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CONSIDERAÇÕES SOBRE A “PRIMEIRA REVISÃO TARIFÁRIA PERIÓDICA DAS CONCESSIONÁRIAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DO BRASIL” – NOTA TÉCNICA Nº 068/2006-SRT/ANEEL E SEUS ANEXOS. 1. INTRODUÇÃO. Pretende a Agência Nacional de Energia
Elétr ica (“ANEEL”), através da nota técnica já referida, estabelecer a
metodologia e cri térios gerais para a primeira revisão tari fária periódica das
concessionárias de transmissão de energia elétr ica do Brasi l .
Como se demonstrará, as premissas uti l izadas
pela ANEEL, não se mostram adequadas a tal f im, revelando desrespeito à
Constituição Federal e às leis que regem a matéria.
2. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA “GARANTIA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO”.
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Como se sabe, o direito à manutenção do
equil íbrio econômico e f inanceiro nos contratos administrat ivos tem, no
Brasi l , raiz constitucional. Com efeito, dispõe o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal:
“Art. 37. A Administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distr i to Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade , publicidade e também, ao seguinte: (. . .) XXI – ressalvados os casos especif icados na legislação, as obras, serviços, compras e al ienações serão contratados mediante processo de l ici tação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei , o qual somente permit irá as exigências de quali f icação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações .” (gri fou-se)
Como se vê, quis o legislador consti tucional
garantir as condições efetivas da proposta, durante toda a fase de execução
do contrato de concessão, isto é, manter o seu equil íbrio econômico e
f inanceiro. Ademais, atentaria contra o princípio da moralidade querer a
administração alterar tal equil íbrio, já que foi assegurado previamente ao
part icipante do certame tal garantia.
O legislador infraconsti tucional, em respeito à
citada regra consti tucional, previu na Lei de Concessões (Lei nº 8.987, de
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13 de fevereiro de 1995) que “A tarifa do serviço público concedido será
f ixada pelo preço da proposta vencedora da l ici tação e preservada pelas
regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato” (art. 9),
estabelecendo, ainda, que “Os contratos poderão prever mecanismos de
revisão das tari fas, a f im de manter-se o equil íbrio econômico-f inanceiro”
(art. 9, § 2º).
Em famoso estudo, ARNOLDO WALD (O
Equil íbrio Econômico e Financeiro no Direito Brasi leiro – A Contribuição do
Professor Caio Tácito, in Estudos em Homenagem ao Professor Caio Tácito,
org. por Carlos Alberto Menezes Direito, Rio de Janeiro, Renovar, 1997),
esclarece que:
“. . . de acordo com o texto constitucional vigente, as obras, os serviços, as compras e as al ienações, no campo do direito administrativo, inclusive as concessões, devem obedecer ao princípio da garantia da equação econômico-f inanceira, sendo mantidas as condições reais e efetivas, econômicas e f inanceiras da proposta .”(pág. 85)
Mais adiante, elucidando o que deva se
entender por equil íbrio econômico e f inanceiro e sobre as conseqüências de
sua ruptura, leciona que:
“39. Coube a MARIO HENRIQUE SIMONSEN ... fazer a dist inção entre os dois aspectos da garantia constitucional, sustentando que a equação econômica se refere ao lucro que o concessionário deve auferir em virtude da concessão, ou seja, a sua rentabil idade global . . . No caso, esclareceu o douto e
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saudoso economista, que, enquanto a equação econômica se referia à rentabil idade global do contrato, a equação f inanceira signif icava a manutenção das entradas (receitas) e saídas (desembolsos) de recursos f inanceiros ( input e output), no patrimônio do concessionário, na forma e no ri tmo inicialmente previstos pelo contrato. Caso tal equil íbrio não se mantivesse, impunha-se o ressarcimento, pelo concedente, dos prejuízos sofr idos pelo concessionário.” (pág. 89)
No mesmo sentido CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, São Paulo,
Malheiros, 1998, 10ª ed., pág. 418) leciona, com muita precisão, que:
“Equilíbrio econômico-f inanceiro (ou equação econômico-f inanceira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá. A equação econômico-f inanceira é intangível . . .”(gri fou-se)
No que concerne à recomposição de preços ou
revisão de preços, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit . , pág.
