LICITAÇÕES

Noções Básicas

Procedimento

Prática

1 – INTRODUÇÃO

“A título ilustrativo, suponha-se que um prefeito de um determinado município vai contratar o fornecimento de leite para as escolas municipais. Este leite está sendo vendido por R$ 1,00 (um real) o litro no Laticínio Leite Caro, e o mesmo leite está sendo vendido no Laticínio Bom Preço por R$ 0,80 (oitenta centavos). Entretanto, o leite do Laticínio Leite Caro tem como vendedora uma loira bonita, aonde então este Prefeito comprará o produto? Alguns chefes do poder executivo acabam sobrepondo esse aspecto subjetivo sob o objetivo, e adquirem o leite por R$ 1,00 (um real), entretanto, um administrador probo, tem que optar pelo leite de R$ 0,80 (oitenta centavos), mesmo que ele não simpatize ou seja inimigo do dono do Laticínio Bom Preço, pois neste caso, deve o administrador sempre ter em mente dois valores ao contratar: a isonomia, que significa igualdade para quem quiser contratar com a Administração Pública; e a probidade, entendida como honestidade ao escolher a proposta mais vantajosa para Poder Público. Para garantir estes dois valores é que se criam mecanismos para contratar, no Brasil esse mecanismo é a chamada licitação”(in: Direito do Agronegócio)

2 - CONTORNOS DA LICITAÇÃO2.1 - Conceitos

“Licitação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público por meio de critérios pré-estabelecidos, e econômicos, busca encontrar a proposta mais vantajosa para a celebração de um futuro contrato de interesse de determinado ente ou órgão público, objetivando preservar e garantir a aplicação dos princípios constitucionais da Administração Pública.”

2.2 – A LEI Nº 8.666 DE 1993 (LEI DE LICITAÇÕES) – NORMAS GERAIS SOBRE LICITAÇÃO

A lei 8.666/93 é a atual lei de licitação, entretanto, já sofreu inúmeras alterações desde sua entrada em vigor.

Nos termos do art. 1.º, que ressalva que “essa lei dispõe de normas gerais em matéria de licitação” , essa lei tem aplicação em âmbito nacional.

2.4 - PRINCÍPIOS GERAIS DA LICITAÇÃO 2.4.1 – Princípios Constitucionais da

Administração Pública 2.4.2 - Princípio da Isonomia ou da Igualdade

Formal 2.4.3 - Princípio da Vinculação ao

Instrumento Convocatório 2.4.4 - Princípio do Julgamento Objetivo 2.4.5 - Princípio do Sigilo das Propostas 2.4.6 - Princípio do Procedimento Formal 2.4.7 - Princípio da Adjudicação Compulsória 2.4.8 – Princípio da Competitividade 2.4.9 – Princípio da Ampla Fiscalização da

Licitação

2.5 - INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DA LICITAÇÃO

INEXIGIBILIDADE é quando ocorre uma

situação que demonstre ser inviável a competição em torno do objeto pretendido pela Administração, pois como a licitação pressupõe competição, se não há competição não tem como fazer licitação, e não se pode exigir o que desde já se sabe ser inviável.

DISPENSA é verificada quando for

viável a competição em torno do objeto pretendido pela Administração, entretanto, a lei facultou a contratação direta. Algumas peculiaridades fundamentam as dispensas, são elas: valores muito baixos para promover uma licitação, objetos e pessoas marcados por uma singularidade e situações extraordinárias.

2.5.1 - Casos de inexigibilidade de licitação e importância para o Agronegócio

“O art. 25 dispõe sobre as hipóteses de inexigibilidade, entretanto, desde já se adverte que esse rol é exemplificativo, porque o artigo dispõe que “é inexigível [...], em especial:”, ou seja, enumera as hipóteses, mas não exaustivamente.”

Vera Lúcia Machado D'Ávila explica:

“as hipóteses de inexigibilidade estão previstas, exemplificativamente, pelo legislador, no art. 25 do novo texto legal, o que corresponde a afirmar que outras, não textualmente indicadas, poderão ocorrer no mundo fático quando comprovadamente se estiver diante da inviabilidade de competição, quer pela singularidade do objeto pretendido pela Administração, quer pela singularidade do contratado a fornecer o bem ou prestar o serviço.”[1]

[1] D’ÁVILA, Vera Lúcia Machado; DI PIETRO, Maria Sylvia; RAMOS, Dora Maria de Oliveira; SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 5ª ed. São Paulo: Malheiros. 2001; pg. 102.

Quais casos são apontados como de inexigibilidade de licitação pelos autores?

