UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZ – UESCDEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – DCIJUR

COLEGIADO DE DIREITO

MARCOS VINÍCIUS SANTANA SILVA

LEGITIMIDADE ATIVA PARA RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO DO ICMS: CASO EMBASA

Ilhéus – Ba2012

MARCOS VINÍCIUS SANTANA SILVA

LEGITIMIDADE ATIVA PARA RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO DO ICMS: CASO EMBASA

Projeto de pesquisa apresentado à Professora Wilma Vivas, para a obtenção de crédito referente à disciplina Monografia I;. Área: Direito Público; Subáreas do conhecimento: Direito Tributário; Direito Constitucional.Professor Orientador: Prof. Harrison Leite

Ilhéus – Ba

2012

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SUMÁRIO1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................4

2 PROBLEMA..............................................................................................................5

3 HIPÓTESE................................................................................................................6

4 JUSTIFICATIVA........................................................................................................6

5 OBJETIVOS..............................................................................................................6

5.1 OBJETIVO GERAL............................................................................................6

5.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS..............................................................................6

6 MARCO TEÓRICO...................................................................................................7

7 METODOLOGIA.......................................................................................................8

7.1 MÉTODO DE ABORDAGEM.............................................................................8

7.2 MÉTODO DE COLETA DE DADOS..................................................................8

7.3 MÉTODO DE PROCEDIMENTO.......................................................................9

8. PROPOSTA DE SUMÁRIO.....................................................................................9

9 CRONOGRAMA.....................................................................................................10

10 REFERÊNCIAS....................................................................................................10

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1 INTRODUÇÃO

O artigo 165 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê que “O sujeito

passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou

parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o

disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento

espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação

tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador

efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da

alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou

conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação,

revogação ou rescisão de decisão condenatória.

O parágrafo 4º do artigo 162 faz ressalva somente a perda ou destruição da

estampilha, ou o erro no pagamento por esta modalidade [...], sendo que, esta

modalidade de pagamento não é mais usada no nosso sistema tributário ficando

somente o resquício da palavra.

Tanto a nossa jurisprudência como a doutrina classificam como contribuinte

de direito aquele que é o sujeito passivo da obrigação tributária e responsável pelo

recolhimento dos seus tributos, por outro lado, chama de contribuinte de fato o

consumido por ser ele o que suporta o ônus financeiro da exação repassado pelo

contribuinte de fato.

A redação do art. 166 do CTN, por sua vez, determina a restituição de tributos

que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro

somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo (ou seja, aquele

que pagou o tributo), ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este

expressamente autorizado a recebê-la.

A Empresa Baiana de Águas e Saneamento (EMBASA), empresa pública

pertencente à administração indireta do Estado da Bahia é a responsável pelo

abastecimento de água encanada a vários municípios do Estado. Ao cobrar pelos

serviços de distribuição de água repassa aos consumidores o ônus financeiro do

ICMS, a EMBASA se recapitaliza e injeta nos cofres públicos receitas que são

usadas pela administração, contudo, caso haja ilegalidade na cobrança do tributo a

mesma não tem interesse em agir de forma a diminuir o ônus para o contribuinte por

ser uma faceta do estado nessa relação.

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A constitucionalidade da cobrança do Imposto sobre operações relativas à

circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) nas contas de água

encanada esta sendo discutida, hoje a água canalizada é entendida como bem

dotado de valor econômico, ao contrário da água em estado bruto encontrado na

natureza, já que é necessária a utilização de produtos químicos para os seu

tratamento para consumo humano. Porém há entendimentos de alguns

doutrinadores que defendem a água como bem público e indissociável do meio

ambiente, sendo a sua distribuição questão de saúde pública. (Silva, 2012)

A questão foi suscitada em Recurso Extraordinário (RE) 607056, da relatoria

do ministro Dias Toffoli, e foi dada repercussão geral, na qual discute-se a

constitucionalidade da cobrança de ICMS no fornecimento de água encanada.

O consumidor ao se sentir lesado por uma cobrança indevida de ICMS na

distribuição de água encanada se vê impedido de requerer a repetição de indébito

pois não é contribuinte de direito da exação, sendo ilegítimo, diante da atual redação

do CTN.

