EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

______________ empresa com sede na Capital do Estado de

São Paulo, na _______________, inscrita no CNPJ/MF sob o nº _______________,

por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no

artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 12.016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇAcom pedido de antecipação dos efeitos da tutela “inaudita altera parte”

contra ato abusivo e ilegal praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM ________, onde exerce atribuições no órgão da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ________, o qual integra a UNIÃO FEDERAL, pessoa

jurídica de direito público interno, representado judicialmente pela PROCURADORIA SECCIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM SÃO PAULO, com personalidade

judicante, o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

1

.I - DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que se dedica a

________________________________________, tudo conforme seu estatuto social

(doc. XX)

Igualmente, a Impetrante é tributada pelo imposto de renda com

base no lucro real (doc. XX), portanto, está sob a égide das Leis n°s 10.637/02 e

10.833/03, isto é, recolhe a COFINS e o PIS sob o regime da não cumulatividade

(doc. XX).

Neste contexto, a legislação infraconstitucional, conjuntamente

com o §12° do art.195 da Constituição Federal, prescreveu que a base de cálculo das

contribuições sociais da seguridade social é o faturamento (= receita bruta)

deduzido, entre várias hipóteses, os “bens e serviços, utilizados como insumo na

prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à

venda”1, sendo que estes são aplicáveis exclusivamente:

“aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; e aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.”2

A exceção ao aproveitamento do crédito ficou restrita exclusivamente a duas hipóteses: “I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II - da

aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no

caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em

produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela

contribuição.”

Destarte, a noção3 de insumo utilizada pela legislação do PIS e

da COFINS ficou positivada implicitamente como aquela similar ao do imposto sobre

a renda, descrita no Decreto-Lei n° nº 1.598/77, em seu art. 13, § 1º, §2°(Decreto

3000/99 – RIR -, art. 290), e na Lei nº 4.506/64, em seus arts. 46 e 47 (Decreto

1 Art. 3º, inc. II, das Leis 10.637/02 e 10.833/032 Art. 3º, §3°, inc. I, II e III, das Leis 10.637/02 e 10.833/033 Explicar-se-á mais à frente, com base nos dizeres de Eros Roberto Grau, por que utiliza-se ao expressão noção ao invés de conceito

2

3.000/99 – RIR -, art. 291 e 299), mas mais amplo que este, como restará

evidenciado.

Entretanto, em desconformidade com o ordenamento jurídico, a

Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas n°s, 247/02,

358/03 e 404/04, prescrevendo4 que a noção de insumo é aquela do IPI, sendo ilegais.

Conforme ficará demonstrado, quando as Leis n°s 10.637/02 e

10.833/03 utilizaram-se do termo insumo, este foi em seu sentido conotativo descrito, em parte, na legislação do imposto de renda. Subvertendo esta noção

positivada, as Instruções Normativas suprarreferidas incorreram em ilegalidade e,

com fulcro neste ilegítimo ato, a Autoridade Impetrada obsta a utilização de vários

insumos na tomada de crédito para o atendimento ao regime de não cumulatividade

do PIS e da COFINS a que está submetida.

Portanto, é este mandamus of writ meio hábil a proteger direito líquido e certo da Impetrante em tomar créditos de PIS e COFINS conforme a noção

de insumo da legislação do imposto sobre a renda para o correto atendimento ao

regime legal e constitucional da não cumulatividade, sem a limitação ilegal praticada

pela Autoridade Coatora.

II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II.1. – PRELIMINAR DE MÉRITO

II.1.1 – Da legitimidade passiva

Conforme sucintamente discorreu-se, o objeto do presente

mandamus é o ato coator do Ilustríssimo Senhor Delegado da Secretaria da Receita

Federal do Brasil em São Paulo, o qual é responsável pelo julgamento do pedido

realizado.

4 Atos legiferantes, com teor normativos, mesmo que infralegais, não são descritivos, mas sim prescritivos.

3

Entretanto, entendendo o nobre julgador que a autoridade

apontada como coatora não é a correta, devido o emaranhado de atos normativos que

dificultam a identificação da correta passividade do writ, requer-se que digne Vossa

Excelência a determinar a notificação da autoridade correta, como o saudoso mestre

Hely Lopes Meirelles5 declama:

“O juiz pode – e deve – determinar a notificação da autoridade certa, como medida de economia processual, e, sendo incompetente, remeter o processo ao juízo competente (CPC, art. 114, §2°).

