LIVRO 2 MARCOS

A NATUREZA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A LUZ DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

PRATICA TECNICO PROCESSUAL PETIÇÕES JURISPRIDENCIA

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

“Desde que não se tirem aos homens os bens nem a honra, vivem estes satisfeitos, e só se deverá combater a ambição de poucos, a qual se pode sofrear de muitos modos e com facilidade. Fá-lo desprezível o ser considerado volúvel, leviano, efeminado, pusilânime, irresoluto. E essas são coisas que devem ser evitadas pelo príncipe como um nauta evita um rochedo. Deve ele procurar que em suas ações se reconheça grandeza, coragem, gravidade e fortaleza, e quanto às ações privadas de seus súditos deve fazer com que a sua sentença seja irrevogável, conduzindo-se de tal forma que a ninguém passe pela mente enganá-lo nem em fazê-lo mudar de idéia.


O príncipe que conseguir formar tal opinião de si adquire grande reputação; e contra quem é reputado dificilmente se conspira e dificilmente é atacado enquanto for tido como excelente e reverenciado pelos seus”.Maquiavel

1 INTRODUÇÃO

Preocupada com a probidade administrativa, a Constituição

Federal estabelece no § 4º de seu art. 37 que os atos de

improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos

bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas

em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Portanto, na esteira da Constituição Federal é que foi editada a

Lei nº 8.429/92, a denominada “Lei de Improbidade


Administrativa”, que entrou em vigor em 03/06/1992,

objetivando, assim, regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição

Federal, especificando os atos de improbidade administrativa,

bem como cominando as respectivas sanções.

A Lei de improbidade administrativa se insere em mais um caso

de acesso à justiça referente às demandas coletivas, na medida

que o resguardo à probidade administrativa é um interesse

difuso de toda coletividade, que espera dos agentes públicos e

políticos o respeito aos princípios que regem a administração

pública, isto é, da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF). Assim, como

todas as demandas coletivas, requer uma reflexão dos

operadores do direito sobre noções básicas do processo civil,

como advertem Mauro Cappelletti e Bryant Garth.1

Destarte, sem prejuízo de outros mecanismos de combate aos

atos atentatórios ao patrimônio público e aos princípios

constitucionais da administração pública, como o controle

exercido pelos tribunais de contas, pelo legislativo, pela ação

popular, a denominada Lei de Improbidade Administrativa vem a

1 Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pp. 49/40. Conforme destacam os autores, “A concepção tradicional do processo civil não deixa espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo civil era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesas partes a respeito de seus próprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuação dos juízes não eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares”. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

se constituir em mais um instrumento à disposição da

coletividade, sendo atualmente um dos mais importantes

mecanismos para o combate à corrupção e à dilapidação da

coisa pública pelos agentes ímprobos.

No presente estudo abordaremos tão-somente a questão da

natureza dos atos de improbidade, tema divergente entre alguns

doutrinadores, porém, de fundamental importância para uma

correta interpretação da lei, com sérias conseqüências para sua

aplicação prática.

2 DO CONCEITO E DOS TIPOS DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

2.1 CONCEITO

Conforme entendimento corrente na doutrina, improbidade

vem do latim improbitate, sinônimo de desonestidade.

Contudo, é divergente o conceito de improbidade, havendo

quem entenda tratar-se de um caso de imoralidade

qualificada2. Sobre tal dificuldade, assevera Marcelo

Figueiredo3:

2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 652/653. Para o renomado constitucionalista a improbidade administrativa é uma imoralidade administrativa qualificada, conceituando-a como “uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem”, razão pela qual assevera que “é tratada com mais rigor, porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do ímprobo (...)”.3 Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

“Do Latim improbitate. Desonestidade. No

âmbito do Direito o termo vem associado à

conduta do administrador amplamente

considerado. Há sensível dificuldade doutrinária

em fixar-se os limites do conceito de

“improbidade”. Assim, genericamente, comete

maus-tratos á probidade o agente público ou o

particular que infringe a moralidade

administrativa. A lei, como veremos, enumera e

explica situações tidas como violadoras da

“probidade”. Parece ter circunscrito a punição

aos atos e condutas lá estabelecidos. Então,

associa as figuras do enriquecimento ilícito, do

prejuízo ao erário e da infringência aos

princípios constitucionais, que enumera, como

causas suficientes á tipificação das condutas

tidas como atentatórias à probidade”.

Assim, probidade significa, em breves palavras, o exercício de

qualquer função pública com honestidade, abstendo-se do

abuso das prerrogativas inerentes ao cargo público para

angariar vantagem ilícita, econômica ou não, para si ou para

outrem, da causação de dano patrimonial ou financeiro nos


negócios da Administração Pública para com particulares, do

emprego irregular de verbas públicas e da prática do desvio de

finalidade ou do excesso de poder.

O dever de probidade decorre diretamente do princípio da

moralidade que lhe é anterior e hierarquicamente superior pelo

maior grau de transcendência que os princípios têm em relação

dos deveres. Pode-se dizer que a probidade é uma das

possíveis formas de externação da moralidade. É a via onerosa

da moralidade, posto que esse dever tem um cunho patrimonial

inafastável.

Não há dúvida, portanto, que improbidade administrativa é um

cancro que corrói a administração pública. Pelos seus efeitos

perversos, que afeta a vida da sociedade causando descrédito e

revolta contra a classe dirigente em geral, acaba por minar os

princípios basilares que estruturam o Estado Democrático de

Direito.

Nesse passo, são oportunas as colocações de Fábio Medina

Osório:

“outorgar ao princípio jurídico da moralidade

administrativa ou aos tipos sancionadores de


condutas eticamente reprováveis um sentido

tão amplo a ponto de abarcar todo e qualquer

ato imoral dos agentes públicos, com a devida

vênia de entendimento diverso, equivaleria a

liquidar com o Estado de Direito Democrático e

seu pilar de legalidade. Se o administrador ou

agente público somente poder agir fundado em

lei, a mera inobservância de um preceito da

mora comum não poderia acarretar-lhe

sanções4”.

Sobre a grande dificuldade em delimitar o

conceito de improbidade administrativa, assim ensina Marcelo

Figueiredo :

“Do latim “improbitate”. Desonestidade. No âmbito do Direito o

termo vem associado à conduta do administrador amplamente

considerado. Há sensível dificuldade doutrinária em fixar-se os

limites do conceito de “improbidade”. Assim, genericamente,

comete maus-tratos à probidade o agente público ou o particular

que infringe a moralidade administrativa.” (com itálico original, e

negritos nossos)

4 Improbidade Administrativa (observações sobre a lei nº 8.429/92), 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 232.


2.2 DOS TIPOS DE ATOS DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

Como visto acima, não é tarefa fácil a conceituação do que vem

a ser ato de improbidade, o que não passou despercebido pelo

legislador pátrio, que, a nosso sentir, de forma correta

estabeleceu um rol não exaustivo das condutas que

caracterizarão atos de improbidade administrativa. Logo, a Lei

nº 8.429/92 dividiu tais atos em três grupos: a) atos de

improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito

(art. 9º); b) atos de improbidade administrativa que causam

prejuízo ao erário (art. 10); c) atos de improbidade

administrativa que atentam contra os princípios da

administração pública (art. 11).

Para entender melhor a natureza dos referidos atos de

improbidade administrativa, o que será abordado no próximo

ponto, entendemos necessário trazer à colação os artigos

mencionados, notadamente para se verificar a técnica utilizada

pelo legislador para a tipificação dos atos, um dos pontos

determinantes para se interpretar corretamente a lei.

Assim, como destacado, os atos de improbidade administrativa

estão divididos da seguinte forma na Lei nº 8.429/1992:


A) Atos de improbidade administrativa que importam

enriquecimento ilícito (art. 9º):

“Art. 9º. Constitui ato de improbidade

administrativa importando enriquecimento ilícito

auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial

indevida em razão do exercício de cargo,

mandato, função, emprego ou atividade nas

entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei,

e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro,

bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra

vantagem econômica, direta ou indireta, a título

de comissão, percentagem, gratificação ou

presente de quem tenha interesse, direto ou

indireto, que possa ser atingido ou amparado

por ação ou omissão decorrente das atribuições

do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou

indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou

locação de bem móvel ou imóvel, ou a

contratação de serviços pelas entidades


referidas no artigo 1º por preço superior ao

valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou

indireta, para facilitar a alienação, permuta ou

locação de bem público ou o fornecimento de

serviço por ente estatal por preço inferior ao

valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular,

veículos, máquinas, equipamentos ou material

de qualquer natureza, de propriedade ou à

disposição de qualquer das entidades

mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como

o trabalho de servidores públicos, empregados

ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer

natureza, direta ou indireta, para tolerar a

exploração ou a prática de jogos de azar, de

lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de

usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou

aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer

natureza, direta ou indireta, para fazer

declaração falsa sobre medição ou avaliação

em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou


sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou

característica de mercadorias ou bens

fornecidos a qualquer das entidades

mencionadas no artigo 1º desta Lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no

exercício de mandato, cargo, emprego ou

função pública, bens de qualquer natureza cujo

valor seja desproporcional à evolução do

patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer

atividade de consultoria ou assessoramento

para pessoa física ou jurídica que tenha

interesse suscetível de ser atingido ou

amparado por ação ou omissão decorrente das

atribuições do agente público, durante a

atividade;

IX - perceber vantagem econômica para

intermediar a liberação ou aplicação de verba

pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer

natureza, direta ou indiretamente, para omitir

ato de ofício, providência ou declaração a que

esteja obrigado;


XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu

patrimônio bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades

mencionadas no artigo 1º desta Lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas,

verbas ou valores integrantes do acervo

patrimonial das entidades mencionadas no

artigo 1º desta Lei.”

B) Dos atos de improbidade administrativa que

causam prejuízo ao erário (art. 10):

“Art. 10. Constitui ato de improbidade

administrativa que causa lesão ao erário

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,

que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação

dos bens ou haveres das entidades referidas no

artigo 1º desta Lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para

a incorporação ao patrimônio particular, de

pessoa física ou jurídica, de bens, rendas,

verbas ou valores integrantes do acervo


patrimonial das entidades mencionadas no

artigo 1º desta Lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física

ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas

ou valores integrantes do acervo patrimonial

das entidades mencionadas no artigo 1º desta

lei, sem a observância das formalidades legais

ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como

ao ente despersonalizado, ainda que de fins

educativos ou assistenciais, bens, rendas,

verbas ou valores do patrimônio de qualquer

das entidades mencionadas no artigo 1º desta

Lei, sem observância das formalidades legais e

regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou

locação de bem integrante do patrimônio de

qualquer das entidades referidas no artigo 1º

desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por

parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou

locação de bem ou serviço por preço superior

ao de mercado;


VI - realizar operação financeira sem

observância das normas legais e

regulamentares ou aceitar garantia insuficiente

ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal

sem a observância das formalidades legais ou

regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou

dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de

despesas não autorizadas em lei ou

regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de

tributo ou renda, bem como no que diz respeito

à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita

observância das normas pertinentes ou influir

de qualquer forma para a sua aplicação

irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que

terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço

particular, veículos, máquinas, equipamentos

ou material de qualquer natureza, de


propriedade ou à disposição de qualquer das

entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei,

bem como o trabalho de servidor público,

empregados ou terceiros contratados por essas

entidades”.

C) Dos atos de improbidade administrativa que

atentam contra os princípios da administração

pública (art. 11):

“Art. 11. Constitui ato de improbidade

administrativa que atenta contra os princípios

da administração pública qualquer ação ou

omissão que viole os deveres de honestidade,

imparcialidade, legalidade e lealdade às

instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou

regulamento ou diverso daquele previsto na

regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar,

indevidamente, ato de ofício;


III - revelar fato ou circunstância de que tem

ciência em razão das atribuições e que deva

permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja

obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao

conhecimento de terceiro, antes da respectiva

divulgação oficial, teor de medida política ou

econômica capaz de afetar o preço de

mercadoria, bem ou serviço”.