1º - Quando apenas uma única pessoa puder fornecer o objeto pretendido pela Administração. Ex.:

“a Administração quer adquirir semente de soja transgênica para distribuir para agricultores que acabaram de se receber suas terras do INCRA, se atualmente só uma empresa tem essa patente, logo ela deve adquirir dela.”

Quais casos são apontados como de inexigibilidade de licitação pelos autores?

2º - Quando o objeto é singular; que é o que não pode ser comparado a outro, logo não tem disputa.

Quais casos são apontados como de inexigibilidade de licitação pelos autores?

3º - No caso do objeto pretendido ser prestado em tais condições de uniformidade, que se torna imprevisível definir um critério objetivo para o julgamento da disputa.

Ex.: desenvolve-se um novo tipo de óleo diesel para maquinários, a Administração vai adquiri-lo para fornecer aos agricultores como subsídio, o seu preço é tabelado/fixado para a venda, seria impossível deste modo à licitação.

Quais casos são apontados como de inexigibilidade de licitação pelos autores?

4º - Sempre que a finalidade pública do ato administrativo pretendido não puder ser alcançado em decorrência da realização da licitação, comprovada que ela prejudica o interesse público ela será juridicamente inviável.

Ex.: venda de títulos na Bolsa, se avisar que vai vender um mês antes já perde o valor do título, neste caso não pode contratar a corretora por licitação, porque os títulos se desvalorizariam, decorrendo prejuízos para a Administração.

2.5.2 - Dispensa de Licitação – relevância para contratação de alimentos

Conforme já se deixou consignado, há a dispensa quando houver viabilidade de competição, mas a lei diz: “neste caso não precisa”.

Portanto, há uma relação de dependência da prescrição legal, ou seja, observância rigorosa ao princípio da legalidade, já que só cabe a dispensa nas hipóteses previstas na lei.

Algumas hipóteses de dispensa de licitação, constantes no art. 24, interessam ao setor do Agronegócio.

I – Contratos de Pequeno Valor

O art. 24, incisos II, dispensa a licitação para contratos de pequenos vultos, que tenham como objeto serviços e compras.

O valor fixado de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acima deste valor há necessidade de se licitar. Portanto, se por exemplo a Prefeitura deseja adquirir de uma determinada Cooperativa, o fornecimento de leite para distribuir a uma escola municipal, durante um período até que se realize uma licitação, se esse valor não ultrapassar R$ 8.000,00 (oito mil reais), dispensa-se à licitação.

Advertência:

Entretanto, veda-se o parcelamento do objeto para eximir-se da licitação. Exemplificando, são feitos três contratos para um fim único, que é fornecer leite à escola. O custo atingia R$ 12.000,00 (doze mil reais) durante o ano, e a Prefeitura então, para se desincumbir da licitação, fez três contratos de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), neste caso houve uma dispensa ilícita à licitação, o que constitui crime, pois, nos termos do art. 89, da Lei de Licitações, “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, é crime com pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa, incorrendo ainda no mesmo crime quem participou e beneficiou-se da dispensa ilegal, para celebrar o contrato.

II – Motivo de Guerra ou Grave Perturbação da Ordem

O art. 24, inciso III , traz a dispensa para os casos de Guerra ou Grave Perturbação da Ordem. Nestes casos, realizar a licitação, revelaria o que está adquirindo e a sua quantidade, portanto é dispensado. Para esses casos podem ser contratados mantimentos para os soldados sem a necessidade de se licitar.

III – Motivo de Emergência ou de Calamidade Pública

O art. 24, inciso IV, dispensa também a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, momento em que pode ser contratado sem licitação o fornecimento de alimentos aos necessitados. Entretanto, os contratos com base nessa hipótese não podem ultrapassar 180 dias, além de serem improrrogáveis, pois, dentro deste prazo, há tempo hábil para a Administração Pública realizar uma licitação.

Só autorizam a contratação direta quando houver situação de urgência em que a não contratação possa trazer prejuízos a pessoas, equipamentos, bens ou serviços. Logo, se der para esperar o tempo da transcorrência da Licitação não pode dispensá-la, só se houver a urgência é que pode.

IV – Deserção da Licitação

O art.24, inciso V, prevê que há a deserção de uma licitação quando não comparecem licitantes para disputar a competição.

Só se deserta a licitação se demonstrar que a repetição da licitação lhe trará prejuízo, neste caso pode-se contratar diretamente, entretanto, para invocar a deserção da licitação na efetivação de um contrato, tem que pactuar o contrato nas mesmas condições de contrato deserto.

3 - MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A Lei 8.666 disciplinou cinco modalidades no art. 22:

1 - Concorrência 2 - Tomada de Preços 3 - Convite 4 - Concurso 5 - Leilão Entretanto, a Lei 10.520/2002, instituiu uma

outra modalidade, o Pregão.

