Lei de Toxicos - Excelente

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN SUBSECRETARIA CENTRO DE DOCUMENTAO

INFORMATIVO JURDICO CEDOC n 31/07 4 feira 04 de abril de 2007

EDIO ESPECIAL - NOVA LEI DE TOXICOS

SUMRIO

1. Usurio de drogas: transao, descumprimento, reincidncia e sentena condenatria Por Luiz Flvio Gomes ................................................................... fls. 02

2. Aspectos procedimentais da nova lei de txicos (Lei n 11.343/06) Por Rmulo de Andrade Moreira .................................................. fls. 04

3. Aspectos penal e processual penal da novssima lei antitxicos Por Jayme Walmer de Freitas ........................................................ fls. 27

4. O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidncia Por Eduardo Luiz Santos Cabette .................................................. fls. 52

5. A novssima lei de entorpecentes (Lei 11.343/2006) e as modificaes da ao controlada ou no-atuao policial Por Rodrigo Carneiro Gomes ......................................................... fls. 62

Usurio de drogas:transao, descumprimento, reincidncia e sentena condenatria

Tribunal de Justia do Estado do Paran Informativo Jurdico CEDOC Edio especial Nova lei de toxicos, n 31, de 04 de abril de 2007.

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Luiz Flvio Gomesdoutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretrio-geral do Instituto Panamericano de Poltica Criminal (IPAN), consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flvio Gomes (LFG) primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da Amrica Latina, lder mundial em cursos preparatrios telepresenciais

Criminalizao, despenalizao e descriminalizao: antes da Lei 9.099/95 (lei dos juizados criminais) o art. 16 da Lei 6.368/1976 contemplava a posse de droga para consumo pessoal como criminosa (cominava-lhe pena de seis a dois anos de deteno). A conduta que acaba de ser descrita era problema de "polcia" (e levava muita gente para a cadeia). Adotava-se a poltica norte-americana da criminalizao. O usurio de droga era um "criminoso". A partir da Lei 9.099/1995 permitiu-se (art. 89) a suspenso condicional do processo e, desse modo, abriu-se a primeira perspectiva despenalizadora em relao posse de droga para consumo pessoal. Afastou-se a resposta penal dura precedente, sem retirar o carter criminoso do fato. Com a Lei 10.259/01 ampliou-se o conceito de infrao de menor potencial ofensivo para todos os delitos punidos com pena at dois anos: esse foi mais um passo despenalizador em relao ao art. 16, que passou para a competncia dos juizados criminais. A consolidao dessa tendncia adveio com a Lei 11.313/2006, que alterou o art. 61 para admitir como infrao de menor potencial ofensivo todas as contravenes assim como os delitos punidos com pena mxima no excedente de dois anos, independentemente do procedimento (comum ou especial). O caminho da descriminalizao formal (e, ao mesmo tempo, da despenalizao) adotado agora pela Lei 11.343/2006 em relao ao usurio, de modo firme e resoluto, embora no tenha transformado tal fato em infrao administrativa, sem sombra de dvida constitui uma opo polticocriminal minimalista (que se caracteriza pela mnima interveno do Direito penal), em matria de consumo pessoal de drogas. A lei brasileira, nesse ponto, est em consonncia com a legislao europia (que adota, em relao ao usurio, claramente, a poltica de reduo de danos, no a punitivista norte-americana). De qualquer maneira, no ocorreu a total abolio do antigo art. 16 nem da posse de droga para consumo pessoal. Nesse sentido abolicionista acha-se a sentena proferida pelo juiz Orlando Faccini Neto, da comarca de Carazinho (RS). Mas no foi exatamente isso o que ocorreu com a nova lei de drogas, que passou a contemplar no art. 28 uma infrao penal sui generis, punida to-somente com penas alternativas. Cabimento de transao penal: o novo "estatuto" do usurio, em linhas gerais, o seguinte: o art. 28 constitui uma infrao penal sui generis, da competncia dos juizados, permitindo-se transao penal. Aboliu-se a pena de priso para ele. Jamais ser-lhe- imposta tal pena. A transao penal (nos juizados) deve versar sobre as penas alternativas do art. 28 e sua durao no pode passar de cinco meses. Essa pena alternativa transacionada no vale para antecedentes nem para reincidncia (por fora da Lei 9.099/1995, art. 76). Normalmente a transao penal impede outra no lapso de cinco anos. Em relao ao usurio isso no acontece quando ele reincide na conduta relacionada com a posse de droga para consumo pessoal, ou seja, o usurio pode fazer vrias transaes penais, dentro ou fora desse lapso temporal (em razo do consumo de droga). Descumprimento da transao penal: havendo descumprimento da transao penal, para garantir sua execuo, dispe o juiz dos juizados de duas medidas (art. 28, 6): admoestao (em primeiro lugar) e multa (essa a ltima sano possvel). A multa deve ser executada pelos juizados, nos termos da lei de execuo penal (art. 164 e ss.). Caso o agente no tenha bens, aguarda-se melhor ocasio para a execuo, at que advenha a prescrio (de dois anos, nos termos do art. 30 da nova lei).


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"Reincidncia" no art. 28: se o sujeito, depois de feita uma transao, reincide ( encontrado em posse de droga para consumo pessoal outra vez), no est impedida uma nova transao em relao ao art. 28, mesmo que dentro do lapso de cinco anos. O que muda, nessa "reincidncia" (que aqui considerada em sentido no tcnico), o tempo de durao das penas: de cinco meses passa para dez meses. Mas no existe impedimento automtico (mesmo dentro do lapso de cinco anos) para a realizao de uma nova transao. E se o agente praticar outro fato, distinto do art. 28? Nesse caso, a transao anterior impede outra, no lapso de cinco anos (art. 76, 2, II, da Lei 9.099/1995). Sentena final condenatria: caso no haja transao penal, tenta-se em primeiro lugar, logo aps o oferecimento da denncia, a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995); no havendo consenso em torno da suspenso ou no sendo ela possvel, segue-se o procedimento sumarssimo da lei dos juizados; as penas do art. 28, nesse caso, so impostas em sentena final, dentro desse rito sumarssimo. Nessa hiptese a sentena gera todos os efeitos penais (antecedentes, reincidncia etc.). Descumprimento da sentena penal condenatria: em caso de descumprimento da sentena condenatria volta a ter incidncia o 6 do art. 28 da Lei 11.343/2006, ou seja, cabe ao juiz dos juizados ou das execues fazer a devida admoestao e, quando necessrio, aplicar a pena de multa (que ser executada nos termos do art. 164 e ss. da lei de execuo penal). Reincidncia tcnica: caso o sujeito venha a praticar, dentro do lapso de cinco anos, nova infrao do art. 28 depois de ter sido condenado antes definitivamente por outro fato idntico, tecnicamente reincidente. De qualquer maneira, embora reincidente em sentido tcnico, no est impedida nova transao penal para ele (quando pratica novamente a conduta do art. 28). O que muda em relao anterior transao o tempo de durao das penas, que passa a ser de dez meses. E se esse o agente tornou-se reincidente cometendo outra infrao penal de menor potencial ofensivo, distinta do art. 28? Cabe ao juiz, nesse caso, verificar a questo do "mrito" do agente (antecedentes, personalidade, culpabilidade etc.) assim como a suficincia das penas alternativas em relao infrao cometida. Normalmente, entretanto, a reincidncia impede a transao penal. Como se v, a nova lei de drogas em hiptese alguma impede nova transao penal para usurio quando ele reincide nessa infrao e, de outro lado, de modo algum autoriza aplicar a pena de priso em relao a ele. O usurio est regido por um novo "estatuto" jurdico no nosso pas. Sua conduta ainda no saiu totalmente do Direito penal, mas um dia o legislador brasileiro certamente contar com suficiente coragem para descriminalizar penalmente esse fato, trasladando-o para o mundo do Direito administrativo. Chegar o dia em que diremos que a posse de droga para consumo pessoal no problema de polcia nem do Direito penal nem dos juizados, sim, das autoridades, agentes e profissionais sanitrios, assistentes sociais, psiclogos, mdicos etc. E que no demore muito a chegada desse dia! Devemos proporcionar ao pobre exatamente a mesma poltica que os ricos (naturalmente) sempre adoraram. Fonte: www.jusnavegandi.com.br