2 PROBLEMA

A ilegitimidade do consumidor para a restituição de indébito tributário, visto

que o Código Tributário Nacional só prevê a possibilidade do contribuinte de direito

requerer o restituição quando assume o ônus financeiro ou repassa à terceiro –

consumidor – estando expressamente autorizado por este a fazê-lo. Por outro lado,

na Bahia, o instituidor do tributo é o Estado da Bahia, e o contribuinte de direito é

uma empresa da administração indireta do próprio Estado a EMBASA.

Quais remédios estariam disponíveis ao consumidor na superveniência de

declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ICMS no fornecimento de água

canalizada, para eximir-se do ônus financeiro do ICMS?

3 HIPÓTESE

Na superveniência da declaração do STF pela não incidência do ICMS no

fornecimento de água canalizada, ou em caso de ilegitimidade da cobrança em nada

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reverterá em favor do consumidor (contribuinte de fato), pois o mesmo não possui

ferramentas judiciais para se eximir do ônus financeiro da exação.

4 JUSTIFICATIVA

A água é classificada na Constituição como bem de uso comum do povo e o

seu fornecimento é serviço público essencial e não pode ser transformado em

produto mercantil, podendo, inclusive, excluir do acesso as camadas mais carentes

da população. Não se coaduna com a destinação do tributo a mercantilização de

bens essenciais a vida e a dignidade das pessoas, criando obstáculos ao seu

consumo.

Segundo Roberval Rocha Ferreira Filho (2012, p.27) o ICMS é um imposto

classificado no contexto econômico como tributo regressivo, em que a carga

tributária é maior para as classes de renda mais baixa, já que a exação incide sobre

alimentos da cesta básica, energia elétrica com alíquotas iguais para ricos e pobres.

Uma vez que os mais pobres consomem quase toda sua renda em alimentos,

enquanto que o rico poupa o excedente, a carga tributária aferida aí pesa muito mais

sobre o pobre que sobre o rico.

5 OBJETIVOS

5.1 OBJETIVO GERAL

Verificar quais os remédios jurídicos existentes que possam estar dispostos

aos contribuintes de fato para se eximirem da cobrança de ICMS no fornecimento de

água canalizada pela EMBASA.

5.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Identificar como se dá o processamento da repetição de indébito os tributos

indiretos

Demonstrar que não há remédios disponíveis para o consumidor escusar-se

do ônus financeiro do ICMS sobra a água canalizada.

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6 MARCO TEÓRICO

O nosso ordenamento prevê tributos que por sua natureza comportam a

transferência do seu encargo financeiro, é o caso dos tributos indiretos, que recaem

sobre o consumidor nos preços das mercadorias. O art. 166 do CTN diz que a

restituição somente será possível a quem prove haver assumido tal encargo, ou, no

caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a

recebê-la.

A Súmula 546 do STF determina que a legitimidade ativa da repetição de

indébito no caso do tributos indiretos é do contribuinte de direito como mostra in

verbis: “cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por

decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o

"quantum" respectivo.” Indo de acordo com o que preceitua o artigo 166 do CTN

corroborando a ideia de que o contribuinte de fato não seria legítimo para figurar

ativamente na ação de restituição de indébito.

Na mesma direção são os ensinamentos de Brandão Machado (1984, p.87)

que corrobora com a ilegitimidade do contribuinte de fato alegando a tese de que o

mesmo não é parte da relação jurídica tributária. Continua “tributo aí é apenas o

nome de uma parcela dentre outras tantas que compõem o preço, mas que não é

paga pelo terceiro a título de tributo, uma vez que o terceiro nada deve a este título

[...] não há, portanto, como possa o ‘solvens’ enriquecer injustificadamente como o

recebimento do tributo, se o terceiro somente lhe paga preço de bens ou de

serviços, e não de tributo que não lhe compete a pagar”.

Marco Aurélio Greco, por sua vez, defende que a relação entre o contribuinte

de fato e o poder público é derivada da própria lei tributária que já definiu o tributo

transferindo o encargo financeiro ao contribuinte de fato não dando espaço a

vontade das partes. (Greco, 1991) O que Machado chama de terceiro que tem uma

relação de direito privado alheio a relação jurídica tributária, é na realidade sujeito

passivo da relação jurídica nos casos de tributos indiretos.

Ricardo Lobo Torres – apud - GUSSO, 2005, baseando-se no conceito de que

a legitimidade ativa a repetir o indébito é daquele que suportou o ônus da cobrança,

ou seja, daquele que sofreu redução em sua capacidade contributiva, aponta como

legitimado para os casos de tributos indiretos o sujeito que suportou a carga fiscal –

o contribuinte de fato.