Pela redação dos três artigos acima, não há como concordar

com a posição de alguns autores, como Pedro da Silva

Dinamarco5, que sustentam que os respectivos incisos dos

artigos 9º, 10, e 11, da Lei nº 8.429/92, estabelecem a previsão

taxativa (numerus clausus), alegando, portanto, que outros fatos

ali não previstos não poderão ser classificados como ímprobos

tão-somente pelo caput, sob pena de violação ao art. 5º, incisos

XX e XXIX, da Constituição Federal, que estabelece o princípio

da reserva legal.

5 “Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa”. Improbidade Administrativa – Questões Polêmicas e Atuais, São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pp. 332/333. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

Ora, tal entendimento contraria a própria redação dos artigos

citados6, no sentido de serem as situações elencadas nos

respectivos incisos meramente exemplificativas. Não há que se

falar em violação ao princípio da reserva legal ou perigo para

segurança jurídica em se admitir esse entendimento, pois se

valeu o legislador de uma técnica legislativa para melhor

resguardar o patrimônio público, sendo impensável invocar a

indeterminação de alguns conceitos para sustentar a

taxatividade do artigo, já que, como se sabe, os princípios, por

sua própria natureza, possuem cláusulas gerais, e, como vimos,

a violação de princípios também importam em atos de

improbidade administrativa.

Nesse sentido é a posição de Emerson Garcia que, juntamente

com Rogério Pacheco Alves, são responsáveis por um dos mais

extensos estudos da Lei de Improbidade Administrativa7. Sobre

o tema, destaca o autor:

“Da leitura dos referidos dispositivos legais,

depreende-se a coexistência de duas técnicas

legislativas: de acordo com a primeira,

vislumbrada no caput dos dispositivos

6 Nesse sentido é a doutrina majoritária: FIGUEIREDO, Marcelo. Ob. cit., p. 69; PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias; FÁZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa, 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 60; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 181; SANTOS, Carlos Frederico Brito. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22.7 Improbidade Administrativa. 1ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

tipificadores de improbidade, tem-se a

utilização de conceitos jurídicos

indeterminados, apresentando-se como

instrumento adequado ao enquadramento do

infindável número de ilícitos passíveis de serem

praticados, os quais são frutos inevitáveis da

criatividade e do poder de improvisação

humanos; a segunda, por sua vez, foi utilizada

na formação dos diversos incisos que

compõem os arts. 9º, 10 e 11, tratando-se de

previsões, específicas ou passíveis de

integração, das situações que comumente

consubstanciam a improbidade, as quais, além

de facilitar a compreensão dos conceitos

indeterminados veiculados no caput, têm

natureza meramente exemplificativa, o que

deflui do próprio emprego do advérbio

“notadamente”.

A técnica legislativa adotada pela Lei nº

8.429/92, ao tipificar os atos de improbidade,

denota que os ilícitos previstos nos incisos

assumem relativa independência em relação ao

caput, sendo normalmente desnecessária a


valoração dos conceitos indeterminados

previstos no caput dos preceitos tipificadores da

improbidade, pois o desvalor da conduta, o

nexo de causalidade e a potencialidade lesiva

foram previamente sopesados pelo legislador,

culminando em estatuir nos incisos as condutas

que indubitavelmente importam em

enriquecimento ilícito, acarretam dano ao erário

ou violam os princípios administrativos”.8

Por fim, resta esclarecer que das modalidades de atos de

improbidade administrativa, pela lei, somente aquelas que

importem em prejuízo ao erário (art. 10) podem ser cometidas a

título de dolo ou culpa. As demais condutas dos arts. 9º e 11 (de

enriquecimento ilícito e violação de princípios) só podem ser

cometidas a título de dolo.

A previsão de ato de improbidade praticado por meio de

conduta culposa, a nosso sentir, é criticável, notadamente pelo

sentido que se extrai da palavra improbidade, que, como visto

anteriormente, deriva de desonestidade, conduta incompatível

com o agir culposo, não intencional do administrador público.

8 GARCIA, Emerson et al. Ob. cit., p. 189. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

De fato, deveria a lei, pela gravidade de suas sanções, se

preocupar tão-somente com o administrador desonesto,

corrupto, e não com o administrador negligente e imprudente,

relegando para este outros mecanismos de controle, mormente

quando a Lei nº 8.429/1992, diferentemente do que ocorre com

a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), não admite

transação, acordo ou conciliação, conforme se nota pelo § 1º do

art. 179, o que também merece crítica, mas que, porém, não

cabe nesse breve estudo.

Destarte, de lege ferenda, entendemos que deve ser eliminada

a previsão de ato de improbidade administrativa na modalidade

culposa, o que não só estará mais de acordo com os objetivos

da lei, mas, também, evitará problemas de interpretação da

própria lei, como, verbi gratia, a questão da vedação da

transação, expressamente prevista pela lei.

3 DA NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

Conquanto algumas das condutas consideradas como atos de

improbidade administrativa tenham correspondência com tipos 9 “Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar.§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput” (destaque nosso). FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

penais, como crimes praticados por funcionários públicos contra

a administração pública (arts. 312 a 326 do CP), de

responsabilidade dos prefeitos (art. 1º do Decreto-lei 201/67)

etc., os atos de improbidade administrativa não são

considerados ilícitos criminais, tendo inquestionável natureza

civil, como se verá a seguir.

Com efeito, malgrado os argumentos em sentido contrário10,

vários são os fundamentos para se afastar a natureza não

penal.

Em primeiro lugar, deve ser relembrado, como destacado

acima, que para a tipificação dos atos de improbidade

administrativa o legislador se valeu da técnica do conceito

jurídico indeterminado, o que é perfeitamente possível levando-

se em conta que a prática de muitos atos de improbidade

administrativa configuram violação de princípios, e estes, como

se sabe, ostentam um conceito jurídico indeterminado, o que os

diferencias das regras jurídicas.

Ora, a técnica do conceito jurídico indeterminado é incompatível

com a tipificação das infrações penais, em observância aos

10 WALD, Arnold. MENDES, Gilmar Ferreira. Subversão da hierarquia judiciária. O Estado de São Paulo, 01.04.1997, Espaço Aberto. Tais autores, contrariamente ao sustentado por nós, entendem que a lei contemplaria delitos com “foros de crimes de responsabilidade”. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

princípios da reserva legal ou da legalidade, consagrado no art.

5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal.

Com efeito, por tal princípio os tipos penais incriminadores

somente podem ser criados por lei em sentido estrito,

decorrendo dele o princípio da taxatividade, pelo qual as

condutas consideradas infração penal devem ser

suficientemente clara e bem elaboradas, de modo a não deixar

dúvida por parte do destinatário da norma.

Nesse sentido, são oportunas as lições de Luiz Luisi, que ao

comentar o princípio da legalidade, com acerto, ensina que

“o postulado em causa expressa a exigência de

que as leis penais, especialmente as de

natureza incriminadora, sejam claras e mais

possível certas e precisas. Trata-se de um

postulado dirigido ao legislador vetando ao

mesmo a elaboração de tipos penais com a

utilização de expressões ambíguas, equívocas

e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo

contrastes de entendimentos. O princípio da

determinação taxativa preside, portanto, a

formulação da lei penal, a exigir qualificação e


competência do legislador, e o uso por este de

técnica correta e de uma linguagem rigorosa e

uniforme”.11

Tal cuidado do legislador é perfeitamente justificado em vista da

própria natureza da sanção penal (pena privativa de liberdade),

do que decorre a conseqüente excepcionalidade da aplicação

do direito penal, considerado por todos especialistas da matéria

a ultima ratio, isto é, a última cartada do sistema legislativo,

quando se entende por afastar outras soluções, só restando a

drástica conseqüência da sanção penal ao infrator.

Em segundo lugar, a própria Constituição Federal, no art. 37, §

4º, deixa claro que as punições pelos atos de improbidade

administrativa serão aplicadas “sem prejuízo da ação penal

cabível”.

Assim, pela simples leitura do § 4º do art. 37 da constituição

Federal, se nota uma clara distinção entre as sanções de índole

civil e político-adminisitrativa dos atos de improbidade

administrativa de um lado, e aquelas de natureza penal, de

outro, sendo inequívoca a conclusão de que o legislador

constituinte diferenciou claramente as infrações.

11 Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

Nesse sentido, aliás, é a posição de Alexandre de Moraes, que

ao comentar referida regra, observa com acerto:

“A natureza civil dos atos de improbidade

administrativa decorre da redação

constitucional, que é bastante clara ao

consagrar a independência da responsabilidade

civil por ato de improbidade administrativa e a

possível responsabilidade penal, derivadas da

mesma conduta, ao utilizar a fórmula ‘sem

prejuízo da ação penal cabível’.

Portanto, o agente público, por exemplo, que,

utilizando-se de seu cargo, apropria-se

ilicitamente de dinheiro público responderá, nos

termos do art. 9º da Lei nº 8.429/92, por ato de

improbidade, sem prejuízo da responsabilidade

penal por crime contra a administração, prevista

no Código Penal ou na legislação especial”.12

12 Constituição do Brasil Interpretada. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 2.648. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

De igual forma, a Lei de Improbidade Administrativa, em seu art.

12, ressalva a aplicação de sanções penais para os agentes

que vierem a praticar atos de improbidade administrativa.

No sentido do aqui sustentado foi a conclusão a que chegaram

Flavio Cheim Jorge e Marcelo Abelha Rodrigues13, que após

tecerem considerações acerca da atecnia de alguns termos

penais utilizados pelo legislador, como “Das Penas” (Capítulo

III), “Das Disposições Penais” (Capítulo VI), asseveram:

“Toda essa crítica poderia levar à conclusão –

não tão descabida assim – de que a lei, em sua

grande parte, seria manifestamente inoperante.

Todavia, graças à clareza do texto

constitucional e sua supremacia em relação à

lei específica, restou bem nítida a posição da

Carta Magna ao isolar as sanções tão

comentadas daquelas que seriam objeto de

uma ação penal típica. Assim sendo, dúvida

não pode haver de que se trata, todas elas, de

sanções não-penais, e que devem ser julgadas

e apreciadas pelo juízo cível”.

13 “A Tutela Processual da Probidade Administrativa”. Improbidade Administrativa – Questões Polêmicas e Atuais, São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 177. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

De fato, se a própria Carta magna, como visto, distingue e

separa nitidamente a ação condenatória do responsável por

atos de improbidade administrativa às sanções nela previstas da

ação penal cabível, é inexorável concluir que aquela demanda

não ostenta natureza penal.

Portanto, malgrado uma distinção ontológica entre ilícito penal e

ilícito civil seja na visão de muitos impraticável, como observa

Nélson Hungria14, ao menos em face do direito positivo é

aceitável um critério distintivo relativo ou contingente, não

fixável a priori, da suficiência ou insuficiência das sanções não-

penais. Assim, somente quando a sanção civil não se afigura

como suficiente para a reintegração da ordem jurídica é que se

lança mão da enérgica sanção penal, não obedecendo o

legislador a outra orientação. Nesse sentido, sendo conveniente

a sanção civil para um ato ilícito, hostil a um interesse individual

ou coletivo, não há motivo para a utilização da reação penal, eis

que estas representam o último recurso para “conjurar a

antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do

estado”.

14 Comentários ao Código Penal. Vol. I. Tomo 2º - arts. 11 a 27. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1955, p. 32. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

Pelo exposto, valendo-se mais uma vez das lições de Nélson

Hungria15, sem dúvida alguma um dos maiores penalistas

brasileiros de todos os tempos, podemos concluir:

“Sob o ponto de vista histórico e político-

jurídico, que é o único admissível in subjecta

materia, ou, melhor, tendo-se em vista a

formação, através das leis ditadas pelo Estado

dos dois sedimentos jurídicos que se chamam

direito civil e direito penal, pode concluir-se que

ilícito penal é a violação da ordem jurídica,

contra a qual, pela sua intensidade ou

gravidade, a única sanção adequada é a pena,

e ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para

cuja debelação bastam as sanções atenuadas

da indenização, da execução forçada, da

restituição in specie, da breve prisão coercitiva,

da anulação do ato, etc.”.