3.1 – Concorrência – art. 22, § 1º Conceito: “Concorrência é a Modalidade de licitação

aberta entre interessados e que se destina a contratos de elevada expressão econômica ou a outros que a lei expressamente determina a sua adoção.”

Hipóteses: O art. 23, I e II, diz as faixas de valores que cabem a concorrência. O art. 23, I, letra “c” dispõe que se utiliza esta modalidade para obras e serviços de engenharia com valores acima de R$ 1.500.000,00 e art. 23, II, letra “c” para compras e outros serviços com valores superiores a R$ 650.000,00.

Ressalta-se que em três hipótese a regra é a utilização desta modalidade, são elas:

- Alienação de bens imóveis; - Licitações Internacionais; - Licitação para concessão e permissão de serviços

públicos.

3.2 - Tomada de Preços - art. 22, § 2º “Tomada de Preços é a modalidade de Licitação aberta

entre pessoas previamente cadastradas no Sistema de Registro de Cadastro – SRC - no ramo do objeto pretendido pela Administração, ou entre não cadastrados que demonstrem previamente no prazo legal, que atendem aos requisitos exigidos para o cadastramento e que se destina a contratos de vulto médio.”

Esta modalidade de licitação destina-se a uma faixa de valor média (intermediária), prevista no art. 23, I, letra “b” dispõe que se utiliza esta modalidade para obras e serviços de engenharia com valores até R$ 1.500.000,00 e no art. 23, II, letra “b” para compras e outros serviços de valores inferiores a R$ 650.000,00.

O procedimento de realização desta modalidade é mais simples do que a concorrência, prazos mais simples, isto pelo próprio universo de pessoas que participam dela, ou seja, já inscritos no Sistema de Registro de Cadastros.

Dois grupos de pessoas podem participar:

I - Pessoas previamente cadastradas Os registros cadastrais são firmados

por área de contratação. Exemplo: Cadastro de Fornecedores

de Leite - toda tomada de preço para Fornecimento de Leite os cadastrados serão chamados.

Dois grupos de pessoas podem participar:

II - Não cadastrados que apresentem os requisitos no prazo legal. O que pretendeu o legislador é evitar um problema que ocorria

anteriormente, de que, quem não era cadastrado não podia participar o que no mínimo era um afronta ao princípio da isonomia. Agora, no prazo de até três dias da data marcada para apresentar as propostas pode-se chegar à Administração com os requisitos do cadastramento para ficar cadastrados e participar da licitação.

Os documentos previstos para o cadastramento estão nos arts. 27 a 31 do Estatuto Licitatório conforme a previsão do § 9.º do art. 22 do mesmo diploma legal.

Se a Administração exigir requisitos muito rigorosos para o cadastramento, o não cadastrado poderá participar, se no caso concreto, demonstrar que atende só aos requisitos compatíveis para o objeto licitado, para isso basta impetrar um Mandado de Segurança.

Exemplo: O Estado de Minas Gerais exige que a empresa tenha o capital social de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) para participar de uma licitação cujo valor é de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Esta exigência é desproporcional, e não é válida, pois, estaria se direcionando o edital às grandes empresas.

3.3 - Convite – 22 § 3.º

“Convite é a modalidade de licitação aberta entre no mínimo três pessoas previamente convidadas, cadastradas, e que atendam as exigências legais e que se destina a contratos de pequeno valor.”

O convite é uma modalidade onde o procedimento é mais simples, e o seu processamento é mais ágil.

Os valores são os do art. 23, I, “a” e II, “a”, ou seja, para obras e serviços de engenharia que não ultrapassem a quantia de R$ 150.000,00; e para compras e outros serviços de valores inferiores a R$ 80.000,00.

3.3 - Convite – 22 § 3.º

De acordo com a Lei 8.666, dois grupos podem participar do Convite, entretanto a doutrina sustenta que são três grupos.

Pela lei participariam os convidados e os não convidados cadastrados no ramo do objeto pretendido pela Administração (que no prazo de até 24 horas antes da apresentação das propostas, manifestarem seu interesse em participar do procedimento).

A doutrina inclui o grupo dos não cadastrados, não convidados, mais que demonstrando previamente atender aos requisitos exigidos para o cadastramento, poderão participar.

3.3 - Convite – 22 § 3.º “não cadastrados, não convidados”

A interpretação da doutrina parte do velho princípio de que “quem pode o mais, pode o menos”. Se na tomada de preço que é mais rigorosa admite-se esta participação, porque que no convite não se aceitaria a mesma coisa, é uma interpretação sistemática e teleológica, seria ilógico não se admitir a participação dessas pessoas.

Mas como os não cadastrados, não convidados vão descobrir que ocorrerá a

licitação?