Aspectos procedimentais da nova lei de txicos (Lei n 11.343/06)Rmulo de Andrade Moreirapromotor de Justia na Bahia, professor de Direito Processual Penal, ps-graduado lato sensu em Direito Processual Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha), especialista em Processo pela UNIFACS

"Talvez o caminho seja mais rduo. A fantasia sempre mais fcil e mais cmoda. Com certeza mais simples para os pais de um menino drogado culpar o


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fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vcio, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vcio. Como, certamente, mais simples para a sociedade permitir a desapropriao do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora interveno do sistema penal."[1]

1) INTRODUO No dia 07 de outubro do ano de 2006[2] entrou em vigor em nosso pas a Lei n. 11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes, alm do respectivo procedimento criminal. Para fins da Lei, consideram-se como drogas[3] as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. At que seja atualizada a terminologia destas listas, denominam-se drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, especificadas na Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998 (art. 66). Neste trabalho, interessam-nos, to-somente, os aspectos procedimentais da nova legislao, sejam os da fase inquisitria, sejam os processuais propriamente ditos. O nosso estudo, portanto, no ir abordar a matria relativa ao Direito Material (dos crimes e das penas), ao Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD, preveno, etc.

2) DO PROCEDIMENTO PENAL O Captulo III do Ttulo IV trata do procedimento penal, estabelecendo inicialmente que o "procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal." Quando se tratar da prtica das condutas previstas no art. 28 da lei[4] e, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37[5], "ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais".[6] Tal como ocorre com as infraes penais de menor potencial ofensivo[7], nas condutas previstas no art. 28 (porte ou plantao para consumo prprio[8]), "no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios." Exatamente como est previsto no art. 69 da Lei n. 9.099/95. Caso ausente a autoridade judicial, tais providncias "sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente." Aqui, diversamente do que ocorre nas infraes penais de menor potencial ofensivo, no deve ser lavrado, em nenhuma hiptese, o auto de priso em flagrante, ainda que o autor do fato no assine o referido termo de compromisso. Est vedada expressamente a deteno do agente. Aps tais providncias, deve "o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado."


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J no Juizado Especial Criminal, o Ministrio Pblico dever propor a transao penal (art. 76 da Lei no. 9.099/95); a proposta ter como objeto uma das medidas educativas (como define a prpria lei) previstas no art. 28 desta Lei, a saber: advertncia sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Diz a lei que quando se tratar das condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37, "o juiz, sempre que as circunstncias o recomendem, empregar os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei no. 9.807, de 13 de julho de 1999." A propsito, o art. 41 dispe que o "indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros." a chamada delao premiada ou colaborao processual.[9] 3) DA FASE INVESTIGATRIA CRIMINAL Os arts. 50 a 53 tratam da fase de investigao criminal (pr-processual). Diz a lei que "ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado", tal como determina o art. 5., LXII da Constituio Federal. A novidade que se exige, tambm, que seja "dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas."[10] Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea (laudo provisrio). O perito que subscrever este laudo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo. Observa-se que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisrio laudo de constatao no necessria a participao de dois peritos, como exige o art. 159 e seu 1., CPP, alm de se dispensar o diploma de curso superior para o perito no oficial. Alis, temos aqui uma clara exceo ao disposto no art. 279, II do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual no pode ser perito quem "tiver opinado anteriormente sobre o objeto da percia", pois mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poder tambm atestar o segundo e definitivo documento. Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindvel para subsidiar um decreto condenatrio, sendo "francamente majoritria a jurisprudncia que reputa imprescindvel para a condenao nos arts. 12 e 16 da Lei n. 6.368/76 o exame toxicolgico definitivo, no o suprindo o laudo de constatao preliminar." (TJSP Rev. 28.417 Rel. lvaro Cury RT 594/304 e RJTJSP 92/482). Continua a lei: "Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria." Ressalta-se que pelo Cdigo de Processo Penal a dilao de prazo para a concluso do inqurito policial s est permitida quando o indiciado estiver solto (art. 10, 3.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o trmino do inqurito policial, em relao quele estabelecido genericamente no art. 10 do Cdigo de Processo Penal. evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilao o Juiz, tambm fundamentadamente, deferir o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicao do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim que no se prolongue demasiado a concluso da pea informativa (no esqueamos do disposto no art. 5., LXXVIII da Carta Constitucional[11]). Diz o art. 52: "Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:


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"I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente." Excepcionalmente a lei determina que o relatrio do inqurito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificao jurdica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usurios como traficantes, com todas as conseqncias da decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiana ou mesmo de se livrar solto. Dever o Delegado de Polcia explicitar em suas concluses o que o levou ao indiciamento por este ou aquele crime, regra interessante e inovadora em relao ao nosso Cdigo de Processo Penal, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente "esse relatrio no encerra, no deve nem pode encerrar qualquer juzo de valor."[12] Como bem anotaram Gilberto Thums e Vilmar Velho Pacheco Filho, buscou-se "evitar que continuassem sendo adotados alguns critrios abstratos, absurdamente subjetivos em que a autoridade policial usava a experincia e at mesmo o pressentimento para classificar um crime de txico, ou ainda, o procedimento da qualificao pelo delito mais grave uma vez que pairasse qualquer dvida sobre o realmente ocorrido, contrariando o bsico princpio do favor rei ou in dubio pro reo, basilar da melhor justia penal."[13] "II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias. Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de diligncias complementares: I - necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento; II - necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento." No art. 53 a lei permite, "em qualquer fase da persecuo criminal", "alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios (grifamos): "I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes;" este procedimento amplamente usado, e desde h muito, nos Estados Unidos (operao undercover). o tambm chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um "funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigacin dentro de una organizacin criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisin de delitos, su preparacin e informar sobre dichas circunstancias para as proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado tambin a participar de la actividad ilcita."[14] Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabb Guimares, "no h previso expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente ter de ser tratado pela doutrina e jurisprudncia dos tribunais, pois, em inmeras situaes a infiltrao levar a alguma conduta criminosa que no poder ser recusada sob pena de malograr as investigaes."[15] Cremos, sob este aspecto e a depender evidentemente de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta tpica, estaramos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse "rigorosamente necessrio[16]", a excluir a ilicitude. De toda maneira, resta-nos (para quem acredita) pedir proteo aos deuses! (alis, deus, o que no falta minha terra, Bahia[17]). Vrios so os pases que adotam a figura do agente infiltrado, seno vejamos: Portugal (Lei n. 101/2001, exigindose observncia ao princpio da proporcionalidade); Argentina ("si las finalidades de la investigacin no pudieran ser logradas de outro modo - Lei n. 24.424/94, prevendo-se, tambm, uma escusa absolutria para o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condio, um delito, salvo se o crime colocar em grave risco a vida ou integridade fsica de uma pessoa ou impuser grave sofrimento fsico ou moral a outrem); Alemanha (desde 1992); Frana (art. 706-32 do Code de Procdure Pnale); Mxico (Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996); Chile (Lei n. 19.366/95) e Espanha (Ley de Enjuiciamento Criminal - art. 282 bis).


