de ser colono, o que muito raramente acontece, em dois casos:Io, pela compra da gleba cultivada. Algumas vezes o colono, ou com econo

mias próprias, guardadas penosamente, ou com auxílio alheio, consegue adquirir a gleba que cultiva, caso em que se extingue o colonato;

2o, pela elevação do colono ao episcopado. Com o advento do cristianismo alguns colonos, adeptos do novo credo, pela sabedoria e prudência de que são dotados, passam a ministros da religião e ascendem ao bispado. Neste caso, também, libertam-se da gleba, deixando de ser colonos, pois não se compreende que um bispo continue na posição inferior de servo da gleba.

TEMAS SUGERIDOS

41. Demonstre a verdade da afirmação servus est res, no antigo direito romano.42. Influência do cristianismo na situação jurídica do escravo.43. Formas solenes de manumissão.44. Leis que restringiram as manumissões no direito romano.45. O instituto do colonato no direito romano.


Caso 4: Manumissão como fraude a credores

Um romano, que pedira emprestado a outro vultosa quantia, cujo valor era equivalente ao preço de dez escravos, liberta todos estes no dia do vencimento da dívida.

O credor vai a juízo e pede ao pretor a condenação do devedor, exigindo a devolução da quantia emprestada.

Como decidiu o pretor?

CAPÍTULO III

O «STATUS CIVITATIS”

SUMÁRIO: 76. A civitas. 77. Divisão quanto ao status civitatis. 7 8 .0 cidadão romano. 79. Os latinos. 80. Os peregrinos. 8 1 .0 edito de Caracala.

76. A “civitas”

Além da liberdade, ideal máximo a que aspira todo habitante do orbe romanc não se deve esquecer da cidadania ou “civitas”, situação ambicionada por todo aque le que, tendo o “status libertatis”, deseja o “status civitatis”. Este, pois, pressupõe aquele, porque não pode ter a “civitas” quem não tem a “libertas”. Todos os que tên possibilidades de adquirir o “status civitatis” adquirem-no, passando a civis, tendo < “jus civitatis”, que lhes permite o gozo do “jus civile”, “jus proprium ipsius civitatis”

77. Divisão quanto ao “status civitatis”

romanos

velhos.latinos colonários.

Divisão ■não - romanos - junianos.

ordinários.peregrinos

dediticios

Quanto ao “status civitatis”, dividem-se os habitantes do império romano en cidadãos romanos e não-cidadãos romanos, estes em latinos e peregrinos.

Os latinos dividem-se em veteres, colonarii e juniani.Os peregrinos em ordinários e dediticios.

78. O cidadão romano

Roma antiga não é, como se poderia pensar, a capital do Império. A idéia d capital é moderna. Roma é uma cidade-Estado, a Urbs, a Cidade, a Pólis. Tudo gir em tomo da Cidade, centro do império, “umbigo” do mundo antigo.


Cidadão romano - civis - è todo homem que tem o direito de cidade, adquirido por nascimento ou porfatos posteriores ao nascimento. São duas, pois, as fontes da cidadania.

O cidadão romano pode, entretanto, perder o “status civitatis”, bastando, para isso, que perca o “status libertatis”, que se tome membro de cidade estrangeira ou que sofra alguma condenação (exílio, deportação).

Por nascimento, alguém fica cidadão romano, porque filho de cidadãos romanos é cidadão romano. Se um só dos cônjuges é cidadão romano, o filho segue a condição matema, não se levando em conta a situação do pai.

Se a mãe tem o direito de cidade, o filho é cidadão romano: filho de romana é cidadão romano, qualquer que seja a situação patema.

Se a mãe não tem, o “status civitatis”, o filho não é cidadão romano, mesmo que o pai seja romano.

Entretanto, a Lex Minicia estabelece, em fins do período republicano, que um casal, constituído de cidadã romana, teria filhos cuja situação jurídica - cidadão ou não-cidadão - seria determinada pela situação jurídica do pai, no momento da concepção. Se no momento da concepção o pai fosse latino, o filho seria latino; se peregrino, peregrino.

Por fatos posteriores ao nascimento, alguém pode tomar-se cidadão romano, em várias circunstâncias:

a) por transferência do domicílio para Roma. E o caso dos latini veteres;b) por lei. A Lex Julia, de 90 a.C., concede o direito de cidade a todos os lati

nos da Itália. O edito de Caracala de 212 d.C. concede o direito de cidade a todos os habitantes do império, exceto aos peregrinos deditícios\

c) por prestação do serviço militar. Os peregrinos que tinham servido antigamente, no exército romano, recebem o “status civitatis”;

d) por denúncia. Os peregrinos que denunciam e conseguem a condenação de magistrados concussionários adquirem o direito de cidade (Lex Atilia repetunda- rum, 123 a.C.);

e) por concessão graciosa, particular ou coletiva.O cidadão romano tem situação jurídica privilegiada, quer no campo do direi

to privado, quer no campo do direito público.No campo do direito privado, o cidadão tem o jus commercii, o jus connubii e

o direito de agir em juízo, recorrendo à legis actio.No campo do direito público, o cidadão tem o jus suffragii, o jus honorum e o

direito de servir nas legiões.Quanto ao nome, o cidadão romano é designado por um conjunto que se de

compõe em três elementos: o prenome, o nome da gens ou gentílico e o cognome (praenomen, gentilicum, cognomen). Assim, Gaius Julius Caesar, Publius Ovidius Naso, Marcus Tullius Cicero, Quintus Horatius Flaccus.

O nome completo do grande orador romano é: Marcus Tullius Cicero.


79. Os latinos

Quem não é romano, mas não é estrangeiro, é latino.Dividem-se os latinos em três classes: veteres, colonarii e juniani.Os latini veteres ou prisci são, a princípio, os antigos habitantes do Lácio,

mais tarde os habitantes das colônias fundadas pela Liga Latina; finalmente, todos aqueles a quem Roma conferiu a qualidade de latino.

No campo do direito privado, os latinos velhos têm os mesmos direitos que os cidadãos romanos.

No campo do direito público, têm o jus suffragii, se estão em Roma no dia de eleições, mas não têm o direito de ser eleitos, nem o de servir nas legiões.

Os latini colonarii eram, a princípio, os que habitavam as colônias e, mais tarde, também os que são reconhecidos como tais a partir do ano de 486, fossem ou não habitantes das colônias.

No campo do direito privado, têm o jus commercii e o direito de invocar a legis actio.

No campo do direito público, têm o jus suffragii, mas não o jus honorum.Os latini juniani são habitantes do império cuja situação, embora semelhante

à dos latinos, era regulada por lei especial - a lei Junia Nojrbana.A Lex Junia Norbana, cuja data não se sabe ao certo, declara que os liber

tos manumitidos por formas não solenes, embora livres, não são cidadãos romanos.

A situação desses libertos é curiosa: pelo direito civil, são escravos; pelo direito pretoriano, são livres (em nome da eqüidade).

80. Os peregrinos

Peregrinos são os estrangeiros aos quais se reconhecem alguns direitos.Dividem-se em duas classes: ordinários e deditícios.Peregrinos ordinários são os habitantes das cidades que, cercados, tinham

concluído tratados de paz com Roma. Tomam-se povos aliados dos romanos e conservam seus usos e costumes (gauleses e gregos).

Peregrinos deditícios são habitantes das cidades que resistiram aos romanos (“se dederunt”), lutando até o fim e que acabaram firmando tratados de aliança com os vencedores.

Não tinham os deditícios nenhum dos atributos do jus civitatis, sendo-lhes porém, facultado o jus commercii, em alguns casos estabelecidos por tratado; não foram beneficiados pelo Edito do imperador Caracala do ano 212. Apenas no século VI da era cristã, no reinado de Justiniano, é que foram beneficiados os peregrinos deditícios que se tomaram cidadãos romanos.


81. O edito de CARACALA

No ano 212 de nossa era, o imperador romano Marco Aurélio Antonino Bas- sanus (que reinou de 211 a 217), cognominado Caracala, por causa da vestimenta típica que costumava usar, concede o direito de cidade (“Jus civitatis”) a todos os habitantes do império exceto aos peregrinos dediticios. É o famoso edito de Caracala ou Constituição Antoniniana.

Não se confonda este imperador Marco Aurélio com o outro imperador de mesmo nome, conhecido pelo nome de “o rei filósofo”, que, nascido em 121, morreu em 180, tendo reinado por 19 anos (161 a 180).

Um trecho de Ulpiano se refere ao edito, nos termos seguintes: Pela constituição do imperador Antonino todos os que se acham no orbe romano se tomaram cidadãos romanos (“In orbe romano omnes qui sunt ex constitutione imperatoris Antonini eives romani effecti sunt”. Digesto, I, 5, 20, 17).

Textos históricos revelam que esta passagem do Digesto não reflete a realidade, porque no século IV ainda havia no império romano peregrinos dediticios, o que demonstra que o referido texto resulta de uma interpolação, por supressão, que lhe deu uma generalidade, ausente da verdadeira redação.

Descobriu-se mais tarde no Egito um papiro restabelecendo os justos limites cta Constitutio Antoniniana, ou seja, que os peregrinos dediticios ficaram excluídos do benefício imperial.

É fácil explicar a interpolação do texto de Ulpiano pelos redatores do Digesto.Na época do imperador Justiniano, não há diferença entre latinos e peregrinos.

A unificação estava completa, o que explica a interpolação supressiva, feita com o intuito de adaptar o texto jurídico à realidade social.

O fundamento da determinação de Caracala em conceder cidadania a todos os habitantes do império, exceto aos dediticios, é de natureza marcadamente econômica, porque contribuiu para aumentar a receita do tesouro romano, exaurido por sucessivas guerras e alimentado quase que apenas pelos tributos lançados sobre o povo.

Para dar só dois exemplos, no capítulo das sucessões e das manumissões, a vi- cessima hereditatum (vigésima sucessória) e a vicesima libertatum (vigésima das manumissões), restritas a menor número de pessoas, passam agora a incidir sobre a grande massa da população abrangida pelo novo edito.

TEMAS SUGERIDOS

46. O status do cidadão romano.47. Os latinos no direito romano.48. Os peregrinos no direito romano.49. Fundamentos econômicos do edito de Caracala.50. Situação desvantajosa dos peregrinos dediticios até Justiniano.

CAPÍTULO IV

«O STATUS FAMILIAE”

SUMÁRIO: 82. A família romana. 83. O sui ju ris e o alieni juris. 84. Agnação e cognação. 85. Apatria potestas e sua evolução. 86. Pecúlios. 87. Fontes da patria potestas. 88. Extinção dapatria potestas. 89. Justas núpcias. 90. Uniões diferentes das justas núpcias. 91. Legitimação. 92. Adoção. 93. Emancipação. 94. Dissolução do matrimônio. 95. Dote.

82. A família romana

Família é vocábulo que, em Roma, além de outros sentidos, significa: 1.°, conjunto de pessoas colocadas sob o poder de um chefe - o paterfamilias (obs. Pa- ter, nesta expressão, não quer dizer pai, mas chefe, efetivo ou em potencial. Um im- púbere e um celibatário podem ser patres) e 2o, o patrimônio do paterfamilias.

Ao contrário da família moderna, baseada no casamento do chefe que, assim, funda a sua família, a família romana é de base patriarcal: tudo gira em tomo de um paterfamilias ao qual, sucessivamente, se vão subordinando os descendentes - “alieni juris” - , até a morte do chefe.

O paterfamilias tem o dominium in domo, a potestas. É o dominus, o senhor, a quem está confiada a domus, ou grupo doméstico.

A domus tem tríplice aspecto: é grupo religioso (pater é o sacerdote), econômico (pater é o dirigente) e jurídico-político (pater é o magistrado).

Em nossos dias, em sentido estrito, família é a unidade formada pelo casal e filhos. Cada filho que se casa constitui nova família, da qual se toma chefe, de tal modo que os netos não estão subordinados ao avô, mas ao pai.

Em Roma, ao contrário, família é o complexo de pessoas colocadas sob a patria potestas de um chefe - o paterfamilias. A patria potestas não se extingue pelo casamento dos filhos que, tenham a idade que tiverem, sejam casados ou não, continuam a pertencer à família do chefe. Daí, o grande número de membros da família romana.

Os seres humanos, submetidos à pátria potestas do paterfamilias, na domus,são:

Io, a materfamilias, ou seja, a mulher casada colocada sob o poder do marido (manus), em contraposição à mulher casada ainda sob o poder de seu pater de origem (casamento sine manu);


2o, o filiusfamilias e a filiafamilias, nascidos do casamento do pater ou por este adotados;

3o, os descendentes do filiusfamilias e a mulher deste, cum manu;4o, os escravos e as pessoas em mancipio, assimiladas aos escravos.Na família romana, tudo converge para o paterfamilias do qual irradiam po

deres em várias direções: sobre os membros da família (patria potestas), sobre a mulher (manus), sobre as pessoas “in mancipio” (mancipium), sobre os escravos (dominica potestas), sobre os bens (res) que lhe pertencem (dominium).

83. O “sui juris” e o “alieni juris”

Para compreender a família romana é indispensável clara noção das expressões “sui juris” e “alieni juris”, pois quanto ao “status familiae” as pessoas se dividem em independentes (sui juris) e dependentes (alieni juris), em relação ao Pater.

84. Agnação e cognação

Agnação (agnatio) é o parentesco civil, aos olhos da lei; cognação (cognatio) é o parentesco baseado na comunidade de sangue.

Os parentes, no primeiro caso, recebem o nome de agnatos, no segundo, de cognatos.

A agnação repousa na identidade de ‘‘potestas ”, sendo, pois, agnatos, todos os que se acham sob a patria potestas dum mesmo chefe; todos que assim continuaram até a morte do pater; todos que cairiam sob o poder do pater, caso este vivesse indefinidamente.

Desta definição, conclui-se que se acham ligados agnaticamente:Io, os que estão sob a potestas do mesmo paterfamilias, como os filhos e fi

lhas, legítimos ou adotivos; a mulher do pater, se casada cum manu, que fica, assim, in loco filiae; as mulheres dos filhos, casados cum manu; os filhos dos filhos;

2o, os que assim continuaram mesmo depois da morte do pater, como os seus filhos que, embora passando de “alieni juris” para “sui juris” continuam agnatos entre si;

3o, os que cairiam sob o poder do pater, caso este vivesse indefinidamente, como os filhos dos filhos do paterfamilias, nascidos depois da morte deste.

Não obstante a agnação tenha um caráter inteiramente artificial, de tal modo que a mãe não é parente de seus filhos no casamento sine manu, ao passo que são parentes dois irmãos adotivos do mesmo pai, por outro lado, o instituto da agnação é o único tipo de parentesco reconhecido pelo direito civil romano, porque somente os agnatos entram na linha sucessória, sendo os únicos a herdar.


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A cognação repousa na comunidade de sangue, sendo, pois, cognatos todos os indivíduos ligados pelo sangue. É o laço de sangue que há entre as pessoas que descendem uma das outras (filho, pai, avô, bisavô) ou de um ascendente comum (irmãos, que descendem dos mesmos pais). A cognação não leva em conta as linhas paternas ou maternas. Entre os cognatos, há agnatos, ligados pelo sangue, do lado dos homens (a patre cognati), havendo também parentes pelo lado das mulheres (Institutas, l, 15, 1).

O “sui juris” não está sob a patria potestas, o “alieni juris” está.O “sui juris” é o paterfamilias; a mulher “sui juris” é a materfamilias. Esta,

entretanto, nunca tem o pátrio poder e, por isso, não transmite a outrem a sua famí


lia, o que levou Ulpiano a dizer de modo feliz que a mulher, do ponto de vista civil, é o começo e o fim de sua própria família (“mulier autem familiae suae et caput et flnis est”).

Os “sui juris” não se encontram submetidos a nenhum dos poderes domésticos: potestas, manus, mancipium. Os “alieni juris”, pessoas submetidas aos poderes de outra pessoa (quase alieno juri subjectae sunt), estão ou inpotestate, ou in manu, ou in mancipio.

Os “sui juris” exercem por si mesmos os seus direitos, representam a unidade da família e, por isso, podem ter outras pessoas sob seu poder. São donos de sua pessoa física e de seu patrimônio: não estão sujeitos a ninguém.

Os “alieni juris” não têm patrimônio, não podem celebrar contratos, nem casar sem permissão do paterfamilias. Estão sujeitos ao pater, têm personalidade jurídica, mas sofrem restrição de vários direitos, não podendo tomar o pai devedor, não podem extinguir dívida do pai, nem tomar pior a condição deste e nem fazer o pai perder um direito real. Só figuram nos atos jurídicos para representar aqueles a que estão submetidos e que se beneficiam com todos os atos praticados.

Quando morre o paterfamilias, as pessoas colocadas imediatamente sob sua potestas tomam-se sui juris e os homens, agora patres, formam novas famílias.

Figuremos a árvore genealógica que se segue.Marcus (é o Pater) Terentia

Tullius Tullia Plinius Comelia

Paulus Flavia Ovidius

Gaius

Trata-se de uma família romana em que Marcus, o paterfamilias “sui juris”, é casado com Terentia, a mãe de família.

Tullius e Plinius são os dois filhos do casal, ambos “alieni juris”.Sendo uma família em que Marcus e Terentia se casaram cum manu, os des

cendentes são todos alieni juris e Marcus é sui juris, porque não está sob a patria potestas de ninguém.

Se Marcus morrer, Tullius e Plinius ficam sui juris, pois deixam de ficar sob a patria potestas de seu Pater, que era Marcus.

Tullius é agora o Pater de uma nova família e Plinius o Pater de outra família. Ambos são sui juris com seus respectivos alieni juris.

Paulus e Gaius são alieni juris de Tullius e Ovidius é alieni juris de Plinius.


No antigo direito, só a agnação gerava direitos, o que não quer dizer que a cognação fosse desconhecida, no início, tanto assim que o incesto, em Roma, foi sempre proibido, quer entre cognatos, quer entre agnatos.

Entretanto, por muito tempo os direitos civis de sucessão e de tutela repousaram sobre a organização agnática da domus e da gens.

Na época de Cícero, sob a influência do pensamento filosófico grego, verificam-se progressos marcantes na condição jurídica dos cognatos.

Primeiro, o pretor, depois, o senado, em seguida, os imperadores dão lugar de relevo aos cognatos, nas sucessões e nas tutelas. Tanto na linha agnática, como na cognática passam os parentes a ter direito à pensão alimentar.

Em 534, Justiniano extingue a agnação e o direito de família repousa daí por diante na comunidade de sangue, como a entendemos em nossos dias, o que se deu através de duas novelas célebres: & Novela 118, do ano 543 e a Novela 127, do ano 548.

85. A “patria potestas” e sua evolução


Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

A “patria potestas”, poder quase absoluto do paterfamilias sobre os que dele dependem, atenua-se com o tempo. A princípio o pater tem sobre os filhos poder tão grande como o que tem sobre os escravos, podendo rejeitar os recém-nascidos e abandoná-los, exceto matá-los (o pater não pode matar os filhos pela Lei das XII Tábuas). Tem sobre os filhos o direito de vida e morte (jus vitae necisque), mas a medida extrema depende da consulta dos membros da família mais próximos (con- cilium propinquorum). Pode vendê-los como escravos para além do Tibre (trans Ti- berim), exercer a manus sobre a nora, casar os filhos com quem achar conveniente, exercer a patria potestas sobre os netos, obrigar os filhos ao divórcio, dá-los in can- cipio (no máximo duas vezes, porque, depois de três mancipações sucessivas, ficavam “sui juris” desde a Lei das XII Tábuas).

O paterfamilias dispõe do patrimônio da família como, coisa sua, enquanto vivo, deixando-o por testamento a quem quiser, mesmo em prejuízo dos herdeiros. Por sua vez, o filiusfamilias não tem, em princípio, personalidade jurídica, não podendo praticar atos jurídicos, tomar-se credor ou devedor, nem ser proprietário.

Aos poucos se atenua o rigor da patria potestas e o filiusfamilias já pode representar o pater em certos atos jurídicos. Na república, o filius representa o pater até para contrair obrigações.


Segundo o senatusconsultum macedonianum, da época de Vespasiano, o filho famílias não pode obrigar-se, ao contrair dívidas em dinheiro, Se foi feito um empréstimo, este não é nulo, mas o credor assume o risco de perder a quantia emprestada, porque o menor pode opor-lhe uma exceção - a exceptio senatus-consulti Macedoniani (Ver § 171, p. 174 e § 180, p. 185). Conta-se que um menor, Macedo (daí macedoniano), ficou certa vez tão onerado que matou o próprio pai para pagar as dívidas. Isso repercutiu de tal modo que originou a exceção, oponível ao credor. (Pela exceptio ou exceção o demandado defende-se, não negando o fato, que é evidente, mas apontando-o como inócuo para sua condenação. “Sim, pedi a quantia emprestada, não o nego, mas sou menor e este fato, acessório e estranho à discussão, é bastante para paralisar a ação de cobrança”).


86. Pecúlios

profectício. Bens do pai ao filho ou escravo.

Pecúlio •castrense. Bens havidos nos acampamentos.

quase castrense. Vencimentos recebidos na Corte. adventicio. Bens havidos por sucessão.

Pecúlio (“peculium”), na origem um rebanho confiado à guarda de um escravo ou de um filho de família, é mais tarde um conjunto de bens entregue pelo pai de família a um de seus alieni juris (filho, filha, escravo, mulher casada cum manu).

O vocábulo pecúlio (como aliás, pecúnia e outros da mesma raiz) vem de pe- cus, gado, porque, em época remota, o pater entregava ao filho ou ao escravo um rebanho. Por natural evolução semântica a palavra teve seu sentido ampliado e passou a significar toda espécie de bens entregues ao alieni juris.

Há quatro espécies de pecúlios: peculium profectitium peculium castrense, peculium quase castrense e bona adventitia.

Pecúlio profectício (“a patre profectum”) é o conjunto de bens que o pater confia ao fllius ou ao servus e que consiste, a princípio,-num rebanho e que, mais tarde, compreende várias espécies de bens.

Nas mãos do escravo ou do filho, tais bens constituem um pequeno patrimônio com ativo e passivo, administrado por quem o recebe, como se fosse proprietário. Na realidade, porém, o pecúlio pertence ao pai, que continua proprietário dos bens, ao passo que o filius e o servus são meros detentores. Tanto assim que, por morte, do “alieni juris”, o patrimônio volta ao pater, que o recebe jure peculii e não jure successionis.

Pecúlio castrense é o conjunto de bens que o filiusfamilias adquire, como militar, nos acampamentos (ad castra), e que se constituem do soldo, presentes recebidos, objetos saqueados etc. O aparecimento do pecúlio castrense coincide com a instituição do exército permanente, no começo do principado. Até então, o exército romano era formado de cidadãos convocados, temporariamente.

Agora, os mercenários, soldados de carreira, não têm nenhum interesse em continuar no exército, se não lhes dão vantagens pecuniárias.

O pecúlio castrense não pertence ao pater, mas ao filius, que está para esse pecúlio como se fosse paterfamilias, podendo dele dispor, enquanto vivo, podendo testar sobre tais bens, ao contrário do pecúlio profectício, que não pertence ao “alieni juris”, seu mero detentor.

Se o filho morre, sem ter incluído o pecúlio castrense em disposição testamen- tária, o pecúlio é entregue ao pai jure peculii e não jure hereditatis.