Isso porque a complexa estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao impetrante identificar com precisão o agente coator”

II.1.2 – Da prova pré-constituída, do direito líquido e certo e do prazo decadencial

A Impetrante é contribuinte do PIS e da COFINS no regime não

cumulativo, conforme as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03

Desta feita, o ato coator renova-se periodicamente, sendo que

não há que se falar em decadência do direito do manejo deste remédio constitucional,

porquanto o prazo a que alude o art. 23 da Lei nº 12.016/09 é meramente processual e

não ao que tange o direito material (este, como será demonstrado, é limitado pelo

prazo prescricional do direito em si considerado).

Destarte, o instrumento processual deste mandamus está sendo

utilizado dentro do prazo decadencial.

Igualmente, a via eleita, superada o tempo decadencial, serve-

se, no mesmo momento, para proteger direito violado (repressivo) e na iminência de

sofrer (preventivo), haja vista que os fatos pretéritos, bem como os fatos ulteriores

merecem tutela jurisdicional, conforme a Magna Carta em seu art. 5°, inc. XXXV.

Por fim, deixa-se cristalino o pedido ao final exposto, com o qual

não se pretende a restituição/compensação dos valores pagos a maior, mas tão

5 Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros., 15ª ed., 1994. p 44.

4

somente o direito à compensação tributária, que será exercido após o trânsito em

julgado, pelas vias administrativas de autocompensação, sujeita a homologação

posterior do Fisco. Este entendimento está em consonância com a súmula 213 do

Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”

Desta maneira, a ordem a que a Impetrante pretende obter não é

no sentido específico do montante indevidamente recolhido, mas apenas que se determine à Autoridade Coatora que se abstenha de práticas, ante o art. 142, parágrafo único, do CTN, que tenham por base a utilização do art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, e em decorrência da compensação realizada pelo próprio Impetrante com base na declaração do ato coator reconhecido neste

Remédio Constitucional.

Tal fato consubstancia em ato de efeito concreto. Não há que se

falar, deste modo, em impetração contra lei em tese.

Como demonstrado, o Mandado de Segurança é instrumento

jurídico-processual hábil a tutelar o direito ora pleiteado, haja vista preencher todos os

requisitos extrínsecos e intrínsecos deste remédio heróico.

Por fim, como requisito essencial e indispensável ao manejo

deste writ é a prova pré-constituída do direito líquido e certo, entendida esta como

aquela suficiente que comprove o ato coator, iminente e/ou ocorrido.

Pelas guias dos DARF´s colacionados (doc. XX), bem como

pela escrita fiscal (doc. XX) comprova-se cabalmente que a Impetrante sofreu, sofre e

sofrerá com o ato coator da Autoridade Impetrada, haja vista recolher os tributos do

PIS e da COFINS não cumulativos com a ilegal restrição da noção de insumo.

Pelo instrumento preventivo, o contrato social (doc. XX)

demonstra de forma lídima que as atividades cotidianas realizadas pela Impetrante

são passíveis de tributação suprarreferida, sendo este indiscutivelmente contribuinte.

5

Posto isto, o pressuposto de prova constituída, bem como todos

os outros requisitos de pressuposto processuais e de condições da ação estão

totalmente preenchidos.

II.2 - Da definição de insumo para fins de PIS e COFINS não cumulativos

Cinge-se a controvérsia, de maneira bem singela, na questão da

definição do termo insumo quando as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 prescreveram:

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

[...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na

produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda [...]

Sem adentrar profundamente à semiótica do direito, mister é

compreender que não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua noção.

Conceitos referem-se a objetos, sendo atemporais e ahistóricos.

Diferentemente, os conceitos jurídicos tipológicos (fattispecie), que não são conceitos,

mas sim noções, são históricos e temporais; têm como escopo as significações atribuíveis a coisas.

O jurista Eros Grau6 resume: “As fattispecie ou “conceitos

tipológicos” não são conceitos (não podem ser entendidas como conceitos), porque os

conceitos são atemporais e ahistóricos e elas – as fattispecie ou “conceitos

tipológicos” – são notável e peculiarmente homogêneas aos desenvolvimentos das

coisas, isto é, caracterizadamente históricas e temporais”7

6 Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 2367 Esta afirmação foi feita, da mesma maneira, no RE 357.950-9, em voto-vista do Min. Eros Grau, quando do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS da Lei 9.718/98

6

Assim, não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua noção e qual a definição jurídica8 utilizada pelo legislador quando da edição das Leis

n°s 10.637/02 e 10.833/03.