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"II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico." Nesta hiptese, "a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores." Tratase, aqui, de mais uma hiptese de flagrante diferido ou protelado, cuja previso legal j existe na chamada Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95 art. 2., II). Permite-se, por exemplo, que no se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrncia, quando h possibilidade que o diferimento da medida possa ensejar uma situao ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polcia monitora um porto espera da chegada de um grande carregamento de cocana, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (j conhecidos) portando um saco plstico transparente contendo um p branco, a indicar ser cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de efetuarem a priso em flagrante, pois h um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a "grande carga" seja desembarcada em um navio que se sabe vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido ou protelado. Em suma, evita-se a priso em flagrante no momento da prtica do delito, a fim que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficcia a priso de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreenso da droga em maior quantidade. Observamos que, ao contrrio da previso existente na lei revogada (Lei n. 10.409/02) a atual no mais permite expressamente o uso dos meios investigatrios previstos na Lei n. 9.034/95, razo pela qual no ser mais possvel a utilizao dos demais atos de investigao disciplinados no art. 2. da Lei do "Crime Organizado", como, por exemplo, a captao e a interceptao ambiental. Tais "procedimentos de investigao e formao de provas" (sic) so autorizados, apenas e to-somente, quando se tratar de "ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo."[18] Como se trata de uma lei especial, bem como de atos investigatrios que atingem direitos e garantias constitucionais (como a intimidade e a vida privada), devem ser reservados apenas para a hiptese de quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal), "associaes" ou "organizaes criminosas". bem verdade que o caput do art. 53 permite a utilizao de outros procedimentos investigatrios previstos em lei; tal disposio, no entanto, no pode ser interpretada no sentido de abarcar a Lei n. 9.034/95 (que especial e mais gravosa). O que se permite, por exemplo, o uso de atos de investigao previstos no prprio Cdigo de Processo Penal (o que bvio) e em leis extravagantes, como a interceptao telefnica, que pode ser determinada em relao investigao de qualquer delito (desde que sejam observados, evidentemente, os trs incisos do art. 2. da Lei n. 9.296/96). Neste sentido, Luiz Flvio Gomes afirma que os atos investigatrios previstos na lei especial "s podem incidir sobre ao praticada por organizaes`. No so meios persecutrios vlidos em relao a qualquer crime. (...) S em relao organizao criminosa em si e aos crimes resultantes dela (estes por fora do art. 1. da lei) que possuem eficcia tais meios persecutrios (o autor no admite em relao a quadrilha ou bando). Nisso reside o mbito de incidncia da lei e dos meios operacionais que ela prev."[19] Em reforo nossa tese, lembramos que a lei anterior, expressamente, previa a utilizao dos procedimentos investigatrios da Lei n. 9.034/95 (art. 33, caput, Lei n. 10.409/02), o que agora no se repetiu. 4) DA INSTRUO CRIMINAL Em seguida, os arts. 54 a 59 tratam da instruo Criminal, nestes termos: "Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias: I - requerer o


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arquivamento; (art. 28, CPP) II - requisitar as diligncias que entender necessrias; (art. 13, II do Cdigo de Processo Penal); III - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes." O prazo, como se l, de 10 dias; caso, porm, o indiciado esteja preso, entendemos que este prazo ser de 5 dias, atendendo-se regra geral estabelecida no art. 46 do Cdigo de Processo Penal, mais favorvel e aqui utilizada subsidiariamente. Neste prazo no se conta o primeiro dia se o indiciado estiver solto (art. 798, 1., CPP). Se preso, inclui-se o primeiro dia, na forma do art. 10 do Cdigo Penal (STF, RTJ, 58/81). J o nmero de testemunhas no foi alterado em relao ao antigo procedimento. Neste nmero no so computadas as que no prestaram compromisso, as referidas, as judiciais e as que nada souberem que interesse deciso da causa (arts. 209 e 398 do Cdigo de Processo Penal). A nova lei no mais possibilita ao Ministrio Pblico "deixar, justificadamente, de propor ao penal contra os agentes ou partcipes de delitos", como constava do art. 37, IV da revogada Lei n. 10.409/02. Era, alis, uma clara mitigao ao princpio da obrigatoriedade da ao penal[20] (que j havia sido mitigado pela possibilidade da transao penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95[21]). Observa-se que esta hiptese era diversa do pedido de arquivamento. Com efeito, o arquivamento pode ser requerido em razo da atipicidade do fato, extino da punibilidade, falta de justa causa, autoria desconhecida, ausncia de interesse de agir, etc, j que "o legislador no tratou expressamente das hipteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ao no deve ser exercitada (art. 43)."[22] Permitir-se-ia, alm do arquivamento, que o Ministrio Pblico deixasse justificadamente (art. 129, VIII, in fine da Constituio Federal) de propor a ao penal, inclusive fundamentando o seu pedido em razes de poltica criminal. Tratava-se, s escncaras, da consagrao (ainda que tmida) em nosso sistema do princpio da oportunidade, antes apenas presente nas aes penais de iniciativa privada[23]. Achvamos que tinha sido uma excelente inovao, agora revogada. Assim, por exemplo, caso o indiciado tivesse colaborado com as investigaes, poderia o Ministrio Pblico deixar de oferecer a denncia em relao a ele, acusando os demais autores cujas participaes puderam ser efetivamente esclarecidas com a colaborao processual deste primeiro indiciado. Poderia, igualmente, deixar de ser oferecida a denncia atendendo s circunstncias do fato, insignificncia participao no crime ou condio de que o agente, ao tempo da ao, era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razo de dependncia grave, comprovada por peritos. 5) A RESPOSTA PRELIMINAR Oferecida a pea acusatria, diz o art. 55 que "o juiz ordenar a notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e, at o nmero de 5 (cinco), arrolar testemunhas. 2o As excees sero processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. 3o Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao. 4o Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias. 5o Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10 (dez) dias, determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e percias." Temos uma disposio absolutamente salutar, j prevista em nosso ordenamento jurdico (art. 514 do CPP, art. 4o. da Lei n. 8.038/90, art. 43, 1. da Lei de Imprensa e art. 81 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, alm do art. 395 do Projeto de Lei n. 4.201/01[24]) e tambm na lei revogada (Lei n. 10.409/02). H, efetivamente, uma defesa prvia, anterior ao recebimento da pea acusatria, dando-se oportunidade ao denunciado de contrariar a imputao feita pelo Ministrio Pblico, rechaando-a e tentando obstaculizar a instaurao da ao penal.


