JOSÉ ROBERTO BATOCHIO ADVOGADOS ASSOCIADOS …lulatrial.com/arquivos/acao-penal/Doc.07-HC-art.402.pdf · cabimento. matÉria prÓpria de habeas corpus. trÁfico de drogas e posse

JOSÉ ROBERTO BATOCHIO

ADVOGADOS ASSOCIADOS

São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar

Jd Paulista | 01411-001Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO.

“Por melhores que sejam as intenções do Juízo impetrado, no sentido de dar célere andamento ao feito, deve ele ter sempre o cuidado de observar as normas processuais vigentes, atentando especialmente para as garantias da ampla defesa e do contraditório.” (TRF3. HC 00126633420154030000. Rel. Desembargador Federal Nino Toldo. Julgado em 25/09/2015).

CRISTIANO ZANIN MARTINS, brasileiro, casado, advogado

inscrito nos quadros da OAP/SP, sob o n.º 172.730; VALESKA TEIXEIRA ZANIN

MARTINS; brasileira, casada, advogada, inscrita nos quadros da OAB/SP, sob o nº

153.720; ROBERTO TEIXEIRA, brasileiro, casado, advogado inscrito nos quadros da

OAP/SP, sob o n.º 22.823, todos com escritório na Rua Padre João Manoel, n.º 755, 19º

andar, Jardim Paulista, CEP 01411-001, São Paulo/SP; JOSÉ ROBERTO

BATOCHIO, brasileiro, casado, advogado inscrito nos quadros da OAP/SP, sob o n.º

20.685, com escritório na Avenida Paulista, 1471, 16º andar, conjunto 1614/1619, São

Paulo/SP; e ALFREDO ERMÍRIO DE ARAÚJO ANDRADE, brasileiro, solteiro,

advogado, inscrito nos quadros da OAB/SP, sob o n.º 390.453, vêm, respeitosamente, à

presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 5º, LXVIII e 108, I, “d”,

ambos da Constituição Federal, e no artigo 647 do Código de Processo Penal, impetrar

ordem de

HABEAS CORPUS

com pedido de liminar

em favor de LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, brasileiro, viúvo, portador da Cédula

de Identidade RG nº 4.343.648, inscrito no CPF/MF sob o nº 070.680.938-68, residente






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e domiciliado na Av. Francisco Prestes Maia, nº 1.501, bloco 01, apartamento 122,

Bairro Santa Terezinha, São Bernardo do Campo (SP), contra ato ilegal do MM. Juízo

da 13ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de Curitiba/PR, que, em data de

15.05.2017, arbitrariamente indeferiu a produção de provas pertinentes requeridas pela

Defesa na fase do art. 402 do CPP, nos autos nos autos da Ação Penal nº 5046512-

94.2016.4.04.7000/PR. Tal ato jurisdicional caracteriza constrangimento ilegal imposto

ao Paciente, sendo de rigor a suspensão liminar de seus efeitos até julgamento final

deste writ, oportunidade procedimental esta em que se deverá cassar em definitivo o

apontado e ilegal decisum, tudo conforme razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

– I –

DA PERTINÊNCIA DA VIA ELEITA

O habeas corpus é ação mandamental que tutela jurisdicional e

concretamente direitos fundamentais do indivíduo e que se acha prevista no artigo 5º,

inciso LXVIII, da Constituição da República:

“LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

Considerado o “great writ of liberty”, estratifica esta ação

mandamental a mais importante proteção conferida pelo ordenamento jurídico ao jus

libertatis, preceituando a Lex Mater ser o remédio jurídico adequado, pronto e eficaz

para conjurar qualquer ameaça de violência ou de cerceamento (imediato ou mediato)

da liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

Integrando a norma matriz constitucional, lei de hierarquia

inferior, qual seja, o Código de Processo Penal, esmiúça as hipóteses de sua pertinência

e define as situações fáticas configuradoras do que se deve ter por coação ilegal,

conjuráveis pelo seu específico manejo:






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Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa

No caso em apreço, a autoridade judiciária coatora indeferiu,

ilegalmente, pleito tempestivo e oportuno de produção de provas indispensáveis –

documental, pericial e testemunhal - apresentado pela Defesa do Paciente na fase

procedimental do art. 402 do Código de Processo Penal.

A necessidade da produção das últimas diligências foi

devidamente demonstrada pela Defesa em 11.05.2017, aos ser evidenciado que a

necessidade daqueles requerimentos se originou de fatos e/ou circunstâncias exsurgidos

no curso da instrução, nos estritos termos do art. 402 do CPP.

Contudo, a autoridade apontada como coatora, a despeito de

admitir que a necessidade das últimas diligências originou-se de controvérsias surgidas

na instrução, indeferiu o pleito sob a justificativa incompatível com o sistema

processual pátrio de que o “Juízo já ouviu muitos depoimentos sobre o apartamento

triplex e sobre a reforma dele, não sendo necessários novos a esse respeito”.

Referido decisum configura, pois, solar e manifesta coação ilegal

que urge ser corrigida, já que a produção de prova pertinente e utilitária por quem se vê

acusado em processo criminal estratifica o mais fundamental e inegável direito à defesa,

ao contraditório e ao devido processo legal, entre nós constitucionalmente assegurado:

"O direito fundamental à prova no processo abrange a possibilidade de tanto a acusação quanto a defesa indicarem as fontes de prova e exigirem a sua incorporação ao processo."1 (destacou-se)

1 GIACOMOLLI, Nereu José. O devido Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2014, p. 161.






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Na mesma trilha, é uníssona a jurisprudência, inclusive dos

Tribunais Superiores, sobre o cabimento do habeas corpus em caso de indeferimento

ilegal de produção de provas. É o que se verifica exemplificativamente nos julgados

abaixo:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. INDEFERIMENTO DE PROVAS. PRÉVIO MANDAMUS NÃO CONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO. CABIMENTO DO WRIT. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR O JULGAMENTO DO HC NA ORIGEM. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Não há no ordenamento jurídico recurso próprio para impugnar o indeferimento de prova no processo penal, razão pela qual, embora não haja ameaça direta à liberdade do réu, deve ser entendido cabível o habeas corpus. De fato, "a via adequada para impugnar decisão que recebeu a denúncia, não absolveu sumariamente o recorrente e indeferiu a produção de provas da defesa é o habeas corpus. E, não se observando, de plano, patente ilegalidade no ato reprochado, inviável a concessão de writ de ofício. (Precedentes)". (RMS 47.774/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 04/05/2016). 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar ao Tribunal de origem o conhecimento do habeas corpus lá manejado, julgando-o como entender de direito2.

---------------------------------------------------------------------------

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TESTEMUNHAS DA DEFESA. OITIVA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO. O indeferimento de prova testemunhal requerida em defesa prévia sob a presunção de sua desnecessidade para o deslinde da demanda, configura constrangimento ilegal, uma vez que isso importaria em prejulgamento, bem como levaria à exclusão de eventuais elementos que poderiam servir a um reexame da causa.

2 STJ, HC 315761/MG, 5ª Turma, Min. Rel. REYNALDO SOARES DA FONSECA, J. 28.06.2016, p. 01.08.2016.






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2. Ordem concedida.3

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E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - DESERÇÃO - PROVA PERICIAL - INDEFERIMENTO DE REQUISIÇÃO DE DOCUMENTO (LAUDO DE SANIDADE MENTAL) - ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA - INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CARACTERIZADO - PEDIDO DEFERIDO, EM PARTE, PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO PENAL CONDENATÓRIA, EM ORDEM A DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. (STF, HC 81207, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/05/2002, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013) ---------------------------------------------------------------------------------------- PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA PRÓPRIA DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PROIBIDO OU RESTRITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO ABSOLVEU SUMARIAMENTE O RECORRENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. INDEFERIMENTO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - Nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, só é cabível mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. II - A via adequada para impugnar decisão que recebeu a denúncia, não absolveu sumariamente o recorrente e indeferiu a produção de provas da defesa é o habeas corpus. E, não se observando, de plano, patente ilegalidade no ato reprochado, inviável a concessão de writ de ofício. (...) (STJ, RMS 47.774/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 04/05/2016) ---------------------------------------------------------------------------------------- "CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PROVA PERICIAL. RELEVÂNCIA PARA A INVESTIGAÇÃO DA VERDADE REAL. OMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO PROCESSO. - A Carta Política do Brasil, ao dispor sobre as franquias democráticas, pôs em relevo os princípios do contraditório e da ampla defesa.

3 TRF 1ª Região, HC 2006.01.00.013148-3, 4ª Turma, Des. Fed. Rel. MÁRCIO CÉSAR RIBEIRO, j. 11.07.2006, DJ 24.07.2006, p. 59






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- É nulo o processo no qual se constata patente omissão na realização de exame pericial em documentos prova essa fundamental para a defesa na investigação da verdade real. - Habeas Corpus concedido." (STJ, HC nº 16.805/RJ, rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, DJU de 17.06.2002)

Ainda, relevante fazer constar que a jurisprudência do STF

converge no sentido de que é cabível o habeas corpus não somente de coação ou

ameaça direta à liberdade de locomoção, mas também a partir de vícios insanáveis que

atingem as liberdades individuais. É o que consta do voto de lavra do Ministro CARLOS

VELLOSO em julgamento paradigmático acerca do cabimento da ação mandamental:

“Não é somente a coação ou ameaça direta à liberdade de locomoção que autoriza a impetração de habeas corpus. Também a coação ou a ameaça indireta à liberdade individual justifica a impetração da garantia constitucional inscrita no art. 5º, LXVIII, da CF.” (STF. 2ª Turma. HC 83.162. Rel. Min. Carlos Velloso. j. em 26.09.2003)

Inequívoco, portanto, o cabimento da presente ação

mandamental.

– II –

SÍNTESE FÁTICA

A “Operação Lava Jato” enfeixou extensa série de procedimentos

investigativos e ações penais que têm por objeto a apuração de supostas práticas

delituosas em tese perpetradas contra a Petrobras e seus eventuais desdobramentos.

O Paciente teve seu nome indevidamente mencionado nas

diligências levadas a efeito na 24ª fase dessa Operação, deflagrada em 04.03.2016.