Na época de Justiniano, o paterfamilias não mais recebe o pecúlio jure peculii, mas jure hereditário, e somente se o filho não deixa descendentes, nem irmãos, nem irmãs. Não se trata, pois, de pecúlio, mas de verdadeiro patrimônio particular sobre o qual o pater tem apenas direito de sucessão (Institutas, 2, 12, pr.).

Pecúlio como que castrense (“quasi castrense”) é tudo aquilo que o filiusfamilias recebe, na Corte, em razão de sua qualidade de funcionário (Código Teodosia- no, 6, 35, 15, 2, 10, 6).

A partir de Constantino complica-se demasiado a burocracia na Corte e é necessária a participação de numerosos funcionários para as funções públicas palacianas.

Este tipo de pecúlio, que difere, em muitos pontos, do pecúlio castrense, passa, no tempo de Justiniano, a ser regido pelas mesmas normas que regiam este último. Um e outro tomam-se patrimônio exclusivo do filiusfamilias.

Bens adventícios são tudo aquilo que os filhos recebem por direito de sucessão.

Os bens que os filhos recebiam por morte da mãe, em virtude do senatusconsultum Orfitiano, eram confiados ao pater. Era, entretanto, contra as regras do direito sucessório, que esses bens passassem, por exemplo, aos filhos do segundo casamento, no caso em que o pater convolasse novas núpcias. Decidiu, pois Constantino, em 319, que os bens provenientes da sucessão materna constituiriam um acervo à parte, submetido a regime jurídico especial: o pater é administrador dos bens, o filho é o nu-proprietário, não podendo os bens ser alienados sem o consentimento dofilius. Esta regra parece ter sido formulada por influência do direito helênico, que desconhecia os princípios da agnação e do patrimônio único, e foi estendida a outros acervos sucessórios por Valentiniano III.

87. Fontes da “patria potestas”

Três são as fontes da “patria potestas”: a descendência no casamento legítimo (“justae nuptiae”), a legitimação e a adoção.

88. Extinção da “patria potestas”


Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I -p e la morte dos pais ou do filho; II-p e la emancipação; III—pela maioridade; IV —pela adoção; V—por decisão judicial.

A regra geral é que a “patria potestas” só se extingue com a morte do paterfamilias, porque, enquanto o chefe está vivo, subsistem os laços de subordinação, fi


cando os filhos in potestate, qualquer que fosse a idade que tivessem, fossem casados ou não, tivessem filhos ou não.

Mas, durante a vida do paterfamilias, por exceção, pode extinguir-se a patria potestas, nos casos seguintes:

Io, emancipação;2o, elevação do filius a certas dignidades;3o, abandono do filius pelo pater,4o, perda da libertas ou da civitas, pelo pater.

89. Justas núpcias

confarreatio.

cum manu ■coemptio.Justae nuptiae (matrimonium)

usus.

sin e manu (deductio e dos).

Justas núpcias (justae nuptiae) ou matrimônio (matrimonium) é o casamento legítimo, contraído de acordo com o direito civil (jure civili).

Nesta expressão, o adjetivo justus merece um esclarecimento: opondo-se a aequus, o vocábulo justus, baseado em jus indica tudo que é estritamente legal, conforme ao jus civile ("‘justus filius”, “justa servitus", “justum testamentum”, “justa hereditas” designam, respectivamente, filho nascido de casamento legítimo, escravidão, testamento, herança de acordo com o direito civil).

Os romanos que, por excelência, praticavam a monogamia, admitiam o instituto da manus (poder do marido sobre a mulher).

Com base nessa “potestas” conheceram, como aliás, os hebreus e egípcios, duas espécies de casamentos: o casamento cum manu e o sine manu.

Tanto um como outro são formas legitimas de casamento peculiares, em princípio, aos cidadãos romanos.

Observe-se ainda que o casamento repousa num elemento espiritual e psicológico de grande importância - a affectio maritalis vontade espontânea dos cônjuges de se tratarem como marido e mulher.

Casamento cum manu é aquele em que a mulher cai sob o poder do marido ou do pater famílias do marido, caso este seja “alieni juris”. Neste caso, substitui-se a antiga patria potestas, sob a qual se achava, por nova patria potestas - a do marido ou do pater famílias deste - ficando a mulher in loco filiae, e, pois, como irmã dos próprios filhos.

Casamento sine manu é aquele em que a mulher não cai sob o poder do marido, continuando sob a manus do pater da família de que provém. A manus não rela


ciona a mulher ao marido, nesta nova família, sendo o casal socialmente nivelado. Se a mulher era “sui juris”, assim continua sendo; se era “alieni juris”, não cai sob a nova “manus”.

Dois textos famosos definem o casamento, entre os romanos, um, mais antigos, de Modestino, outro, posterior, do tempo de Justiniano.

Para Modestino “casamento é a união de homem e mulher, sociedade total de vida, associação de direito divino e humano ” (Nuptiae sunt conjuctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio” Digesto, 23, 2, 1).

No direito justinianeu, "casamento ou matrimônio é a união de homem e mulher com indivisível costume de vida ” (“Nuptiae sive matrimonium est viri et muli- eris conjuctio individuam consuetudinem vitae continens”: Institutas, I, 9, 1).

A concretização das justas núpcias deve ser considerada nos casamentos cum, manu, e nos casamentos sine manu.

No casamento cum manu, é preciso pôr em relevo como se adquire a manus (“conventio in manum”), o que se verifica, segundo Gaio, 1, 110, de três modos: pela confarreatio pela compra ou pelo uso.

Confarreatio é o casamento solene e religioso, privativo dos patrícios e interdito aos plebeus. Parece ter sido, na origem, a forma normal de casamento entre patrícios de gentes diversas. Consistia na oferenda a Júpiter, pelos noivos, de um bolo fabricado com espelta, espécie de trigo (farreum libum), que era repartido entre o casal. A cerimônia, que era realizada na presença de 10 testemunhas, do grande pontífice e do “flamen” de Júpiter, exigia uma série de palavras solenes e de diversos atos. O número de testemunhas que, por sinal, é o mais elevado que se conheceu, em Roma, para a consecução de um ato jurídico, está ligado, ordinariamente, às 10 cúrias. Observe-se que, a princípio, os patrícios não podem casar-se com os plebeus, até a promulgação da Lei Canuléia.

Coemptio é o casamento privativo dos plebeus, em que a manus se concretiza pela venda simbólica da mulher ao marido através de cerimônia que se assemelha pela forma, não pelas palavras, à mancipatio (modo solene de transferir a propriedade). A própria mulher é que se vende, que se mancipa ao marido na presença de cinco cidadãos púberes e de um porta-balança (libripens). A coemptio lembra a certos autores os primitivos costumes em que o marido comprava realmente a mulher, mediante pedaços de metal oferecidos ao pai.

Usus é o casamento cuja manus se concretiza depois da coabitação continua do homem e da mulher durante um ano. É como que a transposição do instituto do usucapião (ou aquisição da propriedade através de posse contínua e prolongada) para o âmbito do direito de família. O paralelismo é perfeito, porque, assim como no direito das coisas a interrupção da posse não efetiva o usucapião, aqui também, se a mulher, decorrido um ano, abandona o domicílio conjugal durante três noites consecutivas (usurpatio trinoctii), a manus não se concretiza, não há casamento (de modo algum) (Ver § 148, p. 151).

No casamento sine manu, verifica-se a inexistência de qualquer forma, o que aberra da tradição romana, que empresta valor absoluto ao formalismo. Tenta-se explicar a ausência de forma, nesta espécie de casamento, dizendo-se que para o romano o casamento não é ato jurídico, mas estado de fato, ao qual o costume atribui efeitos jurídicos.

Como, porém, distinguir o casamento, sine manu da simples união, do concubinato?

No casamento sine manu, há não só uma cerimônia simbólica, a condução da mulher para a casa do marido (deductio uxoris in domum mariti), o que parece uma evocação à lenda do rapto das sabinas pelos romanos, como também, na maioria dos casos, a constituição de um dote, garantido por escrito (“instrumentum dotale”).

Extinguem-se as justas núpcias por uma das causas seguintes: morte de um dos cônjuges, perda da libertas ou da civitas, por um dos cônjuges, e, finalmente, pelo divórcio.

90. Uniões diferentes das justas núpcias

1. Concubinatus.

2. Matrimonium sine connubio.Uniões diferentes das justas núpcias ■

3. Contubernium.

4. Casamento nacional de peregrinos.

O casamento cum manu e o casamento sine manu constituem, ambos, as justae nuptiae, casamentos legítimos que. conforme as regras do jus civile, só se verificam entre romanos, não se aplicando, nem aos latinos, nem aos peregrinos.

Além das justas núpcias há, em Roma, outros tipos de ligações, diferentes, quer simples uniões de fato, sem conseqüências jurídicas, quer regidos pelo direito, mas não pelo jus civile. Entre estes se acham: o concubinatus, o matrimonium sine connubio ou matrimonium, do jus gentium e o contubernium. Há também casamentos que não são do direito das gentes, mas do direito nacional de certos peregrinos, aos quais se consentiu que continuassem com seus usos e costumes de origem. Assim, acha-se na parte grega do império romano, ao lado do casamento solene, contratado por escrito, um outro tipo de casamento, sem registro, inferior ao primeiro, pela ausência de efeitos que acarreta.

Concubinato é, no início, uma união de natureza inferior que não nivela, socialmente, a mulher ao marido e que não subordina os filhos àpatria potestas do pai. Pessoas que, por motivos políticos, estão privados do jus connubii, tomam como concubina mulher que não pode ser tomada como uxor.

Nota-se uma grande evolução no instituto do concubinato, em Roma, porque, no início, mera união sem nenhuma conseqüência jurídica, é depois praticamente


consagrado, por via indireta, através da lei Julia de adulteriis, que isenta de pena os concubinos, não considerados, pela lei, nem passíveis das penas cominadas aos adúlteros ou aos estupradores. Embora sem produzir efeitos jurídicos, o concubinato é, agora, união legítima. No Baixo Império, o concubinato é considerado, pelo Código Teodosiano, como distinto da simples união de fato (concubinagem). É um conjugium inaequale, uma legitima conjunctio sine honesta celebratione matrimonii, um casamento entre pessoas de condição social diferente, casamento inferior, mas legal, com conseqüências. Julgam alguns que a situação do instituto foi influenciada pelo cristianismo, achando outros, ao contrário, que as modificações se devem aos casamentos sem registro, verificados na parte grega do império romano.

Nesta época, os efeitos jurídicos do concubinato refletem-se:1.°, entre os cônjuges. - Os concubinos são obrigados à fidelidade. Um concu-

bino não pode ter duas concubinas, o que mostra que o concubinato é apenas forma inferior do casamento monogâmico, mas nunca um atentado ao princípio monogâ- mico, como é, na realidade, muitas vezes a “concubinagem” de nossos dias. Enfim, é proibida a acumulação de concubinato com casamento legítimo.

2o, entre o pai e os filhos naturais. - Os filhos nascidos do concubinato, os liberi naturales, são considerados quase como indignos, não podendo ser adotados pelo pai, como antigamente.

Por fim, em 539, Justiniano concedeu aos liberi naturales uma parte na sucessão ab intestato do pai, na ausência de filhos legítimos, reconhecendo, também, a obrigação do pai em prestar obrigação alimentar aos filhos naturais.

Matrimônio sem conúbio, matrimônio do direito das gentes ou matrimônio injusto (injustum = contrário ao direito civil, ao ju s strictum) é a união de romanos e peregrinos ouça união de peregrinos e peregrinos (= casamento nacional de peregrinos, como, por exemplo, de um egípcio e uma egípcia residentes em Roma), sendo regulado ou pelo jus gentium ou pelo direito peculiar à cidade a que pertencem os cônjuges.

Contubérnio é a mera união de fato entre escravos ou entre pessoa livre e escravo, desprovida de quaisquer conseqüências jurídicas. No direito justinianeu, o contu- bémio acarreta alguns efeitos do ponto de vista do parentesco, a cognatio servilis.

91. Legitimação

Casamento posterior.

Legitimação ■Oblação à curia.

Rescrito imperial.

Legitimação é o instituto que tem por fim melhorar a situação dos filhos naturais (“liberi naturales”), fazendo-os cair sob a patria potestas do pai concubino, ou seja, transformando o concubinato em justas núpcias.


Desconhecida até a época clássica, surge a legitimação no Baixo Império sob Constantino e desenvolve-se mediante determinação legal de seus sucessores. Zeno, Anastásio, Justino e Justiniano

Por meio de três vias se atinge a legitimação:Io, casamento subseqüente dos cônjuges;2o, oferecimento à cúria;3o, rescrito imperial.Pelo casamento subseqüente, legitimam-se os filhos nascidos no concubina

to, porque, legitimada a situação dos pais, está regularizada a situação dos filhos. Quem assim decidir foi Constantino, por meio de determinação restrita, válida por um ano, e que só se aplicava aos concubinatos já existentes, não abrangendo os casos futuros.

No ano 476, Zeno confirma a decisão de Constantino até que, em 517, Anastásio promulga famosa constituição conhecida pelo nome de “legitimação anastasiana” através da qual o casamento subseqüente é o processo normal de regularizar a situação dos filhos naturais, em qualquer época, desde que se preencham determinados requisitos fixados em lei. Pela determinação anastasiana ficam os filhos naturais em absoluta situação de igualdade com os filhos legítimos. Caem sob a patria potestas do pai e quanto ao direito sucessório recebem o mesmo tratamento que os filhos legítimos. Esta instituição, abolida por Justino, foi novamente posta em vigor por Justiniano com pequenas alterações.

Pelo oferecimento ou oblação à cúria (“oblatio curiae”), legitimam-se os filhos varões, oferecidos (oblati) pelo pai à cúria de sua ciSade natal (obs. oblatus é forma do verbo offero, offers, obtuli, oblatum, offerre: oferecer).

Caso se tratasse de filhas, eram estas dadas em casa mento a um futuro decu-rião.

Como se vê, a medida, de caráter administrativo e fiscal foi tomada por Teodósio II, explicando-se diante dos princípios que informavam a administração financeira da época.

Nesse período, difícil era o recrutamento de decuriões responsáveis pela arrecadação dos impostos. Oferecendo os filhos para o cargo de decurião, beneficiavam-se os pais com a legitimação de seus filhos naturais e beneficiava-se o governo com o preenchimento dos cargos, antes vazios.

Como espécie de fiança, que outros acham ser verba de representação, diante da importância das funções desempenhadas, o pai dava ao filho 25 alqueires de terra que este oferecia à cúria. Para a filha oblata o pai oferecia um dote equivalente, devendo o marido entrar para os serviços de decurião.

São mais restritos os efeitos desta legitimação do que os produzidos pelo processo anterior, porque se por um lado o legitimado ficava sob a patria potestas de seu pai, de quem se toma agnato, por outro lado ele não se toma parente dos parentes do pai.

JUSK CKfc I tL L A JUNWJK

Por um rescrito imperial, que data da Novela 74, de Justiniano, legitimam-se os filhos naturais, quando é impossível o emprego do primeiro processo, o que acontece, por exemplo, no caso de morte, desaparecimento ou casamento da mulher com outro. Para concretizar-se a medida, o pai precisa requerer a legitimação, e o imperador responde à consulta (rescrito), deferindo o pedido, desde que se preencham três condições: anuência do legitimando, ausência defilhos e casamento possível, no momento da concepção do filho.

92. Adoção

Em sentido lato, adoção é a colocação de alguém sob a “patria potestas”, podendo recair sobre o “alieni juris” (adoção propriamente dita ou sobre o “sui juris” (ad-rogação).

Adoção, propriamente dita, é o ato pelo qual o “alieni juris”, homem ou mulher, sai da família de origem para colocar-se sob outra “patria potestas”, a da família do adotante. E a transferência de “patria potestas”.

Grande importância tem a adoção, entre os romanos, servindo, entre outras coisas, para dar herdeiro a quem não os tem, por motivos de família (continuação dos sacra privata) ou políticos (assegurara sucessor ao príncipe, como no caso de Justiniano, adotado por Justino); para transformar plebeus em patrícios; para atribuir o “jus civitatis ” a um latino.

Como em Roma não se admite que o pater deponha sua patria potestas, embora possa desistir da dominica potestas, imaginou-se um processo engenhoso, por via indireta e que compreende duas fases. Na primeira, extingue-se a patria potestas daquele que entrega o filho em adoção a outro; na segunda, faz-se nascer a patria potestas para o adotante.

Ad-rogação é o ato pelo qual o paterfamilias faz entrar para sua família um outro paterfamilias, na qualidade de jilius. Aplica-se, pois, apenas aos homens.

Tão grande é a importância deste ato que o antigo direito lhe multiplica as formalidades, impondo-lhe condições muito rígidas, ao mesmo tempo que lhe regula, minuciosamente, as conseqüências.

Há quatro tipos principais de ad-rogação: por cúrias, diante de 30 lictores, por meio de rescrito imperial e por meio de testamento. Este último tipo de ad-rogação ficou célebre por ter sido empregado por César para adotar Augusto.

93. Emancipação

Emancipação é o ato jurídico pelo qual o paterfamilias exclui de sua patria potestas o filho ou a filha, fazendo-os passar de “alieni juris” a “sui juris”. Este ato é da competência exclusiva do pater, independentemente da vontade do emancipado.

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Ao contrário do que acontece, entre nós, em que o emancipado, além de outras vantagens, não fica excluído da sucessão, no direito romano, a emancipação é uma desvantagem, porque desvincula os filhos da domus paterna, excluindo-os do grupo e da gens, bem como ocasionando-lhes a perda dos direitos de sucessão, de tutela e de curatela, legítimas.

Com o tempo o instituto sofre radicais modificações em sua fisionomia e torna-se medida de favor em proveito do filho que mostra firmeza de caráter e capacidade de gerir os próprios negócios.

A emancipação, se bem que desconhecida pela Lei das XII Tábuas, nesta, entretanto, encontra seu ponto de partida através de elementos que, elaborados pela doutrina, com base nos costumes, servem por via indireta para extinguir a patria potestas.

Com efeito, estabelecia um principio das XII tábuas que ficava livre o filius mancipado três vezes consecutivas pelo pai; por outro lado, a manumissão pela vindicta (Gaio, 1 ,132) deixava livre o escravo. Imaginou-se, então, um processo híbrido para a emancipação, que necessitava de várias operações, na presença de três pessoas: pater, filius e amicus.

O pai vende três vezes o filho (tríplice mancipatio); cada vez que o amigo compra o filho, liberta-o em seguida. A complexa operação segue a seguinte ordem: Io, pai vende o filho ao amigo; 2o, o amigo liberta o filho, pois antes celebrara um pacto fiduciário pelo qual a tanto se obrigara; 3o, o filho volta à patria potestas de origem; 4o, o pai vende pela 2a vez o filho; 5o, o amigo liberta o filho pela 2a vez;6o, o pai vende o filho pela 3a vez; 7o, extingue-se totalmente a patria potestas; 8o, o filho cai in mancipio do amigo, mas este prometera ao pai que não libertaria o emancipando (porque, do contrário, o filho ficaria ligado ao amigo por um laço de patronato manumissor extraneus), mas o remancipava ao pai, que recobra o mancipium sobre o filho e, em seguida, o liberta, conservando apenas um leve laço de patronato e de sucessão sobre o emancipado (manumissor parens). Este último ato, que completa de modo total a cerimônia da emancipação, está na Epitome de Gaio, reproduzida na Lex Visigothorum, I, 6, 3.

Do mesmo modo que para a adoção de filho ou de neto, basta uma só venda, porque a Lei das XII Tábuas só exigia 3 vendas sucessivas para o varão, aqui também, uma só venda basta para a emancipação.

No Baixo Império, é abolido o complexo de formas que cercam a emancipação, nos outros períodos, citando-se eis três processos seguintes:

Io, emancipação anastasiana; 2o, emancipação pela “abdicatio” (apokery- xis); 3o, emancipação justinianeia.

O primeiro processo aplica-se aos ausentes, decidindo que, afastado todo formalismo, basta uma solicitação do interessado que, atendido por um rescrito imperial, emanciparia o filius (Código 8, 48, 5).

O segundo processo, que se generaliza no período do Baixo Império e que tem origem na parte oriental do mundo romano, exige um simples ato de vontade do pai - contrato ou testamento - pelo qual ele abdica (abdicatio) da patria potestas, pelo deserdamento do filius.

O terceiro processo, que aparece rio tempo de Justiniano (Código, 8, 48, 6), como também no livro sírio-romano, consiste numa declaração do pai diante do magistrado judiciário com o assentimento do emancipando. O consentimento do emancipando mostra o progresso do instituto que, a princípio, era mero ato unilateral, dependente apenas da vontade do paterfamilias, mas exigindo agora a anuência do filius.

Por esse rápido apanhado é possível apreender as conseqüências negativas da emancipação, para o filius, no antigo direito, em contraste com a situação vantajosa, no último período do direito romano, fonte de inspiração das modernas legislações.

Com efeito, no antigo direito, o filho sofre toda sorte de desvantagens - desliga-se da domus, de origem; desvincula-se do pater; rompe os laços com a mãe, se casada cum manu, com os irmãos, irmãs e outros agnatos e, o que é mais, com seus próprios filhos que com ele não podem ser emancipados (Gaio, 1 ,130); perde os direitos ligados à agnação, à tutela, à curatela, à sucessão. Por outro lado, no último período, por influência do pretor, o emancipado Jure praetorio, é chamado à sucessão paterna, em virtude do princípio que diz: a cognatio, parentesco por sangue, não se altera com o fato jurídico da desvinculação da família agnática; além disso, o filho fica proprietário do pecúlio profectício (Fragmentos do Vaticano, 260), do castrense e do como que castrense (Gaio, III, 19, 25-26).

Os bona adventitia ficam para o filho emancipado, com exceção de um terço, sobre o qual o pai conserva a propriedade.

Na época de Justiniano, o paterfamilias que emancipa o filho fica com a metade dos bona adventitia, em usufruto (Código, 6, 61, 6, 3).

Finalmente, abolida a agnação, pela Novela 118 de Justiniano, o emancipado passa a ter os mesmos direitos sucessórios que o filho sob a patria potestas, chegando-se a um ponto em que a emancipação é a regra, ao passo que a patria potestas cessa, muitas vezes, antes da morte do pater.

94. Dissolução do matrimônio

A dissolução do matrimônio verifica-se pelo divórcio ou pelo repúdio.Divórcio, instituto que, em Roma, pelo menos no início, tem caráter particu

lar, sem nenhuma intervenção do Estado, é a dissolução voluntária do casamento ou por mútuo consentimento (divortium) ou pela vontade de um só dos cônjuges (re- pudium). O divórcio, no direito romano, precisa ser considerado em dois tipos distintos de casamentos, no casamento cum manu e no casamento sine manu.

No casamento cum manu, que se fundamenta na manus — poder do marido sobre a mulher o divórcio consiste no rompimento desse vínculo, que une os cônjuges.

Do mesmo modo que a patria potestas, em regra, só se desfaz por vontade do pater, assim também a manus só se dissolve por iniciativa do marido, o que acontece por meio da diffarreatio ou da emancipatio, processos para desmanchar, respectivamente, os casamentos concretizados pela confarreatio, de um lado, pela coemptio e usus, de outro.

No casamento sine manu, modalidade única subsistente na época clássica, o casamento também se rompe através de processos inversos àqueles pelos quais se constituiu: o consentimento faz as núpcias, o dissenso fa z o divórcio (“Consensus nuptias facit, dissensus, divortium facit”). Neste tipo de casamento, verifica-se também o repúdio da mulher pelo marido e vice-versa.