Nota-se, portanto, que o crime tem como conseqüência, uma

pena de prisão, isto é, privativa de liberdade, como, aliás, se

pode perceber pela redação do art. 1º do Decreto-Lei nº 3.914,

de 09/12/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal), que dispõe:

15 Ob. cit., pp. 32/33. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

“Considera-se crime a infração penal a que a lei

comina pena de reclusão ou de detenção, quer

isoladamente, quer alternativa ou

cumulativamente com a pena de multa”.

Assim, percebe-se de forma clara que o conceito legal de crime

no Brasil exige como conseqüência, sempre, uma pena privativa

de liberdade, quer isoladamente, quer cumulativamente, quer

alternativamente com a pena de multa. Logo, a conclusão

inexorável que se chega é que sem que haja uma cominação de

sanção do tipo pena de reclusão ou detenção, o ilícito poderá

ser de qualquer outra natureza, menos crime.

Aliás, como destaca o penalista Luiz Flávio Gomes,

“A definição legal de delito tem também cunho

formalista. De qualquer maneira, o preceito

citado (art. 1º, da LICP) possui algumas

virtudes: (a) de distinguir com clareza o que é

crime e o que é contravenção; (b) de explicar

que crime e contravenção são espécies do

mesmo gênero infração penal; (c) de indicar um

dos requisitos imprescindíveis do injusto


punível que é a sanção, a cominação formal de

pena (ou seja, a punibilidade abstrata). Não

basta, assim, que o legislador descreva numa

lei a conduta proibida (ou determinada). Mais

que isso: tem também que cominar uma

determinada sanção. Sem essa cominação

abstrata (formal) não há delito. A punibilidade

abstrata, como se vê, faz parte do conceito de

fato punível (ou injusto penal)”.16

Ao que asseverou o autor acima citado, acrescentamos,

novamente, a observação de que crime no Brasil necessita de

forma imprescindível de um preceito secundário que tenha

como conseqüência uma pena privativa de liberdade. Sem isso,

repita-se, não haverá crime, tanto que basta uma análise em

todos os tipos penais descritos no Código penal e na legislação

penal especial e extravagante que se observará que não há

qualquer tipo penal descrito que não tenha como conseqüência

uma pena de prisão ou detenção.

Tal tipo de sanção, como se sabe, é ausente nos ilícitos civis,

em que a prisão só é admitida em casos excepcionais para o

16 Direito Penal – Parte Geral – Teoria constitucionalista do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 16/17. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

cumprimento de uma obrigação, como se dá nos casos de

devedor de pensão alimentícia e do depositário infiel.

Ora, como se observa pela redação, para ilustrar, apenas do

inc. I, do art. 12 da lei nº 8.429/9217, percebe-se que nenhum

dos atos de improbidade administrativa previsto na lei possui

como conseqüência uma sanção que importe em privação da

liberdade, o que representa, embora esquecido por

praticamente todos autores, mais um forte argumento para não

se considerar tais atos como ilícitos penais.

Nem se alegue, como o faz Fernando da Costa Tourinho Filho18,

que as sanções cominadas para os atos de improbidade

administrativa, como a perda do cargo e a suspensão dos

direitos políticos, são reprimendas eminentemente penais.

Ora, tanto a suspensão dos direitos políticos como a perda do

cargo, pelo Código Penal, não são considerados penas

cominadas aos crimes. Aliás, em relação à perda do cargo, o

17 “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:I - na hipótese do artigo 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos”.

18 “Da Competência pela Prerrogativa de Função”. In Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. N. 28. Out – Nov. 2004, p. 21. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

Código Penal, em seu art. 92, inc. I, considera tal medida como

um efeito secundário da condenação, isto é, efeito não

automático, que precisa ser explicitado na sentença,

diferentemente do que ocorre com a pena privativa de liberdade,

que configura um dos efeitos principais da sentença

condenatória.

Note-se que até mesmo na legislação penal especial, quando a

perda do cargo é prevista como pena principal, sempre se faz

acompanhar de uma pena privativa de liberdade, como ocorre

com a Lei Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/196519).

A vingar entendimento contrário, isto é, de que sanções como

perda de cargo configuram penas criminais, teremos que rever

várias outras leis administrativas que apresentam como

conseqüência a perda do cargo como sanção disciplinar. Assim,

a segurança jurídica em se distinguir com clareza crime de

ilícitos civis ou administrativos estará perdida, importando em

graves conseqüências de ordem prática.

19 “Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal.§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a) multa de cem cruzeiros a cinco mil cruzeiros; b) detenção por 10 (dez) dias a 6 (seis) meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até 3( três) anos.” FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

Por fim, para arrematar, outro argumento para afastar a

natureza não-penal dos atos de improbidade administrativa é a

previsão do art. 8º da Lei nº 8.429/92.20

Com efeito, sendo possível que algumas das sanções por atos

de improbidade administrativa alcance os herdeiros é inexorável

se concluir pela natureza não-penal de tais atos, do contrário,

estar-se-ia violando o princípio da intranscendência previsto no

art. 5º, XLV, da Constituição Federal, pelo qual “nenhuma pena

passará da pessoa do condenado”.

Portanto, não há qualquer dúvida de que as condutas

consideradas como atos de improbidade administrativa não

ostentam natureza penal.

4 CONCLUSÕES

A Lei de improbidade administrativa se insere em mais um caso

de acesso à justiça referente às demandas coletivas, na medida

que o resguardo à probidade administrativa é um interesse

difuso de toda coletividade, que espera dos agentes públicos e

políticos o respeito aos princípios que regem a administração

pública, isto é, da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF).

20 “Art. 8º. O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta Lei até o limite do valor da herança”. FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

O legislador, ao tipificar os atos de improbidade administrativa,

se valeu da técnica do conceito jurídico indeterminado,

perfeitamente admissível, mormente em vista da lei considerar

como atos de improbidade administrativa até mesmo a violação

de princípios, que, como se sabe, ostentam conceito

indeterminado, técnica que é incompatível com a tipificação de

ilícitos penais, que deve vassalagem ao princípio da legalidade

ou reserva legal.

Muito embora algumas das condutas consideradas como atos

de improbidade administrativa tenham correspondência com

tipos penais, como crimes praticados por funcionários públicos

contra a administração pública (arts. 312 a 326 do CP), de

responsabilidade dos prefeitos (art. 1º do Decreto-lei 201/67)

etc., os atos de improbidade administrativa não são

considerados ilícitos criminais, tendo inquestionável natureza

civil, o que encontra fundamento na própria Constituição Federal

(art. 37, § 4º) e na Lei n. 8.429/92 (art. 12), onde é deixado de

forma clara que as punições pelos atos de improbidade

administrativa serão aplicadas “sem prejuízo da ação penal

cabível”.


Nota-se, lamentavelmente, que boa parte daqueles que

defendem a natureza penal dos atos de improbidade

administrativa, em sua grande maioria, tem por objetivo tão-

somente mascarar a verdadeira intenção: que é o de assegurar

o foro por prerrogativa de função para aqueles agentes que

ostentam tal prerrogativa em matéria criminal, de modo a

justificar leis imorais e inconstitucionais, como a famigerada Lei

nº 10.628/2002, inegavelmente uma lei que, além do retrocesso,

representou um dos mais duros golpes que o Estado

Democrático de direito sofreu nos últimos anos.

5- AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA E FASE

PRELIMINAR DO PROCEDIMENTO 1. Considerações preliminares.

2. A petição inicial do processo de improbidade

administrativa.

3. A notificação prévia dos demandados.

4. A defesa prévia.

5. A decisão proferida na fase preliminar

1. Considerações preliminares FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

O bem-estar social tem levado o Estado moderno cada vez

mais à procura de esquemas protetivos da coletividade, da

pessoa física, dos bens e dos valores culturais. Dentro

desse esquema, o Estado brasileiro editou a Lei nº 1.079, de

1950 (Crime de Responsabilidade); a Lei nº 4.717, de 1965

(Ação Popular); a Lei nº 7.347, de 1985 (Ação Civil Pública);

a Lei nº 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor)

e, mais recentemente, a Lei nº 8.429, de 1992 (Lei da

Improbidade Administrativa), dentre outras.

Esses textos legais açambarcam tanto normas de direito

material (ou substanciais) como normas de direito

instrumental (ou formais) ficando ao intérprete a tarefa de

considerar se elas estão direcionadas à definirem, criarem

ou modificarem direitos, categorias ou situações jurídicas,

ou, ao revés, se tendem a dizer o modo como o direito

material deverá ser operado.

Algumas normas – sabe-se – tanto definem, criam ou

modificam direitos, categorias jurídicas ou situações

jurídicas, assim como, instrumentalizam o modo como o

direito material nela previsto deverá ser operado. A essas

normas, denominam-se leis extravagantes à codificação

processual.


Norma sancionadora é aquela aplicada em razão de uma

conduta que cause lesão a outrem, seja essa conduta de

natureza civil ou penal.

Na aplicação das penas deve levar-se em consideração os

critérios estabelecidos pelo legislador na lei específica, e,

na dúvida ou insuficiência de previsibilidade legal, toma-se

o princípio geral de aplicação da lei penal

Desde a Carta Política de 1946 as Constituições brasileiras

estabelecem com a sanção do perdimento de bens aqueles

que, no exercício do Poder Público, enriquecem ilicitamente

em razão do seu desemprenho.

O cânon constitucional inscrito no "caput" do art. 37 da

Carta Federal de 1988, abrange os agentes públicos de um

modo geral, tanto aquele que exerce atividade pública como

agente administrativo (servidor público stricto sensu),

assim como, aquele que atua como agente político

(servidor público lato sensu) no desempenho de mandato

eletivo.

Qualquer violação a um desses princípios estabelecidos no

art. 37, do corpo permanente da Carta Constitucional, em

princípio, atrai para cima do agente público que o violar

(quer seja ele administrativo ou político) as sanções

cominadas pela Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade

Administrativa), pela Lei nº 1.079/50 (Crime de


Responsabilidade), pela que regula a Ação Popular (Lei nº

4.717/65), além da legislação específica que regulamentar a

matéria posta constitucionalmente.

Sabemos que o Estado desempenha três funções

principais: a função legislativa, a função administrativa e a

função jurisdicional.

Sendo as normas de organização judiciária aquelas que

regulam o funcionamento da estrutura do Poder Judiciário,

as suas regras são determinadas pela Constituição Federal,

pelas Constituições dos Estados-membros, pelas leis de

organizações judiciárias de cada Estado, pela Lei Orgânica

da Magistratura e pelos provimentos e regimentos internos

dos tribunais.

Assim, são órgãos do Poder Judiciário, conforme

delimitação feita pela Constituição Federal em seu art. 92,

AD LITTERAM: I - o Supremo Tribunal Federal; II - o

Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais

Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do

Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os

Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos

Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Constitucionalmente, o Supremo Tribunal Federal processa

e julga, nas infrações penais comuns, o Presidente da

República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso


Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da

República, os Ministros de Estado, e estes, também, nos

crimes de responsabilidade, com ressalva do disposto no

art. 52, I, da Carta Federal, que dá competência privativa ao

Senado Federal de processar e julgar o Presidente e o Vice-

Presidente da República, os Ministros do Supremo Tribunal

Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-

Geral da União nos crimes de responsabilidade, bem como

os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do

Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza

conexos com aqueles.

Processa e julga, também, o habeas corpus em que forem

pacientes qualquer das pessoas acima referidas; o

mandado de segurança e o habeas data contra atos do

Presidente da República, das Mesas da Câmara dos

Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da

União, do Procurador-Geral da República e do próprio

Supremo Tribunal Federal; as causas e os conflitos entre a

União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre

uns e outros, inclusive as respectivas entidades da

administração indireta, dentre outras competências.