Ressalta-se que para que os não convidados tomem conhecimento do pleito, o art. 22, § 3º, prescreve que uma cópia desta carta-convite deverá ser fixada em local aberto ao público, de modo que os não convidados tenham acesso as informações contidas nesse instrumento convocatório.

3.4 - Concurso – art. 22, § 4º

O Concurso é a modalidade de licitação aberta entre qualquer interessado e que se destina à escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, mediante a atribuição de premiação ao vencedor do procedimento.

Portanto, se a EMBRAPA por exemplo, resolve abrir um concurso para apresentação de um trabalho que demonstre como pode haver uma melhor produção de uva no sertão nordestino, ela deve fazê-lo por meio de concurso. O seu processamento é disciplinado pelo art. 52 da Lei 8.666/93.

3.5 - Leilão – art. 22, § 5.º

O leilão é a modalidade de licitação aberta entre qualquer interessado e que se destina à alienação de bens.

3.6 - Pregão – Lei 10.520/02

O pregão é a modalidade de licitação aberta para qualquer interessado, destinando-se à aquisição de bens ou de serviços comuns.

Processamento do Pregão

O processamento do Pregão é diferente dos demais. Ele possui uma ordem invertida pois a habilitação se dá somente depois da licitação, bastando para isso comprovar sua regularidade perante da Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal (conforme a localidade da licitação), a Seguridade Social e o FGTS, bem como, o atendimento às exigências do edital (é o disposto no art. 4º, XIII).

Quem processa o pregão?

Não tem, a exemplo do leilão, uma comissão que o processa, é o pregoeiro que o processa.

Processamento do Pregão

Ademais, diferentemente do comum, depois de abertos os envelopes permite-se uma redução dos preços pelos licitantes que apresentaram valores até 10 % (dez por cento) acima do menor preço apresentado, devendo o pregoeiro perguntar a eles: “quem dá menos?”.

Uma observação se faz necessária. Se não houver ao menos três licitantes com os valores no teto fixado pelo art. 4º, VIII, ou seja, de 10 %, os licitantes que tiverem apresentado as propostas mais baixas poderão participar do "quem dá menos", conforme a previsão do art. 4º, IX.

Processamento do Pregão

Chegando a melhor proposta, deverá ser aberto o envelope do licitante que a ofereceu, que deverá conter toda a documentação exigida no edital. Verificada a sua adequação, ele será declarado o ganhador do certame.

Todavia, se não cumprir todas às exigências editalícias, o segundo colocado é que será o vencedor se atender as condições do edital, e assim subseqüentemente até que se chegue a um vencedor.

E se o preço estiver ainda fora do preço de mercado?

O art. 4º, XVII, abre a possibilidade do pregoeiro negociar com o ganhador para que esse baixe a sua proposta, na tentativa de alcançar o menor preço.

Se não conseguir chegar a um preço razoável em termos de mercado, o pregoeiro poderá até decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade, neste caso, se entender necessário, optar pela promoção de outra licitação em que se chegue a um preço compatível com o mercado.

4 - TIPOS DE LICITAÇÃO

Há diferença entre Tipos e Modalidades.

Tipos são as formas pelas quais se julgam as licitações.

Já as Modalidades são as formas de processamento das licitações, aquelas que foram apresentadas no item anterior.

4 - TIPOS DE LICITAÇÃO

Quando se pergunta: “como devem ser julgados as licitações? Está se perguntando quais são os tipos de licitações, que de imediato pode-se dizer que são quatro:

1 - Menor Preço2 - Melhor Técnica3 - Técnica e Preço 4 - Maior Lance ou Oferta.

4.1 - Menor Preço

Se o tipo de licitação, for pelo menor preço, ganha quem apresentar realmente o preço menor, e não nominalmente o menor preço.

Entretanto, conforme bem salientou Petrônio Braz, ao analisar-se a proposta apresentada,“outros fatores, além do menor preço aparente, devem ser observados, como os prazos de pagamento, descontos e carências. O menor preço real ou justo deve ser apurado pelo confronto de todas as vantagens lícitas ofertadas.”

4.2 - Melhor Técnica

O instrumento Convocatório diz os critérios de avaliação para essa técnica, devendo de antemão fixar no edital o preço máximo a ser pago por essa contratação.

4.3 - Técnica e Preço

Caberá ao edital prever a combinação dos dois, e a Administração apontar a proposta técnica e economicamente mais vantajosa.

A Administração entretanto deverá analisar se o preço apresentado é viável, ou seja, se ele é exeqüível do ponto de vista técnico.

4.4 - Maior Lance ou Oferta

Preço maior para aquilo que o Poder Público objetiva, ou seja, a Administração através de um leilão pretende alienar um bem inservível, logo o maior lance o oferta é que conduzirá a Administração à alienação do bem.