Em fins da república e início do alto império, o divórcio preocupa o governo, pela freqüência demasiada com que se observa, a ponto de correr, na boca romana, a frase: há mulheres que contam as datas, não pelos nomes dos cônsules, mas pelos dos maridos. A crise da natalidade atinge, nessa época, o máximo, no império; os costumes relaxam-se, a família desagrega-se.

Augusto quase nada faz contra o divórcio, de maneira direta, mas, preocupado com a depopulação, promulga as leis caducárias (obs. estas leis declaram caducas as disposições, feitas às pessoas a que visam punir), que são a lei “Julia de maritan- dis ordinibus” (18 a.C) e a lei “Papia Poppeia” (9 d.C.). As leis caducárias atribuem às pessoas que têm a jus caduca vindicandi as partes caducas ou não recolhidas pelos celibatários e pessoas sem filhos, coelibes e orbi (Gaio, 11, 286).

Quanto ao repúdio propriamente dito, Augusto determina que a notificação seja levada ao outro cônjuge por um liberto, diante de 7 testemunhas. Pune também severamente o stuprum e o adulterium.

A primeira intervenção direta do Estado, na dissolução do casamento, é feita por Diocleciano, através de uma constituição imperial (Código 5, 44), que precei- tua: no caso de indignidade de um dos cônjuges, decidirá o magistrado a quem caberá a guarda dos filhos.

É interessante observar a atitude dos imperadores cristãos diante do divórcio, porque, se, por um lado, de acordo com as normas do cristianismo, defendem a in- dissolubilidade do vínculo matrimonial, por outro lado, não ousam, oficialmente, abolir o instituto, mas apenas restringi-lo, tanto assim que uma constituição de Alexandre Severo, do ano 224, decreta a nulidade de um pacto proibitório referente ao divórcio entre esposos, como sendo contrário ao direito consuetudinário.

Constantino decide, casuisticamente, os casos de repúdio, especificando os motivos a serem invocados, aliás, muito mais numerosos, em benefício do marido do que da esposa.

Teodósio II e Valentiniano III, no ano 449, aumentam o rol estabelecido pelo imperador Constantino.

No tempo de Justiniano, há 4 tipos de dissoluções: o divórcio por mútuo consentimento; o divórcio “bona gratia”, o repúdio “exjusta causa” - , o repúdio “sine justa causa”.

Relativamente ao divórcio, o direito justinianeu comina penas, não só ao cônjuge culpado que foi repudiado legitimamente, como ao cônjuge que repudiou, sem causa, o cônjuge inocente,

As penas são pecuniárias e corporais, podendo-se citar como exemplo das primeiras a perda do dote, entre as segundas, para a mulher adúltera, a internação perpétua, num convento, o que a impede de casar-se novamente.

95. Dote


Art. 1.639. E lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos bens, o que lhes aprouver.

Dote (“ dos” ou “res uxoria”) é o conjunto de bens oferecidos pela mulher ao marido, por ocasião do casamento, com o fim de amenizar os encargos da nova situação (“ad sustinenda onera matrimonii”).

Os bens podem constituir-se de dinheiro ou não e são provenientes da mulher, do pai desta ou de um terceiro.

Em nosso direito, convém lembrar, há dois tipos bem distintos de casamentos: o da comunhão e o da separação de bens. No primeiro, os bens pertencem a ambos, sendo administrados, em geral, pelo marido; no segundo, os patrimônios não se comunicam e a administração depende do que ambos combinarem.

No direito romano, os bens do casamento cum manu constituem um só patrimônio, ficando os bens da mulher para opaterfamilias que os administra e lhes dá o destino que quiser; no casamento sine manu, os bens do marido e de sua mulher se acham separados de maneira absoluta.

O dote vem, desse modo, como que compensar a situação de incomunicabili- dade dos bens, existentes no casamento sine manu.

Há dois tipos de dotes: o doteprofectício (“dos a patre profectas”) constituído pelo pai ou ascendente paterno, em favor da filha “alieni juris” e o dote adventício, constituído pela mulher “sui juris” ou por um terceiro, que não seja o pai nem seu ascendente (Ulpiano, Regulae, 6, 425).

Tratando-se de mulher “sui juris”, devemos considerar dois tipos, de bens: os bens dotais, que ela reserva para o dote ou que lhe são oferecidos como dote por um terceiro; os bens parafernais, que a mulher reserva para si, independentemente do dote.

Quanto ao modo pelo qual se forma, três processos principais se distinguem: datio, dictio e promissio.

Datio é a transferência de propriedade, que resulta da mancipatio, da in jure cessio ou da traditio.

Dictio é um contrato feito de acordo com palavras sacramentais, pronunciadas pelo ofertante, fixando o montante do dote e completadas pelo marido, aceitando a oferta.

Promissio é uma promessa, feita antes do casamento, sob a condição tácita de que se concretize.

Considerado nos vários períodos do direito romano, apresenta o dote característicos especiais e suscita numerosos problemas, dentre os quais sobressai o da sua restituição ou não, pelo marido, quando o casamento se desfaz.

Nesse particular, o dote ou nunca é restituído, pois o bem dotal éperpétuo e sempre permanece com o marido (“Dotis causa perpetua est et semper apud mari- tum remanet” . Digesto, 1 ,1, 5 ,2, \), ou è restituído, no caso de novas núpcias, porque é de interesse da república que se resguardem os dotes das mulheres para que possam casar-se outra vez (“Rei publicae interest mulierum dotes salvas esse propter quas nubere possint”. Digesto, 1,23,3), ou, finalmente, no último período do direito romano, sempre se devolve, em qualquer hipótese. -

No antigo direito, o dote toma-se patrimônio do marido para sempre, em toda sua totalidade, devendo ele administrá-lo, como seu e legá-lo aos filhos, em caso de morte. A mulher casada sine manu, porém, não sendo herdeira, não tem direito algum aos bens dotais, a menos que o marido lhos legue (“Iegatum dotis”).

No direito clássico, quando o divórcio se toma freqüentíssimo, entre os romanos, seria injusto que prevalecesse à primeira regra, o que induziria os maridos ao repúdio da mulher e ao conseqüente locupletamento com os bens dotais por ela trazidos. Daí, a obrigação de devolver o dote para que a mulher, bem dotada, tivesse mais probabilidades de convolar novas núpcias.

No direito justinianeu, o regime dotal foi submetido a repetidas e minuciosas regras, todas fundamentadas no propósito elevado de proteger os interesses da família constituída, culminando na máxima básica seguinte: em todos os casos de dissolução do casamento, o dote deve ser restituído não só à mulher divorciada, inocente, ou à viúva, como também aos herdeiros da mulher, no caso em que esta morra antes do marido, na vigência do casamento.

Para a restituição do dote, cabe a actio de dote, verdadeira actio ex stipulatu à qual Justiniano confere as regras da antiga actio rei uxoriae.

No intuito de proteger o bem dotal, em qualquer circunstância, Justiniano promulga novas leis a favor da mulher. Assim, no ano de 530, concede à mulher hipoteca geral sobre todos os bens do marido, a contar do casamento. Graças a essa hipoteca, conseguirá a restituição do dote, de preferência a todos os credores do marido, inclusive os hipotecários, cujo direito nasceu na vigência do casamento. No ano seguinte, transforma a hipoteca geral em privilegiada, facultando à mulher preferência total, exclusiva, passando á frente de todos os credores mesmo dos que o já eram, antes do casamento.

Cumpre ainda fazer menção às doações entre cônjuges e às doações nupciais.Nas doações entre cônjuges, distinguem-se três períodos: o da permissão, que

prevalece no direito romano primitivo, até 204 a.C., quando a Lex Cincia as proíbe, desde que excedam determinada taxa. Num segundo período, em fins da república, proíbem-se as doações para evitar o arrendamento das paixões (“ne mutuato amore invicem spoliarentur”), segundo Ulpiano, ou segundo o Africano para impedir doações feitas sob ameaça de divórcio. No terceiro período, a Oratio Severi et Antoni- ni, de 206, decide que as doações entre cônjuges são válidas, se o doador morrer antes de revogá-las.

Nas doações nupciais, temos uma porção de bens que o marido oferece à futura esposa. No inicio, era uma doação que em nada diferia das doações comuns, mas posteriormente permitiu-se que o marido ficasse na administração dos bens ofeiía- dos que passavam, assim, a aumentar o dote da esposa. Muitas vezes, realmente, a doação ante nuptias se reduz a uma promessa de doação, que se concretiza no dia em que se dissolve o casamento, em caso de divórcio imputável ao marido ou morte antecipada deste.

TEMAS SUGERIDOS

51. A família romana em face do direito.52. Agnatos e cognatos.53. O casamento romano na concepção de Modestino e de Justiniano.54. O concubinato no direito romano.5 5 . O divórcio e o repúdio em Roma.

CAPÍTULO V

TUTELA E CURATELA

SUMÁRIO: 96. Introdução. 97. Campo abrangido pelos institutos da tutela e curatela. 98. Tutela.99. Curatela.

96. Introdução

Em Roma, pode uma pessoa ter capacidade de direito e, no entanto, em razão da idade, do sexo ou da mente, pode não ter capacidade de fato. É incapaz, reveste-se de incapacidade, não tem a faculdade de lutar por seus direitos, pessoalmente, em juízo.

Quem, nesse caso, pode representá-la, legalmente em juízo? Quais os institutos existentes, entre os romanos, para assegurar a proteção do incapaz?

Tutela e curatela são os dois institutos a que recorrem os incapazes, em direito romano, para a defesa de seus direitos. Tutor e curador são os representantes legais dos incapazes.

97. Campo abrangido pelos institutos da tutela e curatela

Ficam sob tutela e curatela, em Roma, as seguintes pessoas “sui juris” : a) sob tutela (impúberes dos dois sexos e as mulheres púberes, em tutela perpétua) e b) sob curatela (os loucos, pródigos e menores de 25 anos). Os “alieni juris” estando sob a patria potestas, ficam fora do campo abrangido pelos institutos, em questão.

Já a Lei das XII Tábuas previa os seguintes tipos de incapazes de fato;Io, ospupilli, isto é, impúberes dos dois sexos (em razão da idade);2o, as feminae, mulieres (em razão do sexo são incapazes perpétuas);3o, os furiosi e os prodigi (em razão do estado mental).Mais tarde, a exigência de precisão, diante dos casos concretos, leva à rigoro

sa gradação nos casos de incapacidade de fato e, na época clássica, de acordo com a seguinte classificação:

A. Absolutamente incapazes:a) Pupilli infantes, ou seja, crianças as quais ainda não falam (“infans”:

“que não fala”, do verbo “fari”). No Baixo Império, fixou-se em 7 anos o *fim da infantia.

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b) Mente capti (ou dementes) e furiosi, estes últimos, nos instantes decrise, porque nos períodos de lucidez são capazes.

B. Relativamente incapazes: a) Feminae (ou mulieres).tí) Prodigi e Pupilli, estes saídos da infantia, ou seja:

Io, os Proximi pubertati.2°, os Proximi infantiae.

No estudo destes importantes institutos do direito romano, cumpre examinar '■ os cinco aspectos seguintes:

Io tutela:a) dos impúberes; b) das mulheres.

2o curatela:a) dos loucos; b) dos pródigos; c) dos menores de 25 anos.

98. Tutela


Art. 1.728. Os fühos menores são postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; I I — em caso de os pais decaí- 1rem do poder familiar.

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Tutela (de tueor, tuéris, tutus sum, tuéri = guarda, proteção) é o instituto do direito civil romano que tem por objetivo a proteção da pessoa e, principalmente, dos bens dos impúberes dos dois sexos e das mulheres púberes, sui juris. Perdurou por toda a evolução do direito romano para os impúberes, mas desapareceu, no baixo império, para as mulheres púberes.

Estão, pois, sob tutela, no direito romano, os impúberes de ambos os sexos e as mulheres.

a) Tutela dos impúberes. - Impúberes são as pessoas que ainda não atingiram a idade da puberdade ou da nubilidade, entendendo-se por puberdade (“pu- bertas”) a época da existência a partir da qual o homem e a mulher têm desenvolvimento físico suficiente para contratar casamento. A época da puberdade varia, a princípio, segundo os indivíduos e depende, para os “alieni juris” da determinação feita pelo paterfamilias, em cada caso. Para as mulheres é fixada em 12 anos a época da nubilidade. Para os homens, durante muito tempo, o pater é

que fixa a época da puberdade, o que é aceito pelos sabinianos. No primeiro século da era cristã, os proculianos estabelecem a idade de 14 anos para a puberdade o que é aceito pelo direito justinianeu.

Os impúberes sob tutela recebem o nome de pupilos (“Pupilli”) .Em nossos dias, a tutela é um instituto de proteção ao incapaz, organizado

pelo Estado e pela família.No direito romano dos primeiros tempos, o fundamento da tutela é totalmente

diverso, porque se dirige no interesse, não do tutelado, mas dos agnatos e da gens: é um instituto exclusivo do direito privado, sem a mais leve intervenção do Estado. No período clássico, encontram-se ainda resquícios desta noção, sendo a tutela denominada força e poder (“vis ac potestas”).

O tutor, na origem, herdeiro presuntivo do pupilo, é como que proprietário, loco domini, dos bens que ele pode alienar. Caso um bem do pupilo seja furtado, é o tutor que, como dominus, exerce a actio furti.

O antigo instituto sofre, entretanto, contínua evolução e, na época clássica, a tutela é um encargo (munus), feito no interesse do incapaz.

Traços da tutela, do antigo direito e do direito clássico, acham-se reunidos, na definição de Sérvio Sulpício, recolhidos, pelas Institutas de Justiniano: pois, a tutela, como a definiu Sérvio, é uma força e um poder sobre pessoa livre a fim de proteger aquele que, por causa da idade, não pode defender-se (“Est autem tutela, ut Servius defmivit, vis ao potestas, in capite libero ad tuendum eum qui propter aeta- tem se defendere nequit”. Institutas, 1, 13, \).

A concepção antiga está nas palavras “vis ac potestas”; o traço moderno, da idade clássica, está na idéia de proteção “ad tuendum”.

Abre-se a tutela sempre que o impúbere passa de “alieni juris” a “sui juris”, o que se dá, por exemplo, quando morre o paterfamilias ou pela emancipação.

Há três espécies de tutelas: a legítima, a testamentária e a honorária.Tutela legítima (legítima ou legal, de lex, legis, f. lei) é aquela em que o tutor,

de acordo com a lei, é automaticamente o herdeiro presuntivo do pupilo, segundo o princípio onde há o beneficio da sucessão, verifica-se o encargo da tutela (“Ubi emolumentum successionis, ibi tutelae onus, esse debet”) .

E evidente que o herdeiro presuntivo tem, mais do que qualquer outro, o máximo interesse em zelar pelos bens que um dia serão seus.

De origem consuetudinária, a tutela legítima parece ter existido ainda mesmo antes da redação das XII tábuas.

Tutela testamentária é a determinada em testamento pelo paterfamilias para o filho ou descendente impúbere, que se toma “sui juris” por sua morte.

A Lei das XII Tábuas decidirá que è direito o que o “pater” determinou legalmente sobre o dinheiro e a tutela de seu patrimônio (“Uti legassit super pecunia tu- telave suae rei ita jus esto”) .

100 JOSÉ CRETELLA JÜNIOR

A tutela testamentária, rara no início, supera a tutela legítima, em fins da república, porque é fixada pelo paterfamilias, que conhece melhor do que ninguém a situação dos tutelados.

A tutela honorária, dativa ou atiliana, que aparece no século VI, é instituída pelo magistrado, nos casos em que o pupilo não tem tutor legítimo, nem testamentá- rio.

Segundo Ulpiano (Regulae, II, 18), a tutela honorária teria sido instituída pela lei Atilia, daí o nome de atiliana, sendo que, na origem, só se aplicaria à cidade de Roma. Mais tarde as leis Julia e Titia a estenderam às províncias.

As funções do tutor que, a princípio, dizem respeito à pessoa e aos bens do pupilo, ficam reduzidas mais tarde apenas a estes últimos, como medida de precaução. Com efeito, por que deixar entregue aos cuidados de herdeiro presuntivo e, portanto, interessado em sua morte, a pessoa do pupilo? Daí, o confiar-se a guarda do pupilo à mater ou a outro parente, não herdeiro.

Guardando o patrimônio do pupilo, pode o tutor ou permitir que o tutelado pratique atos, em pessoa, diretamente, limitando-se a prestar-lhe assistência (é o processo da auctoritas tutoris), ou, então, o próprio tutor executa todos os atos, em nome do pupilo (é o processo da negotiorum gestio).

Pela auctoritas (auctoritas é da mesma raiz que augere, aumentar, estender) o tutor completa a personalidade do pupilo, insuficiente para a validez do ato. O tutor presta-lhe assistência, como auctor, e o ato é executado pelo pupilo, em pessoa.

A interpositio auctoritatis só é possível, quando o pupilo tem discernimento suficiente para entender a operação, só se admitindo, pois, no caso da injantia major.

A auctoritas tutoris clássica não se identifica com uma autorização, no sentido moderno da palavra: é uma aprovação do ato executado pelo pupilo. Em época remota, era o tutor, ao que tudo indica, interrogado: an auctorfiat. Na época clássica, basta que esteja presente ao ato e o aprove.

Pela negotiorum gestio, único processo empregado quando o pupilo não tem discernimento (antigamente para o proximum infantiae e depois para o infans), o tutor é quem executa todos os atos relativos ao patrimônio do pupilo, em seu próprio nome, sem representar o pupilo.

Como se sabe, o direito romano não admite o chamado princípio da representação. O romano não compreende que alguém possa executar atos, em nome de outra pessoa, representando-a.

Aplicando-se, aqui, o princípio da negotiorum gestio, que é um quase contrato, pelo qual alguém, sem receber permissão, zela pelo patrimônio de outrem para evitar-lhe um prejuízo, tudo que o tutor faz é em benefício do pupilo, mas tudo se passa como se o tutor fosse o responsável único: figura como credor, como devedor, como proprietário, como autor, como réu.

UUK5U D li U lK tl l U KOMANO 101

No entanto, finda a tutela, faz-se a prestação de contas: o tutor transfere para o pupilo, agora capaz, pelos processos ordinários de cessão, os bens adquiridos, os créditos aceitos e as dívidas contraídas no interesse do pupilo.

b) Tutela perpétua das mulheres. - Em Roma, a menina toma-se núbil (“viri- potens”) aos 12 anos, mas se ela é “sui juris”, porque órfã ou emancipada, cai sob a tutela perpétua. Tutela perpétua das mulheres é, pois, a situação jurídica de toda mulher “sui juris” em Roma. Só fazem exceção a esta regra as Vestais.

O fundamento real da tutela perpétua é menos proteger a pessoa da mulher do que os interesses dos herdeiros presuntivos. No entanto, os autores tentam justificar a instituição, atribuindo-lhe a existência a causas várias, como, à debilidade física, em razão do sexo (“infirmitas sexus”), à falta de seqüência de raciocínio (“infirmitas, consilii”), de que fala Cícero, no Pro Murena, à inconstância de caráter (“levi- tas animi”. Gaio, 1, 144).

Diferentemente do que ocorre com a tutela dos impúberes, a tutela das mulheres não se desevolve, sucessivamente ficando o instituto, mais ou menos como era no início, até que desaparece.

Há também três tipos de tutelas perpétuas das mulheres núbeis: a legítima, a tes- tamentária e a honorária. Este último tipo, porém, não se desenvolveu, aparecendo apenas no Egito, às vezes sob a forma e tutela ocasional, instituída por ato específico.

O tutor das mulheres não se utiliza da negotiorum gestio, tendo à disposição apenas o processo da auctoritas tutoris, ou seja, é a própria mulher que executa os atos sob a assistência do tutor.

As leis caducárias do reinado de Augusto, que dispensaram da tutela a mulher que teve certo número de filhos (“jus liberorum”), vibram o primeiro golpe contra o instituto. A tutela, legítima, no início do império desaparece para as mulheres ingênuas (Lex Cláudia). Com Teodósio e Honório, em 410, desaparece completamente a tutela, concedida a todas as mulheres que foram contempladas, nessa época, com jus liberorum.

99. Curatela


Art. 1.767. Estão sujeitos à curatela: I-aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; I I I -o s deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V — os pródigos.______________

Curatela (de “cura” + o sufixo, do verbo curare - cuidar, olhar, velar) é o instituto do direito civil romano que tem por objetivo a proteção e assistência das pessoas físicas incapazes, ou seja, das pessoas loucas, pródigas e menores de 25 anos.


a) Curatela dos loucos. - Para designar o que hoje denominamos louco os romanos empregavam as palavras furiosus (louco que alterna períodos de lucidez com crises de loucura) e “mente captus”, “demens” ou “insanus” (louco permanente, sem intervalos de lucidez).

O direito romano admite que, nos intervalos de lucidez, o furiosus readquire a capacidade, devendo, nesse lapso de tempo, executar os atos para os quais tem capacidade de direito. Além de pueril, essa concepção envolveria dificuldades irre- movíveis para efeitos de prova.

Esta distinção entre furiosus e mente captus é posta em dúvida atualmente pelos romanistas, aceitando-se, em nossos dias, com melhor fundamento, uma diferença quantitativa, ou seja, o primeiro é o louco, furioso com acessos de demência caracterizados por fúria, tendo ou não intervalos lúcidos, aliás difíceis de serem comprovados, ao passo que o mente captus é o idiota, indivíduo de inteligência pouco desenvolvida,

Na época da Lei das XII Tábuas, só o furiosus é curatelado, colocado sob curatela legítima, que beneficia os agnatos e os gentiles (isto é, agnatos no grau mais remoto), em cujo interesse se fundamenta o instituto: se o “paterfamilias ” èfurioso e não tem guarda, que a potestade sobre ele e sobre seu patrimônio seja entregue aos agnatos ou aos gentiles (“Si furiosus escit, ast ei custos nec escit, adgnatum gentiliumve in eo pecuniaque ejus potestas esto”. Lei das XII Tábuas, V, 7).

O furiosus é totalmente incapaz, sem condições para administrar o patrimônio. Constitui uma ameaça para terceiros. É necessário um curador que, em seu lugar, administre o patrimônio, em beneficio dos herdeiros presuntivos.

O curador do furioso deve cuidar não só da pessoa como dos bens do curatelado, empregando para gerir o patrimônio o processo da negotiorum gestio.

Um senatoconsulto, conhecido pelo nome de Oratio Severi, no tempo de Sétimo Severo (195 d.C.), e uma constituição de Constantino (335 d.C.), restringem os poderes do curador, muito amplos, na origem. Responsável pelo patrimônio que administra, como um gestor de negócios, deve o curador prestar contas aos interessados, cabendo a estes contra aquele a actio negotiorum gestorum.

b) Curatela dos pródigos. - Pródigo é a pessoa “sui juris” que dilapida, em prejuízo dos filhos, o patrimônio recebido por sucessão legítima dos parentes paternos. E o perdulário, o esbanjador, retratado na parábola o filho pródigo.


Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

A descrição desse tipo, que interesse ao direito, está delineada nas Sentenças do jurisconsulto Paulo, ao tratar da interdição dos pródigos: já que desperdiças, por


tua inconsciência, os bens de teu pai e avô, levando teus filhos à miséria, decreto a interdição, pelo bronze, de ti e dos atos para a disposição de tuas coisas (“Quando tibi bona patema avitaque niquitia tua disperdis, liberosque tuos ad egestatem per- ducis, ob eam. rem tibi aere commercioque interdico”. Sentenças, 3 ,4 a 7).