O Superior Tribunal de Justiça processa e julga os

Governadores nos crimes comuns, e, nestes e nos de

responsabilidade, os desembargadores, os membros dos


conselhos ou tribunais de contas, dos tribunais regionais

federais, eleitorais e do trabalho, assim como os membros

do Ministério Público da União que atuam junto aos

tribunais, o habeas corpus, quando for coator ou paciente

qualquer das pessoas mencionadas, e o mandado de

segurança contra ato de Ministro de Estado ou do próprio

Tribunal (CF, art. 105, I).

Quando o interesse a ser tutelado envolver a União, uma

entidade autárquica ou empresa pública federal, a

competência para processar e julgar a ação será do juízo

singular federal, conforme dicção do art. 109, I, da Carta

Política Federal, verbis:

"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou

empresa pública federal forem interessadas na condição de

autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de

falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça

Eleitoral e à Justiça do Trabalho;"

Não havendo seção judiciária federal, a causa envolvendo

essas Entidades poderá ser processada e julgada pela

Justiça estadual, na forma que dispuser a lei de

organização judiciária respectiva, quanto à competência.

Já os tribunais de justiça dos Estados-membros terão suas

competências definidas na Constituição do Estado


respectivo e da lei de organização judiciária para processar

e julgar as causas em que forem interessados os Estados e

os municípios, suas autarquias e empresas públicas.

Pode haver o caso de uma alta autoridade do âmbito federal

que, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, praticada por

si ou por terceiros, vir a provocar uma lesão ao patrimônio

público de um Estado-membro ou de um município, e ser

processada perante o juízo federal ao invés de ser

processada e julgada no juízo comum, ou estadual. Estar-

se-ia, nesses casos cometendo um error in procedendo.

Saber-se em quais desses órgãos se deve ajuizar a ação

correspondente em casos de improbidade administrativa

praticado por agente público ou político, deve ter-se em

vista o caso concreto e distinguir se a pessoa jurídica de

direito público titular do interesse a ser protegido, i.é., se o

sujeito ativo da ação (aquele que tem o interesse protegido)

é de âmbito federal, estadual ou municipal, para que não se

cometa errores in procedendo.

Em suma, dependendo da pessoa jurídica de direito público

titular do interesse protegido, a competência do foro para o

ajuizamento da ação correspondente a reparar o ato lesivo

à Administração Pública é determinado pela lei instrumental

correspondente, pela lei de organização judiciária ou pela

Constituição.


PONTES DE MIRANDA ensina que competência é critério de

repartir a jurisdição. "O conceito de jurisdição é de direito

material constitucional; o de competência, fora das

incidências especiais do direito constitucional, como

ocorre com o Supremo Tribunal Federal, de direito

judiciário material, na parte de organização judiciária, isto é,

na parte que determina quais são os juízes e suas classes,

e de direito processual, no que respeita às regras abstratas

de atribuição das demandas aos juízes."(1)

Ainda é o festejado autor quem comenta em sua obra(2)

que "... competência não é capacidade, é poder, é função".

E, mais adiante: "O juiz que não tem competência para

conhecer e julgar da espécie, não pode conhecer e julgar:

não é incapaz" (3).

Dentre os fatos determinantes, PONTES DE MIRANDA, (4)

alinha o domicílio, a situação da coisa, a conexão ou a

qualidade da pessoa. Verbis:

"Existem fatos que atraem as partes ao juízo, ou atuando

sobre essas e o juiz ao mesmo tempo (domicílio), ou sobre

a coisa, que é objeto da demanda (situação da coisa), ou

sobre a pretensão de direito material (conexão), ou sobre a

parte somente (qualidade da pessoa)."


Com base nas lições do jurisconsulto da obra sob análise é

que buscamos o entendimento do que venha a ser Juízo

comum e juízo excepcional. Diz o mestre civilista:

"Juízo comum, no tocante ao processo civil, é o juízo a que

vão quaisquer causas. Somente a ele deixam de ir as

causas que a lei atribuiu a determinado juízo ou, por

distribuição ou facultativamente, a determinados juízos.

Juízo especial é o que resulta da especialização de

competência, de modo que só ele possa conhecer e julgar

ou, se há dois ou mais foros (ditos "varas"), só eles possam

conhecer e julgar de determinada matéria, ou de

determinadas matérias.

Nas organizações estaduais da justiça, as varas cíveis são,

de regra, o juízo comum. A lei, em regras jurídicas

discriminativas, cria juízos especiais, no que há de se

respeitar qualquer regra jurídica processual de

competência. A competência ratione materiae pode ser

estabelecida como distribuidora de juízos especiais. É

preciso, porém, que haja regra jurídica explícita (por

exemplo, a lei de organização judiciária cria juízos de

testamentos, ou juízos de inventários e partilhas, ou juízos

concursais).


As regras jurídicas que fazem especial algum juízo são

excepcionais e têm de ser interpretadas restritivamente.

Leis que abrem exceções restritivamente se interpretam."

Ora, a chamada Lei de Improbidade Administrativa regula

tanto o procedimento administrativo como o processo

judicial para a investigação e punição do agente público

infrator ou do terceiro beneficiado.

A nós interessa, de perto, verificar os procedimentos

no caso do agente infrator vir a ser um agente público não

subordinado administrativamente.

Se houver fundados indícios de responsabilidade do agente

público infrator (aqui considerado, para fins do nosso

estudo, aquele não subordinado administrativamente)

qualquer pessoa poderá representar ao Ministério Público

(estadual ou federal) ou à Procuradoria do órgão onde for

aberto o processo administrativo (o que já se torna mais

difícil, dada a subordinação à autoridade maior – que pode

vir a ser a infratora) para que requeira cautelarmante em

juízo a decretação do seqüestro dos bens do agente

causador do dano ao patrimônio público, nos termos dos

arts. 822 e 825 do CPC.

A ação principal poderá ser proposta pelo Ministério

Público ou pela pessoa jurídica interessada, após trinta

dias da efetivação da medida cautelar, sendo aplicável, no


que couber, o que dispõe o § 3º, do art. 6º, da Lei de Ação

Popular (Lei n. 4.717, de 1965), ou seja, a pessoa jurídica de

direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de

impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou

poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil

ao interesse público, a juízo do respectivo representante

legal ou dirigente.

Sob pena de nulidade da ação, se o Ministério Público não

intervier como parte atuará, obrigatoriamente, como fiscal

da lei; podendo requisitar, de ofício ou mediante

representação contra o agente público não subordinado

administrativamente, a instauração de inquérito policial.

A ação, nos casos de improbidade administrativa, é civil, do

tipo condenatória de reparação de dano ou de decretação

de perdimento de bens havidos ilicitamente, antecipada por

uma cautelar.

Inicialmente, é de se dizer que o direito processual

coletivo deve ser tratado como um ramo autônomo do

direito processual, não sendo correto tratá-lo como parte

integrante do direito processual civil. Como afirma uma

das mais importantes estudiosas da ciência processual,


“A análise dos princípios gerais do direito processual,

aplicados aos processos coletivos, demonstrou a feição

própria e diversa que eles assumem, autorizando a

afirmação de que o processo coletivo adapta os princípios

gerais às suas particularidades. Mais vistosa ainda é a

diferença entre os institutos fundamentais do processo

coletivo em comparação com os do individual”.

“Tudo isso autoriza a conclusão a respeito do

surgimento e da existência de um novo ramo do Direito

Processual, o Direito Processual Coletivo, contando com

princípios revisitados e institutos fundamentais próprios e

tendo objeto bem definido: a tutela jurisdicional dos

interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais

homogêneos”.

Este novo ramo da ciência processual cuida,

então, da regulamentação de todos os “processos

coletivos”, assim considerados aqueles que tenham por

objeto a tutela de interesses transindividuais (difusos,

coletivos ou individuais homogêneos). Entre tais

processos, evidentemente, está o da “ação de improbidade

administrativa”. Como se lê em importante obra escrita

sobre o tema,


“A ação de improbidade administrativa enquadra-se

como ação coletiva, servindo para a tutela de interesses

metaindividuais de pessoas indeterminadas integrantes da

sociedade, protegendo não apenas o patrimônio público,

mas também a probidade administrativa”.

“Sendo a moralidade administrativa um valor

socialmente difundido e, portanto, pertencente a toda a

sociedade, não há como deixar de enquadrar a tutela da

probidade como uma proteção a interesse igualmente

difuso, eis que de natureza transindividual e com objeto

incindível, na medida em que ambas, como já visto,

encontram-se intimamente ligadas e a probidade, por sua

vez, também é um valor protegido constitucionalmente”.

Afirmado o caráter coletivo da “ação de

improbidade administrativa”, não pode haver dúvida quanto

a um ponto: no silêncio da lei específica, terão de ser

aplicadas as regras e princípios do direito processual

coletivo e, apenas no caso de tampouco estes serem

insuficientes para a integração de eventuais lacunas, será

possível solucionar as questões pendentes pela aplicação

do sistema processual civil, típico dos processos

individuais, já que o direito processual civil ainda atua


como uma espécie de “direito processual comum”,

subsidiariamente aplicável aos demais.

2. A petição inicial do

processo de improbidade

administrativa

A demanda de improbidade administrativa pode ser

ajuizada pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica

interessada na aplicação da sanção pelo ato ímprobo. Em

tal petição deverão estar preenchidas todas as

formalidades exigidas pelo art. 282 do Código de Processo

Civil, subsidiariamente aplicável à Lei nº 8.429/1992.

Ademais, a lei de regência da “ação de improbidade” faz

uma exigência adicional. A ela se refere o § 6º do art. 17 da

Lei nº 8.429/1992, dizendo que “a ação (rectius, a petição

inicial) será instruída com documentos ou justificação que

contenham indícios suficientes da existência do ato de

improbidade ou com razões fundamentadas da


impossibilidade de apresentação de qualquer dessas

provas, observada a legislação vigente, inclusive as

disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de

Processo Civil”.

Vê-se, pela leitura do dispositivo, que o

ajuizamento da petição inicial sem a observância deste

comando pode levar a que se considere o demandante

litigante de má-fé. É, pois, absolutamente essencial que a

inicial venha acompanhada de provas mínimas da

existência do ato de improbidade administrativa, ou de

razões fundamentadas para que se reconheça a

impossibilidade de sua apresentação nesse momento

processual.

Como regra geral, pois, a petição inicial terá de vir

acompanhada de um mínimo de prova da existência do ato

de improbidade administrativa. Isto tem levado a doutrina

especializada a afirmar que a “ação de improbidade

administrativa” estaria sujeita a uma “condição específica

da ação”, que normalmente não se exige nos processos

não-penais: a “justa causa”. Não é este o momento

adequado para se fazer uma análise crítica dessa assertiva.

Basta, por ora, recordar-se que no direito processual penal

é costume afirmar-se que além das três “condições”

usualmente reconhecidas (legitimidade, interesse e


possibilidade jurídica), haveria esta outra, a justa causa.

Sobre a justa causa como “condição da ação penal”, afirma

notável jurista:

“Como vimos três condições que classicamente se

apresentam no processo civil, acrescentamos uma quarta:

a justa causa, ou seja, um lastro mínimo de prova que deve

fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples

instauração do processo penal já atinge o chamado status

dignitatis do imputado”.

Estando corretamente elaborada a petição inicial

(que, evidentemente, pode ser emendada se contiver vícios

sanáveis), o juízo de primeiro grau de jurisdição

determinará a notificação dos demandados (salvo da

pessoa jurídica interessada, quando esta for demandada, o

que ocorrerá sempre que for autor o Ministério Pùblico)

para oferecer defesa prévia.