Os termos são rótulos que, independentemente dos utilizados,

não mudam a essência do objeto, mas escolhem uma das noções possíveis9.

Portanto, no caso da legislação, o termo insumo refere-se àquela noção positivada

implicitamente, já que o intérprete autêntico10 formula juízos de legalidade e não de

oportunidade, pois desenvolve “atado, retido, pelo texto, nos limites da legalidade”11.

Para demonstrar qual a noção de insumo positivada implicitamente, vejam-se as legislações, com a vênia de repeti-las.

As Leis 10.637/02 e 10.833/03 positivaram a sistemática da não

cumulatividade para o PIS e a COFINS, contribuições sociais da seguridade social.

Reconhecidamente, este regime é totalmente diferente do ICMS12 e do IPI13, ante as

naturezas distintas das exações, mantendo apenas a mesma finalidade, qual seja,

de desonerar o consumidor final, impedindo que haja a tributação em cadeia e o

encarecimento do produto ou serviço.

Estas contribuições têm como base de cálculo a noção de

faturamento (= receita bruta)14:

8 “A definição jurídica, pois [...] é a explicação do termo do conceito e não deve ser confundida com o conceito jurídico. Este é o signo de uma significação, expressado pela mediação do termo. A definição jurídica está referida ao termo, e não diretamente ao conceito; consubstancia – repita-se – uma explicação do termo do conceito” Eros Grau. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 237.9 Ainda Eros Grau (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 222): As palavras — diz HOSPERS — são como rótulos que colocamos nas coisas, para que possamos falar sobre elas: "Qualquer rótulo é conveniente na medida em que nos ponhamos de acordo com ele e o usemos de maneira conseqüente. A garrafa conterá exatamente a mesma substância, ainda que coloquemos nela um rótulo distinto, assim como a coisa seria a mesma ainda que usássemos uma palavra diferente para designá-la"10 O Juiz, no sentido moderno conferido por Kelsen11 GRAU, op. cit., p. 24312 Art. 155, §2°, inc. I, CF13 Art. 153, §3°, inc. II, CF14 A título de citação, colaciona-se apenas o referente à Lei 10.637/02 (PIS), já que é idêntica à Lei 10.833/03

7

Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

Em atendimento à sistemática da não cumulativada, o art. 3º de

ambos dispositivos legais15 prescreveu, no que compete à controvérsia:

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

[...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e

na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI (grifo não original)

Condicionou-se a tomada de crédito em situações determinadas:

Art. 3º [omissis]16

[...]§ 3o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica

domiciliada no País;III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a

partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.

Por fim, explicitou taxativa e peremptoriamente as situações

que não geram crédito:

Art. 3º [omissis]17

§ 2o Não dará direito a crédito o valor:  I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da

contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.

[...]§ 13. Não integram o valor das máquinas, equipamentos e outros bens

fabricados para incorporação ao ativo imobilizado na forma do inciso VI do caput deste artigo os custos de que tratam os incisos do § 2o deste artigo.

15 Leis n°s 10.637/02 e 10.833/0316 Idem17 Idem

8

Tendo em vista as exações ora em comento, mister é analisar

sua natureza, através da sua base de cálculo, para chegar-se a uma noção legalmente

adequada de insumo. O Prof. Paulo de Barros Carvalho18 assevera:

“Tenho para mim, por isso mesmo, que a base calculada é a grandeza presente no elemento quantitativo da relação jurídica tributária, cumprindo papel mensurador e determinativo do valor que deve ser prestado a título de tributo. Isso não impede que, paralelamente, tenha o condão de confirmar, infirmar ou afirmar o elemento material expresso na composição do antecedente da norma individual e concreta. Essas reflexões nos conduzem a ver, na base calculada, três funções nitidamente distintas: a) medir as proporções reais do fato, ou função mensuradora; b) compor a específica determinação da dívida, ou função objetiva; c) confirmar, infirmar ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo, ou função comparativa.” (grifo aposto)

Nesta toada, as contribuições sociais relativas ao PIS e à

COFINS não cumulativas incidem sobre as receitas advindas tão somente da venda

de mercadorias e/ou da prestação de serviços19.

A doutrina utiliza de diversos nomes para distinguir os tributos que nascem com a coisa em si, tal como o IPI ou o II, e tributos que são independentes da coisa, tal com o IR ou o PIS e a COFINS.