Sendo a curatela do pródigo instituída no interesse dos herdeiros presuntivos, agnatos e gentiles, inexistindo estes, desaparece a potestade sobre o pródigo, que pode, então, dispor dos bens como quiser.

Por outro lado, exige a curatela do pródigo a presença de duas condições: que o pródigo tenha filhos e que os bens tenham uma determinada procedência, a saber, dos parentes paternos (l’bona patema avitaque”).

Se o pródigo não tem filhos ou se tem bens havidos por qualquer outro meio, que não a sucessão legítima, não cabe a curatela.

c) Curatela do menor de 25 anos. - Aos 25 anos o homem atinge, em Roma, a plena capacidade jurídica. Antes disso é menor, incapaz e, portanto, sujeito à tutela.

No antigo direito, o assunto não se reveste de importância, porque o jovem púbere, considerado capaz, poucos atos pratica e, quando isso ocorre, são atos públicos, cercados por formalidades, na presença de testemunhas. Tais circunstâncias afastam o perigo de fraude.

No século II antes de Cristo, as condições politico-sociais de Roma sofrem profunda transformação, o formalismo atenua-se e, como compensação, surge um sistema de proteção para os minores, adulescentes, adulti e juvenes.

Trata-se da Lex Plaetoria ou Laetoria, lei antiga e mal conhecida, a respeito da qual Plauto faz alusão em uma de suas comédias (cf. Rudens), denominando-a de lex quinavicenaria (lei dos 25 anos).

Em seguida, intervém o pretor, depois a legislação imperial e, no baixo império, os menores de 25 anos, de ambos os sexos, são colocados sob curatela, tomando-se incapazes, como os pródigos. A lei Pletória assinala um momento tão importante na história da curatela dos menores de 25 anos que, a este respeito, dois períodos se consideram: o anterior e o posterior a essa lei.

Antes da lei Pletória o menor de 25 anos é plenamente capaz, por causa do formalismo, já explicado. A partir da mencionada lei, que ainda considera o jovem púbere como capaz, é tido como um delito o fato de alguém ludibriar a boa fé de um adolescente, ou seja, homem púbere menor de 25 anos.

Tal delito recebe o nome de circumscriptio ou circumvenio e é punido por meio de ação que Cícero denomina de judicium publicum rei privatae.

Parece tratar-se de ação penal de direito privado, consistindo em multa, explicando-se o adjetivo publicum pelo caráter de ação popular que apresenta, ou seja, ação de iniciativa não só da vítima do delito, como de qualquer cidadão.

Sabe-se de modo positivo que a sanção era, no caso, muito eficaz a ponto de, como nos informa o cômico Plauto, temerem os usurários emprestar dinheiro aos menores de 25 anos, depois, da promulgação desta lei (metuunt credere omnes).

1W JUín JU1MUR

TEMAS SUGERIDOS

56. Fundamento do instituto da tutela, hoje, e no direito romano.57. Da tutela perpétua das mulheres.58. O pródigo diante do direito romano.59. Curatela do furiosus no direito romano.60. Os pupilos perante o direito romano.


Caso 5: Interrupção maliciosa do estado de casados

Uma cidadã romana coabita com um cidadão durante onze meses e cinco dias, quando o marido, pretendendo abandoná-la por interesse pecuniário e sendo conhecedor do direito, maliciosamente, a aconselha a passar uma semana com os pais, que moram em Pompéia. Ao regressar, o varão não quer aceitá-la como esposa, recorrendo ela ao Magistrado sob a alegação de malícia e de que já ocorrera a posse do estado de casados, tanto mais que ela estava prestes a dar à luz. Qual a decisão do Magistrado?

PARTE TERCEIRA

DIREITO DAS COISAS

{Jus rerum)

CAPÍTULO I

AS “COISAS” E SUA CLASSIFICAÇÃO

SUMÁRIO: 100- Definição de res. 101. Classificação romana das coisas. 102. Classificação didática.


Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual fo r a pessoa a que pertencerem.

100. Definição de “res”

Não obstante as várias referências em obras de jurisconsultos (Ulpiano, Regu- lae, XIX, II; Gaio, Institutas, II, 12 a 14) e de escritores (Cícero, Tópicos, V, 26-27; Sêneca, Carta a Lucílio, 58), de várias épocas, coisa - “res” - é vocábulo de difícil conceituação no direito romano.

Res designaria entre os romanos apenas as entidades concretas ou poderia ser aplicado para abranger, também, entidades imateriais?

No sistema de Gaio e de Justiniano (Institutas, 2 e 3), res abrange todas as relações patrimoniais, sendo entendido o vocábulo em amplíssima extensão.

Juridicamente, coisa é toda entidade relevante para o direito, suscetível de tornar-se objeto de relações jurídicas.

Res é tudo aquilo que contribui para a satisfação das necessidades humanas nas interrelações sociais.

Não se pode falar num conceito único de coisa, no direito romano, direito que vigorou durante tantos séculos.

O vocábulo res é tomado ora em sentido restrito, designando apenas o que cai sob os sentidos - tudo que tem existência real, no mundo concreto, ora tal sentido é alargado pelas investigações e exigências dos juristas a ponto de abranger a res incorporales.


Nunca, porém, a mentalidade prática e concreta do romano chega a rotular como res certas entidades imateriais como serviços, prestações pessoais, obras do espírito humano, irredutíveis a algo material.

Categoria particular das res é constituída pela pecunia, que compreende não apenas o dinheiro, mas tudo que tenha valor econômico, ou, em outros termos, coisas que possam ser representadas por uma soma de dinheiro (Digesto, 50,16,5 pr.).

O complexo de tais entidades recebe o nome de bona ou patrimonium.

101. Classificação romana das coisas

Os jurisconsultos romanos preocuparam-se com a classificação das coisas, merecendo atenção especial o que a respeito fez Gaio, nas Institutas, divisão reproduzida na compilação justinianéia, de mesmo nome.

Tal classificação, comentam os expositores modernos do direito romano, é de origem filosófica e de data relativamente recente, tendo recebido inúmeras críticas sob o aspecto jurídico. Com efeito, agrupam os filósofos em atropelo, entre as res incorporales, fatos geradores de direitos, como a tutela, a gentilidade, os modos de adquirir a propriedade (ex.: o usucapião). Mas, é preciso notar com atenção que os jurisconsultos escapam a essas críticas, porque não dão como exemplo de res incorporales a não ser os direitos: o direito de sucessão ou de herança, o direito de uso e de gozo ou usufruto, os direitos de crédito e as servidões.

Para Gaio e Justiniano as coisas classificam-se do seguinte modo:I. - In patrimonio ou Extra patrimonium;

II. - Mancipi ou Nec mancipiIII. - Corporales ou Incorporales.A classificação acima não esgota, porém, as res consideradas pelos romanos,

porque há outras distinções de ordem econômica ou social entre os bens.Assim, a propósito do pródigo, fala-se em bens próprios, havidos por suces

são legítima (“bona patema avitaque”) e bens adquiridos, provenientes de outras fontes.

Na tutela e no dote, distingue-se entre os bens móveis e imóveis, fundamentais no direito modemo.

Para o romano, entretanto, pelo menos no início, qualquer divisão das coisas cede lugar às res mancipi e res nec mancipi, fundamental e básica, única aceita pelo espírito dominante na época.

102. Classificação didática

Como já se acentuou, o romano era casuísta, dificilmente empreendendo classificações sistemáticas globais.

No entanto, as fontes romanas fornecem elementos suficientes, aqui e ali, para que se estruturem, dentro do espírito da romanidade, as grandes divisões dos vários capítulos desta disciplina.

As coisas ou bens, no direito romano, ou podem ser objeto de apropriação privada, integrando o patrimônio de um particular - res in patrimomo - ou, então, por serem sagradas ouperíencetites ao Estado, não podem ser objeto de relações patrimoniais - res extra patrimonium.

Daí, a grande divisão das coisas romanas.Dentro dessa divisão cabem diversas subdivisões, sempre dentro do espírito

típico do romano. Assim:

Res

in patrimonio III

IV

res mancipi.

res nec mancipi.

res corporales.

res incorporales.

res mobiles, res immobiles.

res fungibiles.

res infungibiles.

res divisibiles.

res indivisibiles.

res humani juris

extra patrimonium

res divini juris

res communes.

res universitatis.

res publicae.

res sacrae.

res religiosae.

res sanctae.

TEMAS SUGERIDOS

61. Conceituação do vocábulo “coisa” .62. As res nas Institutas de Gaio.63. As res mancipi no direito romano.64. As res nec mancipi no direito romano.65. A substituição do binômio res mancipi-res nec mancipi pela divisão moderna “coisas

imóveis-coisas móveis”.

CAPÍTULO II

“RES IN PATRIMONIO”

SUMÁRIO: 103. Definição das res inpatrimonio. 104. Divisão das res inpatrimonio. 105. As resmancipi e as res nec mancipi. 106. As res corporales e as res incorporales. 107. As res mobiles e as res immobiles. 108. Outras divisões.

103. Definição das “res in patrimonio”

Res in patrimonio são as coisas que integram o patrimônio de uma pessoa, que podem ser objeto de apropriação privada e de atos jurídicos. Constituem as res privatae. Estão no comércio. Podem ser vendidas ou compradas.

O vocábulo patrimonium (do latim pater, patris) tem entre os romanos dois sentidos, um lato e outro restrito.

Stricto sensu, “patrimônio” designa o conjunto das coisas, corpóreas que são propriedade do paterfamilias, lato sensu, “patrimônio” como, aliás, em nosso direito, designa o conjunto dos bens, assim como os direitos e ações inerentes a uma pessoa, quer ativos, quer passivos. Neste sentido, patrimonium é sinônimo das expressões bona, res, facultates, empregadas no Digesto e de substantia, empregada no Código. A teoria do patrimônio é moderna, mas construída com elementos que se encontram em Justiniano.

Nesta teoria, o patrimônio é noção abstrata: não é um bem, uma coisa, massa de bens determinados. É o conjunto dos direitos pecuniários, ativos ou passivos, que pertencem a uma pessoa.

Desse modo, pode o patrimônio ser constituído apenas de dívidas, não abrangendo nenhuma coisa corpórea, nenhum ativo. Tal noção se reveste de grande importância na sistemática jurídica moderna.

104. Divisão das “res in patrimonio”

res mancipi e nec mancipi.

res corporales e incorporales.

res mobiles e immobiles.

As coisas em patrimônio classificam-se em: res mancipi e res nec mancipi; res corporales e res incorporales; res mobiles e res immobiles.


105. As “res mancipi” e as “res nec mancipi”

A distinção entre res mancipi e res nec mancipi, desconhecida dos sistemas jurídicos modernos, é da mais alta relevância, dentro do sistema romano.

Entretanto, embora fundamental essa distinção, é muito difícil estabelecer os limites rigorosos em que devem circunscrever-se, fixando-lhes o campo através de uma definição precisa. Mais simples, é dizer, com apoio em Gaio (II, 22), que as res mancipi são as que se transferem pelo processo da mancipação (modo solene de transmitir a propriedade), donde o nome que têm, ao passo que as res nec mancipi são as que se transferem, sem formalismo algum, através de uma simples entrega ou tradição (“traditio”).

Incluem-se, entre as res mancipi, as porções de terras itálicas (“praedia rústica”) e as servidões que gravam estas terras, as casas (“praedia urbana”), os escravos, os animais de carga e de tração (“animalia quae collo dorsove domantur”), como os bois, cavalos, mulos e asnos (“boves, equi, muli et asini”) Cf. Ulpiano, Regulae, 19, 1.

Todas as outras coisas são res nec mancipi, como, por exemplo: dinheiro, móveis, jóias, gado de pequeno porte (carneiros, porcos, cabras) aves domésticas (galinhas, perus, patos); os animais domesticáveis, de grande porte, como elefantes e camelos, embora, “collo dorsove domantur”, são desconhecidos pelos antigos romanos e, portanto, não citados nominalmente, em lei.

As res mancipi são ainda as coisas que, dentro da organização romana, agrícola por excelência, assumem grande relevância (“res pretiosiores”, Gaio, Institutas I, 192): a terra e tudo que é indispensável a seu cultivo (escravos, animais, instrumentos agrícolas), a casa e arredores (“heredium, hortum”), os campos (“fundi, horti, villae”).

Depois da série de conquistas militares romanas bastante se altera o sistema jurídico primitivo e, aos poucos, a distinção entre res mancipi e res nec mancipi vai declinando de importância até desaparecer, de uma vez, no reinado de Justiniano.

Curioso é observar-se que, em nosso antigo direito, também se fazia uma distinção, fundada em critério econômico, entre bens imóveis (mais valiosos) e bens móveis (menos valiosos), distinção bastante semelhante à que os romanos faziam entre res mancipi (mais valiosas) e res nec mancipi (menos valiosas).

Em nossos dias, jóias, porém, objetos raros, obras de arte, apólices, títulos são muito mais valiosos, muitas vezes, do que os imóveis.

106. As “res corporales” e as “res incorporales”

Coisas corpóreas (“res corporales”) são as coisas materiais, que caem sob nossos sentidos, que podem ser tocados (“quae tangi possunt”) . Coisas incorpore- as são as coisas imateriais, que escapam aos nossos sentidos, que não se tocam, ou, como dizem os romanos, coisas que consistem em direitos (“ires quae in jure con- sistunt”).


A distinção entre coisas corpòreas e incorpóreas, já vimos, é anterior a Cícero, originando-se da filosofia estóica. Era desconhecida pelo antigo direito, que via no patrimônio apenas coisas corpòreas, não distinguindo o direito de propriedade as coisas que não são objeto de propriedade.

No tempo do imperador Justiniano a propriedade confunde-se com as coisas. O direito de propriedade é coisa corpórea.

Coisas incorpóreas são todos os outros direitos, com exceção da propriedade, identificada com seu objeto.

A concepção romana é criticável, porque a propriedade é um direito, mas é preciso levar em consideração o uso. Diz-se, na linguagem usual, tenho uma coisa e não tenho a propriedade desta coisa. Tratando-se de hipoteca, diz-se, porém, com rigor: tenho uma hipoteca sobre esta coisa.

A importância da distinção entre coisas corpòreas e incorpóreas ficará bastante evidenciada quando, no capítulo seguinte, falarmos da posse, porque apenas as res corporales são suscetíveis de posse.

107. As “res mobiles” e as “res immobiles”


Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação eco- nômico-social.

Tão grande relevo deram os romanos à divisão das coisas em res mancipi e res nec mancipi que todas as outras divisões passam a segundo plano inclusive a que classifica as coisas - em móveis e imóveis, fundamental em nossos dias.

No início, não contrapõem os imóveis aos móveis, tanto que na Lei das XII Tábuas se usa o vocábulo fundi que se opõe às outras coisas (“ceterae res”), quando se fala no usucapião. Gaio contrapõe mobiles a fundo (ou aedes) eUlpiano contrapõe mobilis a res soli. Mas, já se percebe a natureza diversa dos móveis e dos imóveis. Em matéria de posse, faz-se uso de diferentes interditos possessórios empregando-se o interdito uti possidetis para os imóveis e o interdito utrubi para os móveis.

No direito clássico, a contraposição res mobiles e immobiles adquire perfeita nitidez e coloca em segundo plano o binômio res mancipi e res nec mancipi, a tal ponto que a legislação cria um sistema de solenidades e de publicidade, quando se trata da alienação de imóveis, precisamente pela importância econômico-social de que estes se revestem.

Admitida, enfim, a distinção inequívoca entre móveis e imóveis, forma-se a situação jurídica correspondente através de índices precisos, entre os quais podemos


citar alguns expressivos; Io, o prazo de usucapião para os móveis é de 1 ano (aumentado para 3 anos por Justiniano) e para os imóveis é de 2 anos (aumentado de 10 a 20 por Justiniano); 2o o delito de furto só se verifica em caso de móveis, jamais no de imóveis; 3o, apenas as terras recebidas como dote (jamais os móveis dotais) são protegidas contra as dilapidações possíveis por parte do marido; 4o, apenas os imóveis são protegidos pela Oratio Severi, do ano 195, que restringe os poderes do tutor, ficando, entretanto, fora do âmbito daquele diploma legal os móveis, abrangidos, mais tarde, por determinação do imperador Constantino.

108. O utras divisões


Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

O direito romano conhece ainda outras espécies de coisas como as fungíveis e infungíveis, as consumíveis e inconsumíveis, as divisíveis e indivisíveis, as simples e compostas, as principais e acessórias.

Fungíveis (de fungor,fungeris,functus sum,fungi, v. dep., cumprir, executar, fazer o papel de outro são as coisas que fazem o papel de outras, que podem ser pesadas, medidas contadas.

Quando trata do mútuo, que é o empréstimo de coisa fungível, Justiniano dá uma idéia desta, exemplificando a seguir: coisas que se distinguem pelo peso, número e medida, como o vinho, o azeite, o trigo, o dinheiro cunhado, o bronze, a prata, o ouro (“ ... rebus consistit quae pondere, numero mensurave constant, veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, aere, argento, auro”. Institutas, 9,15, pr.).

São coisas que podem ser substituídas por outras da mesma categoria. O vocábulo fungível vem de um texto de Paulo, no qual se diz que há coisas que in gene- re suo funetionem recipiunt, ou seja, coisas que são suscetíveis de substituição dentro da mesma categoria em que se integram.

Assim, quem deve uma soma de dinheiro não se acha obrigado a restituir a importância com as mesmas moedas que recebeu. Se devo 1.000 sestércios, basta que eu restitua 1.000 sestércios, nesta ou naquela moeda. Quem pediu trigo emprestado, restituirá não o mesmo trigo, o que é impossível, pois ou o plantou ou o transformou, consumindo-o. O essencial é que devolva a mesma quantidade de trigo, desde que não se denature a qualidade. Trigo do Egito substituirá trigo do Egito.

Infungíveis são as coisas que não podem ser substituídas por outras da mesma espécie.


Principais são as coisas que existem sobre si mesmas, abstrata ou concreta- mente, acessórias aquelas cuja existência supõe a da principal. O principio acessório segue o principal (“accessorium sequitur principale”) indica que todo ato de disposição referente à coisa se refere a seus pertences.

Assim, escravos, arados, ferramentas são acessórios do solo; chaves, fechaduras, de um edifício. Entre os acessórios incluem-se os frutos (“fructus”) e as benfeitorias (“impensae”). Dividem-se os frutos em pendentes, colhidos, percebidos, separados, “extantes” e “consumpti”.

As benfeitorias, tudo que se empregou numa coisa, são voluptuárias, úteis e necessárias, conforme sejam, respectivamente, simples enfeite, facilitem o uso ou conservem a coisa.

Diz-se ainda que as coisas são consumíveis e inconsumíveis, incluindo-se entre as primeiras as que desaparecem (ou se consomem) com o primeiro uso, integrando-se nas segundas as que não se consomem.


Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

Tal classificação é inútil, sendo absorvida pela que divide as coisas em fungíveis e infungíveis, porque coisas como trigo, azeite, vinho, dinheiro, que podem ser pesadas, medidas, contadas, existem para serem consumidas pelo homem. A con- sumibilidade é aqui entendida, não no sentido material ou físico, mas no sentido econômico-social. Apenas tratando-se de dinheiro, a palavra consumível tem sentido diferente. Consumir o dinheiro é gastá-lo, empregá-lo. Consumir alimentos é incorporá-los ao organismo, assimilando-os. Na prática, o efeito é o mesmo. Consumir trigo ou dinheiro é o mesmo. Trata-se de, no primeiro caso, de desaparecimento dentro do organismo humano ou dentro da terra (plantar sementes de uma árvore), no segundo caso de desaparecimento, dentro da sociedade.

Para saber se uma coisa é consumível basta verificar-lhe o uso normal. Uma estátua de madeira, por exemplo, é coisa inconsumível, embora possa ser utilizada para alimentar o fogo, em caso de necessidade, mas este não é o uso normal daquele objeto.

Para os antigos romanos as coisas admitiam ainda outra divisão, do ponto de vista jurídico: coisas divisíveis e coisas indivisíveis.



Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

Se do ponto de vista físico todas as coisas existentes podem ser divisíveis, o mesmo não se dá no âmbito jurídico, em que as coisas também podem ser indivisíveis.

Para o direito, indivisíveis (animal, escravo, liteira, biga, quadriga, arado) são as coisas que não se fracionam, sem dano. Fracionadas, as partes da divisão têm funções diferentes do conjunto. São menores, na quantidade, são diversas, na qualidade. E claro que o animal, depois de morto, pode ser dividido em partes, a máquina é suscetível de ser desmontada. São coisas que, no dizer romano, não podem ser divididas sem destruição (“res quae sine interitu dividi non possunt”. D. 61, 35, 3).

Divisíveis (mercadorias, gêneros, dinheiro) são as coisas que, fracionadas, não se desnaturam, porque cada parcela do todo é da mesma natureza e tem a mesma função que o todo, de tal modo que se trata de diferença de quantidade, não de qualidade.

Simples (ou singulares) e compostas (coletivas ou universais) são as coisas classificadas pelo jurisconsulto Pompônio (D. 41, 3, 30 pr.) quanto à sua agregação.

Simples são os corpos (“corpora”) constituídos de uma unidade orgânica independente. São as coisas fornecidas pela natureza, limitadas por um só espírito (“continentur uno spiritu”, como homem, trave, pedra (“homo, tignum, lapis”).

Compostas são as coisas que formam conjuntos, ou seja, corpos que resultam da união de muitas coisas (“corpora ex cohaerentibus”), a ponto de formarem um complexo unitário, sem que cada uma das partes componentes perca a própria individualidade. Conjuntos que resultam da agregação material de muitas coisas (metal, madeira, tijolo) que, reunidas, formam um todo unitário. Uma casa, por exemplo, é um complexo unitário constituído de um corpo formado pela reunião de pedras agregadas (“unum corpus ex cohaerentibus lapidibus”. Institutas, 2, 20, 18). Exemplos: casa, navio, armário e, de outro lado, povo, legião, rebanho.

TEMAS SUGERIDOS

66. Das coisas fungíveis.67. As coisas incorpóreas, no direito romano.68. Coisas consumíveis e inconsumíveis.69. Coisas divisíveis e indivisíveis.70. Fungível é o mesmo que consumível? Por quê?

CAPÍTULO III

“RES EXTRA PATRIMONIUM”

SUMARIO: '09 . Definição das res extra patrimonium. 110. Divisão. 111. As res humani juris.112. As res divini juris.

109. Definição das “res extra patrimonium”

As noções de coisas fora do patrimônio (“res extra patrimonium”) e de coisas fora do comércio (“res extra commercium”) não se encontram de maneira clara, entre os autores romanos, o que não é de estranhar, quando se recorda que os jurisconsultos de Roma, presos à casuística, fogem das distinções sistemáticas exigidas pelo rigor da moderna lógica.

Se commercium designa a esfera jurídica patrimonial, extra commercium indica o conjunto de coisas que não podem ser objeto de relações patrimoniais.

Do mesmo modo, as coisas fora do patrimônio são as que não podem ser objeto de apropriação privada e de atos jurídicos. São as res nullius ou nullius in bonis.

110. Divisão

O jurisconsulto Gaio divide as “res extra patrimonium” em duas grandes classes, as de direito humano e as de direito divino. É, segundo este jurista, a summa divisio rerum (Institutas, II, 2), possivelmente, também, a mais antiga, pela presença do elemento religioso, base desta classificação.

