LIMITES À REVISÃO ADUANEIRA

WORKSHOP – QUESTÕES ADUANEIRAS E DE COMÉRCIO EXTERIOR

06 de abril 2015

Fases do Despacho Aduaneiro

- Processamento da declaração (importação/exportação): a Administração Tributária toma conhecimento das informações prestadas pelo importador/exportador referentes às suas operações. A declaração é documento indispensável para os respectivos procedimentos fiscais;

- Conferência aduaneira: o Fisco verifica a documentação apresentada e a mercadoria fisicamente, bem como a correção das informações declaradas pelo contribuinte, com respeito à natureza, classificação fiscal, quantidade e valor daquela, e ainda verifica o cumprimento das obrigações fiscais e administrativas exigíveis;

- Desembaraço aduaneiro: conclusão da conferência aduaneira. No caso da importação, momento da entrega da mercadoria ao importador e, na exportação, oportunidade em que é autorizado o embarque de bens ou a transposição de fronteira;

- Revisão aduaneira: fase posterior ao desembaraço aduaneiro, em que é apurada a regularidade de todo o procedimento fiscal (pagamento de tributos, utilização de benefícios fiscais e exatidão dos dados informados pelos contribuintes).

Canais de Parametrização (Art. 21, IN SRF 680/2006)

- Verde, o sistema registrará o desembaraço automático da mercadoria, dispensados o exame documental e a verificação da mercadoria;

- Amarelo, será realizado o exame documental, e, não sendo constatada irregularidade, efetuado o desembaraço aduaneiro, dispensada a verificação da mercadoria;

- Vermelho, a mercadoria somente será desembaraçada após a realização do exame documental e da verificação física da mercadoria; e

- Cinza, será realizado o exame documental, a verificação da mercadoria e a aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar elementos indiciários de fraude, inclusive no que se refere ao preço declarado da mercadoria, conforme estabelecido em norma específica.

• Critérios para determinação dos canais efetuada por intermédio do SISCOMEX:

Regularidade fiscal do importador; habitualidade do importador; natureza, volume ou valor da importação; valor dos impostos incidentes ou que incidiriam na importação; origem, procedência e destinação da mercadoria; tratamento tributário; características da mercadoria; capacidade operacional e econômico-financeira do importador; e ocorrências verificadas em outras operações realizadas pelo importador.

Limites à Revisão Aduaneira• Modificação de critério jurídico considerando o ato administrativo do

desembaraço aduaneiro (Art. 146, CTN);

• Princípios da proteção da confiança do contribuinte, da legalidade e segurança jurídica;

• Erro de direito x erro de fato (art. 149 do CTN) – Apenas o erro de fato pode ser justificativa para a revisão dos atos da Administração.

• Consulta à SRFB sobre a classificação fiscal de mercadorias (IN RFB 1.464, de 08.05.2014): “Art. 15. A Solução de Consulta, a partir da data de sua publicação, tem efeito vinculante no âmbito da RFB e respalda qualquer sujeito passivo que a aplicar, independentemente de ser o consulente, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.”

Jurisprudência predominante do STJ

• O desembaraço aduaneiro, por qualquer canal, fixa critério jurídico pela aduana e, por isso, a revisão aduaneira implica mudança de critério jurídico

“(...) 1. ‘A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão do lançamento’ (Súmula 227 do TFR).2. A revisão de lançamento do imposto, diante de erro de classificação operada pelo Fisco aceitando as declarações do importador, quando do desembaraço aduaneiro, constitui-se em mudança de critério jurídico, vedada pelo CTN.3. O lançamento suplementar resta, portanto, incabível quando motivado por erro de direito. 4. Recurso Especial desprovido.(REsp 1112702/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 06/11/2009) - grifamos

• Possibilidade de revisão quando o Fisco foi induzido a cometer o erro de fato

“(...) 1. Se a autoridade fiscal procede ao desembaraço aduaneiro à vista de guias de importação vencidas, circunstância dela desconhecida e ocultada pelo contribuinte, caracteriza-se erro de fato, e não erro de direito.2. Por erro de fato deve-se entender aquele relacionado ao conhecimento da existência de determinada situação.3. Diz-se erro de direito aquele que decorre do conhecimento e da aplicação incorreta da norma.4. Se o desembaraço aduaneiro é realizado sob o pálio de erro de fato, é possível sua revisão dentro do prazo decadencial, à luz do art. 149, IV, do CTN. Precedentes desta Corte. Agravo regimental provido.”(AgRg no REsp 942.539/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 13/10/2010) - grifamos