Em decorrência dela, diversos procedimentos investigatórios

alegadamente conexos foram instaurados.






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Posteriormente, em 14.09.2016, o Ministério Público Federal

apresentou denúncia em face do Paciente (Doc. 01). Segundo esta, o Paciente teria

recebido vantagens indevidas e dissimuladas da Construtora OAS S/A, consistente na

propriedade do apartamento 164-A, no Condomínio Solaris, no Guarujá (SP) e, ainda,

no custeio do armazenamento do acervo presidencial. Tais vantagens indevidas seriam a

contrapartida de benefícios indevidos em favor da OAS em 03 (três) contratos

celebrados com a Petrobras. Em 20.09.2016, a Autoridade Coatora recebeu a denúncia,

que se caracteriza como manifestamente inepta. Em 10.10.2016, o Paciente apresentou

resposta à acusação (Doc. 02).

A tramitação da ação penal em tela ocorreu com manifesto atropelo

e com a prática de diversas ilegalidades, tais como (i) o recebimento de denúncia inepta

e despida de justa causa; (ii) o indeferimento de provas e diligências pleiteadas na

resposta à acusação; (iii) o indeferimento de diligências e perguntas realizadas em

audiências de instrução; e (iv) a parcialidade do Juízo; (v) a inobservância da garantia

da disparidade de armas ao longo da instrução, além do exíguo tempo dado à defesa

técnica e à autodefesa para se examinarem documentos oferecidos pela parte adversa

minutos antes do interrogatório.

Na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, a Defesa

requereu a realização de 11 (onze) diligências complementares baseadas em

controvérsias surgidas ao longo da fase de instrução. A pertinência de cada diligência

foi justificada ao Juízo (Doc. 03).

Nada obstante, em 15.05.2017 a autoridade coatora houve por bem

indeferir todas as diligências requeridas sem fundamentação razoável ou suficiente

(Doc. 04). Ao contrário, a decisão aqui vergastada, com o devido acatamento, abriga

erros factuais e jurídicos.






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Diante do evidente cerceamento de defesa e ainda da

possibilidade iminente de prolação de sentença sem a devida instrução da ação

penal, torna-se necessária a concessão da ordem vindicada, como será exposto com

mais vagar a seguir.

– III –

DA DECISÃO IMPUGNADA

A citada decisão proferida pela autoridade coatora configura

constrangimento ilegal na medida em que impede a Defesa do Paciente de produzir

provas absolutamente pertinentes e compatíveis com dúvidas surgidas ao longo da

instrução, tal qual prevê o artigo 402, do Código de Processo Penal.

Quando advindas questões suscitadas na fase de instrução do

processo, é devida a realização de novas diligências com vistas a dirimir estas

controvérsias. Não pode o Juízo indeferi-las com base em afirmações genéricas. Afinal,

sob o pretexto da inexistência de pertinência e necessidade da produção das diligências

requeridas, camufla-se o interesse de julgar a ação com indevida celeridade, mesmo ao

custo de serem desrespeitadas garantias processuais penais devidas à pessoa acusada.

Vejamos.

III.1. Leitura superficial dos requerimentos trazidos pela Defesa: indício de

concepção previamente formada pelo Juízo.

Entre as diligências requeridas, pugnou-se a oitiva de 11 (onze)

novas testemunhas, a fim de trazer esclarecimentos acerca de questões como (i) quem

exerce os atributos da propriedade em relação ao imóvel indicado na denúncia e (ii)

sobre o complexo sistema de governança corporativa e compliance da Petrobras.

Descreveu-se ao longo da petição a relevância da oitiva destas testemunhas e a






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pertinência destes requerimentos terem sido realizados na fase do art. 402 do CPP. As

testemunhas referidas foram todas devidamente qualificadas ao final da peça, com

indicação de endereço, como disposto em lei4.

Contudo, ao analisar a petição, a Autoridade Coatora ignorou o

fato de que as testemunhas haviam sido qualificadas pela Defesa. Para toda oitiva que

havia sido requerida, o Juízo Coator afirmou – sempre com ironias e desdém à Defesa -

que as testemunhas não teriam sido qualificadas. Confiram-se algumas destas

passagens:

“Entretanto, é ônus da parte apresentar a identificação completa, inclusive endereço. Não cabe transferir o ônus a terceiros.” (...) “Mais uma vez a Defesa não se preocupou em indicar endereço da testemunha, uma omissão pouco compreensível.” (...) “Aqui mais uma vez, a Defesa esqueceu-se de indicar endereços, o que é um elemento necessário quando se arrolam testemunhas.” (...) “O MPF, diferentemente da Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva, arrolou a testemunha com endereço, cumprindo com ônus por todos conhecido no processo penal.”

Na última passagem supramencionada, a Autoridade Coatora

alcança o limiar do deboche, ao dispor que a Acusação conheceria as regras processuais.

Ocorre que o Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR parece

não ter feito a leitura completa da petição apresentada pela Defesa. Se assim tivesse

procedido, perceberia que as testemunhas foram devidamente qualificadas nas

últimas DUAS PÁGINAS DA PETIÇÃO.

4 A exceção ficou restrita a duas ex-funcionárias do Grupo OAS, tendo sido pleiteada a expedição de ofício à empresa para que esta indicasse o endereço das mesmas. Estas somente não foram qualificadas por desconhecimento de seus nomes completos. Todas as demais testemunhas foram devidamente qualificadas.






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Pede-se vênia para abrir um parêntese, neste ponto, que mesmo se

tivesse havido a omissão afirmada – o que não é o caso – a situação deveria ser

considerada de menor importância caso não existisse um contexto de manifesta

parcialidade e animosidade do Juízo Coator para com o Paciente. Não se pode olvidar

que a Autoridade Coatora já praticou diversos atos que evidenciam sua suspeição para

conduzir a ação penal em referência. São reiterados os indeferimentos de produção de

provas requeridas, seja por meio de petição, seja durante as audiências de instrução.

Nesse sentido, é exemplar a recente decisão do Juízo que indeferiu

por antecipação pergunta formulada pela Defesa do Paciente a uma testemunha de

acusação, em 24.05.2017, na ação penal nº 5063130-17.2016.4.04.7000. Transcreva-se:

Juiz: Mais alguma pergunta? Defesa: Sim. Essas tratativas, essas negociações... Juiz: Está indeferido também. Defesa: Qual questão, Excelência? Juiz: Se é sobre acordo lá de fora está indeferido. Defesa: Vossa Excelência está indeferindo a questão antes de ouvir? Me parece um desrespeito com o advogado, com a defesa. Juiz: É uma brincadeira Doutor. (destacou-se).

Tais indícios, reforçados pela leitura incompleta da petição

apresentada pela Defesa, reitera a percepção de que o Juízo Coator já formou sua

concepção em relação ao Paciente independentemente das provas que já foram e que

ainda precisam ser produzidas.

Fato é que o fundamento utilizado pelo Juízo Coator para

indeferir a oitiva das testemunhas arroladas não existe. Emerge com nitidez,

portanto, o constrangimento ilegal.






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III.2 Requerimentos probatórios denegados em espécie

III.2.1. Auditorias Internas e Externas da CONSTRUTORA OAS S/A e da OAS

EMPREENDIMENTOS S/A

Eis o primeiro trecho da decisão proferida pela Autoridade

Coatora que causa incomensurável prejuízo à Defesa:

“2. A Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva, em petição de vinte e oito páginas, requereu diversas provas (evento 824). 2.a Pretende que seja informado pela Construtora OAS e a OAS Empreendimentos quais seriam as empresas que realizariam auditoria sobre elas e depois para que estas sejam instadas a informar se teriam conhecimento se o acusado Luiz Inácio Lula da Silva teria praticado algum ilícito ou se houve irregularidade na transferência do empreendimento Solaris da Bancoop para a OAS Empreendimentos. A prova é absolutamente desnecessária”.

De antemão, esta Defesa esclarece que necessita desta e de todas

as outras provas requeridas para melhor embasar suas alegações finais. Não há qualquer

inconveniente na produção dessa prova, senão uma clara “pressa” do Juízo para

encerrar a ação penal em tela.

Expôs-se (cf. Doc. 03) que a necessidade da produção da

diligência ora enfocada teve origem no interrogatório do corréu José Adelmário

Pinheiro Filho (Doc. 05), em 20.04.2017, quando esta Defesa questionou o então

interrogando acerca da existência de auditorias internas e externas nas empresas do

Grupo OAS, dentre elas a CONSTRUTORA OAS S/A e a OAS

EMPREENDIMENTOS S/A. Tal corréu respondeu que, à época dos fatos, havia

empresas contratadas para a realização de auditoria externa, assim como auditoria

interna, não especificando, no entanto, quais seriam as empresas de auditoria externa,






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tampouco os resultados da auditoria interna realizada pelas empresas que compõem o

Grupo OAS. Confira-se:

Defesa: Qual era a empresa de auditoria? José Adelmário Pinheiro Filho: São várias empresas, se não me falha a memória nessa época nós tínhamos dezenas de empresas, centenas, eu não sei lhe dizer precisamente, as empresas no exterior têm um tipo de auditagem, a construtora no Brasil tem um consórcio, tem uma auditagem, então são várias empresas de auditoria, eu não sei lhe precisar exatamente agora quais são. Defesa: E o senhor nunca foi questionado por essas empresas de auditoria em relação a esses valores que saíam do caixa da empresa?

José Adelmário Pinheiro Filho: Não, porque isso não sai da forma formal.

Por isso, requereu-se expedição de ofício à CONSTRUTORA

OAS S/A e a OAS EMPREENDIMENTOS S/A, devidamente qualificadas ao final da

petição, para que informassem (i) quais eram as empresas responsáveis pelas suas

auditorias externas; (ii) sobre a existência de auditorias internas nessas empresas e os

resultados apurados no período compreendido entre 2008 e 2014; e após retorno, fosse

expedido ofício às auditoras externas indicadas pelas empresas do Grupo OAS, para

que esclarecessem se (a) teriam conhecimento acerca da prática de atos ilícitos que

relacionem o Paciente às empresas CONSTRUTORA OAS S/A e OAS

EMPREENDIMENTOS S/A, no período compreendido entre os anos de 2008 a 2014,

indicando os fatos e as provas na hipótese de a resposta ser positiva; e (b) se foi

constatada qualquer irregularidade na transferência dos empreendimentos da

BANCOOP para a OAS EMPREENDIMENTOS S/A, ocorrida no ano de 2009, em

especial, da transferência pela BANCOOP a OAS EMPREENDIMENTOS S/A da

propriedade das acessões e benfeitorias já executadas na Seccional Mar Cantábrico,

posteriormente renomeado como Condomínio Solaris.