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7 METODOLOGIA

A presente pesquisa é classificada como exploratória, tendo em vista que seu

objetivo é explorar remédios dispostos ao consumidor como parte legítima a interpor

repetição de indébito no caso de superveniente declaração de inconstitucionalidade

da cobrança de ICMS na água canalizada. Para GIL (2002, p.41), as pesquisas

exploratórias “[...] têm como objetivo proporcionar maior familiaridade com o

problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a constituir hipóteses. Pode-se

dizer que estas pesquisas têm como objetivo principal o aprimoramento de ideias

[...]”.

7.1 MÉTODO DE ABORDAGEM

Para a execução da pesquisa, utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo,

na medida em que partirá de uma generalização, que é o sistema Tributário no que

concerne aos contribuintes, tributos diretos e indiretos, para uma questão

particularizada, que no caso se refere à repetição de indébito e o caso da EMBASA.

O método dedutivo é um método científico que considera que a conclusão

está implícita nas premissas. Por conseguinte, supõe que as conclusões seguem

necessariamente as premissas.

7.2 MÉTODO DE COLETA DE DADOS

A monografia será desenvolvida através de pesquisa bibliográfica, com a

leitura de livros, artigos, jurisprudências e outros meios de informação em

periódicos, de modo a dar embasamento teórico e científico ao objeto de estudo.

7.3 MÉTODO DE PROCEDIMENTO

Como método de procedimento será adotado o método comparativo, de modo

que haja o confronto entre os elementos, a promoção do exame dos dados a fim de

obter diferenças ou semelhanças que possam ser constatadas.

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8. PROPOSTA DE SUMÁRIO

1. Introdução

2. Contribuinte

2.1.Conceito

2.2.Classificação

3. Tributos

3.1.Tributos diretos

3.2.Tributos indiretos

4. Repetição de indébito

4.1.Repetição de indébito de tributos diretos

4.2.Repetição de indébito de tributos indiretos

4.3.Sujeito ativo da repetição de indébito

5. Caso Embasa

5.1.Constitucionalidade da cobrança de ICMS nas contas de água encanada da

EMBASA

5.2.A vedação ao não-confisco

5.3. Impossibilidade do pedido de restituição do ICMS indevido pelo consumidor

5.4.Ausência de remédio constitucional

6. Conclusão

7. Referências

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9 CRONOGRAMA

ANO DE INÍCIO: 2012

ANO DE CONLUSÃO: 2012

Especificações Jul Ago Set Out Nov Dez

Levantamento

Bibliográfico

X

Leitura e Fichamento

de obras

X X

Coleta e seleção de

dados

X

Revisão Bibliográfica X

Análise Crítica do

Material

X

Elaboração

preliminar do texto

X

Entrega ao

orientador

X

Revisão e redação

final

X

Entrega ao

Coordenador

X

Defesa da

Monografia

X

10 REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República de 1988. Diário Oficial da União, 05.10.1988.

_______. LEI Nº 5.172 , DE 25 DE OUTUBRO DE 1966 .

FERREIRA FILHO, Roberval Rocha. Direito Tributário, coleção OAB. Editora Juspodivm. 2012

10

GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2002.

GRECO, Marco Aurélio. Repetição do Indébito. In: Martins, Ives Gandra da Silva. (Coord.) Repetição do Indébito. Caderno de pesquisas tributárias. Vol. 8. São Paulo: Resenha Tributária, Centro de Estudos de Extensão Universitária, 1991.

GUSSO, Ligia Maria. Repetição do Indebito Tributário e Legitimidade Ativa na Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472, de 16 de Julho De 1997. Dissertação de mestrado. Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Março de 2005. disponível em: http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2005-05-24T133103Z-139/Publico/LigiaDto.pdf Acessado em: 16/05/2012

MACHADO, Brandão. Repetição do Indébito no Direito Tributário. In: _____. (Coord.) Direito Tributário: Estudos em homenagem a Ruy Barbosa Nogueira. São Paulo: Saraiva, 1984.

SILVA, Alisson Vinício Freitas. A inconstitucionalidade da incidência do ICMS no consumo de água encanada disponível em: .http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/inconstitucionalidade-da-incid%C3%AAncia-do-icms-no-consumo-de-%C3%A1gua-encanada-0 Acessado em: 16/05/2012