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O dispositivo determina, desde logo, que se efetive a notificao do denunciado; no se trata de citao, mesmo porque ainda no se pode falar, nesta fase, em acusado ou processo. Renato de Oliveira Furtado assevera que a "citao no pode ser confundida com notificao e no possvel se falar j em citao quando a denncia nem mesmo foi ainda recebida."[25] A notificao dever ser feita pessoalmente ao denunciado e, se tiver, ao seu defensor constitudo. A resposta deve ser dada em 10 dias, atentando-se para a Smula 710 do Supremo Tribunal Federal: "No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e no da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria ou de ordem." Logo, o prazo conta-se da data da intimao e no do da juntada do respectivo mandado aos autos. Esta resposta preliminar consiste na defesa prvia propriamente dita, bem como na argio de excees. Como ensina Jos Frederico Marques, nesta hiptese "estabelece-se um contraditrio prvio, para que o Juiz profira, com o despacho liminar, deciso semelhante ao judicium accusationis."[26] O denunciado poder argir em sua defesa qualquer matria, seja de natureza estritamente processual (ausncia de pressupostos processuais ou de condies da ao, por exemplo), como adentrar o prprio mrito da acusao, inclusive postulando a produo de provas que sero realizadas a critrio do Juiz. Evidentemente que deve ser dada a esta disposio uma correta interpretao, a fim que no se lhe restrinja o alcance (prejudicando a defesa e o juzo de admissibilidade a ser feito pelo Magistrado), nem, tampouco, elastea-se-lhe de tal forma o significado que se permita uma verdadeira antecipao da instruo criminal, nos moldes do Juizado de Instruo, preconizado na lei processual penal francesa (sistema bifsico ou misto) que, segundo Hlie (Trait, I, 178, 539), "la loi procdure criminelle la moins imperfaite du mond."[27] Ser nesta resposta prvia que o denunciado dever, sob pena de precluso, arrolar as suas cinco testemunhas. Esta resposta obrigatria e dever ser necessariamente subscrita por um advogado (constitudo ou nomeado, ou pelo Defensor Pblico). Entendemos, inclusive, tratar-se de uma nulidade absoluta a sua ausncia. Observa-se que em relao ao art. 514 do Cdigo de Processo Penal (que contm disposio idntica[28]), a jurisprudncia, apesar de vacilante, assim j decidiu, inclusive o Supremo Tribunal Federal: "Art. 514 do CPP. Formalidade da resposta por escrito em crime afianvel. Nulidade alegada oportunamente e, como tal, irrecusvel, causando a recusa prejuzo parte e ferindo o princpio fundamental da ampla defesa." (RT 601/409). "Art. 514 do CPP. Falta de notificao do acusado para responder, por escrito, em caso de crime afianvel, apresentada a denncia. Relevncia da falta, importando nulidade do processo, porque atinge o princpio fundamental da ampla defesa. Evidncia do prejuzo." (RT 572/412). O Superior Tribunal de Justia da mesma forma: "Recurso de habeas corpus. Crime de responsabilidade de funcionrio pblico. Sua notificao para apresentar defesa preliminar (art. 514, CPP). Omisso. Causa de nulidade absoluta e insanvel do processo. Ofensa Constituio Federal (art. 5., LV). (...) Nos presentes autos, conheceu-se do recurso e deu-se-lhe provimento, para se anular o processo criminal a que respondeu o paciente, pelo crime do art. 317 do CP, a partir do recebimento da denncia (inclusive), a fim de que se cumpra o estabelecido no art. 514 do CPP." (RSTJ 34/64-5). Em deciso proferida no dia 13 de dezembro de 2005, a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, "deu provimento a recurso ordinrio em habeas corpus interposto por condenado pela prtica do crime trfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12), cuja citao para oferecimento de defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 dias, no fora realizada. Entendeu-se que no se assegurara ao


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recorrente o exerccio do contraditrio prvio determinado pelo aludido dispositivo legal (Lei 10.409/2002: "Art. 38. Oferecida a denncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias...;). Vencida a Min. Ellen Gracie, que negava provimento ao recurso por considerar no demonstrado o prejuzo defesa, uma vez que a matria que se pretendia alegar naquela fase fora deduzida em outros momentos processuais. RHC concedido para invalidar o procedimento penal, desde o recebimento da denncia, inclusive, determinando a expedio de alvar de soltura" (STF, RHC 86680/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.12.2005. Informativo n. 413). A 1. Turma do Supremo Tribunal Federal tambm vem entendendo tratar-se de nulidade absoluta: "Defesa - Entorpecentes - Nulidade por falta de oportunidade para a defesa preliminar prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstrao de prejuzo: prova impossvel (HC 69.142, 1. T., 11.2.92, Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1. T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05). No bastassem o recebimento da denncia e a superveniente condenao do paciente, no cabe reclamar, a ttulo de demonstrao de prejuzo, a prova impossvel de que, se utilizada a oportunidade legal para a defesa preliminar, a denncia no teria sido recebida." (STF, HC 84.835/SP, 1. Turma, Relator Ministro Seplveda Pertence, j. 9.8.2005, DJ 26.8.2005, p. 00028, Ementrio Vol. 02202-2, p. 00366). Repetimos: se o denunciado tem advogado constitudo (e o fez, por exemplo, na fase inquisitorial), alm de sua notificao, dever tambm ser notificado este profissional contratado (afinal de contas, como se sabe, a ampla defesa inclui, alm da autodefesa, a chamada defesa tcnica ou processual[29]). A notificao deste advogado constitudo obedecer ao art. 370 do CPP. Ainda nesta hiptese, no sendo apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado urge que se notifique o denunciado para contratar outro advogado; caso no o faa, que se nomeie, ento, um defensor dativo para o mister. 6) A AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO Tambm em cinco dias deve ser proferida a respectiva deciso, no recebendo, rejeitando[30] ou aceitando a denncia. Se no se sentir suficientemente preparado, do ponto de vista probatrio, para proferir esta deciso, o Juiz, poder proceder "realizao de diligncias, exames e percias."[31]. Em seguida, dispe o art. 56 que, "recebida a denncia[32], o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal do acusado[33], a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais." Se se tratar dos crimes tipificados nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37, "o juiz, ao receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo respectivo."[34] Inicialmente, observamos que mais uma vez o legislador descurou-se da diferena entre intimao e notificao[35]. Por outro lado, como se trata de crime contra a sade pblica[36], a coletividade o sujeito passivo da infrao, podendo ser considerados prejudicados, secundariamente, e em alguns casos, as pessoas que recebem a droga para o consumo que, ento, podero se habilitar como assistentes da acusao, na forma do art. 268 do Cdigo de Processo Penal.[37] Neste sentido, mutatis mutandis, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Mesmo tratando-se de delito contra a f pblica, em que o sujeito passivo , primariamente, o Estado, secundariamente ser sujeito passivo aquele em prejuzo de quem a falsidade tenha sido praticada, tendo legitimidade, pois, para figurar nos autos como assistente do Ministrio Pblico." (RT 552/308).