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O indeferimento de prova obviamente pertinente – sem a devida

fundamentação – deixa à mostra o constrangimento ilegal imposto ao Paciente, que

dela necessita para estruturar sua defesa técnica e demonstrar – no interesse da própria

Justiça – a verdade real.

III.2.2 – Plano de Recuperação Judicial da CONSTRUTORA OAS S/A e da OAS

EMPREENDIMENTOS S/A:

Segue o despacho coator:

“2.b. Requer que a OAS Empreendimentos seja instada a informar quem seriam os responsáveis pela elaboração do Plano de Recuperação Judicial do âmbito da empresa e que depois sejam ouvidos os representantes para que ‘sejam esclarecidos aspectos do plano de recuperação judicial da OAS sobre a propriedade do apartamento 164-A, do Condomínio Solaris, no Guarujá’. Esse requerimento vem na esteira da petição da Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva constante no evento 730 no sentido de que, em março de 2016, a Administradora Judicial da OAS Empreendimentos relacionou entre os bens da empresa o aludido apartamento triplex 164-A. A ver do Juízo, já está bem demonstrado pela Defesa que o referido apartamento foi incluído, em março de 2016, entre os bens de titularidade da OAS na recuperação judicial. Tem o Juízo o fato como provado. Observo que, em princípio, o apartamento em questão encontra-se formalmente em nome da OAS Empreendimento, aparentando ser natural que figure nesse rol da recuperação judicial, máxime após as providências tomadas pelo acusado e sua ex-esposa de publicamente desistir da aquisição formal de apartamento ou da cota correspondente no Condomínio Solaris, podendo ser citada nesse sentido a nota emitida pelo Instituto Lula em 12/12/2014 (evento 724, anexo11). De todo modo, se a inclusão do apartamento na recuperação judicial é ou não relevante para o julgamento, é uma questão que será apreciada na sentença. Em qualquer hipótese, absolutamente desnecessária outra prova dessa inclusão.”






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Tais provas foram requeridas com base no interrogatório do

corréu Roberto Moreira Ferreira (Doc. 06), em 04.05.2017. Naquela ocasião esta

Defesa o indagou quem seriam os responsáveis pela apuração dos ativos da empresa

quando da elaboração do Plano de Recuperação Judicial de diversas empresas do Grupo

OAS, dentre elas a CONSTRUTORA OAS S/A e a OAS EMPREENDIMENTOS S/A

– finalizado em 28.11.2015. O depoente respondeu que existia um grupo responsável

pela realização desta atividade, sendo este do Departamento Financeiro da OAS

EMPREENDIMENTOS S/A. Observe-se:

Defesa:- O senhor sabe dizer se, o senhor teve conhecimento se a OAS, o grupo OAS entrou em recuperação judicial na justiça de São Paulo?

Roberto Moreira Ferreira:- Sim, entrou.

Defesa:- O senhor sabe dizer quem fez a apuração dos ativos da OAS Empreendimentos para levar a esse processo de recuperação judicial?

Roberto Moreira Ferreira:- Existia um grupo dentro da empresa de outras pessoas ligadas ao departamento financeiro que cuidaram da recuperação judicial, eu não participei da recuperação judicial.

Defesa:- Mas o senhor teve conhecimento se essa unidade 164-A, esse triplex, foi declarado pela OAS Empreendimentos como um ativo nesse processo de recuperação judicial?

Roberto Moreira Ferreira:- Não sei dizer.

Como já exposto acima, na ação penal em tela, o MPF acusa o

Paciente de ter recebido vantagens indevidas de forma dissimulada mediante a

aquisição de um apartamento no Guarujá, por volta de 2009. Sucede que esse

apartamento está declarado como ativo da OAS Empreendimentos no processo de

recuperação judicial que envolve empresas do grupo, iniciado no ano de 2015. Ora,

se a própria empresa declara o imóvel como ativo para pagamento de seus credores e

essa informação é confirmada pela Justiça, por meio do Administrador Judicial, é

evidente que dito imóvel não pode ter sido transferido ao patrimônio do Paciente ou de

quem quer que seja.






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Assim, diante dos fatos acima, a Defesa requereu fosse: a)

expedido ofício à OAS EMPREENDIMENTOS S/A para que informasse os

responsáveis pela elaboração do referido Plano de Recuperação Judicial no âmbito da

empresa, especialmente quanto à tarefa de arrolamento dos ativos da empresa; b) Após

a apresentação de resposta pela empresa, deveria ser realizada a oitiva em audiência dos

responsáveis indicados, especialmente para que sejam esclarecidos aspectos do plano de

recuperação judicial da OAS sobre a propriedade do apartamento 164-A, do

Condomínio Solaris, no Guarujá.

A prova, como se destacou, é absolutamente necessária e

compatível com as dúvidas surgidas durante a instrução. O seu indeferimento

configura, igualmente, coação ilegal.

III.2.3. – Oitiva de ex-funcionárias da OAS EMPREENDIMENTOS S/A

Afirmou a Autoridade Coatora:

2.c. Reclama que sejam ouvidas arquitetas identificadas como Jessica Malzone e outra somente por Paula, que teriam sido mencionadas pelo acusado Rodrigo Moreira Ferreira em seu interrogatório, e que teriam trabalhado no projeto de reforma do apartamento triplex. Testemunhas referidas podem ser ouvidas na fase do art. 402. Entretanto, é ônus da parte apresentar a identificação completa, inclusive endereço. Não cabe transferir o ônus a terceiros. De todo modo, os projetos de reforma do apartamento triplex teriam sido apresentados ao ex-Presidente e a sua ex-esposa pelos acusados José Adelmário Pinheiro Filho e Paulo Gordilho, segundo os depoimentos, aparentemente, por estes prestados. Roberto Moreira Ferreira também declarou, aparentemente, que os contatos com o casal eram efetuados a partir deles. A Defesa, aparentemente, questiona a veracidade desses depoimentos. Mas, verazes ou não, as arquitetas arroladas de maneira precária sequer teriam o que esclarecer, já que não teriam tido contato com o casal presidencial mesmo segundo os depoimentos questionados pela Defesa.






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E, considerando a quantidade de depoimentos já tomados sobre a reforma do apartamento triplex, não são necessários outros sobre o mesmo assunto. Essa questão também foi tratada no item 3, adiante. Indefiro, portanto, o requerido, pois a Defesa não cumpriu o ônus de identificar propriamente as testemunhas e indicar o endereço e além disso os depoimentos não teriam relevância para esclarecer os fatos.”

Demonstrou-se que durante o interrogatório do corréu Roberto

Moreira Ferreira este foi questionado sobre a suposta elaboração do projeto de mobília

do apartamento 164-A do Condomínio Solaris. Na ocasião ele afirmou que as arquitetas

que trabalhavam com ele foram as responsáveis pela elaboração do projeto de mobília.

Seu papel teria sido de mera aprovação do suposto projeto realizado. Confira-se:

Juiz Federal:- E o senhor fez esse projeto?

Roberto Moreira Ferreira:- Eu diretamente não, mas eu tinha uma equipe de arquitetas que trabalhavam comigo, solicitei para elas que fizessem e que fizessem, além do projeto, um orçamento e junto do orçamento do projeto eu levei para o Fábio para aprovação dele. (...)

Juiz Federal:- Essa questão, por exemplo, de colocar cozinha, colocar os armários, como é que foi definido “Vou colocar esse tipo de cozinha, vou colocar esse tipo de armário”, como é que foi?

Roberto Moreira Ferreira:- Houve uma sugestão das próprias arquitetas que trabalham comigo para a colocação de um tipo específico de armário, tipo normal, e eu acatei. (...)

Defesa:- De quem é a função criativa de um projeto quando há uma diretriz a respeito de uma obra a ser feita, de quem é esse lado criativo, quem que sugere as coisas para um apartamento, parede aqui, parede ali, cor de parede, troca de piso, revestimento, quem sugere isso?

Roberto Moreira Ferreira:- Normalmente são sugestões do próprio cliente, o cliente que solicita.

Defesa:- Dentro da empresa, quem cuida disso, dessa área criativa?

Roberto Moreira Ferreira:- Era a área de arquitetura, as arquitetas que trabalhavam comigo.






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Defesa:- O senhor teve alguma função, o senhor teve alguma atitude, alguma conduta desse tipo, não?

Roberto Moreira Ferreira:- Nenhuma, nenhuma.

Pois bem. Na denúncia, afirma-se que o nome de uma das

arquitetas envolvidas seria Jéssica Malzone. A outra arquiteta se chamaria “Paula”,

conforme depoimento prestado em 04.02.2016 perante o Ministério Público Federal (na

Procuradoria da República em São Paulo). Considerando a relevância da oitiva das duas

arquitetas, requereu-se fosse oficiada a OAS EMPREENDIMENTOS S/A para que

fornecesse o nome completo das duas funcionárias em questão, com posterior

designação de audiência para suas oitivas.

A relevância da oitiva das testemunhas em questão reside no fato

de que a tese acusatória se assenta na premissa de que a reforma e a mobília do

apartamento tríplex foi direcionada às preferências do Paciente e de sua falecida esposa

(o que é chamado de “customização”). No entanto, o acusado Roberto Moreira Ferreira

afirma que foram arquitetas subordinadas a ele – e, portanto, sem nenhum contato com

o potencial comprador – que escolheram detalhes relevantes da mobília, como cor de

armário, paredes, disposição da mobília, dentre outras questões.