Quando a materialidade não está ligada ao bem ou serviço,

pode-se chamar de “not borne by the product”, por isso a legislação não adotou a não

cumulatividade do método do imposto sobre imposto, típico das “taxes that are borne

by the product”, já que estas podem ser identificadas no valor final da operação, o que

não acontece com aquelas.

Parafraseando o Prof. Eric Castro e Silva20, esta é a específica

premissa apta a demonstrar a impossibilidade de se identificar quantitativamente o

valor recolhido a título de PIS e COFINS em cada etapa do ciclo produtivo e, por

conseguinte, aclarar a noção de insumo positivamente implícita .

18 Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2ª Ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 171.19 Há diversas controvérsias acerca desta incidência, sendo que grande parte delas já estão sob apreciação do Poder Judiciário. Contudo, não cabe aqui fazer tais digressões, já que o processo judicial não é meio para ilações doutrinária sem interesse processual, na acepção técnico-jurídica do termo.20 Definição de “insumo” para fins de PIS e COFINS não cumulativos. Revista Dialética de Direito Tributário n° 170 – nov/09, p.25

9

Traçada esta valorosa premissa, voltam-se os olhos à legislação

do PIS e COFINS não cumulativos.

O art. 3°, inc. II, das Leis n°s 10.637/02 e Lei 10.833/03,

prescreve explicitamente que gerará crédito todos os bens e serviços utilizados

como insumos, entendidos como aqueles necessários à prestação de serviços e à

produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive

combustíveis e lubrificante, exceto quando pagos à pessoa física em face de sua mão-

de-obra ou referente à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das

contribuições sociais ora tratadas.

Pela interpretação/integração da legislação, verifica-se que a

restrição é bem específica, taxativa. Neste caso, o Prof. Fábio Pallaretii Calcini21

assevera:

“Repita-se: a Lei claramente possibilitou crédito de insumos, sem traçar qualquer restrição, ou seja, adquirindo bens ou serviços que sejam utilizados (direta ou indiretamente) na prestação de serviços ou produção e fabricação de bens ou produtos, é possível computar o crédito para o abatimento das contribuições” (grifo aposto)

O dispositivo legal para por ai. Contudo, como afirma Eros

Grau22: “Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”. Portanto, há de se ter

uma interpretação do todo (sistemática) para a aplicação do direito. Igualmente, há de

se compreender a finalidade do texto (teleológica), encontrando-se aquilo que está

positivado implicitamente, para só assim chegar até a norma, que nada mais é que

a aplicação em concreto do direito.

Destarte, essa integração do todo é feito com maestria pelo Prof.

Marco Aurélio Greco23:

"[...] no âmbito de PIS/COFINS a referência explícita é a ‘produção ou fabricação’, vale dizer às ATIVIDADES e PROCESSOS de produzir ou fabricar, de modo que a partir deste referencial deverá ser identificado o universo de bens e serviços reputados seus respectivos insumos.

21 PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.5322 Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 4423 Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário n° 34 – jul/ago 2008, p. 11

10

Por isso, é indispensável ter em mente que, no âmbito tributário, o termo ‘insumo’ não tem um sentido único; sua amplitude e seu significado são definidos pelo contexto em que o termo é utilizado, pelas balizas jurídico-normativas a aplicar no âmbito de determinado imposto ou contribuição, e as conclusões pertinentes a um, não são automaticamente transplantáveis para outro.

[...]No caso, estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a receita

ou o faturamento, portanto, sua não-cumulatividade deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função deles (receita/faturamento).

Enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do faturamento aponta na direção de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, por mais de uma razão, o universo de elementos captáveis pela não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo que o do IPI.” (destaque não original)

Observa-se que, para fins de PIS e de COFINS, a não

cumulatividade está indissociavelmente em função da receita. Ademais, a noção de

insumo, neste contexto, deve ser tomada em seu sentido amplo, isto é, os bens (materiais) e os serviços (quaisquer) são aqueles utilizados direta ou indiretamente, porquanto este é o sentido implicitamente positivado , já que

coaduna com a “inclusão da cláusula final, abrangendo combustíveis e lubrificantes,

que, via de regra, não são aplicados ou consumidos (diretamente) na prestação de

serviços”24

Ainda, o prof. Aires Barreto, citado por Fábio Pallaretii Calcini25,

continua descrevendo a impossibilidade de se dar um sentido restritivo à noção de

insumo:

“[...] o disposto nos incisos III a IX, no caso de serviços, vaticinaria o entendimento firmado de que os créditos decorrentes dos insumos ‘contemplariam despesas, gastos, não obrigatoriamente aplicados ou consumidos na prestação de serviços’, já que seriam, deveras, ‘meras explicações, indicações de gastos que, entre outros, poderiam ser objeto de compensação’. Isto porque, em virtude de seu caráter ‘exemplificativo, não afastariam abatimentos como decorrentes de gastos como água, telefone, material de escritório, limpeza, contabilidade, dentre tantos outros’, vindo a acrescentar que ‘seriam despropositado afirmar que, por exemplo, água – vital à própria sobrevivência do ser humano – não fosse vista como gasto necessário à prestação de serviços’” (ênfase inserida)

Outras rubricas legalmente eleitas para a tomada de crédito

que ratifica a similitude da noção de insumo do PIS e da COFINS com aquela do IRPJ

é a eleição de “[...] outras hipóteses creditórias desvinculadas da atividade

24 Aires F. Barreto apud Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.5425 Idem, p. 54-55

11

desenvolvida pelo contribuinte como é o caso das despesas financeiras decorrentes

de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento

mercantil”26. E continua:

“[também geram créditos] os dispêndios havidos na aquisição de demais bens e direitos necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial, ainda que classificáveis como despesas, porque ninguém há de negar, por exemplo, a necessidade de sociedades empresarias, seja de que ramos for, incorrerem em despesas de intermediação, corretagem, propaganda e publicidades.

Portanto, interpretando o ordenamento jurídico como um todo,

analisando a natureza jurídica de cada exação, tem-se que a noção de insumo assemelha-se àquela contida no art. 290, 291 e 299 do Decreto 3.000/99 (RIR):

Art. 290.  O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º):

I - o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior;

II - o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção;

III - os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção;

IV - os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção;V - os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção.Parágrafo único.  A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não

exceda a cinco por cento do custo total dos produtos vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada diretamente como custo (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 2º).

Art. 291.  Integrará também o custo o valor (Lei nº 4.506, de 1964, art. 46, incisos V e VI):

I - das quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no transporte e manuseio;

II - das quebras ou perdas de estoque por deterioração, obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por seguros, desde que comprovadas:

a) por laudo ou certificado de autoridade sanitária ou de segurança, que especifique e identifique as quantidades destruídas ou inutilizadas e as razões da providência;

b) por certificado de autoridade competente, nos casos de incêndios, inundações ou outros eventos semelhantes;

c) mediante laudo de autoridade fiscal chamada a certificar a destruição de bens obsoletos, invendáveis ou danificados, quando não houver valor residual apurável.

Art. 299.  São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).

26 Natanel Martins apud Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.55

12

§ 1º  São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).

§ 2º  As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).

§ 3º  O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.

Em face de todas as premissas traçadas, chega-se à conclusão

que a noção de insumo positivada implicitamente deve ser tomada como:

“[...] todos os elementos físicos ou funcionais – o que abrange bens, serviços e utilidades deles decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e trabalho), adquiridos ou obtidos pelo contribuinte e onerados pelas contribuições – que sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto, em função dos quais resultará a receita ou o faturamento onerados pelas contribuições”27 (grifo aposto)

Sendo que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 apenas prevêem,

fora a exceção já demonstrada, que não geram créditos:

“[...] somente dispêndios que configuram mera conveniência do contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com a finalidade de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos. Os demais devem ser considerados insumos para a obtenção de crédito, possuindo noção abrangente”28 (ênfase não original)

Entretanto, a Impetrante está ilegalmente impedida de tomar

créditos de rubricas que não sejam referentes à matéria prima, ao produto

intermediário, ao material de embalagem e a quaisquer outros bens que sofram

alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação 29.

Tendo em vista que é seu direito líquido e certo descontar

créditos das rubricas já expostas, há de se declarar, incidentar tantum e ex tunc, a

ilegalidade das IN 247/02 e IN 404/04, conforme exposto abaixo, obstando qualquer

ato coator da Autoridade Impetrada que impeça a utilização de qualquer custo ou

despesa necessária à atividade da empresa, bem como declare o direito à

compensação dos últimos 5 anos.