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Esta audincia de instruo e julgamento "ser realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90 (noventa) dias." Entendemos que se tratando de acusado preso, em nenhuma hiptese deve ser adiada a audincia de instruo e julgamento que dever ser realizada na data marcada, salvo se o ru for posto em liberdade. Como se disse acima, o acusado tem direito a um julgamento rpido (nada obstante seguro[38]) e sem dilaes indevidas[39]. A recente "Reforma do Judicirio" (Emenda Constitucional n. 45/04), acrescentou mais um inciso ao art. 5. da Constituio Federal, estabelecendo expressamente que "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao." (inciso LXXVIII). "Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento[40], aps o interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante." Aqui, repetiu-se a disposio contida no art. 188 do Cdigo de Processo Penal. Nos debates orais, havendo assistente, entendemos que o seu advogado ter a palavra aps o Promotor de Justia pelo mesmo perodo de tempo (art. 271, CPP), aplicando-se analogicamente o art. 539, 2. do Cdigo de Processo Penal. A lei certamente descurou-se de uma tendncia moderna em considerar o interrogatrio, tambm e principalmente, como um meio de defesa, realizando-o apenas ao final da colheita de toda a prova, como o fez a Lei n. 9.099/95 e o Projeto de Lei n. 4.204/01 que visa a reformar o Cdigo de Processo Penal[41]. No interrogatrio, dever o Juiz questionar ao acusado sobre eventual dependncia[42]. Neste aspecto, note-se que o Superior Tribunal de Justia decidiu: "O texto do art. 19 da Lei n. 6.368/76 expresso no sentido de aplicar a iseno ou reduo de pena, qualquer que seja o crime cometido, ao agente que o praticar em razo da dependncia ou sob efeito de substncia entorpecente. Comprovado mediante percia mdica que o ru, na data em que cometeu o crime de furto, tinha sua capacidade de autodeterminao diminuda por ser viciado em txico, deve sua pena ser reduzida de um a dois teros. A Turma, prosseguindo no julgamento, negou provimento ao recurso." (REsp 343.600-DF, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 19/8/2003). "Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. 1o Ao proferir sentena, o juiz, no tendo havido controvrsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substncia ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinar que se proceda na forma do art. 32, 1o, desta Lei[43], preservando-se, para eventual contraprova, a frao que fixar. 2o Igual procedimento poder adotar o juiz, em deciso motivada e, ouvido o Ministrio Pblico, quando a quantidade ou valor da substncia ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaborao e juntada aos autos do laudo toxicolgico." "Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria." Obviamente que esta disposio fere a garantia constitucional do duplo grau de jurisdio[44] e o postulado constitucional da presuno de inocncia; sobre este assunto, remetemos ao nosso trabalho intitulado "O Direito de Apelar em Liberdade".[45] 7) OS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO Observa-se que com o advento da Lei n. 10.259/01 (e da Lei 11.313/06), o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo restou ampliado, fazendo com que dois dos tipos penais


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elencados na Lei n. 11.343/06[46] passassem a ser considerados crimes de menor potencial ofensivo, cuja competncia para o julgamento indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Txicos. Neste caso, dever ser tentada, antes da denncia, a transao penal[47]. Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que a competncia para o respectivo processo dos Juizados Especiais Criminais (art. 98, I da Constituio), indeclinvel que em tais casos haver, ao invs de inqurito policial, um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princpio, a lavratura do auto de priso em flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95).[48] 8) A LIBERDADE PROVISRIA Segundo o art. 44, "os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico." Sobre a (inconstitucional) proibio da liberdade provisria, veja-se o que escrevemos no trabalho "O Processo Penal como instrumento da democracia".[49] Ademais, tambm inconstitucional a proibio peremptria da suspenso condicional da pena e do indulto, pois nem a Constituio Federal o fez (art. 5. XLIII). 9) DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS DO ACUSADO "Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas assecuratrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. 1o Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produo de provas acerca da origem lcita do produto, bem ou valor objeto da deciso." No 2. deste art. 60 estabelece-se que "provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o juiz decidir pela sua liberao." Ora, temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inverso do nus da prova, o que j havia acontecido no art. 4o., 2. da Lei n. 9.613/98 ("lavagem de dinheiro"). Observa-se que a ilicitude deve ser provada pelo rgo acusador[50], a teor, inclusive, do art. 156 do CPP, pois " parte acusadora incumbe fornecer os necessrios meios de prova para a demonstrao da existncia do corpus delicti e da autoria", como j ensinava o mestre Jos Frederico Marques[51]. No dispositivo ora comentado h uma presuno de ilicitude absolutamente estranha aos postulados constitucionais consubstanciados no princpio maior da presuno de inocncia. Alis, comentando aquele dispositivo da Lei de Lavagem de Capitais, Luiz Flvio Gomes advertia que a "sua literalidade poderia dar ensejo a uma interpretao completamente absurda e inconstitucional, alm de autoritria e seriamente perigosa, e que consistiria na exigncia, em todos os casos, de inverso do nus da prova (com flagrante violao ao princpio da presuno de inocncia)." Para salv-lo (e a lio vlida para nosso estudo), o jurista prope a seguinte interpretao: "durante o curso do processo, tendo havido apreenso ou seqestro de bens, se o acusado, desde logo, espontaneamente (sponte sua, sublinhe-se), j comprovar sua licitude, sero liberados imediatamente, sem necessidade de se esperar a deciso final." Do contrrio, diz ele, estaramos diante de uma


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"inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ningum est autorizado a fazer ruir um princpio constitucional conquistado depois de uma luta secular."[52] Continua o art. 60: " 3o Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores. 4o A ordem de apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes." Concordamos com William Terra de Oliveira, ao afirmar que tais medidas assecuratrias "somente podem vir luz mediante a presena de requisitos autorizadores, dentre eles a presena de indcios (elementos de prova que indiquem a ocorrncia do fato ilcito) e de que tais circunstncias esto relacionadas com a prtica do narcotrfico (ratio legis do dispositivo). Tais indcios devem ser suficientes`, ou seja, capazes de dar fundamento lgico e embasamento ftico ao despacho (sic) que determinar a constrio. Na ausncia desse pressuposto material o juiz poder indeferir a medida."[53] Vejamos os demais dispositivos deste captulo: "Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e comprovado o interesse pblico ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Senad, os bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da instituio qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio." "Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica. 1o Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polcia judiciria poder deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. 2o Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do Ministrio Pblico. 3o Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em carter cautelar, a converso do numerrio apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensao dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito, com cpias autnticas dos respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo. 4o Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de


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represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. 5o Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos no 4o deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se encontram. 6o Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser autuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em relao aos da ao penal principal. 7o Autuado o requerimento de alienao, os autos sero conclusos ao juiz, que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prtica e risco de perda de valor econmico pelo decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados, cientificar a Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. 8o Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor atribudo aos bens e determinar sejam alienados em leilo. 9o Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a quantia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o 3o deste artigo." No 10. afirma-se que "tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decises proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo." Observa-se, contudo, que em sede de Mandado de Segurana[54] pode-se perfeitamente ser concedida, liminarmente, uma ordem para cassar ou sustar as medidas apontadas nestes pargrafos. Ada, Scarance e Gomes Filho esclarecem que "no curso da demanda surgem com bastante freqncia atos jurisdicionais ilegais, cuja execuo apta a provocar dano irreparvel a uma das partes. E a existncia de recurso contra esse ato pode no ser suficiente para evitar o dano, quando a impugnao no tiver efeito suspensivo. Nesses casos, o nico meio capaz de evitar o dano o Mandado de Segurana, notadamente pela suspenso liminar do ato impugnado. Pode-se afirmar, portanto, que, se o writ no pretendia, inicialmente, ser instrumento de controle de atos jurisdicionais, as necessidades da vida judiciria acabaram levando-o a preencher essa finalidade."[55] " 11. Quanto aos bens indicados na forma do 4o deste artigo, recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polcia judiciria ou rgo aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio." "Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel. 1o Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad. 2o Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no leiloados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em favor da Unio. 3o A Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no 2o deste artigo. 4o Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do processo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, remeter Senad relao dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da Unio, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o rgo em cujo poder estejam, para os fins de sua destinao nos termos da legislao vigente." "Art. 64. A Unio, por intermdio da Senad, poder firmar convnio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a preveno do uso indevido de drogas, a ateno e a reinsero social de usurios ou dependentes e a atuao na represso produo no autorizada e ao