Note-se que também o MPF requereu a oitiva de Jéssica

Malzone. Mesmo assim, sob o intuito incontornável de proferir sentença no menor

tempo possível, o Juízo Coator indeferiu sua oitiva e também a oitiva da arquiteta

Paula.

Ademais, tal como admitiu a Autoridade Coatora, é impossível,

naquela oportunidade, adiantar o conteúdo dos depoimentos que poderão vir a ser

prestados pelas testemunhas arroladas. O que deve ser realizado é um juízo preliminar

de relevância da oitiva, a qual indica a estrita necessidade de que os depoimentos destas

profissionais sejam acostados aos autos.






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III.2.4. – Documentos da Petrobras não juntados aos autos pela Assistente de Acusação

Segue a decisão impugnada:

“2.d. A Defesa reclama que a Petrobrás não atendeu integralmente o pedido

de requisição de documentos feitos pela Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva em

14/03/2017 (evento 685).

Como já consignei longamente no despacho de 07/04/2017 (evento 717) e

ainda no despacho de 04/05/2017 (evento 778), a Defesa requereu dezenas,

centenas ou milhares de documentos da Petrobras de duvidosa relevância ou

pertinência.

Por certa liberalidade, deferi que fossem colhidos na sede da própria

Petrobrás pela Defesa.

Entretanto, a Petrobrás preferiu apresentá-los em Juízo, o que o fez em mídia

eletrônica, conforme eventos 768 e 769.

Tive a requisição de documentos por satisfeita, conforme despacho de

04/05/2017 (evento 778).

Não cabe voltar a essa questão. (...)

Já é suficiente, não cabendo a requisição de mais milhares de documentos, com

os custos inerentes, da Petrobrás, pela Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva,

sem a demonstração de sua necessidade.

Indefiro, portanto, o requerido. Caso quando do julgamento, constate a existência de documento do contratos ou das licitações ou da Petrobrás imprescindível ao julgamento, baixarei em diligência. 2.e. Requer a Defesa de Luiz Inácio Lula da Sila a oitiva de Bruno Zeemann do Pinho, Irineu Soares, Gleuber Vieira e Fábio Colletti Barbosa, os dois primeiros membros da comissão de ética da Petrobrás e os dois últimos do Comitê de Auditoria da empresa.

O objetivo seria obter "informações relevantes do ponto de vista dos controles internos da empresa e de suas estruturas de governança quando do processo de contratação dos consórcio em questão". Mais uma vez, testemunhas referidas podem ser ouvidas na fase do art. 402. Entretanto, é ônus da parte apresentar a identificação completa, inclusive endereço. Não cabe transferir o ônus a terceiros. Além disso, pelos depoimentos prestados e documentos colacionados, os ajustes de licitação e os pagamentos de propina nos contratos da Petrobrás não teriam sido identificados, no período dos fatos, pelos órgãos de controle da Petrobrás. Então é irrelevante a oitiva pretendida, pois referidas pessoas nada saberão esclarecer.

Indefiro, portanto, o requerido pela deficiência do requerimento e pela irrelevância da prova.”






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Foi requerida pela Defesa a vinda aos autos, por requisição à

Petrobras, de inúmeros documentos referentes à Assistente de Acusação. Conforme

explicitado na petição da fase do art. 402 do CPP (cf. Doc. 03), o Juízo Coator deferiu a

juntada dessas provas, mas a Assistente deixou de disponibilizar a integralidade dos

documentos referidos. Frente a este cenário, a Defesa requereu a juntada dos demais

documentos necessários, pertinentes e devidos pela Petrobras, em acordo com decisão

do próprio Juízo.

Ora, é evidente que a Defesa tem o direito de acessar todos esses

elementos, na busca da verdade real. Por que proibi-la?

Como exposto nos autos originários, o Ministério Público

Federal tem pleno acesso a todo e qualquer documento da Petrobras. Evidenciou-

se que o Parquet requisitou diretamente à empresa petrolífera documentos mesmo

antes da apresentação da denúncia e ao longo de toda a fase de instrução.

Outrossim, tanto a Autoridade Coatora, como o Parquet tratam a

Petrobras – como estratégia de acusação – como se fosse uma empresa desprovida de

sistemas de controle. A realidade, porém, evidencia que a Petrobras é uma das

empresas brasileiras com um dos mais sofisticados sistema de controle, contando

com auditorias internas, externas, ouvidoria, Conselho Fiscal, dentre outros órgãos

fiscalizatórios. O processo de tomada de decisão na companhia é complexo e

detalhado, envolvendo diversas fases devidamente documentadas – e não ofertadas em

sua integralidade, como é de rigor, por força de decisão judicial.

Assim, relevante e pertinente a disponibilização da documentação

requerida a Petrobras, e já deferida pelo Juízo Coator, assim como a oitiva de 04

(quatro) testemunhas arroladas pela Defesa.






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III.2.5. – Necessidade de esclarecimento acerca das operações financeiras das quais o

apartamento tríplex foi objeto: imprescindibilidade de esclarecimentos e oitiva de

diretores da Planner Trustee, Apsis Consultoria e G5 Evercore

A Autoridade Coatora também indeferiu os seguintes pleitos:

“2.f. Requer a Defesa informações sobre a utilização do imóvel 164-A em

operação de emissão de debêntures pela OAS Empreendimentos.

Assim, pretende que sejam requisitados documentos da Planner Trustee e

ouvida a sua Diretora.

Mais uma vez a Defesa não se preocupou em indicar endereço da testemunha,

uma omissão pouco compreensível.

De todo modo, observo que a utilização do imóvel 164-A do Condomínio

Solaris para emissão de debêntures era conhecida desde o oferecimento da

denúncia, pois isso está anotado na matrícula (evento 3, comp228). Também

anotado o cancelamento da hipoteca posteriormente.

Aliás, isso não ocorreu somente com o referido imóvel, mas com outros do

mesmo prédio, como o apartamento 131-A, antigo 141-A (correspondente à

cota adquirida pela Sra. Mariza Letícia), como se verifica na matrícula no

evento 3, comp299.

Como aparentemente esclareceu o acusado José Adelmário Pinheiro Filho

em seu interrogatório, trata-se de uma operação de financiamento normal no

mercado imobiliário, não havendo qualquer motivo que justifique a

requisição de documentos ou a oitiva requerida pela Defesa.

Além disso, como esses elementos já estavam na denúncia, não se trata de

prova cuja necessidade surgiu no decorrer da instrução.

Assim sendo, indefiro a prova em questão por sua manifesta irrelevância,

porque não se trata de prova cuja necessidade surgiu no decorrer da instrução

e igualmente pela deficiência no requerimento.

(...)

2.g. Pretende a Defesa a oitiva de Luiz Paulo Cesar Silveira e Antônio Luiz

Feijó Nicoulau, diretores da APSIS, responsáveis pela assinatura do Plano de

Recuperação Judicial da OAS. Aqui mais uma vez, a Defesa esqueceu-se de

indicar endereços, o que é um elemento necessário quando se arrolam

testemunhas. Cabe indeferir a prova pelos mesmos motivos já apontados no

item 3.b, pela deficiência do requerimento e irrelevância da prova.”

Como se extrai dos documentos que instruem o presente writ, foi

demonstrada a necessidade de realização de diligências relativas à Planner Trustee,

desde a apresentação da Resposta à Acusação (cf. Doc. 02). Já naquela oportunidade

esta Defesa requereu ao Juízo fosse determinado à empresa Planner Trustee que: (i)






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informasse a relação contratual mantida com a empresa OAS em relação ao

Condomínio Solaris, incluindo, mas não se limitando, os recursos disponibilizados para

a construção do empreendimento, as garantias envolvidas e, ainda, o status da operação;

bem como que (ii) encaminhasse aos autos cópia dos documentos correspondentes.

Não bastasse, no curso da instrução processual, questionou esta

Defesa a ex-funcionários do Grupo OAS se tinham ciência acerca de garantias reais e

fidejussória sobre o imóvel objeto da controvérsia desta ação penal. Por exemplo,

consta da oitiva de Fábio Hori Yonamine (Doc. 07):

Defesa:- E o imóvel, o empreendimento e suas unidades eram dadas em garantia quando se recebiam esses recursos advindos das debêntures ou quando se decidia pela utilização desses recursos especificamente no empreendimento? Fábio Hori Yonamine:- Os recursos da debênture quando captados ficavam numa conta, que tinha um administrador dessa conta que não era da empresa, para justamente ter certeza que os recursos seriam utilizados conforme as regras estabelecidas na própria escritura da debênture, o projeto tinha que ser enquadrado, então mandava-se um descritivo dos projetos com as características principais e o agente fiduciário, se eu não estou enganado, ele certificava que atendia aquilo que tinha sido combinado anteriormente, feito isso havia uma possibilidade de se financiar o projeto com esses recursos, nesse momento, quando se iniciava a utilização dos recursos, para que se obtivesse a liberação desses recursos dava-se o imóvel em garantia. Defesa:- E essa garantia perdurava até quando? Esse imóvel em garantia perdurava até quando? Fábio Hori Yonamine:- O imóvel ficava em garantia até que a parcela da dívida associada a esse projeto, fosse quitada

Esclareça-se mais uma vez: na denúncia o MPF afirma que por

volta de 2009 o Paciente teria recebido a propriedade da unidade 164-A, do Edifício

Solaris, no Guarujá, como pagamento dissimulado de vantagens indevidas. Sucede que

a Defesa apurou que (i) essa unidade imobiliária foi dada em garantia pela OAS em

operações financeiras objetivando o levantamento de recursos pela companhia –






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mostrando, portanto, que é a OAS quem exercia os atributos da propriedade - e, além

disso (ii) até mesmo os recebíveis relativos a essa unidade (quando da sua futura

venda) já foram objeto de alienação fiduciária.

Diante dessa situação, explorada durante a fase de instrução, é

fundamental que sejam levados aos autos em referência esclarecimentos por parte de

representantes da PLANNER TRUSTEE DTVM LTDA, empresa que atuou como

agente fiduciário da “1ª Emissão de Debêntures Simples, não conversíveis em Ações,

Com Garantia Real e Garantia Adicional Fidejussória, De Emissão Da OAS

Empreendimentos S/A de 03 de Novembro de 2009”.