As coisas do direito humano apresentam uma divisão tripartida, como segue: a) res communes; b) res universitatis (ou res universitatum); c) res publicae.

111. As “res humani juris”

Communes {ar, água).

Res humani juris • Universitates (estádios, teatros).

Publicae (praças, vias públicas).

Res communes são as coisas que, no conjunto, são insuscetíveis de apropriação individual, mas que por todos podem ser usadas, conforme o destino delas e ad


quirir-lhes a propriedade através da ocupação de algumas determinadas partes, como o ar, a aqua profluens, o mar e o litus maris ou litoral, isto é, a faixa de praia que se estende até onde chega o preamar. Destas coisas se diz que não são propriedade de ninguém (“proprietas eorum potest intelligi nullius esse”) e, do mar, dizem os romanos que ele se estende a todos (“natura omnibus patet”). Embora fora do comércio, em seu todo, as res communes podem, em parte, tomar-se res in commercium, adquirindo-se o domínio sobre esta mediante a ocupação, como aliás, para todas as res nullius. Assim, uma porção limitada de água, um espaço limitado de mar ou de praia.

Res universitatis, res universitatum ou universitates são as coisas que pertencem às cidades: estádios, teatros, circos, forum. As universitates têm patrimônio próprio, bens que lhes pertencem e não aos habitantes, em particular. O direito que têm os habitantes de Roma de usar as coisas públicas é sancionado por meio da actio injuriarum. A cidade dá-lhes esse direito protegido pela actio mencionada.

Res publicae são as coisas do Estado, são as res populi, no mesmo sentido que o jus, qualificado como publicum, quando referente ao populus.

Nem todas as coisas que pertencem ao Estado são res extra commercium, sendo necessário distinguir as coisas destinadas ao uso público (“res publico usui des- tinatae”) e as coisas “in pecunia populi”. As primeiras, como as praças, as vias públicas, os rios perenes; as segundas, como tudo o que pertence ao Estado e ao particular. Nota-se grande semelhança com a divisão modema que divide os bens em dominiais e patrimoniais.

112. As “res divini juris”

Sacrae (templos, objetos do culto).

Res divini juris ■Religiosae (túmulos, cemitérios).

Sanctae (muros e portas da cidade).

Dividem-se as coisas do direito divino em sagradas, religiosas e santas.Res sacrae são as coisas consagradas aos deuses superiores por cerimônias es

peciais: consacratio ou dedicatio. Exemplos: objetos do culto, templos.Por meio de cerimônia inversa (profanatio) retira-se a res sacrae da proprie

dade divina.Res religiosae são as coisas consagradas aos deuses Manes, como os túmulos

(Gaio 2, 4). Assim, os restos mortais não podem ser inumados se não têm o jus se- pulchri sobre o terreno. O terreno onde se situa o túmulo toma-se religioso e está submetido a regras especiais, sancionadas pelos interditos.

Res sanctae são as coisas que, sem serem consagradas aos deuses, têm, entretanto, caráter religioso, como as muralhas, as portas das cidades, os limites dos campos. Penas severas são cominadas a quem desrespeita esses lugares.


Sob influência do cristianismo altera-se a noção pagã a respeito das res divini juris. Consideram-se agora como res sacrae apenas as coisas que por meio dos bispos “pontifices” se consagram a Deus (“per pontífices Deo consacratae sunt”. Institutas, 2 ,1, 8 / Exatamente por causa do destino sobrenatural que lhes é inerente são inalienáveis.

Justiniano, com apoio em Santo Ambrósio, permite, por exceção, que se alienem vasos sagrados como resgate de prisioneiros porque a redenção da alma é a mais valiosa de todas as coisas (“Animae redemptio aliis omnibus rebus pretiosior est". Novela 65).

TEM A S SUGERIDOS

71. As res nullius no direito romano.72. As res communes no direito romano.73. As res religiosae no direito romano.74. Influência do cristianismo sobre a noção das res divini juris.75. As res sanctae no direito romano.

CAPÍTULO IV

PROPRIEDADE ROMANA

SUMARIO: 113. Noção de propriedade. 114. Propriedade, posse e detenção. 115. A propriedadeabsoluta do direito romano. 116. Evolução do direito de propriedade, em Roma.

113. Noção de propriedade


Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

O direito de propriedade, que confere a seu titular um poder absoluto e pleno sobre a coisa, tutelado pela vindicatio (afirmação de uma força - vis - e de um direito- jus -), sofreu inúmeras transformações no longo período em que vigorou o direito romano, a partir da antiga concepção, poder ilimitado e soberano, profundamente individualista, até a concepção justinianéia, arejada por um novo e altruísta sentido social.

No mundo romano, situa-se a propriedade no centro do sistema, girando-lhe ao redor toda a ordem jurídica e econômica.

Em vão se procuraria entre os jurisconsultos romanos a definição de propriedade, noção que, como tantas outras, mais é intuída do que definida.

A faculdade de gozar e dispor da coisa, principais atributos do dominium, mas não os únicos, permite a configuração do instituto, dentro do espírito do direito romano.

Propriedade é o direito ou faculdade que liga o homem a uma coisa, direito que possibilita a seu titular extrair da coisa toda utilidade que esta lhe possa proporcionar.

Propriedade é o poder jurídico, geral e potencialmente absoluto, de uma pessoa sobre uma coisa corpórea.

Apresenta-se a propriedade aos olhos romanos como uma dominação, verdadeiro, “dominium”, poder direito, absoluto, imediato e total da pessoa sobre a coisa.


114. Propriedade, posse e detenção

Propriedade (“proprietas”, “dominium”) é um direito; posse ( “possessio ”) é um fato. O proprietário tem uma facultas sobre a coisa, o possuidor está ligado materialmente à coisa.

Por outro lado a detenção é mero poder físico sobre coisa pertencente a outrem, como no caso do depositário que conserva a coisa de outra pessoa, o depositante, tendo o primeiro consciência nítida de que não é o proprietário.

Na quase totalidade dos casos, propriedade e posse confundem-se, sendo, porém, a primeira como que a interiorização da segunda e a posse a exteriorização da propriedade.

Há casos, entretanto, em que se dissociam propriedade e posse, como no caso do furto em que o ladrão detém a coisa, mas o proprietário continua com o direito de propriedade, embora tenha perdido a posse.

O vocábulo possessio é composto de dois elementos, facilmente identificáveis: potis, que pode, daí potestas e sessio, da mesma raiz que sedere, estar sentado. A etimologia indica a idéia de um poder, e do fato, que se tem sobre uma coisa, idéias que, não raro, entre os não especializados, andam confundidas.

115. A propriedade absoluta do direito romano

No direito romano, a propriedade principia por ser um direito absoluto e exclusivo, que permite a alguém - o proprietário - utilizar a coiSa como bem entender, inclusive de destruí-la, em virtude do jus obutendi.

Não interessa ao romano dos primitivos tempos o que possa acontecer com a coisa, nem os danos que sua destruição possa ocasionar ao vizinho ou à coletividade. A propriedade tem um sentido personalíssimo, individualista.

Esse direito absoluto, exclusivo, perpétuo, oponível erga omnes, garantido por uma ação do “jus civile” - a reivindicatio - vai, porém, sofrendo lenta, mas progressiva alteração, por influência do direito canônico e do direito costumeiro.

O traço absoluto do direito de propriedade é posto em evidência através dos três jura que o caracterizam: o direito de usar, de fruir e de abusar da coisa (“jus utendi”, “jus fruendi”, “jus abutendi”).

Jus utendi é o direito de usar a coisa, como, por exemplo, o direito do proprietário de construir sobre o seu terreno, o de montar animal de sua propriedade, o de utilizar-se dos trabalhos do escravo.

Jus fruendi é o direito de usar, não propriamente a coisa, mas o direito de aproveitar os frutos e os produtos da coisa. Cumpre observar, a respeito, a diferença entre frutos e produtos, diferença baseada na periodicidade e não-periodicidade. Assim, tudo aquilo que a coisa produz de tempos em tempos, sendo possível às vezes até uma previsão do resultado, como produtos vegetais (uvas, olivas, trigo, le


gume) ou animais (crias), rendas, aluguéis, juros recebe o nome de frutos, ao passo que os produtos (árvores de floresta natural, filhos de mulher escrava, peixes de rio, lago, mar), surgem sem o característico da periodicidade.

Jus abutendi é o direito que tem o proprietário de abusar da coisa, dispondo dela como melhor lhe aprouver, inclusive destruindo-a, isto é, alterando-lhe a “substantia rerum” (incendiar casas, matas; abater árvores; matar animais ou escravos).

Entretanto, apenas em teoria tal se verifica, porque mesmo entre os romanos dos primeiros tempos, o caráter absoluto não é totalmente invulnerável. Desde a Lei das XII Tábuas já se observam algumas restrições. Assim, o proprietário de um terreno não pode utilizá-lo integralmente, mas deve deixar em volta um espaço livre - confinium - para a circulação. Se é terreno com uma construção, deve deixar, em volta da casa, um espaço - ambitus - de dois pés.

O caráter exclusivo fica patente pelo fato de que só o proprietário (e ninguém mais) pode dispor da coisa.

O caráter perpétuo ressalta que o “dominus” é proprietário para sempre, só interrompendo tal situação por um ato de vontade. É um direito que se destina a transmitir-se por sucessão, podendo ser cedido em vida e só desaparecendo excepcionalmente, ao contrário do direito de crédito, que se extingue pelo pagamento e que, em princípio, é intransferível.

Conseqüência do caráter perpétuo do direito de propriedade é, por exemplo, o fato de que a tradição translativa da propriedade não pode ser afetada de termo ex- tintivo, nem de condição resolutiva, isto é, o proprietário não pode transferir a propriedade nem sequer até uma época (termo) determinada, por 5 anos, por exemplo (‘ ’ad têmpora”), nem até a verificação de um determinado acontecimento (‘ ’ad con- ditionem”), por exemplo, o fim de uma batalha que se prolonga.

116. Evolução do direito de propriedade, em Roma

Com o decorrer do tempo, modificou-se a primitiva e rígida noção de propriedade do direito romano, principalmente sob o influxo das idéias trazidas pelo cristianismo.

Desse modo, a noção materialista da propriedade humaniza-se sob influência cristã. A propriedade é vista como um bem que acarreta para o titular direitos, mas também deveres, obrigações morais.

Por outro lado, observa-se que na época feudal vários traços tomam o direito de propriedade diferente do primitivo modelo romano, o mesmo acontecendo em fins do século XVIII.

Em nossos dias, o direito de propriedade toma-se uma função social, que interessa à coletividade, afastando-se, de uma vez por todas, a nota absoluta, perpétua, exclusiva que, na concepção romana, tomava aquele direito uma potestade quase soberana e intangível.

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TEMAS SUGERIDOS

76. Conceito de propriedade.77. Relação entre propriedade e posse.78. Concepção individualista romana da propriedade.79. Evolução do direito de propriedade em Roma.80. Diferença entre “frutos” e “produtos”.


Exemplos de propriedade sem posse e de posse sem propriedade.

CAPÍTULO V

A PROPRIEDADE ROMANA E SUAS LIMITAÇÕES

SUMÁRIO: 117. Liberdade e limitação da propriedade. 118. Espécies de propriedades. 119. O he-redium. 120. O fundus.

117. Liberdade e limitação da propriedade

Longa e cheia de vicissitudes é a história da propriedade entre os romanos.Atribuindo ao titular um poder absoluto sobre a coisa, o maior dos poderes

permitidos por lei, o direito de propriedade não conhece fronteiras a princípio, até que motivos de diversas naturezas determinam o aparecimento de normas que regulam a relação do dominus diante da res, prescrevendo: o proprietário pode exercitar sobre a coisa toda sua vontade, exceto naquilo que é proibido por lei.

O traço individualista dos primeiros tempos vai sofrendo contínuas atenuações, cedendo lugar à penetração do elemento social. Do individual para o social - e is o sentido inequívoco do direito de propriedade, no império romano.

Desse modo, caminhando do individual para o social, a propriedade do direito antigo difere da propriedade do direito clássico, assim como esta não se confunde com a propriedade da época de Justiniano. O direito justinianeu acaba por unificar a propriedade, unificação que se completa de maneira total no direito bizantino. Concorre para essa convergência o desaparecimento das diferenças entre as res mancipi e as res nec mancipi.

Os diversos tipos de propriedades, no período final do direito romano, desaparecem. Fala-se agora não em propriedades, mas na propriedade.

O direito de propriedade romano dos primeiros tempos, absoluto, em princípio, permitindo tudo ao proprietário, relativamente aos seus bens, vai com o decorrer dos tempos sofrendo limitações legais, inspiradas em motivos de ordem pública, privada, ética, higiênica ou prática.

Pode-se usar e fruir da propriedade. Pode-se, inclusive, exercer o jus abutendi, mas desde que isso não ofereça danos à propriedade ou aos direitos de outrem. Respeitam-se os direitos de vizinhança.

CURSO DE DIREITO ROMANO 1ZJ

No próprio terreno, pode o proprietário fazer o que quiser, desde que não moleste o direito alheio (“In suo hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immi- tat”). Entretanto, mesmo no próprio terreno, o dominus tem algumas limitações, sendo, por exemplo, obrigado a deixar espaços livres de cinco pés se se tratar de prédios rústicos (“limes”) ou urbanos (“ambitus”). Nesses espaços, não pode haver construções. Em matéria de águas, também há limitação da propriedade,

Quanto às árvores e frutos, também se nota limitação no direito de propriedade. O proprietário nada pode fazer contra árvores de terrenos limítrofes, que lhe invadem a propriedade, caso tenham mais de quinze pés de altura. Tem de suportá-las. Árvores de menos de quinze pés, cujos ramos passem para seu terreno, podem ser aparadas, dentro do razoável, desde que não se afete a árvore do vizinho o que daria origem à actio de arboribus succisis.

Os frutos que caem na propriedade vizinha não pertencem ao proprietário das terras em que caíram, mas continuam a pertencer ao dominus da árvore, que pode apanhá-los um dia sim, outro não, protegido por uma ordem do pretor (“interdictum de glande legenda”).

118. Espécies de propriedades

quiritária ou ex ju re Quiritium.

pretoriana, bonitária ou in benis.

peregrina ou ex ju re gentium.

provincial.

Propriedade quiritária ou dominium ex jure Quiritum é a instituição do direito civil (“ex jure civili ”), peculiar aos cidadãos romanos (“eives romani”) e garantida por uma ação civil relativa à coisa (“in rem”), a rei vindicatio.

Chama-se quiritária porque é própria dos romanos, os Quirites, de Quirino, nome de Rômulo depois de sua morte. Cures é a cidade dos sabinos.

Quirites são os sabinos, elemento étnico que se fundiu com a população romana dos primeiros tempos.

A rei vindicatio é a ação real (= de coisa, res) de que se vale o proprietário quiritário, de uma coisa, corpórea, determinada, contra o possuidor com a finalidade da restituição efetiva da coisa.

Nos últimos anos da República, para que haja propriedade romana são necessárias três condições: Ia, que o proprietário seja cidadão romano; 2a que o terreno seja romano ou itálico; 3a, que tenha sido adquirido por um modo convencional. A transferência deve ser feita por mancipação ou pelo processo da in jure cessio, se se trata de res mancipi.

A propriedade quiritária opõe-se a outros tipos de propriedades, menos perfeitos, desconhecidos na origem, mas que aparecem na época clássica, como a bo- nitária (ou pretoriana), a peregrina, a provincial.

A propriedade bonitária ou pretoriana difere da propriedade quiritária, porque agora a propriedade como que se divide de tal modo que um tem o dominium da coisa, segundo o direito dos Quirites e outro tem a posse efetiva in bonis “sobre os bens” (daqui o nome de bonitária) . Desse modo, uma propriedade com traços menos rigorosos, menos absoluta, pode aparecer sob a propriedade quiritária. Como esta propriedade foi introduzida pelo pretor, recebe o nome de pretoriana.

Aparece a propriedade bonitária quando se trata de uma res mancipi que foi transferida com um vício de forma. Nesse caso, o dominium não se transfere, porque deveria empregar-se por exemplo, a mancipatio ou a in jure cessio. É o caso de uma gleba de terra que foi vendida, tendo as partes deixado de usar um modo solene para empregar um modo não solene, incompatível com a compra e venda da res mancipi. Nesse caso, quem comprou é possuidor, jamais proprietário pelo direito civil (“jure civili”). Com o decorrer do tempo, porém, o adquirente pode tornar-se proprietário, por usucapião (usucapião é o modo de adquirir a propriedade pelo transcurso do tempo, preenchidos certos requisitos: justo título, boa fé, coisa suscetível de usucapir-se) mas, até então, haveria o perigo de o proprietário quiritário reivindicar o imóvel para si. Para remediar essa situação, que era iníqua, contra a eqüidade, decide o pretor que se tome também proprietário (e não mero possuidor) quem compra uma coisa res mancipi sem a observância rigorosa das formalidades exigidas. O tempo contribuirá para a efetivação do direito.

A propriedade peregrina é aquela em que o proprietário não tem o dominium exjure Quiritium por ser peregrino, isto, é, estrangeiro. No entanto, ele tem um dominium sancionado pelo direito peregrino local ou por autoridades romanas (pretor peregrino ou governadores), como propriedade do jus gentium. A propriedade peregrina desaparece quase por completo com a promulgação, em 212, do Edito de Caracala, que confere a cidadania a todos os habitantes do Império, com exceção dos peregrinos deditícios (Ver § 81).

A propriedade provincial recai sobre as terras das províncias romanas, em princípio, propriedade do Estado romano. Na realidade, entretanto, são os particulares que se estabelecem sobre essas terras, cultivando-as e delas dispondo. O direito que os ocupantes da propriedade provincial tem sobre as terras é, economicamente, uma propriedade, mas juridicamente não se emprega essa denominação. Os jurisconsultos da época clássica falam em usus, fructus, possessio ou dizem possi- dere, habere,frui, licere. O direito dos particulares vai ao ponto de poderem alienar tais bens por simples tradição.

Mais tarde, certas províncias são equiparadas às terras itálicas e tomam-se suscetíveis de propriedade quiritária. Em fins do século III da era cristã, como conseqüência de serem gravadas de impostos as terras itálicas, como já o eram as terras das províncias, desaparece a distinção entre a propriedade provincial e a quiritária.

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119. O “heredium”

Existiria nos primeiros tempos de Roma uma propriedade privada fundiária ao lado da propriedade imobiliária?

Textos antigos ensinam que, a princípio, existia uma propriedade fundiária, familiar e hereditária, que recaia sobre o heredium. E a domus e duas jeiras da terra que a circundam (“bina jugera”, “hortus”). Esta propriedade é dum tipo todo especial. O paterfamilias é quem a administra, como senhor, durante toda a vida, mas, ao morrer, seus herdeiros (os “sui”) concorrem à sucessão como co-proprietários.

A crítica moderna duvida do testemunho dos antigos historiadores que filiam o heredium aos tempos de Rômulo. Este teria assinalado, no solo, porções de terras aos cidadãos romanos e a seus herdeiros.

A verdade é que os primitivos tempos de Roma se acham envolvidos em lenda, sendo impossível separar a verdade histórica da fantasia.

120. O “fundus”

Insuficiente para manter o pater e seus descendentes, bem como os agregados, o heredium cede lugar ao fundus, gleba grande de terreno fora da cidade.

Na realeza, havia numerosas terras e florestas, ao lado de pastagens, de que se utilizavam diversos vizinhos (“vicini”), propriedade comum da gens.

Surge a propriedade privada sobre as terras de cultura. Pessoas que se estabelecem sobre agri, fundi, de que tomam posse, ficam proprietários dessas terras segundo a Lei das XII Tábuas (VI, 3) por usucapião depois de dois anos de uso.

As vezes, o jündus, ou qualquer outro bem, tem vários proprietários. É a co-propriedade, o condomínio, denominado communio. Cada condômino é o dominus ou socius.

No início, prevalece o princípio de que a mesma coisa não pode pertencer integralmente (“in solidum”), a vários proprietários, mas com o correr dos tempos os jurisconsultos romanos, fundados em princípios de ordem prática, estabelecem a regra de que cada condômino é proprietário de uma parte ideal da coisa (“pro indi- viso”)

Verifica-se a co-propriedade de dois modos: ou de modo acidental (“communio incidens”), como, por exemplo, quando morre o paterfamilias, ou de modo intencional, por vontade unânime de várias partes que adquirem a mesma propriedade (“societas”).

No caso da communio incidens, cada filius, pela morte do pater, é proprietário do todo e, em princípio, tem o direito de alienar a coisa comum, no que, entretanto, pode ser impedido pelos demais condôminos, pelo jus prohibendi.

No caso da societas, cada socius é proprietário da coisa comum, da qual tem uma parte, a parte ideal. Se a res tem, por exemplo, 5 socii, cada um é dominus de uma quinta parte ideal, não especificada.


Não é válido nenhum ato jurídico que recair sobre o total da coisa comum, a não ser que tenha havido, para isso, o consentimento prévio dos demais herdeiros.

TEMAS SUGERIDOS

81. Característicos da propriedade quiritária.82. Da propriedade bonitária.83. Propriedade peregrina.84. Propriedade provincial.85. O ju s Quiritium e a propriedade, em Roma.


Caso 6: Venda de um imóvel com vício de forma

Um proprietário romano vendeu sua fazenda a outro romano. O comprador entregou-lhe o preço e entrou na posse do imóvel. Cinco meses depois, o alienante, de má-fé, pretendeu reivindicar o imóvel, alegando nulidade do negócio, por esquecimento de forma, prescrita em lei. É certo isso? Como situar o problema diante do sistema jurídico romano? E se dois anos tivessem transcorrido? Solução do ju s civile e do ju s honorarium.

CAPÍTULO VI

A POSSE NO DIREITO ROMANO

SUMÁRIO: 121. Conceituação da posse. 122. Elementos da posse. 123. Espécies de posses na épocaclássica. 124. Reformas de Justiniano. 125. Efeitos jurídicos da posse. 126. Aquisição da posse. 127. Perda da posse. 128. A quasipossessio.

121. Conceituação da posse


Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Como a própria origem ou etimologia da palavra ensina, posse ou possessão (de possessio = potis + sessio, posso sentar-me em cima) é um ato físico, um fato.

Posse é o poder físico sobre a coisa. Possuidor é quem pode “sentar-se sobre a coisa”, segurá-la, detê-la, conservá-la em seu poder.

Em grande número de casos, posse e propriedade confundem-se, identificam-se como nas hipóteses em que o proprietário exerce efetivamente o poder físico sobre coisa que lhe pertence.

Há casos, porém, em que a posse é separada da propri edade, como, por exemplo, quando o proprietário empresta a coisa a outra pessoa, ou pede a outra pessoa que guarde a coisa. Nesse caso, o proprietário que tem a propriedade e a posse, conjuntamente, como que partilha seu direito de propriedade, transferindo por um certo tempo a posse a outra pessoa, mas conservando, sempre, seu direito, que é o direito de propriedade, a propriedade, a intenção de ser dono.

Posse é o poder físico, de fato, exercido sobre coisa corpórea por uma pessoa, proprietário ou não proprietário (= mero possuidor).


122. Elementos da posse

ío "animus" (intenção) Elementos {

[o "corpus (poder físico).

De acordo com a lição dos jurisconsultos romanos da época clássica, para que haja posse jurídica, posse protegida pelo direito, é necessária a convergência de dois elementos um de natureza intelectual, intemo, psicológico - o “animus”, a intenção - , outro de ordem material, físico, concreto - o “corpus”, o poder físico, a dominação de fato, o apoderamento da coisa.