No postulado físico a toda ação (manifestação de uma

força, de uma energia, de um agente) corresponde uma

reação; o postulado jurídico estabelece que toda lesão a um

direito corresponde uma sanção. No princípio fundamental

do direito processual toda pretensão corresponde a uma

ação (meio processual pelo qual se pode reclamar à justiça


o reconhecimento, a declaração, a atribuição ou efetivação

de um direito, ou, ainda, a punição de um infrator das leis)

que a assegure. Nada obstante, deveremos distinguir o que

venha a ser "ação" em direito material e "ação" em direito

processual para sabermos vislumbrar em que tipo de

"ação" (remédio jurídico processual) poderemos

implementar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº

8.429, de 1992).

Pontes de Miranda(5), define Ação no sentido do direito

material, como a existência da pretensão da tutela jurídica

sem que seja preciso fazer-se referência ao juízo em que se

vá deduzi-la, existindo durante todo o tempo que medeia

entre nascer e precluir, ou se extinguir, tanto que –

esclarece o citado autor –, "A deductio in iudicium é

acidental, na duração da ação; tão acidental, tão estranha

ao conteúdo daquela (= tão anterior é ela ao monopólio da

justiça pelo Estado), que se pode dar (e é freqüente dar-se)

que se deduzam em juízo ações que não existem, tendo o

Estado, por seus juízes, de declarar que não existem, ou

não existiam quando foram deduzidas.

Quando se dá o conflito de interesses regulado pelo direito

temos a relação jurídica, que se dá entre duas pessoas

titulares dos interesses em conflito que são: o sujeito ativo

(aquele que tem o interesse protegido) e o sujeito passivo


(ou do interesse subordinado) aquele que é obrigado a

fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude da lei.

Para Chiovenda a ação (remédio jurídico processual) é um

direito autônomo que não se dirige contra o Estado, mas

sim contra o sujeito passivo provocando a atividade

jurisdicional daquele contra este.

Para Moacyr Amaral Santos(6) a função jurisdicional é da

competência e exclusividade do Estado, sendo necessário

apenas a manifestação da vontade do titular do direito da

ação a sua provocação para que o sujeito passivo seja

obrigado a participar do juízo.

Hoje, a moderna doutrina aceita que o direito de ação é

autônomo, que não se confunde com o direito subjetivo

material a ser deduzido em juízo, mas sim um direito

subjetivo do seu titular de exigir do Estado-Juiz a prestação

jurisdicional para a solução do conflito a ele posto a

decidir.

No Direito Processual Civil, quanto à providência

jurisdicional, as ações classificam-se em: I) de

conhecimento; II) meramente declaratórias; III)

condenatórias; IV) constitutivas; V) executivas; e VI)

cautelares. Destas, as cautelares (ou preventivas) são

tendentes a assegurar, antecipadamente, os efeitos de uma

outra ação, chamada de principal, que podem tornarem-se


nulos (ou ineficazes) ante a uma eventual demora na

prestação jurisdicional.

No Direito Processual Penal as ações classificam-se em I)

Penal Pública Incondicionada; II) Penal Pública

Condicionada; III) Penal Privada; e IV) Ação e Execução

Civil.

Ofendendo um interesse juridicamente protegido, o crime

acarreta uma lesão real ou potencial ao titular daquele

interesse, originando o direito de punir do Estado para a

aplicação da sanção penal correspondente àquele delito,

assim como, poderá determinar que o seu autor repare o

dano causado pelo ilícito praticado

3. A notificação prévia dos

demandados

São legitimados passivos para a demanda de

improbidade administrativa todos aqueles a quem tenha

sido imputada a prática dos atos ímprobos, os que para

eles tenham concorrido e, além deles, todos os

beneficiários de tais atos. Caso a demanda seja proposta

pelo Ministério Público, ao polo passivo será acrescentada

a pessoa jurídica interessada, em litisconsórcio necessário.

Pois estando em termos a petição inicial, todos esses FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 21.

demandados (com exclusão apenas da pessoa jurídica

interessada, ainda que não seja ela a demandante) serão

notificados previamente, na forma do disposto no art. 17, §

7º, da Lei nº 8.429/1992, para que apresentem defesa prévia

no prazo de quinze dias.

O legislador, evidentemente, baseou-se no

procedimento penal previsto para os crimes funcionais,

onde também se prevê uma notificação dos demandados

para oferecimento de defesa prévia ao recebimento da

denúncia (arts. 513 a 515 do Código de Processo Penal). E

tal fase preliminar à citação decorre do fato de que não

pareceu ao legislador razoável que os demandados fossem

citados se não se constatasse a presença de elementos

probatórios mínimos que justificassem a instrução do

processo em um caso que envolve interesses individuais e

metaindividuais tão relevantes como os que estão em jogo

no processo da “ação de improbidade”.

Assim, determina a lei que seja feita uma

notificação prévia dos demandados (excluída, apenas, a

pessoa jurídica interessada, já que a demanda é proposta

para defesa de um interesse que coincide com o dela) para

que apresentem defesa antes de se decidir pelo

recebimento ou não da petição inicial. Como disse

respeitado estudioso do direito processual coletivo, “o que


a ação de improbidade tem de realmente inovador no

campo do processo civil é a fase procedimental relacionada

com a admissibilidade da demanda, prevista nos §§ 6º a 12

do art. 17 da Lei 8.429/92. A preocupação do legislador,

quanto ao ponto, foi adequar o processo civil à finalidade,

que não lhe é peculiar, de ser instrumento para imposição

de penalidades ontologicamente semelhantes às das

infrações penais. À identidade material das penas veio

juntar-se a identidade formal dos mecanismos de sua

aplicação”.

Não há, na lei, maiores informações sobre o modo

como essa notificação será feita. Sequer se encontra, na lei,

qualquer elemento que permita determinar-se a real

natureza dessa notificação. Tudo o que se pode concluir

com segurança a partir do texto da Lei nº 8.429/1992 é que o

ato que tal lei chama de notificação não é, certamente, a

citação, que só será determinada caso a petição inicial seja

recebida após o desenvolvimento dessa fase preliminar

(art. 17, § 9º).

Também na doutrina não se encontra exame mais

aprofundado desses pontos. Tenho para mim, porém, que

não se pode considerar adequado o uso, pelo texto da lei,

do termo notificação para designar o ato de que aqui se

trata. É que na linguagem processual adotada atualmente


no Brasil notificação não é um ato de comunicação

processual, mas o nome de um procedimento especial de

jurisdição voluntária. Como ensina notável processualista,

o Código de Processo Civil vigente, ao tratar das

comunicações processuais, fala apenas em citação e

intimação, não tratando da notificação, que perduraria,

apenas, em algumas poucas disposições e em

procedimentos mantidos em vigor (art. 1.218 do CPC). Em

outra respeitada fonte doutrinária pode-se ler o seguinte:

“O Código atual eliminou a distinção entre intimação e

notificação e só conhece, de ordinário, como ato de

comunicação processual a citação e a intimação”.

“A denominação notificação ficou reservada para o

procedimento especial integrante das medidas cautelares,

como medida conservativa de direitos, regulada no art.

873”.

Então de notificação só se fala quando se trata do

procedimento especial a que se refere o art. 873 do CPC, o

qual, não obstante regulado entre os procedimentos

cautelares, é, na verdade, um procedimento de jurisdição

voluntária.


Diante disso, a única conclusão razoável a que se

pode chegar é que a “notificação” a que se refere a Lei nº

8.429/1992 é, na verdade, uma intimação. Esta, como

sabido, define-se (CPC, art. 234) como o ato pelo qual se dá

ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que

faça ou deixe de fazer alguma coisa. Pois é exatamente isto

o que se tem no caso em tela. Os demandados tomam

ciência do ajuizamento da demanda, e de seu teor, para que

apresentem defesa prévia. Tal ato de comunicação, pois, é

uma intimação.

Definida a natureza, torna-se mais fácil determinar

o modo pelo qual a notificação (rectius, intimação) será

realizada. Esta poderá ser feita pelo correio (CPC, art. 238),

por oficial de justiça (CPC, art. 239), ou por meios

eletrônicos (CPC, art. 237, parágrafo único).

Intimados os demandados, estes terão um prazo

de quinze dias para oferecer sua defesa prévia, prazo este

que correrá na forma do disposto no art. 241 do CPC.

Havendo pluralidade de demandados, e tendo eles

advogados distintos, aplica-se o disposto no art. 191 do

Código de Processo Civil, duplicando-se o prazo a que se

refere o art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992.


4. A defesa prévia

Uma vez notificados, os demandados podem,

então, oferecer sua defesa prévia. Esta não se confunde

com a contestação, que só terá lugar se e quando for

admitida a petição inicial, ocasião em que se determinará a

citação dos réus. Assim, deve-se considerar que o objeto

da defesa prévia é mais restrito que o da contestação, não

se lhe aplicando o disposto no art. 300 do Código de

Processo Civil.

Na defesa prévia, cabe aos demandados na “ação

de improbidade administrativa” apresentar elementos que

permitam ao juiz examinar se estão ou não presentes os

requisitos para a prestação da tutela jurisdicional de mérito.

Assim, por exemplo, podem os demandados alegar a falta

de alguma “condição da ação” (como, e.g., no caso de se

afirmar que a demanda foi proposta por parte ilegítima,

como uma associação civil, ou no caso de se demonstrar

que o caso não era de “ação de improbidade”, mas de

demanda por crime de responsabilidade, o que acarreta a

falta de interesse de agir por inadequação da via eleita).

Além disso, é inegável que se pode admitir a

apresentação de defesa de mérito nessa fase preliminar do


procedimento. E a esta conclusão se chega pela leitura do §

8º do referido art. 17, já que ali se afirma, expressamente, a

possibilidade de que o juiz, nesta fase, reconheça a

“improcedência da ação”.

Aqui reside a parte mais complexa do exame desta

fase preliminar do procedimento. Afinal, é preciso verificar

quais são as defesas de mérito que já podem ser

apresentadas neste momento, e quais devem ser deixadas

para a contestação.

Tenho para mim que a única defesa de mérito que

pode ser invocada na defesa prévia é a afirmação de

inexistência de elementos mínimos de prova que

justifiquem a instauração da fase instrutória do processo.

Em outros termos, considero que a alegação de ausência

de justa causa é, na verdade, uma defesa de mérito, e não

defesa processual.

Ao assumir a defesa de entendimento que

contraria o dominante, é preciso aprofundar a análise da

matéria, sob pena de não se compreender exatamente o

que se quer sustentar.

Estou absolutamente convencido de que as

“condições da ação” devem ser examinadas com base na

assim chamada “teoria da asserção”. Significa isto dizer

que as “condições da ação” devem ser examinadas in statu


assertionis, ou seja, com base nas alegações feitas pelo

demandante na sua petição inicial. Todo o exame dessas

“condições” se faz com base em alegações, jamais

dependendo da valoração de provas. Toda decisão baseada

em exame de prova é, então, uma decisão de mérito.

A jurisprudência dos tribunais brasileiros tem

aplicado a teoria da asserção. É o que se pode ver, por

exemplo, na ementa seguinte:

ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO

PÚBLICO ESTADUAL - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO

PÚBLICO - TRANSPORTE - PEDIDO DE ADEQUAÇÃO DO

SERVIÇO ESSENCIAL - INTERESSE DE AGIR,

LEGITIMIDADE E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

1. O caso trata de ação civil pública ajuizada pelo MPSP em

face da CPTM, concessionária do serviço público, para

adequar o serviço de transporte de passageiros, que, no

entender do autor, vinha sendo deficientemente prestado. A

sentença julgou parcialmente o pedido, condenando a

concessionária a adequar-se, nos termos da sentença, aos

serviços que devem ser prestados aos cidadãos.

2. É dever do Poder Público e de seus concessionários e

permissionários prestar serviço adequado e eficiente,

atendendo aos requisitos necessários para segurança,


integridade física, e saúde dos usuários, tudo conforme os

arts. 6º, I e X, do CDC c/c 6º da Lei n. 8.987/95.