Do mesmo modo, essencial que se junte aos autos

esclarecimentos e termos de depoimento de diretores da APSIS CONSULTORIA

EMPRESARIAL LTDA e da G5 EVERCORE VENTURE CAPITAL FUNDO DE

INVESTIMENTO EM PARTICIPACÕES, empresas que cuidaram da elaboração do

Plano de Recuperação Judicial de companhias do Grupos OAS, na qual o apartamento

164-A foi arrolado como um ativo da OAS EMPREENDIMENTO S/A.

Assim, a pertinência da prova é evidente, pois ela demonstrará

que quem sempre agiu com todos os atributos inerentes à propriedade (CC, art. 1.228)

em relação à unidade 164-A – inclusive dando esse imóvel em garantia em sucessivas

operações e até mesmo os recebíveis de uma venda futura foi a OAS e não o Paciente.

Por que não ouvir estas testemunhas? Qual o prejuízo ao

curso da ação penal? Em sua corrida contra o tempo, o Juízo Coator segue

perpetrando constrangimentos ilegais ao Paciente.

III.2.6. – Ilegalidade por indeferimento de perícia em crime que deixa vestígio –

violação ao art. 158 e ss., do CPP, e a inaceitável restrição à ampla defesa

Segue o decisum:






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“2.i. Requer a Defesa perícia contábil financeira para apurar de quem seria o imóvel 164-A do Condomínio Solaris e ainda se o imóvel foi dado em garantia de operação financeira pela OAS Empreendimentos. Perícia é prova custosa e demorada. Quanto à titularidade do bem, trata-se de questão central da acusação, mas não é a perícia a prova pertinente para a resolução da questão e sim os depoimentos e os documentos já colacionados. Quanto à utilização do imóvel como garantia para emissão de debêntures, com o posterior cancelamento da hipoteca, basta ver a matrícula, como já colocado no item 3.f., sendo a perícia absolutamente desnecessária. Indefiro, portanto, a prova como absolutamente imprópria, além da necessidade dela não ter surgido no decorrer da instrução, já que a informação estava na matrícula anexada à denúncia, como apontado no item 3.f.”

Neste ponto a Autoridade Coatora afirma que a prova

testemunhal seria mais importante e passível de substituir a realização de prova

pericial em suposto crime que deixaria vestígios.

Ora, diz o artigo 158 do Código de Processo Penal:

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado” (destacou-se).

A lei, portanto, impõe a realização de perícia sempre que a

suposta infração penal deixar vestígio.

Complementarmente, o art. 564, III, “b”, do referido Codex vai

além e dispõe expressamente que ocorrerá nulidade quando da não realização de exame

do corpo de delito nos crimes que deixem vestígios.

Esse entendimento está assentado na jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal de longa data:






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“(...) NO CASO DE CRIMES QUE DEIXAM VESTIGIO, A

PRETENSAO PUNITIVA DO ESTADO SÓ CONSTITUI O

DIREITO DE AÇÃO DESTE, CONTRA O IMPUTADO, APÓS A

CONSTATAÇÃO MATERIAL DO FATO CRIMINOSO

MEDIANTE PERICIA, E ESTA DEVE SER CONDUZIDA POR

SEUS PERITOS OFICIAIS, COMO CONDIÇÃO DO INICIO DA

AÇÃO PENAL. III. INEPCIA DA DENUNCIA QUE INTENTA A

AÇÃO PENAL CONTRA MAIS DE UM RÉU, RESPONSABILIZANDO-

OS PELO MESMO FATO CRIMINOSO, MAS DESCREVE-O COM

GENERALIZAÇÕES E NÃO NARRA A PARTICIPAÇÃO PESSOAL DE

CADA DENUNCIADO. IV. RECURSO DE HABEAS CORPUS A QUE

SE DA PROVIMENTO PARA FAZER CESSAR A AÇÃO PENAL, POR

FALTA DE JUSTA CAUSA”. (STF, Primeira Turma, RHC 58910, Rel.

Ministro Clóvis Ramalhete, DJ 11/09/1981).

--------------------------------------------------------------------------------------

“(...)

E inquestionável a imprescindibilidade do exame de corpo de

delito, quando a infração penal deixar vestigios. Trata-se de exigência

peculiar aos delitos materiais, imposta pelo art. 158 do

Código de Processo Penal. A omissão dessa formalidade -

considerada juridicamente relevante pelo próprio estatuto processual

penal - constitui circunstancia apta a invalidar, por nulidade

absoluta, a própria regularidade do procedimento penal-persecutorio

(RTJ-114/1064). - Quando, no entanto, não for possível o exame de

corpo de delito direto, por haverem desaparecido os vestígios da

infração penal, a prova testemunhal - que materializa o exame de

corpo de delito indireto - supre a ausência do exame direto (RTJ

76/696 - 89/109 - 103/1040) (...)” (STF, Primeira Turma, HC 69013,

Min. Celso de Mello, dj 24/03/1992).

--------------------------------------------------------------------------------------

“(...)

I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação

legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo

apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando

tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de

Processo Penal.

(....)” (STF, Primeira Turma, HC, 103052, Rel. Min. Luiz Fux, dj

11/10/2011).






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Na mesma linha é a jurisprudência do Colendo Superior

Tribunal de Justiça, como se verifica, exemplificativamente, no julgado abaixo:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO. NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA MÉDICA. OFENSA AO ART. 158 DO CPP. OCORRÊNCIA. EXAME PERICIAL. DELITO NÃO TRANSEUNTE.IMPRESCINDIBILIDADE. PLEITO FORMULADO OPORTUNAMENTE. INDEFERIMENTO.CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. ERRO MÉDICO. COMPLEXIDADE QUE RECOMENDA EXAME PERICIAL. NEXO DE CAUSALIDADE. QUESTÕES TÉCNICAS DE MEDICINA LEGAL. NECESSIDADE DE PERÍCIA. NULIDADE ABSOLUTA. ART. 564, III, "B", DO CPP. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. "À luz do sistema de direito positivo vigente, nas infrações penais intranseuntes, a constatação pericial de sua existência é condição de validade do processo da ação penal, admitindo a lei processual o exame de corpo de delito direto e indireto e mesmo, em havendo desaparecido os vestígios do crime, o suprimento da perícia pela prova testemunhal (Código de Processo Penal, artigo 564, inciso III, alínea 'b')". (HC 22.899/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 23/06/2003)

2. Como a necessidade do exame técnico decorre de expressa previsão em lei, o indeferimento do pleito defensivo pelo juiz de primeira instância configura manifesto cerceamento de defesa.

3. As peculiaridades do caso concreto - imputação de homicídio

culposo perpetrado por suposto erro médico - recomendam, em razão de sua complexidade, a realização de exame técnico pericial, a fim de se verificar a presença de algum dos elementos da culpa, imprudência, negligência ou imperícia, na conduta do profissional de medicina sobre o qual recai a acusação.

4. Em termos de imputação sobre suposto erro médico, a realização de exame pericial mostra-se especialmente necessária à aferição do nexo de causalidade entre a conduta perpetrada e o resultado lesivo ocorrido, já que a conclusão a ser alcançada perpassa necessariamente por questões técnicas, afetas exclusivamente ao ramo da medicina legal, que reclamam por respostas a serem dadas por experts no assunto.

5. Recurso especial provido” (STJ, 6a. Turma, REsp 1621959, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, dj. 14/02/2017).






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Como já exposto, no vertente caso o Parquet alega que teria

havido a transferência da propriedade do apartamento 164-A do Condomínio Solaris da

OAS EMPREENDIMENTOS S/A para o Paciente. E que os recursos utilizados para a

transferência dessa propriedade ao Paciente seria proveniente de 03 (três) contratos

firmados entre a Construtora OAS e a Petrobras.

No mesmo ínterim, ocorreram operações financeiras em que a

OAS Empreendimentos S/A exerceu faculdades inerentes ao dominium proprietas do

referido imóvel. A empresa agiu com os atributos de proprietária desse bem imóvel,

inclusive dando-o em garantia a operações financeiras. Tais operações se

consubstanciaram, dentre outras coisas, na cessão fiduciária de direitos atuais e futuros

de crédito atrelado à emissão de valores mobiliários da OAS Empreendimentos S/A.

É evidente, portanto, que os fatos tratados na ação penal são

daqueles que deixam “vestígios”, sendo impositiva, em razão disso, a realização da

prova pericial com vistas a apurar: (i) A quem o imóvel objeto da presente ação, bem

como as benfeitorias nele realizadas, é atribuído patrimonialmente; (ii) A quem seria

atribuído patrimonialmente eventuais recebíveis advindos da alienação do referido

imóvel; (iii) Se o imóvel é objeto de estruturação financeira, com emissão de valores

mobiliários, em especial debêntures, emitidos em favor da OAS Empreendimentos, que

exerce os atributos de proprietária do imóvel; (iv) Quem são os beneficiários das

operações financeiras em que este imóvel foi utilizado como garantia real; (v) Se o

imóvel foi objeto de operações de cessão de recebíveis futuros quem seriam os

beneficiários tais operações; (vi) Se o imóvel é objeto de Cessão Fiduciária em Garantia

de Direitos de Crédito, atuais e futuros, dentre eventuais outros quesitos a serem

oportunamente apresentados.

Essa prova pericial, ademais, não pode ser substituída por

prova oral, ao contrário do que decidiu a Autoridade Coatora.






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Também sob essa perspectiva está claro o constrangimento ilegal.

III.2.7. – Requerimento de esclarecimentos à Polícia Federal e Agência Brasileira de

Inteligência

“2.j. Requer a Defesa que seja oficiado à ABIN e à Polícia Federal para que informem se, entre 2003 e 2010 houve apuração da existência de um macro-sistema de corrupção na Petrobrás. Como a própria Defesa alega, foram ouvidos em Juízo os Diretores dos referidos órgãos que negaram ter havido uma investigação com esse objeto. Se houvesse, aliás, seria notória. Absolutamente desnecessária a prova. Indefiro.”