A dificuldade está em delimitar com precisão o que se entende por “animus”, que caracteriza a posse (“possessio”) e a toma diferente de outras situações de jato, em que se concretiza também um apresamento, como é a detenção.

O proprietário tem o animus e o corpus, quando a coisa se acha em seu poder, mas tem apenas o animus e não o corpus, quando a coisa se encontra em poder de terceiros, legalmente (depositário) ou ilegalmente (ladrão).

Por sua vez, o animus do proprietário é protegido pelo direito. O proprietário comporta-se como dominus, dono, sabendo que o é. O animus do possuidor de má fé não é protegido pelo direito. O possuidor de má fé, muito embora possa comportar-se como dono, sabe que não o é. É mero detentor, como posse injusta ou injurí- dica.

123. Espécies de posses na época clássica

civilis.

Possessio ■naturalis.ad interdicta.

No período clássico do direito romano, não existe ainda uma teoria única sobre a posse cumprindo, pois, mencionar a posse civil, a natural e a por meio dos interditos.

Posse civil (“possessio civilis”) é a que se fundamenta em atos jurídicos, o que acontece, por exemplo, no usucapião. Uma pessoa ocupa um móvel ou imóvel durante certo tempo, preenchendo certos requisitos. A pessoa tem a intenção (“animus”) e tem a coisa em seu poder (“corpus”). Nesse caso, reunidos os dois elementos, comportando-se como um verdadeiro proprietário, tendo o animus domini adquire o domínio pelo direito dos Quirites (“dominium ex jure Quiritium”)


Posse natural (“possessio naturalis”) é a que corresponde ao que denominamos mera detenção. E também chamada possessio corporalis.

Os detentores têm o poder físico sobre a coisa - o “corpus”, mas sabem que não são donos. Se têm a intenção de conservar a coisa, têm plena noção da precariedade da posse. Conservam a coisa para outro - o proprietário. Devem restituí-la, quando reclamada. Jamais podem invocar o interdito, remédio jurídico peculiar ao proprietário e não ao possuidor fortuito, que é, por exemplo, o depositário, que guarda a coisa para o depositante.

Posse pelos interditos (“possessio ad interdicta”) é a relação de fato formada pela detenção material da coisa (possessio corporalis) com a intenção de conservá-la (“anim habendi rem sibi”). Supõe um animus que não é o animus domini, mas é a vontade de ter a coisa para si (“animuspossidendi”).

124. Reformas de JUSTINIANO

A codificação justinianéia pretendeu reduzir os três tipos de posses - civil, natural e por interditos - a dois tipos apenas - a civil e a natural-, incorporando a possessio ad interdicta à possessio civilis.

Por outro lado, o direito justinianeu concede a interposição de interditos pos- sessórios a meros detentores, como usufrutuários e escravos, que conservam a coisa sem o animus domini.

125. Efeitos jurídicos da posse


Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

A posse é o poder físico sobre a coisa. Poder de fato, nem sempre aliado ou conjugado ao poder de direito.

No entanto, o direito reconhece a posse e seus efeitos, que repercutem de maneira extraordinária nos sistemas jurídicos. Entre tais efeitos, enumeremos os seguintes:

Io, é o fundamento de determinados modos de aquisição da propriedade:a) a propriedade das res mancipi e res nec mancipi é adquirida apenas pela

posse ininterrupta durante certo tempo (usus). É o usucapião;ti) a propriedade das res nec mancipi é transmitida pela cessão da posse. É a

tradição (“traditio”).c) a ocupação duma coisa que não pertence a ninguém, como é o caso da caça

abatida, confere a propriedade ao ocupante.


2o, o possuidor, como tal, recebe primitivamente uma proteção do pretor ou do governador da província. Tem a seu dispor os interditos, quer para conservar, quer para retomar a posse.

3o, no início da época clássica, a posse desempenha papel importante no processo da reivindicação.

126. Aquisição da posse


Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

A posse é adquirida quer pela própria pessoa quer por intermédio de outrem.No primeiro caso, para adquirir a posse è necessário primeiramente o ato de

apreensão material. Se se trata de móvel, apreendê-lo, transportá-lo consigo e, se se trata de imóvel, entrar no terreno, perscrutar-lhe os limites, enfim, praticar qualquer ato que o dominus praticaria, como, por exemplo, quebrar galhos de árvore e expulsar intrusos (“dejectio”), se for o caso.

No segundo caso, desde época remota, podia o paterfamilias adquirir a posse por intermédio de pessoas que estivessem sob seu poder.

Cumpre observar, porém, que não se pode adquirir o animus desse modo, devendo-se indagar o que acontece a respeito do corpus.

Admite-se que o senhor que já tem o animus domini pode adquirir o corpus por meio de um alieni juris colocado sob seu poder. Como, entretanto, o princípio da não representação estava em vigor no antigo direito romano, ninguém podia representar outra pessoa, nos atos jurídicos e, por isso, durante muito tempo o pater não adquiria o corpus por intermédio de um terceiro que não estivesse submetido à sua potestas, mandatário ou gestor de negócios.

Derrogado o princípio da não representação, na época clássica, pode o mandatário ou o gestor de negócios adquirir a posse, em nome de outrem.

No caso do mandante-mandatário, o primeiro adquire a posse no mesmo dia em que o mandatário entra em posse, mesmo se o mandante não souber qual a data do fato, porque o animus já fora evidenciado anteriormente.

No caso de gerido-gestor, o primeiro só adquire o corpus no dia em que ratifica o ato do gestor.


127. Perda da posse


Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

Perde-se a posse quando se perdem ambos os elementos que a integram - o corpo e o ânimo - , como, por exemplo, quando o possuidor pela tradição ou entrega (“traditio”) desiste da coisa em favor de terceiro. Perde-se também a posse, quando se perde um desses elementos, como no caso da fuga de animal selvagem ou de escravo, em que desaparece o corpus.

Exemplo de perda da posse, pelo desaparecimento do animus, é o da coisa conservada em poder do dominus, não para si, mas para outrem (proprietário que vende suas terras, mas nelas continua. E o constituto possessório).

Um texto famoso do Digesto ensina, ao contrário, que para desfazer a relação de posse, é preciso que se pratiquem atos opostos àqueles que lhe deram origem.

Tanto assim que a perda periódica do corpus não acarreta a perda da posse. Como exemplo, é costume citar-se a situação das pastagens de verão e de inverno (“saltus aestivi hibemique”), em que os romanos levavam o rebanho para a planície, durante o inverno, e para as montanhas, no verão (emigração ou transumân- cia). Desse modo o dono perde o corpus durante certo tempo e, no entanto, continua na posse animo solo, porque as terras não foram ocupadas por outrem, ou seja, a posse é conservada pela intenção (“animo retinetur possessio”) .

128. A “quasi possessio”

A quasi possessio ou posse de direitos é extensão, em Roma, da noção de posse. Com efeito, se a posse é o poder físico sobre coisa corpórea, como entender que haja posse de direito?

Com efeito, no início, a posse recai apenas sobre coisas corpòreas. Ora, origi- nariamente só o direito de propriedade é considerado coisa corpórea.

Assim, a posse caminha paralela ao exercício do direito de propriedade, do qual não se isola.

J U S t , UK±11 £ .L L A JU IN1UK

Cumpre, entretanto, lembrar, no vasto campo jurídico, a distinção entre exercício e gozo, como também a existência ao lado dos direitos reais, dos direitos pessoais ou obrigacionais.

Ao lado dapossessio rei, forçoso é admitir a possessio juris. Isto foi obra do direito pretoriano que reconheceu o exercício de fato de um direito real, protegendo-o por meio de interditos, como sucedia com a verdadeira posse. Surge, assim, o instituto da posse de direitos, freqüente nas servidões reais e pessoais.

Embora o jurisconsulto Gaio (Institutas, IV, 19) tenha admitido a existência da quasipossessio para os direitos de servidão e de superfície, jamais o direito romano admitiu a quasi possessio do jus obligationis.

A defesa da propriedade, que não se confunde com a defesa da posse, não obstante alguns pontos de contato, é feita por meio de ações especiais, Pela rei vindicatio o proprietário defende seus bens do dominium ex jure Quiritium, movendo-a contra quem a possua ou lhe conteste o título de dominus. A defesa da propriedade pretoriana é reconhecida pelo pretor, primeiro, por um modo indireto, através de uma exceptio, mais tarde, diretamente por uma actio. Assim, quem adquirisse uma res mancipi por simples traditio, ao invés da mancipatio ou da in jure cessio, ficava, antes, à mercê do alienante, mas depois tem contra ele uma defesa, a exceptio rei venditae et traditae.

Posteriormente, pela actio publiciana, o adquirente tem contra o alienante (in personam) e depois contra terceiros (in rem) direito a usucapir a coisa, como se o tempo necessário já tivesse decorrido, vencendo quem possui a coisa de boa fé.

TEMAS SUGERIDOS

86. Conceito de posse.87. Dos elementos da posse.88. Posse civil e posse natural.89. A quasi possessio.90. O “animus” na posse e na propriedade.

CAPÍTULO VII

PROTEÇÃO E FUNDAMENTO DA POSSE

SUMÁRIO: 129. Proteção da posse. 130. Interditos possessórios. 131. Interditos para conservaçãoda posse. 132. Interditos para recuperação da posse. 133. Fundamento da proteção pos- sessória.

129. Proteção da posse


Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

A pessoa que está na posse duma coisa, móvel ou imóvel, pretende continuar nessa qualidade de possuidor. Não quer ser perturbada, não permite que terceiros lhe tirem a coisa, nem que lhe impeçam conservá-la em seu poder.

Por isso, os sistemas jurídicos asseguram ao possuidor a proteção da posse, fornecendo-lhe meios de defender-se, invocando a lei e afastando a pessoa importuna.

Se ação é o direito de perseguir em juízo o que nos é devido (“actio est jus per- sequendi in judicio quod sibi debetur”), o possuidor tem o direito de agir, o jus ac- tionis, a fim de conservar sua qualidade de possuidor e o correlato direito de pedir condições para tal.

Por meio dos interditos, que são ordens do pretor, defende-se a posse, no direito romano.

134 JOSÉ CRETELLA JUNIOR

130. Interditos possessórios

52 ^para conservar a posse da coisa

(retinendae possessionis causa)

[utrubi.

[uti possidetis.

■5 -5Ui |hu u de precário.c c para recuperar a posse da coisa unde vi.

(recuperandae possessionis causa) de clandestina possessione.

Interdito (“interdictum”, plural “interdicta”) é uma ordem do pretor para fazer-se ou não se fazer alguma coisa. Em virtude de seu poder de império (“imperium”), o pretor e o governador de província podiam dar ordens a pessoas que entravam em litígio. Uma das partes litigantes solicita o interdito ao pretor, que o concede ou não.

Em nosso direito, a posse é protegida por meio de ações especiais, as chamadas ações possessórias.

Em direito romano, antigo e clássico, a proteção da posse é assegurada por meio que deriva do imperium do pretor. Eis o interdito, ordem do pretor, por solicitação da parte litigante.

Interditos possessórios são os meios que os particulares têm de proteger a posse, quando ameaçada ou violada, mediante uma ordem do pretor.

Utrubi são os interditos referentes a coisas, móveis, utipossidetis são os interditos referentes a imóveis (obs. Na História do Brasil, há interessante aplicação do interdito uti possidetis para resolver a pendência entre Portugal e Espanha, em 1494, culminando com o Tratado de Tordesilhas).

Pelo interdito “utrubi”, o pretor ordena que não seja perturbada a posse do litigante que deteve o móvel por mais tempo, no ano em curso ao da concessão da ordem. Assim, dois litigantes disputam a posse de coisa móvel. Um deles invoca a ordem do pretor, que lhe é concedida, verificada a condição do decurso do tempo em relação à posse mais prolongada sobre a coisa móvel, em questão.

Pelo interdito “uti possidetis”, que parece ser de data mais antiga que o anterior, o pretor ordena que não se perturbe aquele que se acha na posse do imóvel no momento da concessão da ordem requerida.

Proíbo que se faça violência (“veto fieri vim”), diz o pretor em sua fórmula.Se a ordem é desobedecida por uma das partes, questiona-se para saber se a

parte infratora se encontra nas condições exigidas para sofrer a correspondente condenação.

No direito justinianeu, não mais se faz diferença entre os dois tipos de interditos, que se fundem, identificando-se. Protege-se, então, mediante uma só modalidade de ação para coisa móvel ou imóvel quem possui a coisa por mais tempo na data da concessão da ordem.

CURSO DE DIREITO ROMANO

O interdito possessório para conservar a coisa é remédio eficaz, que proc conseqüências imediatas para quem o invoca, quando a posse exercida é isenta vícios em relação à pretendida posse do outro litigante, sendo conservado na po quem tem a possessio justa, non vitiosa erga adversarium.

Considera-se viciosa a posse obtida por violência, às escondidas ou a tít precário (“vi, ciam, precário”), tendo-se, ao contrário, por legítima, a posse con guida pacificamente, às claras e em caráter definitivo (“nec vi, nec ciam, nec p cario”).

Quem tem a possessio com um dos vícios apontados - posse viciada - i pode invocar com êxito o interdito do pretor, porque a parte contrária tem o dire de defender-se com a exceção da posse viciada (“exceptio vitiosae possessionis”

Nestes casos, em que aposse é viciada, os interditospossessórios conserva rios funcionam, na prática, como se fossem interditos restitutórios\ perde o proc so, sendo obrigado à restituição, aquele que conserva a posse viciada.

131. Interditos para a conservação da posse

íutrubi.interditos para conservar a posse {

[uti possidetis.

Os interditos para conservar ou reter a passe (“interdieta retinendae p scssionis causa”, ao pé da letra, já que causa é uma preposição que se pospõe ao nitivo e que significa a fim de ou para: “interditos para a posse que deve conservada”) são ordens baixadas pelo pretor para proteger a posse ameaçada terceiros. São denominados conservatórios, proibitórios ou retentórios.

Uma pessoa tem posse de coisa móvel ou imóvel. Outra pessoa pretende r rar-lhe a posse. O possuidor recorre ao pretor, pedindo-lhe um remédio para qu( conserve na posse da coisa, que ainda está em seu poder. O pretor intervém para solver o conflito entre as pessoas que se pretendem proprietárias da mesma coisa pretor interdiz, proíbe, impede a perturbação da posse a quém a exerce dentro certas condições.

Neste caso, verifica-se a turbação ou perturbação da posse. A coisa não c ga a separar-se de seu possuidor. Pelo interdito conservatório, também chami proibitório, o possuidor molestado em seu direito sobre a coisa, vê assegurada posição. Continua na posse, afastados os “turbadores”, que agora terão de obede a ordem do magistrado.

Assegurou-se ao possuidor o seu direito à posse.Há dois tipos de interditos possessórios conservatórios, o interdito “utrub

o interdito “uti possidetis”.

1J0 JOSE CRETELLA JÜNIOR

As denominações “utrubi” e “uti possidetis” nada significam isoladamente. São as palavras iniciais da “fórmula” do edito perpétuo do pretor (“Utrubi vestrum hic homo quo de agitur. Uti possidetis nunc eas aedes quibus de agitur, nec vi, nec ciam, nec precário alter ab altero”).

132. Interditos para a recuperação da posse

de precário.

Interditos para recuperar a posse ■unde vi.

de clandestina possessione.

Os interditos para restituir ou recuperar a posse (“interdicta recuperandae possessionis causa”) são ordens baixadas pelo pretor para que se restitua ao possuidor a coisa que lhe foi arrebatada. São denominados interditos recuperatórios ou restitutórios estas ordens baixadas nos casos de esbulho.

Há três espécies de interditos restitutórios: o de precário, o unde vi e o de clandestina possessione.

O interdito “de precano” é concedido a quem cedeu a coisa por um certo tempo e pretende que lhe seja devolvida. Tal se verifica no antigo contrato de precário. O concedente, a título gratuito, dava ao concessionário (precarista) a posse e o gozo duma coisa, em geral duma gleba de terra, solicitada pelo beneficiário, mas o contrato era revogável, pela simples vontade do “dominus”. Se o concessionário precarista não quisesse restituir a coisa, o concedente entrava com o interdito possessório restitutório “de precário ”.

O interdito "unde vi” é concedido a quem foi expulso do imóvel de modo violento. Para ter direito a invocar com êxito este interdito é preciso que se preencham duas condições: Ia, que a posse não seja viciada. Assim, se aquele que é expulso violentamente é, por sua vez, um possuidor violento, não tem direito à concessão do interdito; 2a, que o interdito seja invocado no ano do desapossamento.

Em fins da república, como decorrência dos distúrbios causados pelas guerras civis, aparece uma variedade desse interdito, denominado de vi armata, que supõe violência a mão armada e que se contrapõe ao antigo interdito, unde vi, denominado, a partir de então, de violência ordinária (“de vi cottidiana”).

O possuidor, expulso por violência a mão armada, pode invocar com êxito este interdito, mesmo que o invocante seja possuidor com violência, porque a violência a mão armada é vício pior que a violência ordinária.

O interdito de vi armata é concedido ainda quando o desapossamento tenha ocorrido há mais de um ano.


O interdito de clandestina possessione é concedido ao possuidor desapossado clandestinamente da coisa.

No direito justinianeu, desaparece a distinção entre a vis armata e a vis cottidiana. O possuidor expulso por violência tem o direito de invocar a ação anual mediante a qual vencerá, mesmo se a posse for eivada de vícios.

Desse modo, surgem na época de Justiniano verdadeiras ações possessórias, ações extraordinárias, sujeitas a processo especial e sumário, que substituem os interditos.

Enfim, no baixo império, aparece uma nova modalidade de interdito, que permite ao possuidor, desapossado injustamente do imóvel, recuperá-lo, mesmo sem violência. E o interdito momentariaepossessionis ou actio momentariaepossessionis.

133. Fundamento da proteção possesória

Surge, nesta altura, uma indagação de grande importância, cuja resposta não se encontra em nenhum trecho do direito romano, mas que tem preocupado os intérpretes de épocas mais recentes.

Por que motivo se protege a posse? Qual o fundamento da proteção possessó- ria? Como explicar que, em certos casos, a proteção da posse é concedida e, em outros casos, bastante semelhantes, é negada? Como explicar, no mesmo sistema jurídico, um modo tão desigual de distribuir o mesmo benefício de proteção da posse? Enfim, por que um estado defato, como a posse, recebe proteção, por si mesma, inclusive no caso em que não coincide com o direito?

Duas teorias existem a respeito, procurando explicar de maneira satisfatória o fundamento da proteção da posse, a teoria de Savigny e a de Ihering. Em tomo dessas teorias, elaboradas pelos dois famosos jurisconsultos alemães, agrupam-se as considerações dos autores modernos.

Em seu clássico Tratado da posse, afirma Savigny que o fundamento da proteção possessória reside na idéia de ordem pública. O regime de direito não permite que se faça justiça com as próprias mãos. A ordem material deve ser conservada. Quem tem a posse da coisa, deve conservá-la até a decisão final do magistrado. Dando interdito ao possuidor, o magistrado está mantendo a ordem, pela segurança que oferece a quem retém a coisa.

Em seu trabalho O papel da vontade na posse, refuta Ihering a teoria de Savigny e sustenta que o fundamento da proteção possessória é de interesse privado, não público. O pretor criou os interditos possessórios no interesse exclusivo do proprietário. “A posse é a sentinela avançada da propriedade”, ressalta Ihering.

Mostrando a realidade que, na maioria dos casos, posse e propriedade se acham reunidas nas mesmas mãos, conceder proteção ao possuidor é proteger quase sempre o proprietário.

Na verdade, é de grande interesse para o proprietário a proteção possessória, porque se, por um lado, o dono da coisa tem a seu lado uma ação real, que lhe permite reclamar a coisa, fazendo valer seu direito de proprietário, por outro lado, tal prova é difícil, diabólica mesmo (“probatio diabólica”), porque longa, trabalhosa, remontando de um proprietário a outro.

Invocando o interdito, o proprietário contorna as delongas da via petitória, bastando-lhe provar que é possuidor da coisa há um ano, ou, então, em alguns casos, que no ano em curso possui a coisa há mais tempo (alguns meses a mais) do que seu contendor.

As duas teorias explicam o fundamento da proteção possessória, completando-se. Os interditos retinendae possessionis causa fundamentam-se na idéia de proteção do proprietário e os interditos recuperandae possessionis causa fundamentam-se na idéia de ordem pública.


Art. 1.210, § 2o. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

TEM AS SU GERIDO S

91. Teoria de Savigny sobre o fundamento da proteção possessória.92. Teoria de Ihering sobre o fundamento da proteção possessória.93. O interdito uti possidetis.94. O interdito unde vi.95. Do fundamento da proteção possessória.

CAPÍTULO VIII

SUMÁRIO: 134. Aquisição da propriedade. 135. Sistematização dos modos de aquisição da propriedade. 136. Aquisição a titulo universal e particular. 137. Aquisições originárias e derivadas. 138. Aquisições voluntárias e necessárias.

134. Aquisição da propriedade

Não há propriedade sem proprietário. A propriedade existe sempre em relação a alguém, que passa da qualidade de não proprietário para a de proprietário.

A proprietas ou dominium, expressa por uma relação jurídica, que liga o proprietário à coisa, varia de caso para caso, sendo, pois, objeto de várias classificações.

135. Sistematização dos modos de aquisição da propriedade

MODOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

a título universal

1 ° grupo •a título particular

jus civile.

[jus gentium.

Aquisições •

2o grupo

3o grupo

originários

derivados

voluntários

involuntários

Estudemos cada um desses tipos de aquisição da propriedade, no direito romano.

136. Aquisições a título universal e particular


oowOu-

cy<

a título particular

jus gentium

a título universal (herança)

jus civile

mancipatio.

in jure cessio. usucapio.

adjudicato.

lex.alienatio.

accessio.

ocupatio.

traditio.

Os modos de aquisição da propriedade a título universal são os que se referem a um patrimônio, como a sucessão. Neste caso, os herdeiros tomam-se proprietários de um conjunto de bens e não, especificamente, deste ou daquele bem. Proprietários de bens, em geral, ficam responsáveis pelas dívidas daquele a quem sucederam.

Os modos de aquisição da propriedade a título particular são os que se referem a uma determinada coisa, como, por exemplo, terreno, escravo.

Neste caso, o adquirente ao pretender tomar-se proprietário indaga a respeito da coisa que vai ser adquirida. Está livre? Está desembaraçada? Pesam sobre ela quaisquer encargos? Está, por exemplo, hipotecada?

Na época clássica, os modos de aquisição a título particular classificam-se em dois ramos distintos: modos do “jus civile” e modos do “jus gentium”.

Os modos de aquisição segundo as regras do “jus civile” servem para a aquisição da propriedade quiritária, e são utilizados pelos cidadãos romanos.

Pessoas que têm o jus commercii, como os latinos e peregrinos podem, por especial favor, adquirir a propriedade quiritária. Entre esses modos podemos citar: a mancipatio, a in jure cessio, o usucapio, a adjudicatio, a lei, a alienação pelo Estado.

Os modos de aquisição segundo as regras do “Jus gentium” são utilizados pelos peregrinos e romanos, para a aquisição da propriedade peregrina, provincial e pretoriana, além de servirem para a aquisição da propriedade quiritária da res nec mancipi. São modos não formalistas. Exemplos: a traditio, que se baseia na cessão da posse, a ocupação e, segundo alguns autores, a acessão.