27 Marco Aurélio Greco. Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário n° 34 – jul/ago 2008, p. 1128 Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.5829 SRF IN 247/02, art. 66, §5°, e IN 404/04, art. 8º, §4°

13

II.3 - Da ilegalidade da noção de insumo do PIS e COFINS não cumulativo em face da legislação do IPI

Clarificada a noção implicitamente positivada de insumo, para

efeitos de geração de crédito do PIS e COFINS das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03,

verificar-se-á que os atos normativos infralegais expedidos pela Secretaria da Receita

Federal do Brasil são ilegais, já que, ao invés de regulamentar ou implementar o

previsto nas leis, inovou no sistema jurídico pátrio ao restringir a noção de insumo e, portanto, os créditos a serem tomados.

Assim está a ilegal redação da IN SRF 247/02, já com a

alteração promovida pela IN SRF 358/03:

Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

[...]§ 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como

insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:

(Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem

e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

II - utilizados na prestação de serviços: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

Análogo a esta redação é o art. 8º, §4°, da IN SRF 404/04:

Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

[...]§ 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como

insumos:I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e

quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente

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exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;

II - utilizados na prestação de serviços:a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que

não estejam incluídos no ativo imobilizado; eb) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados

ou consumidos na prestação do serviço.

Verifica-se que a legislação infralegal utilizou expressamente a

noção de insumo para fins de IPI, tal como descrito no Regulamento do IPI30:

Art. 226.  Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25):

I - do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente;

Ante todas as premissas traçadas, tendo sido encontrada a

noção implicitamente positivada, é defeso a ato infralegal modificar lei (lato sensu),

vez que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 não se referem, em nenhum momento, que

deva ser utilizada a legislação de IPI ou qualquer outra de forma subsidiária. Sem menção expressa ou tácita não há presunção.

Desta feita, o grande tributarista e ex-Delegado da Receita

Federal, José Antônio Minatel31 pontifica acerca desta ilegalidade praticada:

“[...] consigna[-se] que essa técnica [da não cumulatividade] adotada para a neutralização da incidência daqueles impostos, que, como se disse, gravam a circulação de bens (aqui tomada no seu sentido lato), não tem a mesma pertinência que a recomende para ser introduzida no contexto da tributação da receita, por absoluta falta de afinidade entre os conteúdos dos pressuposto material das diferentes realidades. Receita, como já dito, pressupões conteúdo material de mensuração instantânea, revelado pelo ingresso de recursos financeiros decorrente de esforço ou exercício de atividade empresarial, materializadora de disponibilidade pessoal para quem a aufere, conteúdo de avaliação unilateral que não guarda relação de pertinência que permita confrontá-lo com qualquer operação antecedente, contrariamente ao que sucede com o valor da operação de produtos industrializados e de mercadorias” (grifo aposto)

30 Decreto 7.212/1031 Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação . São Paulo: MP, 2005. p. 180

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Como visto, não se pode igualar o IPI com o PIS e a COFINS,

muito menos albergar noções próprias daquele para estes, vez que não há o mínimo

de similitude.

Primeiramente, rememorando-se, a sistemática da não cumulatividade do IPI e do ICMS não se confunde com a adotada pelo PIS e pela

COFINS, já que este utiliza-se do método indireto subtrativo32, aqueles é de

compensação de imposto sobre imposto.

Em segundo momento, a natureza jurídica do IPI é totalmente diferente do PIS e da COFINS.

Por fim, IPI onera operações de saída de produto industrializado,

já o PIS e a COFINS incidem sobre faturamento (= receita bruta).

Todas essas diferenças explicitam a iniquidade que hoje ocorre

na sistemática do não cumulatividade do PIS e da COFINS, vez que não se credita de

todos os insumos, mas apenas parte deles, ocorrendo uma mitigação de tal regime,

onerando cada vez mais o destinatário final da lei: o consumidor – há a incidência em

cascata, o que não deveria ocorrer.

Deixa-se claro que esta iniquidade é produto único de ato

infralegal, pois afronta a noção de insumo positivada.

Para sedimentar o ato coator da Autoridade Impetrada, o prof.

Marco Aurélio Greco33 assevera:

“[...] não se pode olvidar que estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a ‘receita’, portanto, a não-cumulatividade em questão existe e deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função da receita, [...] esta afirmação, até por certo ponto óbvia, traz em si o reconhecimento de que o referencial das regras legais que disciplinam a não-cumulatividade de PIS/COFINS são eventos que dizem

32 Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.44-45: “a determinação do valor do tributo será apurado mediante a diferença entre a alíquota aplicada sobre as saídas e a alíquota relacionada às entradas33 Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário n° 34 – jul/ago 2008, p. 10

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respeito ao processo formativo que culmina com a receita e não apenas eventos que digam respeito ao processo formativo de um determinado produto.