• Decisão monocrática que reforça o entendimento predominante do STJ

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APELO ESPECIAL EM CONTRASTE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NO STJ. AGRAVO CONHECIDO, PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL (ART. 544, § 4º, II, B, DO CPC). CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ERRO DE DIREITO. REVISÃO DE LANÇAMENTO VEDADA. ART. 149 DO CTN. (...).I. A decisão monocrática conheceu do Agravo, para negar seguimento ao Recurso Especial, com fundamento no art. 544, § 4º, II, b, do CPC, porquanto em contraste com a jurisprudência dominante no STJ.II. Na forma da jurisprudência do STJ, "a revisão de lançamento do imposto, diante de erro de classificação operada pelo Fisco aceitando as declarações do importador, quando do desembaraço aduaneiro, constitui-se em mudança de critério jurídico, vedada pelo CTN" (STJ, REsp 1.112.702/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/11/2009). Em igual sentido: STJ, AgRg no EREsp 1.112.702/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/11/2010. (...) (STJ, AgRg no AREsp 252.701/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014) - grifamos

Jurisprudência dominante do CARF:

“É possível a revisão aduaneira da classificação de mercadorias, não constituindo necessariamente tal ato mudança de critério jurídico”. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a revisão aduaneira (homologação expressa), ou com o decurso de prazo para sua realização (homologação tácita).” (Acórdão n° 3403-002.782 – Data do Julgamento 25/02/2014) - grifamos

Para a jurisprudência dominante do CARF, qualquer que seja o canal de parametrização é possível a Revisão Aduaneira, sem que se configure ilegal mudança de critério jurídico.

Situação diversa é aquela em que é efetuada a segunda revisão sobre a mesma importação . (Acórdão nº 3102-002.123, 26 de novembro de 2013)

• Inexistência de mudança de critério mesmo no caso de Canal Vermelho:

“MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. A adoção de critério jurídico, conforme consta do art. 146 do CTN, no que se refere à classificação fiscal, só ocorre quando a referida classificação fiscal está devidamente estabelecida em legislação normativa específica, processo de consulta ou no lançamento de ofício, o que não ocorreu.” (Acórdão nº 3802-003.309, sessão do dia 22 de julho de 2014) - grifamos

Trechos do voto: “Pois bem, os procedimentos de conferência realizados no curso do despacho não têm o condão de homologar o lançamento, tendo em vista a previsão de revisão aduaneira enquanto não decair o direito para levantamento do crédito tributário.”

“Assim, adotar a tese da Recorrente é admitir que a fiscalização aduaneira jamais poderá rever os seus atos, sem modificar o critério jurídico, ainda que tenha sido vermelho o canal de parametrização da conferência das mercadorias por ela importadas. Por óbvio, essa tese não pode prosperar.”

• Decisão isolada do CARF reconhecendo a impossibilidade de reclassificação quando se tratar de importação vinculada aos canais amarelo, vermelho ou cinza:

“E isto porque, tenho que cada uma das Declarações de Importações que foram levadas a efeito pela Recorrente no período de 2007 e 2011, equivale a um ‘lançamento por homologação’, de modo que, sendo deferido o desembaraço sob a parametrização no ‘canal verde’, referida atividade por parte da Autoridade fiscal acaba deixando precária a homologação expressa da atividade de lançamento realizada pelo importador. No entanto, ao ser parametrizada em ‘canal amarelo’, com conferência documental, ou em ‘canal vermelho’, com conferência documental e física do produto importado, essa atividade da autoridade fiscal aduaneira representa uma homologação expressa da parte documental do lançamento do contribuinte (‘canal amarelo’) ou também da parte física do produto importado (‘canal vermelho’). Deste modo, havendo essa homologação do ‘autolançamento’ efetivado pelo importador, em nível físico do produto importado, por parte da autoridade competente, tem-se que fixou-se um critério jurídico que vincula o importador e a administração tributária, inclusive respaldando as importações anteriores, de produtos iguais.” (Acórdão 3402-002.294, Data de Publicação: 27/02/2014) - grifamos

Limites à Revisão Aduaneira x Classificação Fiscal

• Hipóteses de ocorrência do erro de classificação fiscal (art. 711 RA):

- classificação incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria;

- quantificação incorreta na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil;

- omita ou preste de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado.

• Penalidade:

- Multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria, não podendo o valor da penalidade ser inferior a R$500,00;

- Na ocorrência de uma ou mais condutas acima descritas, aplica-se a multa uma única vez.

Erro de Classificação Fiscal

• Hipóteses de relevação da penalidade:

- Ato Declaratório COSIT 12/97: “a classificação tarifária errônea ou indicação indevida de destaque "ex" exija novo licenciamento, automático ou não, desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante.”