A distinção entre modos do “jus civile” e modos do “jus gentium” é essencialmente romana. Os outros modos derivam de construções de intérpretes modernos.

137. Aquisições originárias e derivadas

Chama-se coisa de ninguém (“res nullius”) algo que não tem proprietário, que não pertence a nenhuma pessoa.


Aquisições originárias são as que fazem surgir a propriedade sobre uma res nullius. Não se trata de uma transferência de propriedade. Esta não passou de mão a mão, simplesmente porque não existia sobre a coisa nenhum titular de direito. Exemplo: a ocupação, ou seja, a tomada de posse de uma coisa sem proprietário.

Aquisições derivadas são as que fazem surgir a propriedade sobre coisa que antes era propriedade de alguém. Este a transferiu.

Nas aquisições originárias, a coisa entra para a propriedade do primeiro proprietário, livre e desembaraçada de quaisquer ônus, ao passo que nas aquisições derivadas o novo proprietário é responsável pelos encargos que gravam a coisa, como servidões e hipotecas.

138. Aquisições voluntárias e necessárias

Voluntárias ou convencionais são as aquisições que repousam no acordo de vontades entre o alienante e o adquirente, como, por exemplo, na “mancipatio”, na “in jure cessio” e na “traditio”.

Necessárias, involuntárias ou convencionais são as aquisições que exigem apenas a manifestação da vontade do adquirente, como ocorre, por exemplo, no usucapião, que é aquisição da propriedade sem que haja acordo de vontades, porque é posse duma coisa durante certo tempo, fixado na lei.


Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua, como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tomando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

TEM AS SUGERIDOS

96. A res nullius, no direito romano.97. As res derelictae, no direito romano.98. Paralelo entre as “coisas de ninguém” e as “coisas abandonadas”.99. Aquisições a título universal, no direito romano clássico.

100. Sistematização dos modos de aquisição da propriedade romana.

CAPÍTULO IX

SUMÁRIO: * 39. Transferência da propriedade. 140. Enumeração dos modos voluntários de aquisição. 141. A mancipatio. 142. A in ju re cessio. 143. A íraditio.

139. Transferência da propriedade

A propriedade refere-se mediante modos convencionais e modos não convencionais.

Modos convencionais são os que exigem acordo ou convenção entre as partes. Tais acordos são concretizados ou por processos solenes ou por processos não solenes.

A mancipatio e a in jure cessio são modos convencionais e solenes de aquisição da propriedade, ao passo que a traditio é modo não convencional ou não solene de aquisição da propriedade.

Ao passo que, no direito moderno, basta o acordo entre as partes para que se concretize a transferência da propriedade, no direito romano, por excelência apegado às formas, é necessário que o acordo de vontades seja acompanhado de determinadas formalidades, sem as quais a referida transferência não se efetiva.

Não se confunde, pois, em Roma o pacto com o contrato, porque se o primeiro é mero acordo de vontades entre as partes, o segundo é o acordo cercado de determinadas formas.

Contrato è pacto revestido de formalidades.No direito moderno, em que vender é alienar, ou seja, em que as vontades

concordes do alienante e do adquirente bastam para tomar este último proprietário da coisa, contrato e pacto traduzem situações idênticas, gerando obrigações recíprocas, sancionadas pelas respectivas ações em juízo.

No direito romano, essencialmente formalista, ao contrário, do simples pacto não nasce nenhuma ação (“Ex nudo pacto inter eives Romanos non nascitur actio”. Paulo, Sentenças, II, 14).

MODOS CONVENCIONAISDE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

Com efeito, na aquisição da propriedade não basta, no âmbito do direito romano, o mero acordo de vontades entre as partes contratantes, porque é regra tradicional que o mero pacto não gera obrigação, mas apenas exceção (“Nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem”. Ulpiano, Digesto, VII, 4, 2, 14), o que se compreende dentro do espírito do sistema do antigo direito romano, em que a forma é tudo, o conteúdo quase nada.

140. Enumeração dos modos convencionais de aquisição

Se alguém, no direito romano, vende algo para outrem, a operação, em si, acompanhada da manifestação da vontade, é insuficiente para concretizar a aquisição da propriedade.

Só se perfaz o contrato, quando o comprador e o vendedor, apenas obrigados, empregam um dos modos convencionais - adequado - de translação da propriedade.

Assim, a mancipatio, a in jure cessio, a traditio. Os dois primeiros são peculiares ao “jus civile”, o último é típico do “Jus gentium”.

Além disso, é necessário que se empregue o modo adequado à coisa que se transfere, porque o emprego de formas não basta. Se for empregada, por exemplo, a traditio para transferir uma coisa que exige o processo da mancipatio, a transferência, na realidade, não se concretiza e o alienante continua ainda proprietário da coisa.

141. A “mancipatio”

Mancipação (“mancipatio”) é o modo convencional e solene de transferência da propriedade que, na época clássica, consiste em uma venda simbólica por meio do bronze e da balança (“per aes et libram”).

As formalidades que cercam a mancipatio são descritas por Gaio (Institutas, I,119), como uma venda fictícia (“imaginaria venditio”), imaginando-se a pesagem da quantia paga, surgindo o conjunto como um ato de transferência formal e simbólico.

Tais formas, no entanto, refletem atos praticados realmente em épocas passadas e a configuração da mancipatio clássica permite que se chegue à função primitiva, real e concreta de cada forma.

Na venda de um escravo, que é o exemplo dado por Gaio, exige-se a presença das partes contratantes, da coisa - o escravo - , de 5 testemunhas, homens romanos púberes, um dos quais é o chefe (“antestatus”) e de um porta-balança (“libripens”) .

O ritual compreende uma declaração verbal e solene do adquirente, que deve apresar o objeto (“manu-capere: mancipium”), neste caso o escravo, dizendo: declaro que este homem é meu, segundo o direito dos Quirites, porque o comprei com este bronze e com esta balança (“Hunc ego hominem, ex jure Quiritium meum esse aio emptusque mihi esto hoc aere aeneaque libra”) .


A seguir o adquirente bate com um pedaço de bronze na balança e o entrega ao alienante como se fosse o preço estipulado.

A mancipação tem por efeito principal a transferência da propriedade quiritá- ria do alienante ao adquirente (“mancipio accipiens”).

Modo de transferência de propriedade, por excelência, a mancipatio, como vimos, tem aplicação também no campo do direito das pessoas, servindo, por exemplo, para concretizar o poder do marido sobre a mulher, no casamento pela coemptio. Aplica-se também para colocar alguém sob o mancipium de um paterfamilias, nos casos de adoção e de emancipação.

Acabando por cair em desuso, na época clássica, é abolida totalmente pelo imperador Justiniano.

142. A “in ju re cessio”

Além da mancipatio, outro modo convencional e solene de transferência da propriedade é a “cessio in jure” ou “in jure cessio” - abandono do objeto diante do juiz.

O abandono em juízo ou cessão em juízo ( “cessio in jure ”, “in jure cessio”) é o processo inverso ao da mancipação (“mancipatio”), porque se esta é o apoderamento, o apresamento da coisa, aquela é o abandono ou cessão.

No entanto, o fim a atingir-se é o mesmo, ou seja, mediante ambos os processos a propriedade é transferida.

Cessão em juízo (“in jure cessio”) é o modo solene de transferência da propriedade, na época clássica, mediante o abandono da coisa (“cessio” ) pelo proprietário ao adquirente diante do magistrado (“in jure”), diferentemente da “mancipatio”, que é feita diante de testemunhas.

Gaio {Institutos, II, 24) explica o processo da in jura cessio. O alienante e o adquiren te apresentam-se in jure diante do magistrado (pretor urbano, pretor peregrino, governador), dizendo o adquirente: digo que este homem é meu ou digo que esta coisa é minha pelo direito dos Quirites (“Hunc ego hominem esse meum” ou “Hanc ego rem esse meum ex jure Quiritium”). O alienante nada dizia, e como “quem cala consente”, estava realizada a venda.

Além de aplicar-se no campo do direito das coisas, a “in jure cessio”, como, aliás, a “mancipatio”, tinha aplicação no âmbito do direito das pessoas. Assim, nos casos da manumissão pela vindicta, bem como nos de adoção, a transferência da tutela, o processo empregado é o da in jure cessio.

A aplicação da in jure cessio exige que as duas partes tenham o jus commercii, sendo peculiar tanto às res mancipi, quanto às res nec mancipi.

143. A “traditio”

A traditio é o modo convencional, mas não solene de transferência da propriedade, que passa da mão do alienante para a mão do adquirente, sem formalidade alguma.

CURSO DE DIREITO ROM ANO 145

Tradição (“traditio”, de tradere: entregar, passar de mão a mão) é o modo não formal do “jus gentium” pelo qual se transfere a propriedade quiritária de coisas não mâncipes (“res nec mancipi”), pela entrega da coisa, que passa das mãos do alienante para as mãos do adquirente.

Nem toda tradição, em si, transfere a propriedade. O depositário, o arrendatário recebem a coisa que lhes passa às mãos, pela traditio. No entanto, são meros detentores, jamais proprietários. Para que a transferência se concretize é preciso: Io, a entrega (“traditio”) material da coisa (“cessio possessionis”); 2o, ajusta causa de tradição (“justa causa traditionis); 3o, coisa suscetível de ser “tradicionada”, ou seja, transferível por esse processo.

No direito clássico, a tradição era empregada nos quatro casos seguintes: a) processo de transferência da propriedade quiritária sobre as res nec mancipi (Gaio, Institutas, II, 20); b) processo de criação da propriedade pretoriana ou bonitária sobre coisas mâncipes, isto é, uma res mancipi transferida por este processo como que dividia a propriedade entre o alienante e o adquirente; c) processo de criação da propriedade peregrina; d) processo de aquisição da propriedade provincial sobre terras provinciais.

O direito justinianeu, abolindo o formalismo, simplificou o problema, fundindo os processos antigos. Há só um tipo de propriedade e o modo único de transferi-la é a simples tradição.

TEMAS SUGERIDOS

101. A cerimônia da imaginaria vendi lio, nas Institutas de Gaio.102. A in ju re cessio no direito romano.103. Da transferência da propriedade pelo processo da traditio.104. A mancipatio no direito romano clássico.105. Da transferência da propriedade no sistema do ju s gentium.

PESQUISA

Localize, no Código Civil Brasileiro, os artigos em que é empregado o vocábulo Tradição, procurando entendê-lo no contexto atual (artigos 520, II; 675; 768; 1.127,).

CAPÍTULO X

MODOS NÃO CONVENCIONAISDE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

SUMÁRIO: 144. Enumeração. 145. Ocupação. 146. Especificação. 147 Acessão. 148. Usucapião.149. Adjudicação. 150. Aquisição “por lei”.

144. Enumeração

Ocupação.

Especificação.

Acessão.Enumeração •

Usucapião.

Adjudicação.

Aquisição "por lei".

Os modos não convencionais ou necessários de aquisição da propriedade dispensam o acordo de vontade das partes contratantes.

145. Ocupação


Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restiíui-la ao dono ou legítimo possuidor.

Ocupação (“occupatio”, de ob + cupatio > occupatio; cupio < capio; de cápere = segurar, ocupar) é o modo originário e não convencional de aquisição da propriedade de uma coisa sem dono (“res nullius”), mediante a tomada de posse (“corpus”) e a intenção de tomar-se dono (“animus domini”).

CURSO DE DIRbITU KUMainu 1H/

A compilação de Justiniano (Institutas, 2,1,11) ensina que para maior comodidade épreciso expor, antes, o mais antigo dos direitos que é, evidentemente, o direito natural.

Segundo Justiniano, na origem, os homens ficaram proprietários, ocupando as coisas sem dono (“res nullius”), o que é contestado pelos romanistas.

Dois são os requisitos para que haja a ocupação: a tomada de posse, implícita na própria palavra occupare (que deriva, como vimos, de cápere) e a natureza da coisa apropriada, que deve ser uma res nullius. Havendo tais pressupostos, parece bastante natural (“naturali ratione”) aos romanos a aquisição do domínio (Digesto, 41, 1, 3 pr.).

As principais aplicações do instituto da ocupação, no direito romano, são as seguintes:

Ia, o saque militar (“occupatio bellica”).Cumpre observar aqui que o produto do saque só se toma propriedade dos sol

dados quando se verifica uma incursão bélica não oficial, além das fronteiras do império romano, contra povos bárbaros. Cada soldado “ocupa” o que lhe cai nas mãos. Tratando-se de luta do exército regular romano, os produtos de presas de guerra são reunidos e “ocupados” pelo Estado romano que, em seguida, pode reparti-los entre os soldados;

2a, a caça (“aucupium”) e pesca (“piscatio”).Os animais selvagens, não domesticados (“ferae bestiae”), que desfrutam de


Art. 1.235. O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo.

liberdade natural, são suscetíveis de ocupação. Quem os caça ou pesca fica proprietário deles. Não podem ser “ocupados” os animais que se acham sob custódia alheia e os domesticados (“bestiae mansuefactae”), como as pombas e pavões, a não ser que tenham perdido o hábito de voltar para o dono (“animus revertendi”);

3a, as coisas abandonadas (“res derelictae”).Chamam-se res derelictae as coisas móveis e imóveis, que tinham dono, mas

que este as abandonou (Justiniano, Institutas, 2, 1, 47). Outros trechos romanos acham que na derelictio o que se verifica é uma tradição para pessoa incerta (“in- certis personis”. Digesto, 41,7, 5).



Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.

4a, o tesouro.

Tesouro é o objeto móvel e valioso em relação ao qual desapareceu qualquer direito de propriedade por ter sido enterrado ou escondido, aparecendo depois de uma escavação ou busca, intencional ou casual. A descoberta recebe o nome técnico de invenção (“inventio”).

Inventor é o nome que se dá ao indivíduo que encontra o tesouro.

Paulo define o tesouro como o antigo depósito em dinheiro, do qual não mais resta lembrança alguma, porque não tem proprietário (“Thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cujus non existat memória, ut iam dominum non habet”. Digesto, 41,1,31, 1). No caso da invenção, duas hipóteses devem ser consideradas:a) o tesouro é achado por uma pessoa em suas próprias terras; b) é achado por uma pessoa em terras alheias.

No primeiro caso, o inventor é dono do tesouro. Por quê? - indagam alguns jurisconsultos. Com que fundamento? Para alguns a razão é que se trata da ocupação de uma res nullius, isto é, de res sem dono. Para outros, o motivo está na regra “o acessório segue o principal” ou seja, quem encontra o tesouro em suas próprias terras faz “a colheita” do produto, que nasce da terra, que é o acessório da terra (“accessio”, acessão).

No segundo caso, ou seja, na invenção de coisa em propriedade alheia, a quem fica pertencendo o tesouro? Ao inventor? Ao proprietário?

O imperador Adriano (76-138) decidiu que se alguém encontrasse no terreno de outro um tesouro, por acaso, sem tê-lo procurado, o achado seria dividido entre o dono da terra e o inventor (“Si quis in alieno loco, non data ad hoc opera seu fortuitu invenerit, dimidium inventori, dimidium domino soli conces- sit” . Justiniano, Institutas, 2, 1, 39). Quanto ao fundamento da aquisição de metade do achado pelo inventor, costuma-se responder que ele fica proprietário em virtude da lei (“lege”).

CURSO DE D1RK1TU KUMA1NU 14V

146. Especificação


Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou partícula-, res pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas determinadas regras prescritas no Código Civil.

Especificação, nominalmente, é a transformação do gênero em espécie, da matéria-prima, oferecida pela natureza, em algo diferenciado, especificado, transformado pelo homem.

No âmbito do direito, especificação é o modo não convencional de aquisição da propriedade mediante a transformação, por uma pessoa, da matéria-prima (“ge- nus”, gênero), pertencente, a outra pessoa, em uma espécie nova (“nova species”) através da manufatura.

Assim, com a matéria-prima - uva, azeitona, trigo, ouro - pertencente a uma pessoa, uma outra pessoa faz, mediante seu trabalho, vinho, azeite, pão, estátua, ou seja, transforma o gênero em espécie.

Quem será o proprietário das espécies novas obtidas? O dono da maté- ria-prima ou o artífice?

Duas teorias regem o assunto, no direito romano, ambas, entretanto, fundamentadas nas doutrinas dos filósofos gregos sobre a essência das coisas: a dos sabinianos, inspirada nos estóicos, e a dos proculianos, de base aristotélica e peripatética.

Para os sabinianos o proprietário da matéria continua proprietário da coisa fabricada. Com efeito, de acordo com a teoria estóica, para quem o elemento básico é a matéria, na especificação surge apenas uma species nova, quanto à forma. Ora, a matéria é que prepondera, mesmo que adquira esta ou aquela forma.

Para os proculianos, ao contrário, o artesão é que se toma proprietário da coisa. Com efeito, de acordo com a doutrina aristotélica, a forma é que dá o ser á coisa (“forma dat esse rei”). Neste caso, havendo uma nova forma, uma res nova, há nova essência, que passa a ser propriedade do especificador, que lhe deu origem.

No direito justinianeu, distingue-se entre a especificação perfeita ou irreversível e imperfeita ou reversível.

Perfeita, no caso em que a nova espécie não pode, de modo algum, retomar seu antigo estado, imperfeita, quando a nova espécie pode reverter ao estado primitivo.

Na especificação perfeita (uva-vinho, azeitona-azeite), o especificador torna-se proprietário da espécie nova; na especificação imperfeita (metal-estátua), o proprietário da matéria continua proprietário do objeto fabricado.


Acessão (“accessio”) é o modo não convencional de aquisição da propriedade pela aplicação do princípio: o acessório segue o principal (“accessio cedit principa- li”; “acessorium sequitur principale”).

Desse modo, o proprietário da coisa principal toma-se proprietário da coisa acessória.

Entre os casos de acessão, podemos enumerar os seguintes: Io, Acessão de coisa móvel a coisa imóvel, como construções e plantações. Nesses casos, como o terreno é o principal e as construções e plantações o acessório, o proprietário das terras toma-se proprietário de tudo que se construiu sobre elas, mesmo com material pertencente ao construtor. 2°, Acessão de coisa móvel a coisa móvel, como escritos ou pinturas realizadas sobre material pertencente a outrem. No primeiro caso, ou seja, quando alguém escreveu sobre pergaminho alheio, o manuscrito fica pertencendo ao proprietário do pergaminho, considerando-se este como coisa principal, mais preciosa. No segundo caso, ou seja, quando um pintor faz um quadro sobre tela, prancha ou cerâmica pertencente a outrem, o artista é que se toma proprietário do quadro, visto que a prancheta cede lugar à pintura (“tabula videtur picturaes ce- dere”).

Não se deve confundir a acessão (“accessio”) com a mistura (“commixtio”, “confusio”), porque nesta não há acessório, nem principal, como no caso em que se coloca, no mesmo recipiente, vinho que pertence a dois proprietários. Estes se tornam igualmente proprietários do todo. Se a mistura é de moedas pertencentes a dois proprietários, o possuidor é considerado como o proprietário do total, recompen- sando-se o outro proprietário que ficou sem as moedas.

Dá-se o nome de adjunção à aquisição da propriedade pelo acrescentamento de objeto móvel menos valioso a objeto móvel mais valioso, como uma roda que se acrescenta a uma carruagem. O proprietário desta fica proprietário da roda.

Os casos de aluvião e da ilha nova (“insula nata”), freqüentíssimos, em direito romano, por causa dos inúmeros rios caudalosos existentes na península itálica, suscitam interessantes problemas. Os terrenos formados por aluvião, isto é, por lama, terra, lodo depositados nas margens dos rios, tomam-se propriedade dos proprietários dos terrenos ribeirinhos, o mesmo acontecendo quando se retrai o curso do rio e os terrenos vizinhos às margens ficam acrescidos.

Do mesmo modo se tratam as ilhas formadas no meio dos rios.A aquisição dos frutos duma coisa frugífera pelo proprietário da coisa é igual

mente um caso típico de acessão, devendo-se, neste caso, fazer distinção entre fru tos, de natureza periódica, e produtos, de natureza não periódica.

Dividem-se os frutos em naturais, produzidos pela natureza, industriais, produzidos pelo trabalho humano e civis, lucros periódicos que o proprietário retira da coisa, como aluguéis de imóveis, ou preço de locação de escravo.

147. Acessão

148. Usucapião

Definição: aquisição pelo decurso do tempo.

decurso do tempo ("tempus").justo título ("justus titulus").

Requisitos •boa fé (" bona fides"). coisa suscetível de usucapir - se

("res habilis").

posse mansipacífica ("Possessio").

Usucapião (“usucapio”, de capere + usu, adquirir pelo uso) é o modo de adquirir a propriedade, segundo as regras do “jus civile”, reservado aos cidadãos, mediante o preenchimento das seguintes condições: coisa suscetível de usucapião; posse contínua durante certo prazo; título jurídico que justifique a posse (“justus titulus” ou “justa causa”); boa fé (“bona fides”) do possuidor.

Tais condições foram resumidas pelos intérpretes da Idade Média no seguinte verso latino: res habilis, titulus, fides, possessio, tempus.

O instituto do usucapião transformou-se bastante, dentro do sistema romano, sendo o único modo de aquisição da propriedade pela posse prolongada. Mais tarde, ao lado do usucapião surge uma outra instituição, de origem grega, a prescrição de tempo prolongado (“praescriptio longi temporis”), fundindo-se esta última com o usucapião, no direitu justinianeu.

Além de inúmeras aplicações, no âmbito do direito das coisas, aplica-se o usucapião, como vimos, no direito das pessoas como no caso do casamento pelo uso (“usus”), em que o marido adquire a manus sobre a mulher depois de com ela coabitar durante um ano ininterrupto (ver § 89, p. 86).

Também no campo do direito das sucessões o usucapião se apresenta, como no caso do usucapio pro herede, ou seja, aquisição da sucessão vacante por usucapião de um ano.

No campo do direito das coisas, aplica-se o usucapião para: Io, aquisição de coisas abandonadas (“res derelictae”). Se o proprietário abandona a coisa, a propriedade passa a quem a possuir; 2o, aquisição de res mancipi procedente do verdadeiro proprietário, sem a observância das formalidades adequadas ao caso. Quem adquire res mancipi por mera tradição, em vez de processo adequado - mancipatio, por exemplo - não se toma proprietário jure civili. O usucapião de um ano para os móveis e de dois anos para os imóveis é o remédio adequado para legalizar a transferência, formalmente viciada; 3o, aquisição de res mancipi ou nec mancipi, sem nenhum vício de forma, mas procedente de um não proprietário. Ora, quem não tem direitos não pode transmiti-los. É um defeito de alienante, que transferiu o que não lhe pertence. Aqui também o usucapião é o remédio adequado para consolidar a transferência.


O fundamento racional do usucapião é o da certeza da propriedade. Não devem os proprietários da coisa ficar na incerteza sobre seus direitos (“ne rerum do- minia in incerto essent”). Se o proprietário ignora a coisa, não a reclama durante certo tempo, é compreensível que não mereça a proteção jurídica, que se inclina para o possuidor. Dormientibus non succurrit jus.

O usucapião tem um efeito tranqüilizador, porque uma gleba de terra pode ter sido deixada por meu pai, mas o usucapião dessa gleba põe fim a toda inquietação eperigos do litígio (“Fundus a patre relinqui potest, at usucapio fundi hoc est fi- nis sollicitudinis ao periculum litium”. Cícero, Pro Caecina, 26, 74).

Na realidade, o usucapião resolve todas as incertezas e liberta o proprietário da difícil prova (“diabólica probatio”) do direito de propriedade.