[...]Realmente, enquanto o processo formativo de um produto aponta no

sentido de eventos de caráter físico a ele relativos, o processo formativo de receita aponta na direção de todos os elementos (físicos e funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, o universo de elementos captáveis para não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo do que aquele, por exemplo, do IPI.

[...] embora a não-cumulatividade seja uma idéia comum a IPI e a PIS/COFINS a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos”.(ressalte não original)

Nesta mesma inexorável conclusão o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), vinculado ao Ministério da Fazenda, no processo n°

11020.001952/2006-22, por meio da 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, por votação

unânime, em sessão de 08 de dezembro de 2010, sob relatoria do i. conselheiro

Gilberto de Castro Moreira Junior, assim decidiu (doc. XX):

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEPPeríodo de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005[...]REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. MATERIAIS PARA

MANUTENÇÃO DE MÁQUINA.O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela

não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço

Outras decisões proferidas pelo CARF no mesmo sentido:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2001 a 31/07/2004 [..]PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. DESCONTOS COM

SEGUROS. Na apuração do PIS não-cumulativo podem ser descontados créditos calculados sobre as despesas decorrentes da contratação de seguros, essenciais para a atividade fim desenvolvida pela recorrente, pois estes se caracterizam sim como ‘insumos’ previstos na legislação do IRPJ. Recurso provido em parte.

(Processo n° 10932.000016/2005-78, Terceira Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. i. cons. Dalton Cesar Cordeiro de Miranda - 11/03/2008) – (doc. XX)

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 [...]CRÉDITO. RESSARCIMENTO. São passíveis de ressarcimento os créditos

de PIS apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação. Recurso voluntário provido em parte.

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(Processo n° 11065.101271/2006-47, Primeira Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. o. cons. Walber José da Silva - 02/06/2008) – (doc. XX)

Portanto, conforme demonstrado analiticamente, corroborado

por decisões exaradas por um órgão técnico da administração pública (CARF), chega-

se à conclusão de que a vedação imposta à Impetrante pela Autoridade Coatora se mostra ilícita, pois embasada por atos infralegais ilegais, já que transpassaram

seus limites, inovando na ordem jurídica, criando novas obrigações, isto é, restringindo

a tomada de crédito legalmente conferida à Impetrante.

Desta forma, há de ser declarada, incidentar tantum e ex tunc, a

ilegalidade do art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida

pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, declarando-se

coator qualquer ato da Autoridade Impetrada que se consubstancie nestes textos dos

atos infralegais referidos.

III - DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR “ INAUDITA ALTERA PARTE ”

A Nova Lei do Mandado de Segurança estabelece em seu artigo

7º, inciso III:

“Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:”(...)“III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver

fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” (grifos nossos)

Conforme se verifica, dois são os requisitos para a concessão da

medida liminar, quais sejam: (i) relevante fundamento; e (ii) perigo de ineficácia da

medida, em razão do tempo-inimigo.

Tal como exposto, os atos infralegais expedidos pela Secretaria

da Receita Federal do Brasil são ilegais, pois inovam na ordem jurídica, alterando a noção de insumo positivada com as leis do PIS e da COFINS não cumulativos,

restringindo direito líquido e certo da Impetrante em tomar créditos referentes aos

insumos utilizados, sobrevindo daí o direito da empresa Impetrante de ter declarado o

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seu direito de repetir os valores pagos indevidamente pelo prazo prescricional

quinquenal.

Decorre daí o ato coator e o receio do dano irreparável ou de

dificílima reparação, vez que o recolhimento a maior dos tributos em comento oneram

consubstancialmente o caixa da empresa Impetrante, privando-a de recursos ímpares.

Ora, a ausência dos referidos recursos geram entraves de toda

ordem no desenvolvimento da empresa Impetrante, atingindo não apenas as

atividades comerciais desta, mas também toda uma coletividade, a começar pelos

seus próprios funcionários e por via oblíqua os familiares destes.

Não é aceitável que toda uma coletividade, donde se inserem os

sócios da empresa Impetrante, seus funcionários, seus fornecedores e prestadores de

serviços (e seus respectivos familiares), possam vir a passar por dificuldades

financeiras pelo estreitamento da sua atuação no mercado, já que ser-lhe-á tolhido o

seu direito do não recolhimento do PIS e da COFINS não cumulativo com os crédito

que faz jus pela legislação vigente em face de ilegal atos infranormativos.