3. Deste modo, uma vez constatada a não-observância de

tais regras básicas, surge o interesse-necessidade para a

tutela pleiteada. Vale observar, ainda, que as condições da

ação são vistas in statu assertionis ("Teoria da Asserção"),

ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na

petição inicial. Desse modo, o interesse processual exsurge

da alegação do autor, realizada na inicial, o que, ademais,

foi constatado posteriormente na instância ordinária.

Tudo isso implica reconhecer a não-violação dos arts. 3º e

267, VI, do CPC.

4. No caso dos autos, não ocorre a impossibilidade jurídica

do pedido, porque o Parquet, além de ter legitimidade para

a defesa do interesse público (aliás, do interesse social),

encontra-se no ordenamento jurídico, tanto na "Lei da Ação

Civil Pública" (Lei n.7.347/85), quanto na "Lei Orgânica

Nacional do Ministério Público e Normas Gerais para os

Ministérios Públicos dos Estados" (Lei n.

8.625/93) e outras, ou mesmo nos arts. 127 e 129 da CF,

respaldo para pedir a adequação dos serviços de utilidade

pública essenciais.

5. Quanto à alínea "c", impossível o conhecimento do

especial, pois inexiste dissídio jurisprudencial


demonstrado, uma vez que os substratos fáticos dos

acórdãos apontados como paradigma são diferentes do

enfrentado no acórdão recorrido.

Recurso especial conhecido em parte e improvido.

Esta não é, evidentemente, decisão isolada. Veja-

se esta outra ementa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES.

ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENÇA

TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO.

CABIMENTO.

- Nem sempre é meramente terminativo o acórdão que julga

apelação contra sentença terminativa, eis que, nos termos

do § 3º do art.

515, “nos casos de extinção do processo sem julgamento

do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide,

se a causa versar questão exclusivamente de direito e

estiver em condições de imediato julgamento”.

- Se apenas o Tribunal julga o mérito, não se aplica o

critério de dupla sucumbência, segundo o qual a parte

vencida por um julgamento não-unânime em apelação não

terá direito aos embargos infringentes se houver sido

vencida também na sentença.


- Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530

deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com

o restante do CPC, em especial o § 3º do art. 515,

admitindo-se os embargos infringentes opostos contra

acórdão que, por maioria, reforma sentença terminativa e

adentra a análise do mérito da ação.

- Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo

a qual, se o juiz realizar cognição profunda sobre as

alegações contidas na petição, após esgotados os meios

probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito

da questão.

- A natureza da sentença, se processual ou de mérito, é

definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou

nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou

na parte dispositiva. Portanto, entendida como de mérito a

sentença proferida nos autos, indiscutível o cabimento dos

embargos infringentes.

Recurso especial conhecido e provido.

Nem se pense que apenas o STJ tem adotado a

teoria da asserção. Também o Tribunal de Justiça do

Estado do Rio de Janeiro, cujos quadros tenho a honra de

integrar, tem aplicado a mesma teoria, como se pode ver,

por exemplo, pela seguinte ementa:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO.

RESERVA DE VA-GA PARA DEFICIENTES FÍSICOS. 1. O

artigo 37, VII, da CRFB/88 dispõe que lei reservará

percentual dos cargos e empregos públicos para as

pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de

sua admissão. Tal norma consagra o princípio da igualdade

substancial que pressupõe dar um tratamento desigual

àqueles que se encontram em situação de desigualdade.

Dessa forma é possível exigir que os entes federados

adotem políticas públicas de inclusão social dos menos

favorecidos, in casu, dos deficientes físicos, nos limites da

lei. Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2.

Não vinga a tese de ilegitimidade ativa ad causam do autor.

Isto porque, pela adoção da teoria da asserção, as

condições para o regular exercício do direito de ação são

auferidas com base na narrativa feita na inicial. Desta

forma, caso o agravado não seja portador da deficiência

que alude, isto será auferido posteriormente no processo.

Precedente do TJRJ. 3. Negado seguimento ao recurso.

Muitas outras decisões poderiam ser

apresentadas, mas isto, evidentemente, não é necessário. O

certo é que o exame das “condições da ação” se faz a partir


das afirmações contidas na petição inicial, prescindindo-se

do exame do material probatório. Decisões baseadas em

exame de prova são, na verdade, decisões de mérito.

Assim sendo, a decisão do juiz que, valorando a

prova produzida pelo autor junto com sua petição inicial,

afirma não ser possível receber-se a petição inicial (em

outras palavras, a decisão que afirma não existir “justa

causa” para a “ação de improbidade administrativa”) é, com

todas as vênias aos que pensam diferentemente, uma

decisão de mérito, e não sobre “condição da ação”.

Permite a lei de regência, então, que o juízo da

causa afirme, já nesta fase preliminar, e com base em

exame da prova produzida junto com a petição inicial, ser

insuficiente o material probatório produzido, o que leva a

uma decisão de improcedência prima facie da demanda de

improbidade administrativa.

Resumindo: a defesa prévia, que poderá vir

acompanhada de prova documental e de justificações,

poderá versar sobre a ausência de algum dos requisitos

para que se possa prestar a tutela jurisdicional de mérito

ou, ainda, sobre a inexistência de “justa causa”, ou seja, de

suporte probatório mínimo que justifique o recebimento da

petição inicial, devendo esta última ser considerada uma

defesa de mérito.


Neste sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, em inúmeros julgados, dos

quais destacamos as seguintes ementas:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa –

Notificação prévia para apresentação de defesa preliminar –

Necessidade – Artigo 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92 – Afronta

ao princípio constitucional da ampla defesa e do devido

processo legal – Nulidade dos atos reconhecida – Recurso

provido para esse fim. ( Agravo de Instrumento n.

521.843.5/4-00 – Mauá – 1ª Câmara de Direito Público –

Relator: Franklin Nogueira – 30.05.06 – V.U. – Voto n.

15.938)”

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa –

Notificação prévia para a apresentação de defesa preliminar

– Necessidade – Art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92 – Medida

Provisória n. 2.225 que o introduziu que veicula matéria

processual e não foi reeditada nem convertida em lei –

Ausência de óbice do art. 62, § 1º, I. “b”, da Constituição

Federal e eficácia mantida, tudo em virtude do disposto no

art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/01 – Notificação

determinada – Agravo de Instrumento improvido ( Agravo

de Instrumento n. 431.246.5/9-00 – Sorocaba – 4ª Câmara de


Direito Público – Relator: Ricardo Feitosa – 12.01.06 – V.U. –

Voto n. 9.181 )”

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – requisitos – Insurgência contra

decisão proferida nos autos de ação civil pública por ato de

improbidade administrativa, na parte em que rejeitou três

preliminares suscitadas em contestação, sustentando, o

agravante, que o processo é nulo por ausência da garantia

do contraditório preliminar (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92;

b) a inicial é inepta ante a impossibilidade da declaração de

nulidade do Contrato administrativo atacado e c)

incompatibilidade lógica entre o fundamento de fato do

pedido – Circunstância em que, nas ações civis públicas, a

necessidade de notificação prévia para a apresentação de

defesa preliminar decorre dos termos expressos da norma

supra citada, introduzidos, sucessivamente, pelas Medidas

Provisórias nº 2.088 e nº 2.225 – Recurso Provido em parte

para anular o processo (Apelação nº 657.353-5 – Orlândia –

4ª Câmara de Direito Público – Relator: Ricardo Feitosa –

13.09.2007 – V.U. – Voto nº 10.420)” .

Entende-se, ainda, que a falta da Notificação Prévia, por ser

ato processual obrigatório, implica na ausência de

condição de procedibilidade, também considerada como

pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do


processo ( art. 267, IV, do CPC).

Fonte: http://www.webartigos.com/articles/53353/1/USO-E-

ABUSO-NAS-ACOES-DE-IMPROBIDADES-

ADMINISTRATIVAS/pagina1.html#ixzz1APsG6jh3

O julgamento preliminar

A lei de improbidade, alterada, no artigo 17 regula o

procedimento do julgamento preliminar.

O regime normativo decorrente da alteração legal

promovida pela MP 2088 e seguintes, fixa um

momento processual inovador em nosso

ordenamento processual, à medida em que

estabelece um verdadeiro juízo de admissibilidade

da petição inicial.


A disciplina legal determina que o juiz antes de

proceder a citação – ato de constituição formal da

relação processual - deve promover a notificação do

réu para que este apresente uma defesa inicial onde

poderá não somente fazer alegações por escrito e

como produzir provas.

Produzida essa manifestação, poderá o magistrado

manifestar-se negativamente, ou seja, no sentido de

rejeitar a petição inicial com base em três

fundamentos essenciais: Inexistência do ato de

improbidade; Improcedência da ação; Inadequação

da via eleita .

a) Inexistência do ato de Improbidade.


A improbidade na forma posta em Lei, será apurada

pela possibilidade de subsunção da conduta típica

com a ação do agente público. No núcleo da norma

está a possibilidade de configuração dos atos dos

agentes públicos como ímprobos.

Evidentemente essa subsunção é uma operação da

análise de mérito.

O mérito na posição doutrinária mais consistente é a

“ pretensão processual formulada pelo autor através

de seu pedido”[3].

Como a finalidade é sempre de demonstração da

improbidade do ato questionado, há uma análise de

mérito quando o Juiz não reconhece o fato base

como configurável na hipótese legal de conformação

com a improbidade.

Não podendo o ato apontado como fundamento da

ação de improbidade ser enquadrado nas hipóteses


estabelecidas na própria norma, não há como admitir

o juiz o seu prosseguimento.

Evidentemente não podemos, a essa altura, aceitar

uma análise subsuntiva puramente literal, é preciso

que a análise do juiz adentre ao campo da

materialidade dos dispositivos legais procurando

formar um juízo de probidade transcendente.

A probidade que se procura ver observada não é de

cunho puramente formal, por isso não pode ser

invocada pelo Juízo como obstáculo ao

desenvolvimento do processo uma simples

inadequação literal.

Em certo sentido, “Sempre será necessário e

indispensável demonstrar que a conduta

questionada conflita com princípios e normas que

estejam contidos, que tenham sido absorvidos pelo

sistema jurídico.”[4]


Por isso, a avaliação judicial de inexistência não será

puramente formal, pelo contrário, há de buscar o

sentido material do ato de improbidade e verificar,

então, a sua ocorrência ou não.

Essa questão guarda similitude com a

transcendência do conceito de legalidade, o que nos

autoriza a afirmar que a probidade administrativa não

se limita a não-prática de atos legalmente

considerados como ímprobos, pelo contrário, a

simples formalização de algumas condutas como

reprováveis não torna quaisquer outras legítimas.

Nesse sentido, a própria concepção de probidade e

sua exteriorização legislativa também comporta a

transcendência a que o conceito de legalidade está

sujeito.

Nesse sentido aponta Medina Osório: “ Eis que a

improbidade administrativa passa pelo

descumprimento, por ato dos agentes públicos, dos


preceitos constitucionais e legais básicos que regem

o setor público, resumindo-se em duas exigências

fundamentais: legalidade e moralidade dos atos dos

agentes públicos.”[5]

De todo o modo, efetuada essa análise de

conformidade do ato com a prescrição geral de

probidade pelo juiz, a ação de improbidade estará

rejeitada.

Resta saber se essa análise é formal ou material. Ao

nosso ver, parece impossível não reconhecer nessa

análise um julgamento de mérito, posto que adentra

na questão de fundo que é exatamente da

reconhecibilidade da improbidade no ato

questionado.

Verificado que o ato não pode ser tido como

ímprobo, há inegável decisão de mérito, com

evidentes repercussões no campo da coisa julgada

com adiante veremos.


b) Improcedência da ação.

Essa hipótese é especialmente relevante por se

tratar de uma inovação processual que mostra uma

tendência a compactação do procedimento das

relações processuais.