Durante a oitiva de testemunhas arroladas, especialmente dos ex-

Procuradores Gerais da República, ex-Diretores Gerais da Polícia Federal e ex-Diretor

Geral da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), foi esclarecido que nenhum desses

órgãos jamais constatou a existência de um suposto esquema de “macrocorrupção” no

âmbito da PETROBRAS e muito menos emitiu qualquer informação ao Paciente sobre

esse tema no período em que ele exerceu o cargo de Presidente da República

(2003/2010).

Para complementar esses depoimentos e permitir prova robusta,

documental e declaratória, necessária seria a expedição de ofício para que essas

instituições, devidamente qualificadas ao final do evento 824, informassem: (i) se

durante o período compreendido entre 2013 e 2010 houve apuração da existência de um

“macro-sistema de corrupção” na Petrobras; e (ii) caso fosse positiva a resposta, se

levariam ao conhecimento do Paciente os fatos apurados, encaminhando, ainda, nesta

hipótese, os documentos e comprovantes dessa comunicação.

Não se trata de prova “absolutamente desnecessária”, como

afirmou a Autoridade Coatora. Ao contrário, são provas complementares às já

coligidas e que irão demonstrar, de forma plena e cabal, que o Paciente jamais teve

conhecimento de qualquer ato ilícito no âmbito da Petrobras e, ainda, que jamais






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foi informado sobre esses eventuais ilícitos por parte das autoridades que tinham

atribuição para essa finalidade – porque elas também não tomaram conhecimento.

Manifesto, também, o constrangimento ilegal sob essa ótica.

III.2.8 – Decisões do Juízo Coator que autorizaram monitoramento eletrônico do Sr.

Alberto Youssef

Afirmou-se na decisão impugnada:

“2.k. Alega a Defesa que, durante a fase de instrução, houve referência de que

os terminais telefônicos de Alberto Youssef teriam sido monitorados desde o

ano de 2006 por decisões deste Juízo.

Requer a apresentação de tal prova.

Não houve qualquer interceptação do terminal telefônico de Alberto Youssef

desde 2006 e, sem descontinuidade, até a sua prisão preventiva em 17/03/2014.

Aliás, a Defesa não esclarece a fonte de tal informação nos autos.

No que remotamente interessa o feito, houve autorização de interceptação

telefônica e telemática, em fase das investigações no âmbito da Operação

Lavajato e no que tem alguma maior relevância, nos processsos 5026387-

13.2013.404.7000 (Carlos Habib Chater) e 504959793.2013.404.7000 (Alberto

Youssef). A primeira interceptação foi autorizada por decisão de 11/07/2013 e

sucessivamente prorrogada até 17/03/2014, sempre por decisões

cumpridamente fundamentadas e fulcradas principalmente na constatação da

prática de crimes permanentes, continuados e reiterados durante a

interceptação (v.g. eventos 9, 22, 39, 53, 71, 102, 125, 138, 154, 175, 190 e 214

do processo 502638713.2013.404.7000 e eventos 3, 10, 22, 36, 47, 56 e 78 do

processo 504959793.2013.404.7000).”

Esses processos 502638713.2013.404.7000 e 504959793.2013.404.7000 não

têm sigilo decretado e estão disponíveis à consulta pela Defesa, como aliás

estavam desde o início.

Essas interceptações apenas muito remotamente interessam o presente caso,

tendo sido instrumentais somente para outras ações penais conexas no âmbito

da Operação Lavajato, mas não produziram elementos probatórios relevantes

para estes autos.

Inexiste qualquer interceptação de Alberto Youssef na qual se faz referência ao

acusado Luiz Inácio Lula da Silva, quer para afirmar, quer para infirmar sua

eventual responsabilidade.






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Prejudicada a prova, sem prejuízo do acesso pela Defesa aos

processos 502638713.2013.404.7000 e 504959793.2013.404.7000, a qual já

tinha.”

Durante a fase de instrução houve referência de que os terminais

telefônicos do Sr. Alberto Youssef foram monitorados desde o ano de 2006 por

decisões proferidas pela Autoridade Coatora.

Outrossim, a própria Autoridade Coatora, para tentar afastar sua

manifesta incompetência para presidir e processar a ação penal em tela, faz referência a

inquéritos policiais e a ações penais envolvendo o Sr. Alberto Youssef que se reportam

à longínqua data de 2008. E pelas referencias havidas ao longo da fase de instrução,

houve monitoramento telefônico de referida pessoa desde aquela época.

Trata-se de prova relevante e complementar à prova mencionada

no item anterior, para demonstrar que, além de o Paciente não ter conhecimento ou

qualquer informação sobre atos de corrupção envolvendo agentes da Petrobras, somente

a própria Autoridade Coatora e demais pessoas que atuaram nas aludidas investigações

e ações penais poderiam ter esse conhecimento através da interceptação dos ramais

utilizados pelo Sr. Alberto Youssef.

III.2.9. – Dever de Lealdade Processual: Disponibilização dos Termos de Colaboração

Premiada (ou do status da negociação) com Corréus

“2.l Pleiteia a Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva para que o MPF esclareça

o status das negociações de acordos de colaboração com José Adelmário

Pinheiro Filho e Agenor Franklin Magalhães Medeiros e os benefícios

oferecidos.

A questão já foi objeto das audiências de interrogatório, nas quais os acusados

declararam que estariam tentando celebrar um acordo de colaboração

premiada, mas que nada teria sido ultimado e nenhuma oferta de benefício

concreto teria já sido realizada.

Então a questão resta prejudicada.

Não cabe ainda exigir a apresentação de informações sobre eventual e incerto

acordo de colaboração não-celebrado.






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Defiro apenas o requerido para que o MPF, nas alegações finais, informe,

caso eventual acordo tenha sido celebrado e não esteja sob sigilo decretado

por jurisdição de hierarquia superior, o seu teor.”

In casu, esta Defesa requereu, em consonância aos princípios da

ampla defesa, contraditório e da paridade de armas, bem como o dever de lealdade

processual, a disponibilização dos Termos de Colaboração Premiada5 – ou do status da

negociação –, eis que fora admitido nas audiências de interrogatório dos corréus José

Adelmário Pinheiro Filho e Agenor Franklin Magalhães Medeiros que ambos estavam

em tratativas para firmar acordo de colaboração com o Ministério Público Federal.

Neste sentido, portais de comunicação noticiaram que fazia parte

do trato, entre estes acusados e o MPF, o adiantamento do teor de seus respectivos

acordos, devendo os réus apresentarem teor necessariamente incriminador acerca do

Paciente6.

Considerando estes fatos, esta Defesa requereu fosse intimado o

Ministério Público Federal para que indicasse o status dos acordos de colaboração que

estavam em negociação em relação às pessoas ouvidas na ação penal ora comento –

especialmente em relação aos referidos corréus –, apontando quais seriam os termos

destes acordos (ou propostas de acordo) e os benefícios que estão sendo oferecidos aos

acusados.

5 Consigne-se que na Ação Penal nº 5063130-17.2016.404.7000, em atenção ao requerimento do Paciente para que informasse previamente naqueles autos se eventuais testemunhas ou acusados estariam em discussão quanto a acordos de colaboração ou leniência, o parquet disse que iria informar e que assim vinha procedendo. Contudo, o Ministério Público Federal nada informou sobre esse tema nesta ação penal. 6 http://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/04/1876735-leo-pinheiro-socio-da-oas-promete-relatar-favores-a-lula-em-delacao.shtml http://www.infomoney.com.br/mercados/politica/noticia/6367353/leo-pinheiro-presta-depoimento-moro-negocia-delacao-que-mira-lula






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No entanto, a autoridade judiciária ora apontada como coatora,

sem a devida justa causa, indeferiu o pedido de informação sobre o mencionado status

e/ou o imediato acesso às colaborações.

Afirma o Juízo Coator que “Não cabe ainda exigir a

apresentação de informações sobre eventual (...) acordo”. Ora, o momento adequado

de desvelar o status das tratativas é justamente quando a Defesa possui mais tempo

hábil para trabalhar com tal informação. Ademais, como se pode deferir “apenas o

requerido para que o MPF, [“a posteriori”] nas alegações finais, informe, caso

eventual acordo tenha sido celebrado, (...) o seu teor”?

Referido decisum configura rematada coação ilegal, já que é

evidente a negativa de vigência aos princípios da ampla defesa – e de acesso aos meios

para a sua eficácia –, da lealdade processual e da paridade de armas, em flagrante

prejuízo ao Paciente.

Como visto, o próprio Juiz de Direito reconhece que o MPF deve

informar à Defesa o status da colaboração, porém, adia o conhecimento da

informação à defesa exatamente para cercear a ampla defesa mediante redução do

tempo para ela trabalhar com a informação já em posse da acusação e

desconhecida pelo Paciente, gerando assim ofensa ao contraditório, ao devido

processo legal, à lealdade processual, à paridade de armas, à ampla defesa, à isonomia e

à dignidade da pessoa humana, em flagrante ilegalidade com escopo nítido de prejudicar

o Paciente.

É sabido que com o avançar da fase instrutória da ação penal nº

5046512-94.2016.4.04.7000/PR e com a aproximação do interrogatório de José

Adelmário Pinheiro Filho, tornaram a aparecer nos meios de comunicação notícias

acerca do retorno das negociações dos corréus com o Ministério Público Federal.






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Na edição de 19.04.2017, o jornal Folha de São Paulo veiculou

reportagem intitulada “Léo Pinheiro, sócio da OAS, promete relatar favores a Lula em

delação”. Sugere a matéria que setores da “Força Tarefa da Operação Lava Jato”, de

Curitiba (PR) e de Brasília (DF), poderiam estar exigindo, como condição de

negociação de delação premiada de terceiro, a imputação de delito ao Paciente. Sobre

esta suspeita, que se confirmada macula o referido acordo, por dele retirar a necessária

voluntariedade, peticionou-se na Procuradoria-Geral da República.