412/413), leciona que ela se dist ingue do simples reajuste de preços, visto
que este (reajuste de preços) se refere a fórmula adrede concebida para
preservar o conteúdo econômico-f inanceiro do ajuste de modo f luído,
simples e pacíf ico. Já a recomposição de preços ou revisão de preços visa
“alterar o valor a ser pago em função da variação que determinava a
composição do preço. Expliquemo-nos. Como a equação estabelecida entre
as partes é uma relação de eqüivalência entre prestações recíprocas, f ica
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entendido que o custo de uma prestação (x) – que se compõe dos encargos
econômicos por ela implicados e a margem de lucro remuneratório al i
embutida – correspondem os pagamento (y) que a acobertam. Essa relação
de igualdade ideal, convencionada, deve ser mantida. Assim, se os custos
dos insumos necessários à prestação (x) sofrem elevações constantes –
como é rotineiro entre nós -, os pagamentos (y) têm de incrementar-se na
mesma proporção, sem o quê a igualdade denominada ‘equação econômico-
f inanceira’ deixa de exist ir, decompõe-se” . Por f im, tem-se que a cláusula de
reajuste de preços, que não excluí o direito à revisão dos preços, visa
buscar a equivalência entre as prestações e o preço (Celso Antônio
Bandeira de Mello, ob. cit . , pág. 429).
3. DA REVISÃO TARIFÁRIA E DA “APROPRIAÇÃO DE GANHOS DE EFICIÊNCIA E DA COMPETITIVIDADE”. O processo de revisão tari fária deve observar o
princípio constitucional, legal e regulamentar da preservação do equil íbrio
econômico-f inanceiro do contrato de concessão. Já se viu a razão pela qual
o legislador infraconstitucional ut i l izou a dupla adjetivação do equil íbrio:
“Deve ser econômico para assegurar ao concessionário a rentabil idade
inicialmente estabelecida pelo contrato e f inanceiro para que seja respeitado
o f luxo de caixa previsto contratualmente” (Assim: ARNOLDO WALD, LUIZA
RANGEL DE MORAES, ALEXANDRE DE M. WALD, O Direito de Parceria e a 5
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Lei de Concessões, São Paulo, Saraiva, 2004, 2ª ed., pág. 334, nº 17.88).
Como se percebe, quis o legislador proteger a intangibi l idade da
remuneração do contrato.
Dessa feita, a apropriação de ganhos de
eficiência e da competit ividade deve ser observada em cada contrato, com
vistas a que aquele plus dela decorrente seja repassado à remuneração
tari fária. As normas legais exigem que o exame seja feito empresa a
empresa, já que, por óbvio, todas elas possuem um equil íbrio econômico-
f inanceiro de seu contrato de concessão muito part icular e diferente umas
das outras, já que possuem estruturas de capitais diferentes, l inhas de
transmissão de extensão e capacidade di ferentes e etc. Não se pode
general izar o que é part icular.
Convém nesse passo f ixar o que sejam ganhos
de eficiência e da competit ividade. A lei não os indica e muito menos o
contrato e o respectivo Edital.
Primeiramente deve-se ter em vista que o
preço ofertado pelos part icipantes do lei lão não foi obtido de maneira
aleatória, antes decorreu do modelo projetado do negócio (business plan)
elaborado por cada l ici tante onde, obviamente, se estabeleceu a estrutura
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de capital do empreendimento, a part ir do conhecimento das l inhas de
crédito disponíveis no Brasi l e no exterior.
Na outorga por lei lão, cada empreendedor
econômico (proponente) calculou o menor valor que necessitaria auferir a
f im de executar a concessão l ici tada em lei lão, que pode coincidir, ou não,
com aquele f ixado, como valor máximo, no Edital. Nesse cálculo já se
encontra a remuneração e a estrutura de capitais do empreendimento.
A proposta vencedora já trás no seu bojo a
estrutura de capitais do empreendimento e, sendo ela (a proposta)
intangível, não há como querer se computar hipotéticos ganhos decorrentes
desta estrutura como “ganhos de eficiência ou de competit ividade” , posto
que, em assim se procedendo, estar-se-ia alterando a própria proposta, o
que é vedado em razão do princípio constitucional da garantia do seu
equil íbrio econômico-f inanceiro. Dessa feita, por hipótese, somente ganhos
de eficiência ou de competit ividade ocorridos após a f ixação do equil íbrio
econômico f inanceiro da l ici tação é que poderiam ser computados na tari fa e
tais ganhos só poderiam ser aqueles que redundassem numa maior
lucratividade do que aquela prevista na oferta vencedora do lei lão onde,
repita-se, já está incluída a estrutura de capitais do empreendimento.
Entendimento diverso implicaria em desrespeito às normas legais já f ixadas.