- Inexistência de elementos subjetivos de dolo e má-fé do importador/exportador (afastamento do art. 136, CTN);

- Inexistência de prejuízo ao erário (aplicação do art. 112, CTN);

- Aplicação pelo CARF e Tribunais

• Problemas enfrentados pelos contribuintes

- Interpretativo: Interpretação restritiva ou equivocada dos códigos classificatórios por conta e risco dos contribuintes. Apoio jurídico na análise das regras interpretativas e critérios adotados pelo CARF

- Procedimental: Lançamento da pendência relativa ao erro de classificação fiscal no SISCOMEX sem a lavratura do Auto de Infração, obstando o desembaraço aduaneiro = Impetração de Mandado de Segurança visando à lavratura do Auto de Infração e desembaraço da mercadoria sem a necessidade de apresentação de caução.

Questões atuais sobre Drawback em

face da jurisprudência do CARF

Drawback (Decreto-lei 37/66)

- Regime aduaneiro especial que, em linhas gerais, busca desonerar exportações brasileiras através da suspensão ou isenção do pagamento de tributos (II, IPI, PIS, COFINS, ICMS, AFRMM) às empresas que adquirem insumos e matérias-primas, importados ou no mercado interno (“integrado”), destinados à exportação, gerando a redução de custos na aquisição de produtos e competitividade.

- Aspectos positivos, além do fomento às exportações: Não discrimina segmentos econômicos, não faz distinção em razão da qualificação/porte do beneficiário, não há restrição quanto à destinação do produto final, permite maior amplitude na escolha de fornecedores.

- Em 2010/11 chegou a representar média de 30% das exportações brasileiras. Uso do do drawback pode implicar em redução de até 71,6% sobre o valor da operação de importação e de 36,60% sobre a aquisição da mesma mercadoria no mercado interno, dependendo do produto.

• Modalidades: a)Integrado Restituição (quase extinto) - b) Integrado Suspensão - c) Integrado Isenção• Modalidades especiais:

- Drawback sem cobertura Cambial

- Drawback Solidário (participação de duas ou mais empresas industriais)

- Drawback Intermediário (fabricantes intermediários)

- Drawback para Embarcação

- Drawback para fornecimento no Mercado Interno (licitação internacional)

- Drawback para Reposição de Matéria-Prima Nacional (modalidade isenção)

• Critério da Vinculação Física

- Princípio extraído de dispositivos do RA (antiga redação do art. 383 e 389 do RA) que exigia para o drawback suspensão a vinculação física dos insumos importados (ou mercado interno) com suspensão dos tributos ao produto produzido para exportação. “...suspensão do pagamento dos tributos exigíveis na importação de mercadoria a ser exportada após beneficiamento ou destinada à fabricação, complementação ou acondicionamento de outra a ser exportada.”

- Posição tradicional da RFB e do CARF (inúmeras autuações confirmadas em definitivo, e/ou sendo discutidas no Poder Judiciário):

“...impõe aos insumos importados com suspensão dos tributos aplicação direta e fisicamente à mercadoria exportada, seja integrando-se fisicamente a ela, seja, excepcionalmente, consumindo-se no processo produtivo”. (Acórdão 3101-00.611, Publicado em 10/08/2011) - grifamos

• Evolução legislativa - Portaria Conjunta RFB/SECEX n.º 1.618, de 03.09.2014 (base na MP 497/2010 – lei 12.350/10)

- a exportação de determinado bem somente poderá comprovar um único ato concessório de drawback (seguindo jurisprudência pacificada do CARF);

- nas hipóteses de Drawback Integrado, as mercadorias importadas ou adquiridas no mercado interno, com suspensão do pagamento dos tributos incidentes, podem ser substituídas por outras, idênticas ou equivalentes (classificadas no mesmo NCM, preferivelmente), nacionais ou importadas, da mesma espécie, qualidade e quantidade, importadas ou adquiridas no mercado interno sem suspensão do pagamento dos tributos incidentes;

- para fins de fiscalização do cumprimento do regime, a RFB levará em consideração as operações realizadas segundo o critério contábil de ordem primeiro que entra, primeiro que sai (PEPS).