José Adelmário Pinheiro Filho prestou depoimento em

20.04.2017 (cf. Doc. 05), data em que confirmou as expectativas suscitadas pela

imprensa e, como já havia sido noticiado, confirmou que está negociando acordo de

colaboração com o Ministério Público Federal, como se vê do termo de transcrição do

referido ato judicial:

Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva:- Excelência, tem uma questão de ordem. Juiz Federal:- Qual seria, doutor? Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva:- Na data de ontem o jornal Folha de São Paulo publicou uma reportagem dizendo que o interrogando estaria negociando uma acordo de delação premiada, diz a reportagem que o teor do depoimento a ser prestado hoje teria sido negociado com o Ministério Público, e também hoje uma matéria do jornal Valor Econômico vai na mesma linha, então, em atenção à lealdade processual, eu gostaria que vossa excelência indagasse ao Ministério Público se existe um processo de delação premiada e qual é o status desse processo. Juiz Federal:- Perfeito. O Ministério Público pode esclarecer aí ou a defesa do próprio acusado. Defesa:- Sim. Juiz Federal:- Só pode alcançar o microfone? Defesa de José Adelmário Pinheiro Filho:- Excelência, respondendo a indagação do eminente advogado, sim, existem conversas com o Ministério Público, não há a formalização de um acordo, muito menos






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a homologação deste acordo pelo Judiciário, mas há sim conversas estabelecidas por este advogado, e pelos advogados hoje que atuam em nome de Léo Pinheiro, com o Ministério Público, é isso, aliás isso seria dito textualmente pela defesa.

Em relação ao acusado Agenor Franklin Medeiros, o próprio

Ministério Público Federal admitiu em audiência, ocorrida em 04.05.2017 (Doc. 08),

que estariam acontecendo negociações visando a homologação de acordo de

colaboração. Confira-se:

Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva: Excelência, eu tenho uma questão de ordem. Juiz Federal: Qual seria? Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva: Depois que Vossa Excelência adiou o depoimento do ex-presidente Lula de 03 para 10 deste mês, começou a haver um movimento de pedido de reinquirição e de colaborações informais. O portal UOL noticia hoje que o interrogando estaria no processo de colaboração informal. Então gostaria de perguntar ao Ministério Público se existe este acordo informal ou se há alguma tratativa de delação premiada com o interrogando. Juiz Federal: Ministério Público pode esclarecer. Ministério Público Federal: Não há nenhum acordo informal do Ministério Público seja com este réu ou com quaisquer dos réus interrogados. O que há são negociações de acordos de colaboração com alguns dos executivos da empreiteira OAS, como já foi afirmado inclusive na audiência em que foi inquirido Léo Pinheiro.

Desta maneira, constata-se que os interrogandos depuseram na

condição de acusados – portanto, sem o compromisso de falar a verdade – mas no curso

de tratativas para celebração de delação premiada, fator que certamente influenciou os

depoimentos em questão.

Ademais, já na referida audiência de interrogatório de Léo

Pinheiro, prestado em 08.05.2017, requereu-se o acesso a estas informações:






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Juiz Federal: Mais algum esclarecimento? Defesa: Na verdade, excelência, eu pediria então a suspensão porque não é possível um interrogando prestar um depoimento se está em processo de delação premiada como foi confirmado aqui, porque há negociações em curso, evidentemente que a acusação está tendo um tratamento que a defesa também não tem, porque se há uma negociação em curso, se há versões sendo negociadas, se há benefícios sendo estabelecidos, a defesa tem que saber claramente qual é a situação jurídica do interrogando para poder assim desenvolver o seu trabalho, não é possível que haja hoje uma situação não esclarecida, quer dizer, há, como foi confirmada pelo ilustre advogado, esse acordo sendo negociado, não se sabe o status, e a defesa se sente absolutamente prejudicada ao saber que as negociações estão ocorrendo sem que se tenha uma posição efetiva de qual é a situação jurídica do interrogando. Hoje ele pode, hoje o interrogando tem o direito constitucional de ficar calado e de mentir, agora se ele é um delator aí a situação jurídica se altera, então essa indefinição da situação jurídica me parece bastante prejudicial à defesa.

Assim, é inteiramente desconhecido do Paciente o teor do acordo

de colaboração premiada dos executivos do Grupo OAS que está em vias de ser

homologado. E sabe-se, conforme o próprio depoimento prestado pelos colaboradores

em negociação, que seu teor aborda uma série de imputações – inverídicas, frise-se

desde já – em face do Paciente.

Assim, o Paciente encontra-se em inferioridade no confronto

dialético-probatório, num contexto no qual necessita elaborar petição de

requerimentos complementares e alegações finais sem, no entanto, ter inteiro

conhecimento dos fatos a ele imputados pelos futuros colaboradores. Mister

deferência aos princípios da dignidade, isonomia, contraditório, ampla defesa e paridade

de armas regentes do patrício direito processual penal.

Vê-se, destarte que o ato coator é nulo.

A decisão foi elaborada partindo-se da premissa que os pleitos da

Defesa deste Paciente seriam indeferidos, independentemente de quais fossem estes.






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Primeiro decidiu-se pela denegação integral dos requerimentos e, posteriormente,

fundamentou-se o decisium,

Mais que comprovado, pois, que o despacho deve ser suspenso

liminarmente e, após, revogado para que se produzam as essenciais provas postuladas e

se possa exercer a ampla defesa antes da apresentação das alegações finais, ocasião

em que a Defesa pretende fazer valer tais provas, tudo em homenagem à legalidade, à

busca da verdade real, à isonomia, à razoabilidade, à paridade de armas e à necessidade

de fundamentação devida das decisões.

– IV –

DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Conforme exposto, o Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR,

ao proferir a decisão combatida, impossibilitou que o Paciente produzisse suas últimas

e necessárias provas pertinentes ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Não se pode legitimar, diante do sistema constitucional de

garantias, que um acusado possa ser privado do sagrado exercício do direito de defesa,

pedra de toque do sistema e que garante o equilíbrio entre todos os atores do processo.

Conceder um pretenso direito de defesa, sem possibilitar que a

parte possa produzir provas, implica em uma defesa destituída de qualquer aptidão de

poder de influenciar na convicção do magistrado, representando um mero ato retórico

nos autos, um aparente e simulado direito de defesa. Contornos próprios e próximos do

sistema autocrático, incompatível com o Estado Democrático de Direito.






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Como lecionam ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO

SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO7:

"A garantia do contraditório não tem apenas como objetivo a defesa entendida em sentido negativo - como oposição ou resistência -, mas sim principalmente a defesa vista em sua dimensão positiva, como influência, ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo. É essa visão que coloca ação, defesa e contraditório como direitos a que sejam desenvolvidas todas as atividades necessárias à tutela dos próprios interesses ao longo de todo o processo, manifestando-se em uma série de posições de vantagem que se titularizam quer no autor, quer no réu."

Cumpre ressaltar, que o direito à prova é decorrência direta do

princípio constitucional da ampla defesa e da ação. Isso porque, sua produção está

intrinsecamente ligada à busca da verdade real do processo:

Art. 5.º, Constituição Federal: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Também o Código de Processo Penal dispõe que a produção de

provas é indispensável para a formação da convicção do juiz, que não poderá ser

fundada tão somente em elementos informativos:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Ademais, a mesma Lei Federal prevê ser imprescindível a produção

de prova pericial em casos idênticos a este, nos quais em se deixam vestígios passiveis

de serem periciados – o que é insubstituível por outra prova. In verbis:

7 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho As Nulidades no Processo Penal, 6ª ed., RT, p. 119






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“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Inadmissível, por exemplo, que não se realize perícia pelo

Instituto Nacional de Criminalística, nestes supostos crimes que deixaram vestígios,

sendo caso de indispensabilidade do exame por perito oficial, que descreverá

minuciosamente o que examinar, respondendo a quesitos formulados pelas partes.

A falta de paridade de armas é temerária: ao órgão acusador foi

amplamente concedida a produção de provas bem como foi conveniente. À defesa

do Paciente, grande parte das provas requeridas foi indeferida, sob a genérica

fundamentação de que "nada agrega quanto à pertinência e relevância da prova”.

Por que o temor de se permitir produzir prova pericial?

Longínqua a prescrição, qual o mal em se apurar a verdade real pela exauriência

de todos os meios de prova que se mostram pertinentes? Alguém quer fugir da

possibilidade de se deixar, mais uma vez, comprovada a inocência? Mas o Juízo

julga, quem acusa é (ou deveria ser) apenas o MPF, não é mesmo?

A postura desigual perante as partes do processo constitui

manifesto autoritarismo ilegal, ofendendo frontalmente direitos fundamentais do

Paciente, a despeito de tantas garantias da Constituição Federal aplicáveis de ofício.

Aqui não se olvida o fato de que em via sumária do writ não há

o revolvimento do arcabouço fático e (re)valoração aprofundada da prova.

Contudo, as restrições ao direito à prova são latentes e perceptíveis sem qualquer

exercício de cognição exauriente, sem que se faça necessário aprofundamento no exame

da prova. Urge o writ para fazer cessar o cerceamento do direito de defesa pois cabal a

flagrante ilegalidade.