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trfico ilcito de drogas, com vistas na liberao de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantao e execuo de programas relacionados questo das drogas." 10) DA COOPERAO INTERNACIONAL "Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o esprito das Convenes das Naes Unidas e outros instrumentos jurdicos internacionais relacionados questo das drogas, de que o Brasil parte, o governo brasileiro prestar, quando solicitado, cooperao a outros pases e organismos internacionais e, quando necessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de: I - intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias, projetos e programas voltados para atividades de preveno do uso indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de drogas; II - intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico de drogas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores qumicos; III - intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores qumicos." 11) DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS "Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1o desta Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998." "Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei no 7.560, de 19 de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, depender de sua adeso e respeito s diretrizes bsicas contidas nos convnios firmados e do fornecimento de dados necessrios atualizao do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polcias judicirias." "Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas que colaborem na preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e na represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas." "Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial[56] de empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim como nos servios de sade que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas substncias ou produtos, incumbe ao juzo perante o qual tramite o feito: I - determinar, imediatamente cincia da falncia ou liquidao, sejam lacradas suas instalaes; II - ordenar autoridade sanitria competente a urgente adoo das medidas necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das drogas arrecadadas; III - dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para acompanhar o feito. 1o Da licitao para alienao de substncias ou produtos no proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, s podem participar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a destinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado. 2o Ressalvada a hiptese de que trata o 3o deste artigo, o produto no arrematado ser, ato contnuo hasta pblica, destrudo pela autoridade sanitria, na presena dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministrio Pblico. 3o Figurando entre o praceado e no arrematadas especialidades farmacuticas em condies de emprego teraputico, ficaro elas depositadas sob a guarda do Ministrio da Sade, que as destinar rede pblica de sade."


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O art. 70 estabelece que "o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal." Neste sentido o Enunciado 522 do Supremo Tribunal Federal ("Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando ento a competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes"), alm do art. 109, V da Constituio Federal. Porm, nos "crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva." Portanto, pela nova lei, no pode a Justia Comum Estadual julgar o trfico internacional de drogas, como podia sob a gide da Lei n. 6.368/76 (o art. 109, 3. da Constituio Federal exige expressamente, nas causas criminais, que esta permisso seja dada por lei). Assim, no mais prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justia, que decidiu (quando j em vigor a Lei n. 10.409/02) estar o Juiz estadual investido de jurisdio federal quando o municpio onde o crime ocorreu no sede de vara da Justia Federal. Com esse entendimento a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia negou habeas corpus a um nigeriano preso por trfico internacional de drogas em uma cidade do interior paulista, onde no existe vara federal. O estrangeiro pretendia a nulidade da sentena que o condenou, porque foi interrogado por juiz estadual e sentenciado por juiz federal. A condenao do nigeriano veio da 4 Vara Criminal Federal de So Paulo. A ele foi imputado o crime de trfico internacional de entorpecentes. Inconformada, sua defesa impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3. Regio, em So Paulo, argumentando ser nula a sentena que o condenou em razo da incompetncia da Justia Federal e por ausncia de interrogatrio feito pelo juiz natural. O habeas corpus foi negado. Em nova tentativa de habeas corpus, dessa vez no Superior Tribunal de Justia, a defesa sustentou os mesmos motivos para a nulidade da sentena. A relatora, Ministra Laurita Vaz, ressaltou que a lei permite a delegao da competncia para o Juiz estadual em se tratando de crime praticado em municpio que no seja sede de vara da Justia Federal. Isso no transmuda a natureza da competncia em razo da matria (esta absoluta) para territorial (por sua vez relativa), j que o Juiz estadual atua investido de jurisdio federal. No caso em questo, a Ministra afirma que o Juiz estadual era o competente para julgar o feito, j que a cidade de Itapecerica da Serra (SP), onde ocorreu o crime, no sede de vara da Justia Federal. Quanto hiptese de cerceamento de defesa por no ter sido o condenado interrogado pelo Juiz federal, a Ministra afirmou que o Juiz estadual detinha ambas as competncias (pela matria e pelo local) e seu ato foi ratificado pelo Juiz que sentenciou o estrangeiro. Ressaltou que, no processo penal brasileiro, no vigora o princpio da identidade fsica do Juiz. A Ministra citou ainda precedentes da Quinta Turma no mesmo sentido. Seu entendimento foi seguido por unanimidade pelos demais Ministros do rgo julgador. (HC n. 38922). Continua este ttulo: "Art. 72. Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz, de ofcio, mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ou a requerimento do Ministrio Pblico, determinar que se proceda, nos limites de sua jurisdio e na forma prevista no 1o do art. 32 desta Lei, destruio de drogas em processos j encerrados." "Art. 73. A Unio poder celebrar convnios com os Estados visando preveno e represso do trfico ilcito e do uso indevido de drogas."

NOTAS 1. De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67. 2. A lei foi publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 24 de agosto, entrando em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 74 da mesma lei.


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3. A utilizao da expresso "drogas", ao invs da anterior "substncia entorpecente", atende a uma antiga orientao da Organizao Mundial de Sade (Rogrio Sanches Cunha, "Nova Lei de Drogas Comentada", So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 304). 4. "Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa. 7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado." 5. "Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se


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associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa." 6. Observa-se que a Lei n. 11.313/06, dando nova redao aos arts. 60 da Lei n. 9.099/95 e 2. da Lei n. 10.259/01, determina a aplicao das regras de conexo e continncia quando se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo e outras mais graves. Esta lei, ao menos neste aspecto, sofre a mcula da inconstitucionalidade (formal e material). Neste sentido, escrevemos no nosso livro "Juizados Especiais Criminais", Salvador: Editora Juspodivm, 2006. 7. A respeito, conferir o nosso "Juizados Especiais Criminais", Editora Juspodivm, Salvador, 2006. 8. Segundo Luiz Flvio Gomes tais condutas deixaram de ser crimes, foram, portanto, descriminalizadas, em razo do que dispe o art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. Ocorreu uma abolitio criminis. Esta matria suscita forte divergncia doutrinria, entendendo a maioria que no houve a descriminalizao. A nosso ver, sem adentrar profundamente o tema (mesmo porque no o objeto deste estudo), estamos com a posio do referido penalista. Com efeito, os conceitos de crime e contraveno so dados pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal que define crime como sendo "a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente." (art. 1o. do Decreto-Lei n. 3.914/41). Como se sabe, h dois critrios utilizados pela doutrina e pelo Direito Positivo para distinguir o crime da contraveno: critrios substanciais (que, por sua vez, subdividem-se em conceituais, teleolgicos e ticos) e formais, como o nosso e o Cdigo Francs. O Cdigo Penal da Sua, no art. 9.. disciplina igualmente: "sont rputes crimes les infractions passibles de la rclusion. Sont rputes dlits les infractions passibles de lemprisonnement comme peine la plus grave." Em Frana a classificao tripartida: crimes, delitos e contravenes (art. 1.). Evidentemente que mesmo os critrios formais "pressupem naturalmente atrs deles critrios substanciais de avaliao a que o legislador tenha atendido para efeitos de ameaar uma certa infraco com esta ou aquela pena", como anota o mestre portugus Eduardo Correia (Direito Criminal, Coimbra: Almedina, 1971, p. 214). Estas definies, por se encontrarem na Lei de Introduo ao Cdigo Penal, evidentemente regem e so vlidas para todo o sistema jurdicopenal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contraveno, deve-se ler o disposto no art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. O mestre Hungria j se perguntava e ele prprio respondia: "Como se pode, ento, identificar o crime ou a contraveno, quando se trate de ilcito penal encontradio em legislao esparsa, isto , no contemplado no Cdigo Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenes Penais? O critrio prtico adotado pelo legislador brasileiro o da "distinctio delictorum ex poena" (segundo o sistema dos direitos francs e italiano): a recluso e a deteno so as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a priso simples a correspondente contraveno, enquanto a pena de multa no jamais cominada isoladamente ao crime." (Comentrios ao Cdigo Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4 ed., p. 39). Por sua vez, Tourinho Filho afirma: "No cremos, data venia, que o art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critrio adotado pelo sistema jurdico brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avanadas legislaes." (Processo Penal, Vol. 4, So Paulo: Saraiva, 20. ed., p.p. 212-213). Manoel Carlos da Costa Leite tambm trilha na mesma linha, afirmando: "No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espcies de infrao. Pena de recluso ou deteno: crime. Pena de priso simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contraveno." (Manual das Contravenes Penais, So Paulo: Saraiva, 1962, p. 03). Eis outro ensinamento doutrinrio: "Como sabido, o Brasil adotou o sistema dicotmico de distino das infraes penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenes penais. No Direito ptrio o mtodo diferenciador das duas categorias de infraes o normativo e no o ontolgico, valendo dizer, no se questiona a essncia da infrao ou a quantidade da sano