- Possível mudança na jurisprudência do CARF para bens fungíveis, da mesma quantidade, espécie ou qualidade, inclusive para fatos geradores ocorridos antes da data de corte prevista na nova portaria:

Imposto sobre a Importação - II DRAWBACK SUSPENSÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO. FÍSICA. FLEXIBILIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS INSUMOS. Tratando-se de insumos caracterizados como bens fungíveis e inexistindo prejuízo ao fisco e fraude por parte do contribuinte, aplica-se o princípio da razoabilidade com base no art. 2º da Lei nº 9.784/99 (...) (Acórdão n. 3403-003.146) - grifamos

- Caso de efetiva aplicação da retroatividade do artigo 106, II, b do CTN – Alteração de norma de conduta (“quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão”)

• Vinculação Formal

- Necessidade de “amarrar” a operação do drawback suspensão, vinculando formalmente (documentação) as importações/aquisições realizadas às exportações efetuadas. Na prática, vinculação formal do RE ao ato concessório – sucessivas normas do SECEX;

“... a absoluta ausência de qualquer informação acerca do regime de drawback, ou de eventual vinculação a ato concessório do regime no registro de exportação, não autoriza sua utilização para comprovação do adimplemento das exportações compromissadas.” (CSRF, Acórdão nº 930301.248) - grifamos

- Fica mantida a obrigação de vinculação formal mesmo com a flexibilização da vinculação física para bens fungíveis (fungibilidade não existe para comprovação de exportação).

• Inexigibilidade de multa de mora no caso de descumprimento do compromisso no drawback-suspensão

- Se a empresa não conseguir exportar os produtos, deverá em 30 dias, contados a partir da data-limite para exportação (validade do Ato Concessório): (a) proceder a devolução/reexportação ao exterior da mercadoria não utilizada; (b) destruir a mercadoria imprestável ou da sobra; ou (c) destinar da mercadoria remanescente para consumo interno.

- Na hipótese de nacionalização da mercadoria (letra c), deve recolher os tributos suspensos.

- Nesse caso, seria devida a multa moratória de 20% sobre o principal a ser recolhido? – Jurisprudência oscilante no STJ (2ª Turma tem entendimento contrário).

• Precedente da 1ª Turma do STJ:

"(...)A multa moratória consiste em sanção imposta ao contribuinte que desrespeita o prazo de pagamento do tributo (pagamento a destempo), de forma que tem nítido caráter sancionatório e, ao mesmo tempo, a finalidade de coibir a referida prática.Na espécie, não se configura o fator determinante à incidência da multa de mora, qual seja: a prática da irregularidade consistente no atraso do recolhimento, pois é o próprio Decreto 4.543/02, no intuito de incentivar as exportações de bens fabricados no País, que determina a suspensão da exigibilidade dos tributos por período determinado, bem como prevê a possibilidade de seu recolhimento em momento posterior, caso a exportação não se realize.Efetuado o pagamento no prazo previsto pelo Decreto (trinta dias após a não concretização das exportações), não se justifica a aplicação de penalidade em razão da mora. Recurso especial não provido”. (REsp 1218319/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014) - grifamos

• Limites da atuação dos órgãos envolvidos: RFB x SECEX

- O SECEX tem a competência de conceder o Regime de Drawback, avaliando a compatibilidade do requerimento do contribuinte aos pressupostos legais para cada modalidade (art 386 do RA atual)

- Já a competência da Receita Federal refere-se exclusivamente à fiscalização do cumprimento dos requisitos definidos no ato concessório do drawback e do respeito das normas aduaneiras que vinculam o procedimento de importação (art 392 do RA)

- Regulamento Aduaneiro reconhece a existência de competências exclusivas de cada ente, ao determinar, no seu artigo 403, que “as controvérsias relativas aos atos concessórios do regime de drawback serão dirimidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pela Secretaria de Comércio Exterior, no âmbito de suas competências.

- O artigo 163 da Portaria SECEX nº 14/2004 comprova a competência da RFB para fiscalizar, constituir e exigir o crédito tributário relativo ao inadimplemento: (...) “o inadimplemento do Regime será comunicado à Secretaria da Receita Federal e aos demais órgãos ou entidades envolvidas, por meio de módulo específico Drawback do SISCOMEX, podendo futuras solicitações do mesmo titular ficar condicionadas à regularização da situação fiscal.”

-CARF: jurisprudência majoritária reconhece, em teoria, a repartição de competências:

“...não há que se falar em conflito de competência em relação à autuação efetuada pela Receita Federal, vez que, muito embora a SECEX detenha a competência para a concessão do regime aduaneiro especial de drawback, cabe à Receita Federal a aplicação do regime e a fiscalização dos tributos, inclusive a verificação, a qualquer tempo, do regular CUMPRIMENTO, pela beneficiária, dos requisitos e condições fixados pela legislação de regência. (acórdão 3202-000.781, DJ 16/09/2013) - grifamos

• Crítica à jurisprudência do CARF;

• Cases Arcelor no CARF – drawback licitação internacional para fornecimento no mercado interno/expansão da produção de Tubarão.