A empresa Impetrante está, dessa forma, diante de gravíssima

lesão econômica caso não seja concedida a medida liminar sem a prévia oitiva da

Impetrada (inaudita altera parte), abstendo-se a Autoridade Coatora de adotar

quaisquer medidas coercitivas em decorrência do referido, assim como declarando o

direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente pela empresa Impetrante

nos últimos 5 anos, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do

Brasil, não se sujeitando, absurdamente, a empresa Impetrante à via do solve et

repete.

Por todo o exposto, preenchido os termos do art.7°, inc. III, da

Lei 12.016/09 e do art. 273, do CPC, impõe-se a concessão da medida liminar, vez

que provado inequivocamente o direito da empresa Impetrante, a verossimilhança das

alegações aqui articuladas, bem como totalmente comprovado o dano irreparável ou

de dificílima reparação a ser experimentado pela empresa Impetrante.

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IV – SÍNTESE DA DEMANDA

O presente mandamus tem como objeto o direito líquido e certo

de a Impetrante tomar crédito de PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade

de todos os elementos físicos ou funcionais – o que abrange bens, serviços e

utilidades deles decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e trabalho),

adquiridos ou obtidos pelo contribuinte e onerados pelas contribuições – que sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto, em função dos quais resultará a receita ou o faturamento onerados pelas contribuições já que está é a noção de insumo positivada, configurando as rubricas

que não geram créditos apenas os dispêndios que configuram mera conveniência do

contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com a finalidade

de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos.

Desta maneira, por serem os atos infranormativos expedidos

pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ilegais, devem ser retirados do

ordenamento jurídico pátrio, com efeito ex tunc, consubstanciando-se a ilegalidade do

ato da Autoridade Coatora, declarando-se, também, a ilegalidade dos últimos 5 anos.

IV – DO PEDIDO

Ex positis, é a presente para requer a Vossa Excelência:

a) A CONCESSÃO DA LIMINAR ora pretendida, inaudita

altera parte, para que a empresa Impetrante proceda ao recolhimento do PIS e da COFINS com a tomada de crédito de todos os insumos necessários à consubstanciação de suas finalidades sociais, abstendo-

se a Autoridade Coatora de adotar quaisquer medidas

coercitivas em decorrência do referido, especialmente no que

tange à constituição dos créditos tributários decorrentes desta

tomada de créditos;

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a) Após a concessão da medida liminar ora pretendida, seja

o Impetrado notificado, para que preste as Informações

necessárias no prazo legal;

b) Que se dê ciência do feito ao órgão de representação

judicial da pessoa jurídica interessada, qual seja, a

Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em São Paulo;

c) A intimação do parquet do Ministério Público Federal;

d) Seja ao final julgada, confirmado-se a medida liminar e

CONCEDIDA A SEGURANÇA DEFINITIVA, para tornar

definitivos efeitos da liminar, declarando ilegal e abusivo o ato

da Autoridade Coatora que restrinja a noção de insumo com

base no art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a

redação promovida pela IN SRF 358/03 e no art. 8º, §4°, inc.s

I e II, da IN SRF 404/04, declarando-se o direito da

Impetrante em tomar créditos de todo e qualquer custo e despesa necessário à atividade da empresa, e declarando o direito da Impetrante à compensação dos valores

recolhidos a maior nos últimos 5 anos contados da

impetração, atualizados pela taxa SELIC, confirmando-se in

totum a tutela anteriormente concedida

e) Seja condenada a Impetrada ao pagamento das custas

processuais.

Requer, também, sejam todas as publicações efetuadas

exclusivamente em nome do advogado Dr. Eduardo Sadalla Bucci, inscrito na

OAB/SP sob o n°. 286.983, sob pena de incorrer nas nulidades previstas no art. 236, §

1º, do Código de Processo Civil.

Por fim, este subscritor declara sob a fé de seu grau, e nos

termos do art. 365, inc. IV, do CPC, que todas as cópias anexas correspondem, em

forma e conteúdo, às versões originais.

Dá-se à causa o valor de R$ ________________

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Termos em que,

Pede e aguarda deferimento.

São Paulo, 05 de maio de 2011.

EDUARDO SADALLA BUCCIOAB/SP N°. 286.983

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