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cominada, mas sim a espcie de punio." (Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, "As Infraes Penais Previstas na Lei Pel", Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 109, dezembro/2001). Comentando sobre a teoria do fato jurdico, o Professor Marcos Bernardes de Mello, assevera que a "distino entre crime e contraveno penal, espcies do ilcito criminal, valorativa, em razo da importncia e gravidade do fato delituoso. Os fatos ilcitos de maior relevncia so classificados como crimes, reservando-se as contravenes para os casos menos graves. Em decorrncia disso, as penas mais enrgicas (recluso e deteno) so imputadas aos crimes, enquanto as mais leves (priso simples e multa) so atribudas s contravenes." (Teoria do Fato Jurdico -Plano da Existncia), So Paulo: Saraiva, 10. ed., 2000, p. 222). 9. Sobre delao premiada, remeto o leitor ao nosso "Direito Processual Penal", Editora Juspodivm, Salvador, 2006. 10. A respeito da comunicao ao Ministrio Pblico da priso em flagrante, veja-se o que escrevemos na obra acima indicada. 11. Sobre o assunto, indispensvel a leitura da obra de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badar, "Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel", Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Tambm conferir o excelente "O Tempo como Pena", de Ana Messuti, So Paulo: RT, 2003. 12. Processo Penal, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 2000, 22. ed., p. 279. 13. Leis Antitxicos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 120. 14. Cladia B. Moscato de Santamara, "El Agente Encubierto", Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (no policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito). 15. Txicos Comentrios, Jurisprudncia e Prtica, Curitiba: Juru, 2002, p. 207. 16. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Parte Geral, 5. ed., 1999. 17. A propsito, e para ilustrar o texto com uma boa poesia, vejam-se estes versos de Caetano Veloso, na cano "Milagres do Povo": "Quem ateu / E viu milagres como eu / Sabe que os deuses sem Deus / No cessam de brotar / Nem cansam de esperar / E o corao que soberano e que senhor / No cabe na escravido / No cabe no seu no / No cabe em si de tanto sim / pura dana e sexo e glria / E paira para alm da histria / Ojob ia l e via / Ojuobahia / Xang manda chamar / Obatal guia / Mame Oxum chora / Lgrimalegria / Ptala de Iemanj / Ians-Oi ia / Ojuob ia l e via / Ojuobahia / Ob". 18. Veja-se a crtica absolutamente pertinente feita por Gamil Fppel El Hireche, no livro "Anlise Criminolgica das Organizaes Criminosas", Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 19. Crime Organizado, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 116. 20. Sobre ao penal e o princpio da obrigatoriedade indicamos: Da Ao Penal Jorge Alberto Romeiro Forense; Ao Penal Jos Antonio Paganella Boshi AIDE; Ao Penal Pblica Afrnio Silva Jardim Forense; Ao Penal Pblica Eduardo Arajo da Silva Atlas; Ao Penal Condenatria Paula Bajer Fernandes Martins da Costa Saraiva; Da Natureza Jurdica da Ao Benedicto de Siqueira Ferreira RT; Ao Penal Joaquim Canuto Mendes de Almeida RT; Tratado das Aes, Tomo 5 Pontes de Miranda Bookseller; Ministrio Pblico e Persecuo Criminal Marcellus Polastri Lima Lumen Juris; As condies da ao penal Ada Pellegrini Grinover Jos Bushatsky, Editor; Justa Causa para a ao penal Maria Theresa Rocha de Assis Moura Editora Revista dos Tribunais; Apontamentos e Guia Prtico sobre a Denncia no Processo Penal Paulo Cludio Tovo Sergio Antonio Fabris Editor; Princpio da Oportunidade Carlos Adrito Teixeira Almedina; e Teoria do Direito Processual Penal, de Rogrio Lauria Tucci, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 21. A respeito do assunto, confira-se o nosso "Direito Processual Penal", Salvador: Editora JusPodivm, 2006. 22. Afrnio Silva Jardim, "Ao Penal Pblica Princpio da Obrigatoriedade", Rio de Janeiro: Forense, 3. ed., p. 46. 23. Sobre ao penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir "El Proceso por Delito Privado", de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976.


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24. Sobre este projeto de lei veja os nossos comentrios no "Direito Processual Penal", Salvador: Editora JusPodivm, 2006. 25. "Nova Lei de Txicos" Revista Jurdica 295 Maio/2002. 26. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. III, Campinas, Bookseller, 1998, p. 342. 27. Apud Aury Lopes Jr., in Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, p. 165. 28. Atente-se, to-somente, para a Smula 330 do Superior Tribunal de Justia: " desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial." 29. O defensor exerce a chamada defesa tcnica, especfica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatria e o conhecimento tcnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genrica. Ambas, juntas, compem a ampla defesa. A propsito, veja-se a definio de Miguel Fenech: "Se entiende por defensa genrica aquella que lleva a cabo la propia parte por s mediante actos constitudos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuacin de la pretensin. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesin de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibicin del empleo de medios coactivos, tales como el juramento cuando se trata de la parte acusada y cualquier otro gnero de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaracin de conocimiento que ha de repercutir en contra suya". Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa tcnica, por ele chamada de especfica, processual ou profissional, "que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesin el ejercicio de esta funcin tcnico-jurdica de defensa de las partes que actun en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientacin y direccin en orden a la consecusin de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo" (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457). Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Forense, 2003. 30. Sobre a diferena entre rejeio e no-recebimento da denncia, remetemos o leitor a Jos Antonio Paganella Boschi (Ao Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3. ed., 2002, p. 233). Tratam do assunto tambm Cezar Roberto Bitencourt (Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 109), Marcellus Polastri Lima (Ministrio Pblico e Persecuo Criminal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 235) e Eduardo Mahon (Rejeio e No Recebimento de Denncia Diferenas Fndamentais, in www.ibccrim.com.br, 27/01/2003). 31. Nunca demais lembrar a incoerncia na permissibilidade de atividade instrutria pelo Juiz em um sistema que se diz acusatrio. Como se sabe, neste sistema esto divididas claramente as trs funes bsicas, quais sejam: o Ministrio Pblico acusa, o advogado defende e o Juiz apenas julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. "Este sistema se va imponiendo en la mayora de los sistemas procesales. En la prctica, ha demonstrado ser mucho ms eficaz, tanto para profundizar la investigacin como para preservar las garantas procesales", como bem acentua Alberto Binder ("Iniciacin al Proceso Penal Acusatrio", Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43). 32. Apesar do posicionamento amplamente majoritrio na jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, entendemos que o recebimento da pea acusatria trata-se de um ato decisrio (no um mero despacho) e, como tal, deve ser fundamentado (art. 93, IX da Constituio Federal). 33. Observar os arts. 366 e 367 do Cdigo de Processo Penal. 34. Como medida cautelar, esta deciso dever ser fundamentada, demonstrando-se a sua imperiosa necessidade e o fumus commissi delicti. 35. Tratamos deste tema no "Direito Processual Penal", Editora Juspodivm, Salvador, 2007. 36. Alis, exatamente em virtude do bem jurdico tutelado que se mostra "inadmissvel a punio da posse de drogas para uso pessoal, seja pela inafetao do bem jurdico protegido (a sade pblica), seja por sua contrariedade com um ordenamento jurdico garantidor da no interveno do Direito em condutas que no afetem a terceiros", como explica Maria Lcia Karam, em sua excelente obra