O usucapião, modo de aquisição do jus civile, reservado aos cidadãos, tem como efeito o nascimento da propriedade quiritária sobre móveis e imóveis (terras romanas e itálicas), sem que seja necessário distinguir as res mancipi das res nec mancipi.

149. Adjudicação

Adjudicação (“adjudicatio”) é o modo de transferência da propriedade decretada pelo juiz, diante dos litigantes, após o exercício da ação divisória.

Faz parte da estrutura da fórmula processual romana e figura apenas nos três seguintes tipos de ações civis, denominadas ações divisórias: ação de partilha de herança (“actio famíliae erciscundae” ou “herciscundae”. Hercíscere ou ercíscere = dividir herança); ação de partilha de coisa indivisa ou não dividida (“actio de com- muni dividundo”); ação de demarcação de limites (“actio finium regundorum”. Re- gere fines = traçar limites. Regundorum está por regendorum. “Ação dos limites que devem ser demarcados”).

Por meio destas ações concretiza-se a transferência da propriedade, que é feita pelo magistrado.

150. Aquisição “por lei”

Embora todas as modalidades de aquisição da propriedade sejam de acordo com a lei, porque do contrário seriam ilegais e impugnáveis, a expressão “aquisição por lei” é reservada, no direito romano, para os casos de aquisição inominados, não agrupados sob outros títulos. Este tipo de aquisição da propriedade surge quando a propriedade é conferida a determinadas pessoas que preenchem condições especificadas numa certa lei. Assim, a Constituição de Adriano determina que a pessoa que encontra um tesouro em terras de outrem deve reparti-lo com o proprietário da terra.


TEMAS SUGERIDOS

106. Da aquisição da propriedade pela “ocupação”.107. A “invenção” e o “ inventor” perante o direito romano.108. Sabinianos e proculianos perante o instituto da especificação.109. Das modalidades da “acessão” no direito romano.110. Os institutos da “mistura”, “adjunção” e “aluvião”, em Roma.


Caso 7: Venda de escravos

Escravos, em Roma, eram “coisas” res.Um cidadão romano vendeu a outro um grande lote de escravos, empregando, na transação, o

meio convencional e solene da mancipatio.Esse meio, ou processo, que é solene e denominado p er aes et libram , pelo bronze e pela balan

ça, consiste (a) na entrega da res, o escravo, (b) diante de 5 testemunhas, (c) homens romanos púberes, um sendo o chefe, (d) em companhia de uma porta-balança (libripiens), (e) no apresamento, pelo adquirente, de um escravo, representando os demais e (f) na declaração formal “ipsis litteris” do comprador “estes escravos são meus, pois eu os comprei de acordo com o direito dos Quirites com este bronze e com esta balança”. Batendo com um pedaço de bronze na balança, o comprador entrega o metal ao vendedor, sendo o metal o meio de representar, a moeda, ou seja, o preço estipulado.

Alguns dias depois, o preço dos escravos subiu muito e, por isso, o vendedor, arrependido da venda, dirigiu-se ao pretor, dizendo que a venda era nula, porque uma das1 testemunhas era menor impúbere e que as testemunhas tinham sido 4. Qual a decisão do pretor?

CAPÍTULO XI

OS “JURA IN RE ALIENA”

SUMÁRIO: 151. Caráter absoluto do ju s in re. 152. Desmembramento do direito de propriedade.153. Classificação dos direitos sobre a coisa alheia. 154. As servidões. 155. Servidões reais. 156. Servidões pessoais. 157. Direitos reais pretorianos. 158. O ju s in agro vectigali. 159. A enfiteuse. 160. A superfície. 161. A hipoteca. 162. A propriedade bonitária.

151. C aráter absoluto do “Jus in re”

O proprietário, no direito romano, coloca-se em posição especial diante da coisa, da “res”. Exerce sobre ela todos os direitos - “jura” - possíveis. Pode usá-la, fruí-la e, em qualquer sentido, destruí-la.

O jus utendi, fruendi e abutendi - os três jura — caracterizam, pois, o mais absoluto dos direitos.

Só o proprietário dispõe desse poder integral, individual, intransferível sobre a coisa que lhe pertence. É nesse sentido que se fala no traço individualista do direito de propriedade romano, pelo menos em seus primeiros tempos.

Os homens, entretanto, vivem em sociedade e, desse entrelaçamento de interesses, surgem problemas, resolvidos pelo direito, em prol da coletividade.

O romano tem certa porção de terra, mas o seu vizinho precisa passar por elas, por encontrar-se encravado, sendo proprietário de outras terras, que não dão acesso, por exemplo, a uma estrada principal, ou a um veio d ’água.

É possível que o primeiro proprietário lhe impeça a passagem, alegando seu direito de propriedade, intransferível, indesmembrável?

Possibilitaria o direito romano que uma pessoa, não proprietária, partilhe de alguns direitos sobre coisa que não lhe pertença? Sobre coisa alheia?

Existiria um jus in re aliena?

152. Desmembramento do direito de propriedade

O direito de propriedade que liga uma pessoa a uma coisa poderá desmembrar-se? Admite o direito romano que uma pessoa exercite direitos sobre a propriedade (“res”) de outra pessoa?

v~UK.OVJ U tL UlKtlI 1 <J KUMAiNU 155

A resposta, que é afirmativa, está na existência de vários institutos que se caracterizam por serem precisamente direitos sobre coisa alheia - jura in re aliena - de que são exemplos as servidões e os direitos reais pretorianos.

Nestes casos, o jus utendi e o jus fruendi, por exceção, escapam das mãos do verdadeiro proprietário, repartindo-se entre este e outra pessoa, beneficiada pelo desmembramento.

153. Classificação dos direitos sobre a coisa alheia

servidões

reais

pessoais

(urbanas

[rústicas

usufruto

uso

habitação

serviços deí animal

[escravo

direitos reais pretorianos

“Jus in agro vectigali”

enfiteuse

superfície

hipoteca

propriedade bonitária

Dividem-se os direitos sobre coisa alheia -ju ra in re aliena - em duas grandes classes - as servidões e os direitos reais pretorianos. Por sua vez, as servidões se repartem em reais e pessoais, subdividindo-se as primeiras em urbanas e rurais, repartindo-se as segundas em usufruto, uso, habitação e serviços de animal ou de escravo. Os direitos reais pretorianos são a enfiteuse, a superfície, a hipoteca, o “jus in agro vectigali” e a propriedade bonitária.

154. As servidões


Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Servidões são direitos reais sobre coisa alheia, em benefício de prédio ou pessoa. Daí, a divisão das servidões em reais e pessoais.

156 JOSE CRETELLA JUNIOR

Destinam-se as servidões reais a assegurar melhor utilização econômica de construção ou terreno; constituem-se as servidões pessoais no interesse de determinada pessoa que se beneficia com o gozo ou uso da coisa cuja propriedade continua pertencendo a outrem.

Ao passo que, no direito moderno, as espécies em que se desdobram as servidões não se esgotam, multiplicando-se indefinidamente, no direito romano, ao contrário, as servitutes são típicas, determinadas, porque o espírito romano é avesso às construções abstratas, jamais chegando à categoria genérica dos institutos.

155. Servidões reais

iter.

de passagem • actus.

rusticae • via

Servitutes reales

[aquaeductus. de água <

(haustus.

jus prospiciendi.

jus tigni immittendi.

urbanae jus fluminis recipiendi.

jus oneris ferendi.

jus altius tollendi.

Servidão real ou predial é um direito sobre um imóvel, a gleba serviente, em benefício de outro imóvel, a gleba dominante (direito de passagem, por exemplo).

As servidões reais podem ser rurais e urbanas.As servidões reais rurais ou jura praediorum rusticorum, não são mais anti

gas, recaem sobre fundos rurais, no interesse desses fundos ou plantações sobre eles, como, por exemplo, o direito de passagem sobre terras do vizinho, o direito de aqueduto. Tais servidões existem ainda em nossos dias.

As servidões reais urbanas ou servitutes praediorum urbanorum surgem mais tarde, depois da reconstrução de Roma, destruída pelos gauleses e explicam-se pelo desaparecimento do “ambitus” (espaço, que a Lei das XII Tábuas ordenava ser deixado livre em tomo das casas) e do “confinium” (espaço entre terrenos contíguos), dando origem a novas casas com muros divisórios. Daí, a utilidade das servidões de vista, de esgoto, de tapagem.

Entre as servidões rurais, de interesse para a agricultura, as mais importantessão:

Io, servidões de passagem:à) iter, direito de passar a pé ou a cavalo;b) actus, direito de passar conduzindo rebanho;c) via, direito de passar com um carro.2o, servidões relativas a regimes de água:a)aquae ducendae (aqueduto);b)haustus, servidões a fontes, inclusive com encanamentos.Entre as servidões urbanas, mais recentes que as anteriores, enumeram-se as

seguintes:Io, o direito de vista (“jus prospiciendi”);2o, o direito de colocar vigas na perede do vizinho (“jus tigni immittendi”).3o, o direito de escoamento (“jus stillicidii vel fluminis recipiendi”), ou seja, o

direito de obrigar o fundo serviente a receber as águas servidas do fundo dominante, que correm aos poucos (“stillicidium”), ou que correm por um pequeno rego(“flumen”);

4o, o direito de apoio (“jus oneris ferendi”), direito de apoiar uma construção na parede da do vizinho. Observa Justiniano que esta é a única que obriga o proprietário do fundo serviente a fazer alguma coisa, ou seja, a conservar a parede em condições de suportar a construção que sobre ela se apóia;

5o, direito de impedir construções mais altas (“jus altius tollendi”), ou seja, contrariando determinações policiais.

A aquisição das servidões prediais faz-se pelas seguintes'formas: a) pela mancipatio servitutis para as quatro servidões prediais, que são res mancipi e pela in jure cessio para as do direito quiritário; b) pela deduetio; c) pela adjudicatio; d) pelo usucapião.

A proteção das servidões prediais é feita pela vindicatio servitutis, mediante a qual o proprietário do prédio dominante obtém o reconhecimento de seu direito sobre o prédio serviente, opondo-se a quem quer que negue a existência da servidão. Por meio de vários interditos o dono do prédio dominante protege o exercício de fato, nas servidões, acautelando-se contra turbações.

A extinção das servidões prediais verifica-se pela destruição de um dos prédios, dominante ou serviente; pela confusio, ou seja, passagem dos dois prédios para o mesmo proprietário. Não havendo mais prédio serviente e dominante, prevalece a regra a própria coisa não constitui servidão a ninguém (“nemini res sua servit”); pelo desuso. Em alguns casos, o não exercício efetivo da servidão durante dois anos acarreta a extinção; pela renúncia (“remissio servitutis”), que, no início, se concretiza por um processo fictício, intentando o proprietário do prédio serviente uma actio negatoria contra o do prédio dominante, que não contestava, calando-se.


156. Servidões pessoais

usufruto.

uso.

Servitutes personales • habitação.

[de animais, serviços <

[de escravos.

Servidão pessoal é um direito sobre móvel ou imóvel, em benefício de uma pessoa. É direito real, como a servidão predial, mas é estabelecida no interesse de pessoa, não de terreno. (Obs. Na realidade, o beneficiário do direito é sempre o homem, não a coisa). No direito justinianeu, estes direitos receberam, por analogia, o nome de servidões ("servitutes”). As servidões pessoais são: o usufruto, o uso, a habitação e os serviços de animal ou de escravo.

Usufruto é o direito real que permite a uma pessoa, chamada usufrutuário, a percepção dos frutos produzidos por coisa pertencente a outra pessoa, sem que se altere a substância da coisa (“usufructus est jus alienis rebus utendi et fruendi, salva rerum substantia”).

O usufrutário tem, como o proprietário, o jus utendi e o jus fruendi, faltando-lhe, porém, o ju s abutendi. Tem direito aos frutos, não aos produtos. Adquire a propriedade dos frutos pela percepção, não pela separação, diferentemente do proprietário e do possuidor de boa fé.

Percepção (“perceptio”) é a efetiva apreensão (D. 7,4, 13) e separação (“se- paratio”) é o simples destacar dos frutos, quer arrancando-os, quer sacudindo a árvore.

O usufrutuário, simples detentor da coisa, não pode invocar os interditos possessórios.

Os característicos jurídicos do usufruto são três: é um direito real, temporário e divisível.

Real, porque recai diretamente sobre uma coisa (“res”), não sobre uma pessoa, como é, por exemplo, o caso do arrendatário, que tem um direito pessoal como o nu-proprietário.

Temporário, porque não é perpétuo como o direito de propriedade ou as servidões reais. É, regra geral, vitalício, extinguindo-se com a morte do usufrutuário.

Divisível, porque, constituindo um desmembramento da propriedade, os atributos desse direito são repartidos entre o usufrutuário (que tem o usus e o fructus) e o proprietário (que perde o usus e o fructus, conservando apenas o dominium).

Uso é o instituto, semelhante ao usufruto, que permite ao usuário apenas o jus utendi, não o jus fruendi. É uma variedade do direito real sobre a coisa alheia, podendo considerar-se como um usufruto limitado. Não há, pois, diferença qualitati


va, mas quantitativa entre uso e usufruto, porque este confere ao titular o direito de consumir a totalidade dos frutos e o uso apenas uma quantidade restrita, necessária à manutenção do usuário e de seus familiares.

Habitação é o direito de usar uma casa de propriedade alheia. A princípio o imóvel, dado em habitação, não podia ser alugado a terceiros, mas o direito de Justiniano estabeleceu que o habitador podia sublocar a casa, no todo ou em parte, a terceiros.

Serviços de animal ou de escravo (“operae animalis vel servi”) são direitos pessoais, gerados na maioria dos casos por testamento, que conferem ao beneficiário a faculdade de utilizar-se do trabalho de animal ou de escravo, em seu favor ou em favor de terceiros, aos quais poderia alugá-los. Os beneficiários são os herdeiros próximos ou a mulher do testador.

157. Direitos reais pretorianos

"jus in agro vectigali".

enfiteuse.

Direitos reais pretorianos • superfície.

hipoteca.

propriedade pretoriana (ou bonitária).

Além das servidões, conhece o direito romano outros modos de estabelecer jura in re aliena, direitos esses criados pelo pretor ou pela legislação imperial. São eles: o “jus in agro vectigali”, a enfiteuse, a superjicie, a hipoteca e a propriedade bonitária.

158. O “jus in agro vectigali”

O “jus in agro vectigali” - direito sobre o campo tributável, já que o vectígal é um tributum - é o direito real, reconhecido pelo pretor, o locatário de terras pertencentes a um município romano, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro- o vectigal. É uma espécie de locação quase perpétua, só não o sendo, porque revo- gável, em casos de não-pagamento do vectigal.

A expressão ager vectigalis abrange, nos vários períodos do direito romano, tipos diferentes de locações ou concessões de terras, por longo tempo, designando aqui apenas as terras pertencentes ao poder público.

Tais terras são alugadas “in perpetuum”, por tempo praticamente indefinido, com cláusula específica de não poderem ser desalojados seus ocapantes, enquanto pagarem com pontualidade o tributo exigido.

l O U J U 5 Ü C K b l b L L A J U I N 1 U K

Para fazer valer seus direitos contra terceiros ou contra os próprios municípios locadores, podiam os ocupantes das terras alugadas invocar uma actio in rem - a actio vectigali - , bastante semelhante à rei vindicatio (D. 30, 31, 5-6).

A situação jurídica dos concessionários ou locatários das terras, nestes casos, é comparável à do proprietário. Adquirem os frutos pela separação, como o proprietário e não pela percepção, como o simples arrendatário a prazo breve.

Sendo verdadeiro possuidor e não mero detentor da coisa como o arredantário a curto prazo, tem uma situação referente à coisa, que se situa entre a que caracteriza um proprietário e um simples locatário, a saber: nem perpétua, nem precária. Perpétua, irrevogável, enquanto pagar o vectigali.

Por esse motivo, o jus in agro vectigali não se confunde com o jus perpetuum, arrendamento de terras a longo prazo, muito comum no período do Baixo Império.

Perpétuo, em princípio, é também revogável por falta de pagamento do tributo no prazo estipulado, recaindo sobre bens do domínio privado do Estado - as respri- vatae.

159. A enfiteuse


Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenflteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior.

O vocábulo enfiteuse, do verbo grego emphytêuin, plantar, cultivar, que por sua vez deriva dephytéo, da raizphyt, plantar, designa um importante instituto jurídico do mundo grego, que lança suas origens no regime fundiário do Egito e de Car- tago, adotado no mundo romano pela Lex Marciana em fins da República, e aperfeiçoado, mais tarde, pela Lex Hadriana, que disciplinara, em especial, as concessões de terras incultivadas, na África do Norte.

Enfiteuse é a convenção pela qual o proprietário concede a outra pessoa o direito de cultivar uma certa porção de terras e de extrair-lhe toda a utilidade, por muito tempo ou para sempre, mediante o pagamento de um tributo anual - o foro ou cânone (do grego cânon, regra).

O proprietário ou dominus é o senhor direto, senhorio, ao passo que o arrendatário é o senhor útil, enfiteuta, foreiro ou caseiro, a quem cabe o jus emphyteuticum.

O direito enfitêutico deriva do “jus in agro vectigali” e surge quando os latifundiários romanos, im tando o Estado, concedem também terras em locação a ar

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rendatários que as cultivam. O enflteuta passa a ter um direito real, semelhante ao jus in agro vectigali, a que se denominou jus emphyteuticum. Fundem-se a seguir os dois institutos sob o nome de enfiteuse.

Difere a enfiteuse do usufruto por muitos traços, pois, ao passo que o usufru- tuário deve respeitar a substância da coisa (“substantia rerum”), o enjiteuta pode interferir na substância da coisa para melhorá-la; além disso, o contrato de enfiteuse pode ser transferido a terceiros e transmitir-se aos herdeiros, enquanto que o usufruto se extingue por morte do usufrutuário. Enfim, o enflteuta adquire os frutos pela separação, ao passo que o usufrutuário pela percepção.

Extingue-se a enfiteuse ou pelo decurso do tempo, indicado no acordo, ou pelo não pagamento do foro durante três anos consecutivos.

Até o quinto século somente os grandes domínios de terras dos imperadores é que se sujeitam a enfíteuses (“fundi patrimoniales”), mas a partir duma certa época o instituto se generaliza, corporificando-se depois de uma Constituição do imperador Zeno, que faz da enfiteuse um contrato especial.

Na época do imperador Justiniano, generaliza-se a enfiteuse, que se apresenta como um contrato consensual mais próximo da venda do que da locação.

O enflteuta tem um direito real sobre a terra, um jus in re aliena, sancionado por uma ação real, mas é bem nítida a diferença entre os direitos de um verdadeiro proprietário e os de um enflteuta.

Em primeiro lugar, o direito do enflteuta não é perpétuo e irrevogável, perdendo a terra concedida se não preencher os requisitos estabelecidos no contrato, como, por exemplo, se abandona a terra, deixando-a incultivada ou se deixa de pagar o cânone ou os impostos durante três anos seguidos.

Em segundo lugar, do mesmo modo que a propriedade, o direito de enfiteuse é praticamente hereditário, com a propriedade, mas entre vivos o enflteuta não pode dispor livremente de seu direito a não ser que obtenha o consentimento do proprietário.

Esse consentimento traduzido em dinheiro, é o laudêmio (de laudemium, autorização de laudare, autorizar).

Para que se concretize a cessão, o proprietário exige, pois, o pagamento de uma quantia fixada em cerca de 2% do valor do preço, mas o enfiteuta é obrigado a oferecer as terras, primeiramente, ao proprietário, que exerce o chamado direito de perempção, isto é, a preferência a qualquer comprador, mediante o pagamento da quantia pedida.

160. A superfície

Superfície é o direito real, reconhecido pelo pretor a uma pessoa - o superfi- ciário —, de utilizar, mediante retribuição (solarium, pensio) as construções e plantações feitas sobre terreno alheio, alugado por longo prazo.

O instituto da superfície supera o princípio civilístico (“superfícies solo cedit”) que exclui a possibilidade de constituir na superfície relações cujos efeitos reais se separem do solo, mas o pretor sancionou o direito da superfície, primeiro, pelo interdito de superfície, concedido ao superficiário para manter-se na posse das construções, mais tarde por uma verdadeira actio in rem, que podia ser invocada contra terceiros ou contra o próprio proprietário do solo.

Extingue-se a superfície pela perda da coisa, pela falta de pagamento durante dois anos e pelo decurso do tempo, indicado no acordo.

161. A hipoteca

A hipoteca, que será estudada mais tarde, no capítulo referente aos direitos reais de garantia, é também um direito sobre a coisa alheia, um desmembramento do direito de propriedade.

O proprietário como que partilha, até o resgate da dívida, o direito sobre a coisa que lhe pertence, porque deixa de ter sobre ela seus direitos integrais. Assim, não pode vender a coisa. E uma espécie de penhor no qual o devedor continua na posse da coisa.

Define-se a hipoteca como o direito real pretoriano que recai sobre uma coisa para garantir o pagamento de uma posse da coisa ou de vendê-la, caso não seja pago na data estipulada.

162. A propriedade bonitária

A propriedade bonitária ou pretoriana (§ 118, p. 124) difere da propriedade quiritária, porque ao passo que nesta o proprietário pode ter o dominium e a possessio da coisa, naquela há como que uma divisão, um desmembramento destas duas faculdades.

Na propriedade bonitária, verifica-se um jus in re aliena, porque a propriedade como que se reparte entre o primitivo proprietário e o novo adquirente.

E o caso, por exemplo, da alienação de uma res mancipi mediante o processo de simples tradição, ao invés do verdadeiro processo, que deveria ser a mancipa- ção. Pelas regras estritas do jus civile a res não se transfere.

Nessa hipótese, o adquirente, embora possuidor da coisa, não é seu efetivo proprietário, porque a res não se integrou em seu patrimônio, de tal modo que pode ser reclamada pelo alienante de má fé.

Principia um desmembramento da propriedade que caminha do verdadeiro proprietário para o novo adquirente.

O decorrer do tempo permitirá que o adquirente se tome o verdadeiro proprietário, segundo as regras do direito pretoriano, que reconhece injusta a antiga situação. E a aequitas, temperando o rigor do jus.

Até então, porém, o alienante de má-fé tem o direito de reivindicar a coisa - res sua - , subtraindo-a do novo proprietário.

TEMAS SUGERIDOS

111. As servidões de passagem no direito romano.112. O instituto do usus no direito das coisas e no direito de familia.113. A enfiteuse no direito romano.114. A propriedade bonitária como um ju s in re aliena.115. Paralelo entre enfiteuse e superfície no direito romano.

QUESTÃO PERANTE A JUSTIÇA

Caso 8: As videiras cortadas

No tempo de Tibério, um romano, na qualidade de autor, apresentou queixa, em Juízo, contra o vizinho que lhe cortara quarenta videiras, que avançaram para seu quintal, atravancando-o. Entretanto, ao invés de empregar o vocábulo genérico arbores, prescrito na Lei das XII Tábuas, escreveu a palavra específica vites, videira, parreira, querendo ser mais preciso. O vizinho contestou a ação, aceitando os fatos, mas alegando que a ação era nula, porque a Lei das XII Tábuas aludia, textualmente, à palavra arbores e o ator empregara, por engano, a palavra vites, o que constituía flagrante “vício de forma”.

Como decidiu o pretor?

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José Cretella Júnior - Curso de Direito Romano - 30 º Edição - Ano 2008