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4. CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA NOTA TÉCNICA Nº 068/2006-SRT/ANEEL. Do exame da nota técnica nº 068/2006-
SRT/ANEEL, faci lmente se percebe que, no tocante às concessões l ici tadas,
ela pretende estabelecer uma norma de revisão não das tarifas f ixadas
inicialmente, mas do próprio lei lão, com a f ixação de critérios de revisão de
tari fas não previstos no Edital ou no contrato de concessão, ou mesmo nas
regras legais então vigentes, em total arrepio à legislação que rege a
matéria. Se tais cri térios não estavam previstos, não pode a ANEEL querer
impingi- los aos l ici tantes. Seria legislação nova!!! A sua imposição,
implicaria em necessário procedimento de reequil íbrio econômico-f inanceiro
da concessão, a f im de se restabelecerem as condições da proposta
vencedora (Assim, por todos: ANDRÉ DE LAUBADÈRE, JEAN-CLAUDE
VENEZIA, IVES GAUDEMET, Droit Administrat i f , Paris, L.G.D.J., 2002, 17ª
ed., pág. 316).
Chegam mesmo a ser arbitrários os cri térios e
pressupostos no qual se baseia a nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL,
visto que, como já se disse, não previstos anteriormente (em que lugar do
contrato, ou do Edital, consta que o vencedor do certame l ici tatório deveria
se valer de capital próprio para a execução das obras? Ou que, em se
valendo de capital de terceiros, deveriam eles, no futuro, ser computados 8
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como “ganhos”? ou qual taxa de juros deveriam ser pagos por esses
empréstimos?). Mas não é só. Em que lugar do Edital ou do contrato, está
previsto que o TIR (taxa interna de retorno) da l ici tante deveria ser de x ou
y? Se assim fosse, se todas as empresas t ivessem que alcançar uma mesma
TIR, qual o signif icado do lei lão? Não seria melhor sorteio? E se um dos
l ici tantes t iver uma TIR de –x? Terá direito a uma revisão tari fária para
elevá-la a x? É lógico que não!!!
O erro de perspectiva é palmar. Nessa
modalidade de l ici tação, pouco importa o lucro, ou prejuízo, embutido na
proposta vencedora. O que importa é que ela f ixa a necessária equação
econômico-f inanceira da concessão.
Não se leva em conta, na citada nota técnica, o
preço oferecido pelo l ici tante, o qual já compreende todos os ganhos de
estrutura de capital e de eficiência empresarial que o empreendedor
vencedor poderia oferecer. Se em virtude da proposta vencedora, se chegou
a uma TIR de 2%, ou -2%, ou de 20%, não cabe à ANEEL alterá-la. Ela já
faz parte da equação do equil íbrio econômico-f inanceiro. Ademais, em
momento algum do Edital, ou do contrato, estava previsto que a empresa
vencedora do certame deveria obter uma TIR de x ou y com o cumprimento
do contrato de concessão. Se assim fosse, repita-se, para que o lei lão? O
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adequado seria sorteio, já que todas as empresas dele part icipantes
necessitariam ofertar idênticas propostas!!! Em se efetuando a alteração
proposta pela nota técnica, também como já dito, imperioso se fará a
recomposição do equil íbrio econômico-f inanceiro do contrato de concessão.
Chega-se ao absurdo de se entender como
subsidiados os empréstimos concedidos pelos bancos oficiais (v. Anexo VII,
i tens 5 a 10). Ora, desde quando é subsidiado um empréstimo concedido,
por exemplo, pelo BNDES, insti tuição que tem apoiado maciçamente os
projetos do setor de infra-estrutura? No direito brasi leiro todos os subsídios
são f ixados por lei e, ao que se saiba, não existe lei alguma que estabeleça
como subsidiados os empréstimos concedidos pelo BNDES ou qualquer
outro banco de fomento nacional. Trata-se o BNDES de um banco de
fomento que visa ao lucro e, no ano de 2005, obteve lucro superior a R$ 3
BILHÕES (inclusive com a part icipação dos empregados nele)!! ! Ademais, se
se considerarem como subsídios os f inanciamentos concedidos pelo BNDES,
ou por qualquer outro banco de fomento nacional, estaria o Governo
brasi leiro a descumprir com todas as suas obrigações assumidas frente à
Organização Mundial do Comércio (“OMC”), já que seriam subsidiadas todas
as exportações brasi leiras – notadamente aquelas real izadas pelas plantas
industriais f inanciadas pelo BNDES, aquelas real izadas via BNDES-Exim,
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aquelas que se uti l izam de insumos subsidiados (e.g., energia elétr ica) etc.
– estando elas sujeitas à sobretaxas pelos Países importadores. Realmente
o caos estaria instalado e o Brasi l se veria frente a uma profunda crise
cambial, já que nossas exportações haveriam de cair vert iginosamente, com
imensos prejuízos à toda nação!!!
Como se pode perceber, os pressupostos
uti l izados na nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL são falsos, o que impõe
a sua total revisão.
Este é o nosso parecer, s.m.j.
São Paulo, 07 de julho de 2006.
Paulo Guilherme de Mendonça Lopes OAB/SP nº 98.709