Essa conclusão é compartilhada por Cássio

Scarpinella Bueno, ao pontuar que : “ O que foi

criado por estes dispositivos é um momento próprio

de exame da admissibilidade e conformidade da

petição inicial, que difere substancialmente daquele

que deriva do sistema desenhado pelo Código de

Processo Civil às ações de procedimento comum

ordinário.” [6]


Isso significa dizer que é preciso reconhecer que,

conquanto, haja a aplicação subsidiária das regras

do procedimento ordinário, o fato é que há,

atualmente , uma ação especial de improbidade com

delineamento processual especial.

Dentro desse perfil especial um tema especial está

sob foco neste estudo que é exatamente o

julgamento preliminar e a natureza jurídica da

decisão proferida pelo juiz nesse momento.

Em princípio, nos parece que a decisão judicial não

será sempre substancial, pois as hipóteses

retratadas pelo atual regramento da ação de

improbidade comportam a extinção do processo por

questões eminentemente processuais, revestindo-se,

mesmo da forma da carência pela falta de interesse.

No entanto, a hipótese sob estudo não é de extinção

sem julgamento do mérito, trata-se, em verdade, de

decisão extintiva do processo por improcedência.


É preciso, então, para compreender esse dispositivo

legal considerar o conceito de procedência.

Na verdade, pela disciplina do código de processo

civil, não é a ação que é julgada procedente mais sim

os pedidos nela formulados como aliás a ponta o

artigo 459. Nesse sentido tem se inclinado a doutrina

ao firmar que “se extingue o processo com

julgamento do mérito quando a sentença acolher ou

rejeitar o pedido do autor”.[7] No mesmo sentido

aponta Pontes de Miranda: “Ao proferir a sentença

sobre o mérito, ou o juiz acolhe, no todo ou em parte

o pedido, ou o rejeita no todo ( o que é acolhimento

parcial). Em suma: o juiz ou acolhe no todo, ou o

rejeita em parte, ou rejeita no todo.”[8]

Ora, a procedência do pedido está ligada exatamente

ao exame do mérito incorporado na ação. Isso

significa dizer que a procedência ou improcedência

do pedido pressupõe o exame do mérito. Nesse


sentido aponta Câmara: “A primeiras das hipóteses

de extinção do processo cognitivo com resolução do

mérito, prevista no art. 269, I, do CPC, é o

acolhimento ou rejeição do pedido do autor. Trata a

norma aqui referida das sentenças de procedência e

de improcedência do pedido.”[9]

Nessa direção, o Código de Processo Civil, logo no

art. 269 estabelece que o acolhimento do pedido ( ou

a rejeição) é forma de extinção do processo com o

julgamento do mérito. E, assim, a sentença é de

improcedência ou procedência do pedido de mérito.

Em sendo assim, o Juiz na ação de improbidade no

momento do julgamento preliminar está autorizado a

proferir de imediato uma decisão de mérito.

É bem verdade que somente poderá proferi-la

quando a decisão for negativa em relação aos

pedidos meritórios, sendo, assim, unicamente de

improcedência.


Então, havendo elementos de convencimento do juiz

ele poderá de imediato julgar a ação improcedente

negando os pedidos formulados pelo autor.

Isso significa dizer que a ação de improbidade

admite um julgamento de mérito preliminar,

especialmente, no caso de negação do pedido

formulado da inicial, independentemente de dilação

probatória.

Há , assim, uma inovação significativa no

ordenamento jurídico processual à medida em que

há autorização para julgamento sem que seja

necessário ao juiz desenvolver uma extensa

atividade cognitiva, sendo-lhe facultado decidir com

base nas informações e dados trazidos na inicial e

ofertados em contraposição pela manifestação do

requerido.


Há uma grande inovação que decorre da ampliação

do campo da preliminariedade ao ponto em que o

ordenamento autoriza o exame do mérito ante

mesmo da formação regular da relação processual,

uma vez somente após a declaração de

admissibilidade da petição inicial é que a citação

será promovida.

Trata-se de inegável instrumento de aceleração da

entrega da prestação jurisdicional, no sentido de

resgate de tutelas sumárias, apontada pela doutrina

como um meio de eficaz de revalorização da

atividade jurisdicional.

Evidentemente, no presente caso, ocorre a fixação

dos limites da lide por decisão legal devendo deste

modo ser entendida a aceleração sob o ponto de

vista da materialidade da tutela, como ressalta

Marinoni.[10].


Sendo deste modo, precisamos atestar que essa

tutela negativa preliminar, somente pode ser vista

sob o signo da aceleração dos procedimentos

processuais e mais ainda, trata evidentemente de

tutela de interesses evidentes.

As tutelas de evidência tem por finalidade abreviar o

procedimento processual sempre que os direitos

neles veiculados forem de tal forma claros e

objetivamente reconhecíveis que os atos

processuais tornam-se desnecessários, uma vez que

não trazem nenhuma nova informação cognitiva ao

Juízo.

O julgamento preliminar na ação de improbidade,

exatamente por dispensar todo o trâmite processual,

se mostra como um meio de instrumentalização das

tutelas de evidência.[11]


Essas tutelas autorizam uma decisão rápida

( acelerada) pela evidência dos direitos sobre os

quais elas recaem.

Embora tenha se pensado quase sempre essas

tutelas sob a forma positiva, isto é, como

autorizativas de uma medida liminar ( em sentido,

amplo) essa mesma matriz autoriza uma

manifestação negativa, quando, por exemplo

autoriza o Juiz a liminarmente julgar improcedente a

ação de improbidade.

Nesse exato sentido, o julgamento preliminar

também manifesta um sentido objetivo de proteção à

evidência de um direito ao reconhecimento da

impossibilidade de qualificação de um ato como

ímprobo.

Esse aspecto nos parece fundamental porque

introduz um outro modelo de sumarização do

processo sem gerar contudo uma sumarização da


cognição. Isso é relevante porque o fato de haver a

sentença negativa ser produzida por meio do

julgamento preliminar não desconstituirá os efeitos

da coisa julgada material, como veremos adiante

com mais detalhe.

Então, no caso da improcedência o Juiz estará

tornando efetivo um meio de aceleração da entrega

da prestação jurisdicional, sem, por isso, retirar a

efetividade e natureza da coisa julgada produzida a

partir dessa decisão.

c) Inadequação da via eleita.

Na terceira hipótese, o juiz poderá reconhecer que

existe uma inadequação da ação de improbidade em

relação aos pedidos formulados, isto é o, declarando


o a impossibilidade de concretização deles por esse

meio processual, haverá sem dúvida e extinção do

processo sem julgamento do mérito pela ausência de

interesse de agir.

Trata-se de inequívoca condição da ação, ligada ao

interesse de agir.

O exercício do direito de ação se subordina a certas

condições, que, se não atendidas, impedem o órgão

jurisdicional de efetuar a análise de mérito veiculada

pela ação.

Quando há ausência de alguma das condições da

ação, se reconhece que quem a está exercitando é

carecedor de tal direito.

Como o meio instrumental - ação - é condicional, a

potencialidade da ação para gerar a apreciação do

mérito não é plena e absoluta, mas apenas relativa.


Com a declaração da carência da ação, a atividade

jurisdicional fica limitada ao reconhecimento de que

o veículo que transporta a demanda não é idôneo

para gerar uma apreciação de mérito, e como

conseqüência, a produzir a coisa julgada material.

São três as condições da ação: a] a legitimidade das

partes, b] o interesse de agir, c] possibilidade

jurídica do pedido.

Como a hipótese legal é de extinção do processo

pela inadequação da ação de improbidade, adentra-

se inegavelmente no campo do interesse de agir.

O interesse de agir, é condição da ação que se

manifesta pela necessidade que a parte tem de

recorrer ao Judiciário para ver deferida sua

pretensão. Relaciona-se com o interesse a questão

da utilidade e adequação do pedido face a questão

demandada.


Há divergência quanto a natureza do interesse que

efetivamente se constitui como condição da ação.

O interesse decorrente da relação material, não

poderia ser condição da ação, pois como aceita a

maioria da doutrina, a ação é direito autônomo, ou

seja, não dependente da questão substancial. Então,

o interesse que é condição da ação é inegavelmente

de cunho processual.

Em função disso o interesse processual, nada tendo

a ver com a relação substantiva, se fixa na

necessidade e adequação do provimento

jurisdicional pleiteado como forma de solução do

litígio.

Pontes de Miranda, discorre sobre tema firmando

que: “ No Código de Processo Civil, art. 3o, o

princípio que formula é o princípio da necessidade

da tutela jurídica, também chamado princípio do

interesse na tutela jurídica. (...) A necessidade, de


que se trata, é a necessidade objetiva da tutela pelo

juiz, sem ter que indagar se, no autor, havia ou há

necessidade subjetiva da propositura da ação.

Quando o juiz acolhe a preliminar da falta de

interesse, não julga improcedente a ação, nem

ilegitimado, ativamente o autor, apenas lhe declara a

falta do interesse na tutela judicial”.[12]

Então fica evidente que o interesse como condição

da ação, somente pode ser aferido do ponto de vista

processual, em função de demandar a situação

litigiosa uma solução fundada instrumentalmente no

binômio necessidade-adequação ( ou utilidade).[13]

Aliás, esse entendimento é coerente com que está

disposto no artigo 17, § 11º, onde se estabelece que

a inadequação produzirá a extinção do processo sem

julgamento do mérito promovendo assim a coisa

julgada meramente formal.


Em assim, sendo, quando o Juiz reconhecer a

inadequação, declarará a insubsistência da relação

de suporte e configuração do interesse

determinando a extinção do processo sem

julgamento do mérito, sendo, em verdade hipótese

de carência do direito de ação.

De todo o modo, trata-se de decisão terminativa, que

não se reveste da coisa julgada material, o que

admitiria, assim, uma nova interposição da demanda.

5. A decisão proferida na

fase preliminar

Após o exame das defesas prévias, caberá

ao juízo da causa proferir uma decisão, a qual

encerrará esta fase preliminar. Como qualquer

decisão judicial, esta terá de ser fundamentada, sob


pena de nulidade, na forma do que dispõe o art. 93,

IX, da Constituição da República.

Caso ao juízo pareçam presentes todos os

requisitos para que se possa chegar ao exame do

mérito (“condições da ação” e pressupostos

processuais) e, além disso, pareça ainda haver um

suporte probatório mínimo que justifique a instrução,

deverá ser proferida decisão de recebimento da

petição inicial. Tal decisão, de natureza

interlocutória, determinará a citação dos

demandados (inclusive, se for o caso, da pessoa

jurídica interessada).

A natureza interlocutória da decisão a que

aqui se faz referência torna possível sua impugnação

através de recurso de agravo, a ser interposto por

instrumento (art. 17, § 10, da Lei nº 8.429/1992). A

afirmação feita pela lei de que será admissível o

agravo de instrumento torna impossível sua

conversão em agravo retido, afastando-se a

incidência do disposto no art. 527, II, do Código de

Processo Civil.


Não se pode, porém, deixar de dizer que esta

decisão não gera, quanto às “condições da ação” e

aos pressupostos processuais, qualquer preclusão,

sendo perfeitamente possível que, posteriormente,

seja extinto o processo sem resolução do mérito (art.

17, § 11, da Lei nº 8.429/1992, que deve ser

interpretado extensivamente, não se aplicando

apenas aos casos de falta de interesse-adequação,

mas à ausência de qualquer requisito para o exame

do mérito da causa).

De outro lado, caso o juízo entenda não ser o

caso de receber a petição inicial, esta será

indeferida, o que se faz através da prolação de

sentença, impugnável por apelação.

Esta sentença poderá ser meramente

terminativa, o que se dará nos casos em que se

tenha reconhecido a ausência de alguma “condição

da ação” ou de algum pressuposto processual.

Neste caso, evidentemente, não haverá que se falar

em resolução do mérito e, por conseguinte, não se

poderá considerar a sentença apta a alcançar a


autoridade de coisa julgada material. Por conta

disso, será perfeitamente possível que haja,

posteriormente, uma repropositura da demanda

(CPC, art. 268).