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"De Crimes, Penas e Fantasias", Rio de Janeiro: LUAM, 1991. Karam complementa afirmando com absoluta propriedade que a "aquisio ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autoleso ou a tentativa de suicdio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, no podendo o Direito nela intervir." (pp. 60 e 128) 37. Comentando a Lei de Txicos anterior, Vicente Greco Filho afirma textualmente que "no se admite assistente de acusao em aes penais pelos delitos desta lei", por entender que, no mximo, poderse-ia "determinar-se a figura de um prejudicado, como por exemplo na hiptese de algum ministrar entorpecente a um menor inimputvel", alertando que no sentido tcnico no se pode confundir prejudicado com ofendido (Txicos, So Paulo: Saraiva, 9. ed., 1993, p. 84). Na figura tpica do art. 38, por exemplo, o paciente que teve a substncia entorpecente ministrada culposamente pelo mdico poderia se habilitar como assistente do Ministrio Pblico. 38. Atentemos, porm, para a lio de Carnelutti, segundo a qual "se la giustizia sicura non rpida, se rapida non sicura...", apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. 03, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 94. 39. A propsito, conferir o art. 7., 5 do Pacto de So Jos da Costa Rica - Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, c do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova York, assinado em 19 de dezembro de 1966, ambos j incorporados em nosso ordenamento jurdico, por fora, respectivamente, do Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. Mais uma vez, indicamos a obra de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badar, "Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel", Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, alm do "O Tempo como Pena", de Ana Messuti, So Paulo: RT, 2003. 40. Esta audincia observar as regras da imediatidade e da concentrao dos atos processuais. Ainda no foi adotado em nosso sistema processual penal o princpio da identidade fsica do Juiz, segundo o qual o Magistrado "que presidiu a instruo dever proferir a sentena." (art. 132 do CPC). Por ele, o Juiz que colher a prova deve julgar o processo, podendo, desta forma, "apreciar melhor a credibilidade dos depoimentos; e a deciso deve ser dada enquanto essas impresses ainda esto vivas no esprito do julgador." (Barbi, Celso Agrcola, Comentrios ao CPC, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, p. 327). Seria extremamente salutar a adoo deste princpio, pois "a ausncia, no processo penal, do aludido e generoso princpio permite que o julgador condene, com lamentvel freqncia, seres humanos que desconhece." (Ren Ariel Dotti, "O interrogatrio distncia", Braslia: Revista Consulex, n. 29, p. 23). 41. Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", j referido. 42. Mesmo porque, segundo preconiza o art. 45, " isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica na forma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei." 43. "Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas pelas autoridades de polcia judiciria, que recolhero quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condies encontradas, com a delimitao do local, asseguradas as medidas necessrias para a preservao da prova. 1o A destruio de drogas far-se- por incinerao, no prazo mximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessrias preservao da prova." 44. A Constituio Federal prev o duplo grau de jurisdio, no somente no art. 5., LV ("ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"), como tambm no seu art. 93, III ("acesso aos tribunais de segundo grau"). H anos, o jurista baiano Calmon de Passos mostrava a sua preocupao com "a


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tendncia, bem visvel entre ns, em virtude da grave crise que atinge o Judicirio, de se restringir a admissibilidade de recursos, de modo assistemtico e simplrio, em detrimento do que entendemos como garantia do devido processo legal, includa entre as que so asseguradas pela nossa Constituio." Neste mesmo trabalho, nota o eminente Mestre que "o estudo do duplo grau como garantia constitucional desmereceu, da parte dos estudiosos, em nosso meio, consideraes maiores. Ou ele simplesmente negado como tal ou, embora considerado como nsito ao sistema, fica sem fundamentao mais acurada, em que pese ao alto saber dos que o afirmam, certamente por fora da larga admissibilidade dos recursos em nosso sistema processual, tradicionalmente, sem esquecer sua multiplicidade." (Estudos Jurdicos em Homenagem Faculdade de Direito da Bahia, So Paulo: Saraiva, 1981, p. 88). No esqueamos que a "adoo do duplo grau de jurisdio deixa de ser uma escolha eminentemente tcnica e jurdica e passa a ser, num primeiro instante, uma opo poltica do legislador." (Moraes, Maurcio Zanoide de, Interesse e Legitimao para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 29). O duplo grau de jurisdio tem carter de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) que prev em seu art. 8., 2, h, que todo acusado de delito tem "direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior", e tendo-se em vista o estatudo no 2., do art. 5., da CF/88, segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte." Ratificamos, tambm, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que "toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei." 45. "Direito Processual Penal", Salvador: Editora Juspodivm, 2006. 46. "Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) diasmulta. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente." "Art. 33. (...) 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o." 47. Quanto composio civil dos danos, ficaria na dependncia em se admitir ou no a figura de um ofendido em tais delitos, o que controverso (ver acima quando tratamos sobre a possibilidade do assistente de acusao). 48. A respeito, conferir o nosso "Juizados Especiais Criminais", Salvador: Editora Juspodivm, 2006. 49. "Estudos de Direito Processual Penal Temas Atuais", So Paulo: BH Editora, 2006. 50. Alis, a ilicitude e tudo o mais; no processo penal o nus da prova cabe, com exclusividade, ao rgo acusatrio. Neste sentido, por todos, indicamos o livro de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar: "nus da Prova no Processo Penal", So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. Confira-se, igualmente, Aury Lopes Jr., in Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, pp. 179/181. 51. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265. 52. Lei de Lavagem de Capitais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366. 53. Nova Lei de Drogas Comentada, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 249. 54. Sobre a utilizao do Mandado de Segurana em matria criminal, conferir o nosso "Direito Processual Penal", j referido. 55. Recursos no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3. ed., 2001, p. 393. 56. Ver a Lei n. 11.101/05.

Informaes bibliogrficas:

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Lei de Toxicos - Excelente