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Quanto ao direito fundamental à prova, o qual se sabe não ser

ilimitado, discorreu, com maestria, NEREU GIACOMOLLI:

"O direito fundamental à prova no processo abrange a possibilidade de tanto a acusação quanto a defesa indicarem as fontes de prova e exigirem a sua incorporação ao processo (pessoas a serem ouvidas em juízo, documentos a serem examinados, v.g.), a exigência de utilização das metodologias legais na produção da prova (ordem de inquirição das testemunhas, quem pergunta antes, como perguntar, participação na reconstituição do crime, v.g.), bem como a exigência de apreciação, valoração dos elementos de prova, de todos os dados fáticos e circunstanciais, pelo julgador. Contudo, o right to evidence é limitado pela prova admissível, válida, que tenha trilhado o devido processo (interceptações telegônicas sem autorização judicial, v.g.). Portanto, ambas as partes possuem o direito de influir no convencimento do julgador. A garantia da efetividade desse direito depende, também, da manutenção da igualdade de oportunidades e do afastamento de qualquer obstáculo à demonstração fática pretendida pelas partes, em todos os momentos processuais."8 (destacou-se)

Nesse sentido, EUGÊNIO PACELLI discorreu sobre a necessidade de

produção de provas específicas, visando à reconstrução da verdade, como forma de se

exigir maior grau de certeza ao convencimento judicial:

"Embora estejamos de acordo em relação à inexistência de uma hierarquia de provas, pensamos que, diante das inúmeras dificuldades sempre presentes na reconstrução da verdade, qualquer que seja o seu campo de conhecimento, a nossa legislação exibe uma preocupação com uma especificidade de prova para a comprovação de determinados fatos. E não vemos qualquer inconveniente em se exigir maior grau de certeza quanto à formação do convencimento judicial. No contexto de um processo penal garantista, em determinados casos, essa exigência revela-se até como uma necessidade."9 (destacou-se)

Sobre a análise da relevância das provas, oportuna a doutrina de

GUSTAVO BADARÓ10

8 GIACOMOLLI, Nereu José. O devido Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2014, p. 161. 9 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2014, p. 428. 10 GUSTAVO BADARÓ, Processo Penal, 3ª edição, 2015, p. 401






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"Voltando à analise da regra geral de admissibilidade das provas relevantes, é de se destacar, por fim, que nos sistemas probatórios em que às partes é assegurado um verdadeiro direito à prova, os critérios de admissibilidade devem ser concebidos a partir de um regime de inclusão: a regra é que os meios de prova requeridos pelas partes devem ser admitidos. Somente haverá exclusão nos casos de manifesta irrelevância ou impertinência do meio probatório requerido pelas partes. Inverter os sinais dessas premissas seria trabalhar com um regime de exclusão: em regra não se admite a prova, salvo se a parte demonstrar que a mesma é pertinente e relevante. Em um sistema com esse cariz, o direito à prova não passaria de uma falsa promessa"

De modo a corroborar o exposto, colaciona-se o consolidado

entendimento pretoriano, reconhecendo o cerceamento de defesa pela negativa de

produção de prova, vejamos:

“PENAL E PROCESSUAL. LEI DE IMPRENSA. DEFESA PRÉVIA. TESTEMUNHAS. OITIVA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO. FIALDINI, GUILLON ADVOGADOS Rua Teodoro Sampaio, 1020 - 15º andar – CEP 05406-050 São Paulo-SP – Brasil – Tel. 55 11 3069-4200 – Fax 55 11 3068-9032 Página 35 de 65 A busca pela verdade real constitui princípio que rege o Direito Processual Penal. A produção de provas, porque constitui garantia constitucional, pode ser determinada inclusive pelo Juiz, de ofício, quando julgar necessário (arts. 155 e 209 do CPP). O Juiz apreciará livremente a prova. Contudo, constitui cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de oitiva de testemunha, arrolada na defesa prévia, máxime sob convencimento antecipado quanto a sua imprestabilidade. Recurso provido, para determinar a oitiva da testemunha arrolada pela defesa.” (STJ, 6ª T., RHC n.º 12.757-BA, Rel. Min. PAULO MEDINA, J. 21.08.2003, DJ 15.09.2003, p. 401) (destacou-se) ---------------------------------------------------------------------------------------- “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INSTRUÇÃO CRIMINAL. INDEFERIMENTO DE PROVA. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. - Em sede de processo penal, as provas requeridas na fase das alegações escritas (CPP, art. 395), desde que admitidas em direito e pertinentes à materialidade e à autoria do fato criminoso, não podem ser indeferidas pelo Juiz, sob pena de desrespeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório. - Consubstancia constrangimento ilegal, passível de reparação por via de habeas-corpus decisão que indefere inquirição de testemunha arrolada pela defesa pela mera circunstância de encontrar-se a mesma residindo no exterior. - Habeas-corpus concedido.” (STJ, 6ª T., HC n.º 9.253-PB,






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Rel. Min. VICENTE LEAL, J. 07.10.1999, DJ 05.03.2001, p. 237) (destacou-se)

À luz de tal direito fundamental, portanto, o ora Paciente, quando

apresentou em juízo seus pedidos de últimas diligências, visava evidenciar a verdade

real, requerendo-se tudo com fundamento no artigo 402, a fim de poder exercer

amplamente o direito à prova (art. 158 e seguintes) e à possibilidade – já restringida –

de demonstrar na fase do art. 403, § 3º, a incidência dos incisos I a VI, do art. 386, todos

do Código de Processo Penal.

Logo, por qualquer ótica que se analise o cenário esposado, é

imperiosa a necessidade de concessão da ordem de Habeas Corpus, para o fim de se

suspender e depois anular o ato que indeferiu a produção das provas requeridas,

como única forma de fazer cessar o constrangimento ilegal que recai sobre o

Paciente de forma contínua.

– V –

A NECESSÁRIA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

Patentemente ilegal a redução das possibilidades de argumentação

da defesa do Paciente em suas alegações finais – prazo já na iminência de abertura.

Assim sendo, o constrangimento ilegal que deve ser estancado, liminarmente, ainda que

de ofício, até o julgamento da ordem do writ.

Si et in quantum, por isso, deve ser sobrestada a tramitação do

feito, até decisão final deste writ. Como demonstrado, é o caso de concessão de medida

liminar, pois presentes seus dois basilares elementos: o fumus boni juris e o periculum

in mora.






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Trata o primeiro, escancarado em toda a impetração, da “fumaça do

bom direito”, vale dizer da existência de Direito afirmado. A esse respeito, observa

FREDERICO MARQUES que:

“(...) é preciso que haja o fumus boni juris para que a ação penal contenha condições de viabilidade. Do contrário, inepta se apresentará a denúncia, por faltar legítimo interesse e, consequentemente, justa causa. Imperativo é, por isso, o controle do juiz sobre essa condição de viabilidade do pedido acusatório, pois, se assim não for, pode ser atingido o status libertatis do acusado”.11

Já o segundo, vem a tratar de lesão irreparável ao direito do

Paciente. Também está evidente, visto a iminente possibilidade de o Paciente ser

julgado e condenado sem qualquer chance de produzir ampla e irrestritamente as provas

que tornariam mais robustas suas alegações finais, o que configura constrangimento

ilegal sem precedentes. A decisão liminar – cuja concessão se denota urgente – visa a

amenizar e impedir a continuidade dos cerceios ilegais infligidos.

Por fim, não se deve temer a concessão da medida liminar e da

ordem do writ, pois eventual deferimento de uma ou outra prova - mesmo em sede

recursal – traria como consequência a reabertura do contraditório na ação penal de

origem. Melhor que se o faça agora em homenagem aos princípios da lealdade

processual, da economia processual e da celeridade processual ao invés de tudo ser

anulado a posteriori em recursos, como o especial e o extraordinário.

De fato, a necessidade da concessão de liminar no presente caso

relaciona-se também à observância do princípio da economia processual.

Explica-se. A ação penal nº 5046512-94.2016.4.04.7000 encontra-

se atualmente em fase final instrutória e probatória, bem como já apresentação de

11 JOSÉ FREDERICO MARQUES. Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Forense, vol.2, pg.167.






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memoriais pelas partes, estando o Paciente restrito quanto seu direito de provar todas as

suas possíveis alegações, tendo seu direito de defesa manifestamente prejudicado.

Caso este Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ou

ainda o Colendo Superior Tribunal de Justiça, entenda pela necessidade de concessão da

ordem, com o deferimento da produção das provas, será devida a anulação do processo

a partir do momento em que foi proferida a decisão coatora. Assim, que sejam

produzidas as provas devidas imediatamente, ante o risco de manejo da máquina

Judiciária para impugnação de atos que poderão ser anulados futuramente.

Aqui, a liminar não tem caráter satisfativo nem se pretende, por

qualquer forma, a antecipação dos efeitos da decisão final. Apenas e tão somente

apresenta-se como procedimento acautelador do direito do Paciente, qual seja, o

direito elementar de produzir provas a seu favor, no tempo oportuno, antes de

apresentar suas alegações finais e ver sentenciado o feito. Sanável, pois, de plano a

coação ilegal via writ com a suspensão da marcha processual.

Desta forma, está demonstrada a flagrante ilegalidade

suportada pelo ora Paciente e o perigo da demora capaz de ensejar a concessão da

medida liminar, para o sobrestamento da ação penal originária até o julgamento

de mérito no presente writ.

Necessária, após a concessão da liminar que determinará a

suspensão da tramitação da Ação Penal n.º 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, seja no

final julgamento de mérito da presente ação mandamental confirmada a provisão de

urgência e determinada a produção das prova oportunamente requeridas pela Defesa.






Centro| 20010-904 Tel.: 55 21 3852-8280



Tel./Fax: 55 61 3326-9905


– VI –

PEDIDOS

Por todo o exposto, requer-se:

a) Ab initio, seja concedida medida liminar para determinar a

suspensão da tramitação da Ação Penal n.º 5046512-94.2016.4.04.7000/PR até o

julgamento de mérito da presente ação mandamental;

b) Seja a Autoridade Coatora intimada a prestar informações, no

prazo legal;

c) Ao final, seja concedida a ordem de habeas corpus para a

finalidade de se declarar a ilegalidade da decisão que indeferiu o pleito de produção de

provas na fase do art. 402 do CPP nos autos da Ação Penal nº 5046512-

94.2016.4.04.7000/PR, em trâmite perante a 13ª. Vara Federal Criminal de Curitiba,

para que outra seja prolatada em seu lugar à luz das garantias constitucionais

asseguradas à Defesa pela legislação processual pátria, deferindo-se as provas

requeridas naquela oportunidade – além de declarar a nulidade dos atos subsequentes

àquele decisum.

Termos em que,

Pedem deferimento,

De São Paulo (SP) para Porto Alegre (RS), 1º de junho de 2017.

CRISTIANO ZANIN MARTINS OAB/SP 172.730

ROBERTO TEIXEIRA

OAB/SP 22.823

VALESKA TEIXEIRA Z. MARTINS OAB/SP 153.720


OAB/SP 20.685

ALFREDO E. DE ARAUJO ANDRADE OAB/SP 390.453

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JOSÉ ROBERTO BATOCHIO ADVOGADOS ASSOCIADOS …lulatrial.com/arquivos/acao-penal/Doc.07-HC-art.402.pdf · cabimento. matÉria prÓpria de habeas corpus. trÁfico de drogas e posse