De outro lado, poderá haver, nesse caso,

sentença de mérito. Trata-se da sentença de

improcedência prima facie por insuficiência de

provas (ausência de “justa causa”).

Aqui é preciso voltar ao exame do que foi

sustentado anteriormente. E isto porque, como se vê

da doutrina dominante, a sentença de que aqui se

trata não tem sido costumeiramente considerada

uma sentença de mérito. Confira-se, por exemplo, o

que se pode ler em respeitada obra doutrinária:

“As situações que merecem maior cuidado são

as que envolvem juízos de improcedência fundados

na prova dos fatos da causa. Apesar da linguagem

dúbia da Lei (que, ao tratar da rejeição inicial da

ação, alude à ‘inexistência do ato de improbidade’ e

à ‘improcedência’ – art. 17, § 8º), não se mostra


plausível considerar como sendo de mérito a

sentença que indefere a inicial (= rejeita a ação) com

base na insuficiência de prova. Tal juízo, na verdade,

significará apenas o reconhecimento da falta de

prova essencial à propositura da demanda, ou seja,

da ausência dos indícios de prova da existência do

ilícito ou da sua autoria, exigidos pelo § 6º. Não há

exame do mérito, mas de forma”.

Assim, porém, não me parece. Com todas as

vênias aos defensores da doutrina dominante, a

sentença que rejeita a petição inicial por

insuficiência de provas parece-me ser, mesmo, uma

sentença de mérito. O que se tem, ali, é um

julgamento de improcedência prima facie.

Pode parecer estranho que assim se

entenda. Afinal, é sabido que no direito processual

civil as sentenças terminativas (ou seja, que não

contêm a resolução do mérito) são incapazes de

alcançar a autoridade de coisa julgada material, o

que permite a repropositura da demanda enquanto,


de outro lado, as sentenças definitivas (aquelas que

contêm a resolução do mérito) alcançam a coisa

julgada material, impedindo qualquer nova

apreciação da mesma demanda. Dito isto, poderia

parecer que a tese aqui sustentada levaria a que se

considerasse impossível novo ajuizamento da “ação

de improbidade”, mesmo que se viesse a encontrar

algum elemento probatório novo. Assim não é,

porém.

Impende recordar, neste passo, que a

demanda de improbidade administrativa não

pertence ao direito processual civil, mas ao direito

processual coletivo. Isto é suficiente para afastar o

regime da coisa julgada dos processos individuais,

atraindo-se para este processo o regime da coisa

julgada nos feitos coletivos.

Ora, como é sabido, nos processos coletivos

que versam sobre interesses difusos (como é o caso

da “ação de improbidade administrativa”) a sentença

de improcedência por insuficiência de provas não é

capaz de alcançar a autoridade de coisa julgada


material. Neste sentido tem-se pronunciado a

doutrina especializada. Assim, por exemplo, colhe-se

em importante obra escrita sobre o tema:

“A primeira questão refere-se à extensão da

coisa julgada nas ações sobre interesses difusos”.

“Quanto aos interesses difusos, seguiu-se a

regulamentação já tradicional no nosso

ordenamento, de que o julgado produzirá efeitos

erga omnes no caso de procedência ou

improcedência, salvo se, no último caso, o

insucesso da ação decorrer da insuficiência de

provas. Todos os titulares dos interesses

(coletividade) são alcançados pelo comando da

sentença (limites subjetivos), e a relação jurídica de

direito material (interesses difusos tutelados) é

equacionada integralmente (limites objetivos)”.

“Pela característica essencial dos interesses em

jogo (indivisibilidade), a lesão ou o benefício a todos

aproveita, e não seria viável pensar-se em solução


diversa, de que a decisão só atingisse a alguns

titulares dos interesses protegidos”.

“Ademais, partindo-se da ‘lente de visualização’

do processo coletivo, é possível afirmar que os

dispositivos legais dizem o óbvio: a sentença deve

atingir os titulares do direito disputado e equacionar

o objeto litigioso da demanda coletiva”.

“Mesmo assim, o ‘excesso’ na dicção legislativa

é elogiável, por espancar quaisquer incertezas sobre

a extensão do julgado coletivo, decorrentes do

desconhecimento da realidade material e processual

envolvida, e do excessivo apego aos conceitos

arraigados à tradição”.

“Se a ação for julgada procedente ou

improcedente por ser a pretensão infundada,

ocorrerá a formação da coisa julgada material

(imutabilidade do comando da sentença dentro e fora

do processo). Isto não impedirá ações individuais

dos lesados em razão dos mesmos fatos. A ação

coletiva e a individual são distintas: ainda que

decorrentes do mesmo evento (fatos), terão diversos


fundamentos jurídicos, autores e pedidos. Além

disso, o próprio legislador vedou o prejuízo

individual com a improcedência da ação coletiva”.

“Na hipótese de improcedência por insuficiência

de provas, só ocorrerá a formação da coisa julgada

formal, reconhecida a imutabilidade da sentença no

mesmo processo. Não haverá coisa julgada material,

pois os legitimados (inclusive o autor) – poderão

tomar nova iniciativa, com base em nova prova. Aqui

há restrição na extensão e configuração da coisa

julgada, subjetiva e objetivamente: os indivíduos

interessados e os legitimados não serão atingidos; e

há somente a formação da coisa julgada formal, com

a possibilidade de modificação em outro processo”.

Assim, diante da regra estabelecida pelo

direito processual coletivo para a coisa julgada, é de

se considerar que no caso de se julgar improcedente

prima facie a demanda de improbidade

administrativa por insuficiência de provas não

haverá coisa julgada material. Assim, bastará que se


obtenha nova prova para que se possa admitir a

repropositura da demanda, por qualquer legitimado

(inclusive pelo mesmo que ajuizou a primeira

7- Os efeitos do julgamento

preliminar

Primeiramente é preciso fazer uma remissão, para que

possamos sintetizar os conceitos que iremos empregar

neste item, a fim de permitir uma coerência semântica com

a análise que procuraremos construir.

O grande efeito de qualquer decisão judicial é exatamente a

coisa julgada, isto é, a qualidade dos efeitos da sentença

que passam a ser estáveis em razão do esgotamento das

vias recursais ou ainda pelo decurso de prazo.

A estabilização dos efeitos da sentença tendem a torná-los

imodificáveis e indiscutíveis à medida em que esgotada a

atuação jurisdicional.


Nesse sentido aponta Ovídio Batista da Silva : “A coisa

julgada deve ser entendida como uma maneira, ou uma

qualidade, pela qual o efeito se manifesta, qual seja a sua

imutabilidade e indiscutibilidade, como afirma LIEBMAN, ou

simplesmente sua indiscutibilidade. Como julgamos

preferível dizer.”[14]

Em outro sentido, Tesheiner aponta que : “A coisa julgada é

efeito do trânsito em julgado da sentença de mérito, efeito

consistente na imutabilidade ( e, consequentemente, na

indiscutibilidade) do conteúdo de uma sentença, não de

seus efeitos”[15]

Em todo o caso, a coisa julgada se apresenta como um

efeito estabilizador, seja do conteúdo, seja dos efeitos do

conteúdo dessa decisão judicial. Assim posto, a coisa

julgada adentra no campo da modulação e garantia de

efetividade dos provimentos jurisdicionais.

Nesse sentido a coisa julgada mais que ao documento

sentencial, diz respeito aos resultados práticos que seu

conteúdo torna potencialmente exercíveis. A respeito do

tema é bom lembrar que todo o efeito jurídico de quaisquer

atos processuais é somente potencial, no sentido de que


sua efetividade no campo da vida depende da integração de

elementos físicos externos à própria decisão.

Nesse sentido, não somente o conteúdo como os efeitos

dele decorrentes são atingidos pela estabilização

decorrente da coisa julgada. O conteúdo e os efeitos tem

que se tornar estáveis porque entre eles há uma relação de

interdependência o que torna impossível logicamente que

somente um deles seja abrangido.

É o sentido de atuação efetiva da jurisdição como aponta

Bedaque: “Se esse ato [ a sentença] produz efeitos para

fora do processo, sobre a relação material, a solução dada

precisa estabilizar-se, sob pena de não conduzir a

eliminação do litígio, frustrando-se por completo os

escopos da função jurisdicional.”[16]

Posto desse modo, podemos avançar no sentido de

analisar a classificação da coisa julgada em material ou

formal.

A coisa julgada formal, diz Tesheiner[17], gera a

imutabilidade da decisão no próprio processo em que ela


foi produzida, sendo, assim, em nosso dizer, um efeito

endoprocessual de estabilização.

A coisa julgada material, produziria um efeito

extraprocessual, à medida em que o conteúdo e os efeitos

dele decorrentes estariam estabilizados no tempo e não

sujeitos a reexame em outras esferas ou mesmo outra

atuação jurisdicional.

À guisa de resumo, Fux, aponta, a respeito da coisa julgada

material e formal, que: “ Não obstante em ambas haja uma

finalização do procedimento em primeiro grau através de

sentença. A diferença é exatamente esta realçada pelo

artigo 268 do CPC, no sentido de que a extinção sem

mérito, porque não atingida a questão de fundo, não

impede a repropositura da ação, ao passo que, extinguindo-

se o processo com julgamento de mérito, o juiz cumpre e

acaba o ofício jurisdicional, não podendo alterar a decisão

que, uma vez transitada em julgado , faz lei entre as

partes.”[18]

Desse modo, é preciso nos limites deste estudo, fazer uma

análise objetiva dos efeitos e conteúdo das decisões que

podem ser proferidas pelo juiz no julgamento preliminar na


ação da improbidade, a fim de classificá-las quanto a

conformação da coisa julgada.

Nos dois primeiros casos da disciplina legal, ou seja, a

inexistência de ato de improbidade e a improcedência da

ação, há julgamento de mérito, e por via de resultado a

formação da coisa julgada material.

No último caso, da inadequação do meio processual, há

hipótese de carência da ação pela falta de conformação do

binômio interesse-adequação como elementos

informadores da condição da ação expressa no interesse

de agir

[1] Improbidade Administrativa. P. 87. Coord. Cássio

Scarpinella Bueno. São Paulo: Malheiros. 2001

[2] Curso de Direito Administrativo Positivo. P. 267. Belo

Horizonte: Del Rey. 2000.

[3] Câmara, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil.

V.1. p. 267. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1999.


[4] Dallari, Adilson, Abreu. Improbidade Adminisrtrativa. P.

24. Coord. Cássio Scarpinella Bueno. São Paulo: Malheiros.

2001

[5] Osório, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. P. 55.

Porto Alegre: Síntese. 1997.

[6] Improbidade Adminisrtrativa. P. 150. Coord. Cássio

Scarpinella Bueno. São Paulo: Malheiros. 2001.

[7] Friede, Reis. Comentários ao Código de Processo Civil.

V. 4. P. 2053. Rio de Janeiro: Forense Universit

[8] Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo

Civil. T. V. p. 69. Rio de Janeiro: Forense. 1997.

[9] Câmara, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil.

V.1. p. 267. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1999.

[10] Efetividade do Processo e Tutela de Urgência. P. 15.

Porto Alegre: Sérgio Fabris. 1994.

[11] Fux, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. P. 45, Rio

de Janeiro: Forense. 2000.


[12] Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, pg

125, Ed. Forense.

[13] Humberto Theodoro Júnior, pg 56, Vol I, Ed. Forense.

[14] Silva, Ovídio A Batista. Curso de Processo Civil. P. 488.

V.1. São Paulo: RT. 1998.

[15] Tesheiner, José Maria. Eficácia da Sentença e Coisa

Julgada no Processo Civil. P. 72. São Paulo: RT. 2001.

[16] Bedaque, Jose Roberto dos Santos. Direito e Processo.

P. 93. São Paulo: Malheiros. 1995.

[17] Obra citada. P. 73.

[18] Obra citada. P. 700.


7. AGRAVO E INSTRUMENTO

8. CONTESTAÇÃO

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MODELOS DEFESA PREVIA



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