Material Teórico – Aula 01 a 06

Professor Zélio Maia Direito Constitucional

Material Teórico – Aula 01 a 06

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NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

1.1. CONCEITO

Constituição pode ser definida como o conjunto de regras e princípios que dá a estrutura fundamental do Estado, delimitando as competências dos poderes, regulando suas instituições assim como procura harmonizar a convivência das pessoas em sociedade, ou seja, organiza o Estado levando em conta seus elementos constitutivos: território, população e governo.

ATENÇÃO: Não há Estado sem Constituição assim como não há Constituição sem Estado

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:




I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS

Os princípios fundamentais (título I da CF) ocupam-se essencialmente e apresentar os princípios de natureza política, ficando os princípios jurídico-constitucionais para o restante do corpo da constituição da república.

Os princípios fundamentais estão encartados nos artigos 1° a 4° onde releva salientar que a análise da forma de governo, forma de estado, princípio da separação dos poderes já foram devidamente analisados em tópicos anteriores.

2 – FUNDAMENTOS

Os fundamentos da República Federativa do Brasil se caracterizam como preceitos estruturantes do Estado.

2.1 – SOBERANIA

Apesar do desenvolvimento da idéia de soberania encontrar-se ínsita no nascimento do Estado Moderno – e de ser a sua própria afirmação, esse termo (soberania) somente começa a ser conhecido no final do século XVI.

Soberania do Estado pode ser vista sob a ótica interna ou externa. A soberania interna consiste na força decorrente do Estado perante os seus súditos, onde nenhuma outra força pode se impor à força estatal, ou seja, a soberania interna dá ao estado a força necessário a fazer valer os seus atos, daí decorre, por exemplo, a auto-executoriedade dos atos administrativos, assim como o poder de polícia do estado.




A soberania sob a perspectiva externa, mais lembrada pelo estudante, é aquela força incontrastável perante a comunidade internacional. Com fundamento nessa soberania é que um estado estrangeiro, para ingressar no território nacional, precisa pedir autorização ao Brasil.

Não se pode esquecer que a soberania tem como características ser una, indivisível, imprescritível e inalienável.

2.3 – CIDADANIA

Hodiernamente a idéia de cidadania não pode mais ser vista atrelada exclusivamente à noção de exercício dos direitos políticos, como já o foi. Essa noção, à luz da nova doutrina constitucional, não tem razão de ser. A noção de cidadania relaciona-se com os direitos fundamentais. É cidadão todo aquele que tenha direito público subjetivo a buscar do Estado, e não apenas aquele que tem título de eleitor. Não é o título de eleitor que confere a cidadania à pessoa humana, mas, sim, seu nascimento com vida. Nasceu com vida, é cidadão

Com isso, todo e qualquer direito e garantia atribuídos à pessoa para proteção contra os abusos do Estado é sinônimo de cidadania.

2.4 – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana é um super princípio na medida em que todos os demais princípios se remetem à sua realização. Se há o princípio da isonomia, é para assegurar a dignidade da pessoa; se há o princípio da legalidade, é para preservar a dignidade da pessoa e não submete-la às vontades momentâneas de dirigentes de Estado; se existe o princípio a vedação da não tortura é para preservar a dignidade da pessoa humana; se existe a previsão constitucional dos direitos sociais, é para alcançar a dignidade da pessoa; se existe o princípio do não confisco em matéria constitucional-tributário, é para preservar a dignidade da pessoa humana; se existe a previsão constitucional de que a saúde é universal é certamente para a máxima preservação do princípio da dignidade da pessoa. Esses alguns exemplos, em vários temas encontrados no corpo de nossa Constituição formal.

2.5 – VALORES SOCIAIS DO TRABALHO

Os direitos sociais demonstram a preocupação do constituinte em assegurar o mínimo ao trabalhador para se alcançar a felicidade coletiva, tudo isso para proporcionar, como já dito, a dignidade da pessoa humana.

O Trabalho se mostra, evidentemente, como uma das formas de manifestação da dignificação do ser humano que por seu intermédio realiza seus sonhos e alcança seus objetivos. Veja que a declaração de direitos humanos da ONU de 1948 dentre diversos outros direitos essenciais à existência humana relaciona o direito do ser humano ter um trabalho digno e o faz nos seguintes termos: “- direito ao trabalho assim como condições de trabalho justas”




2.6 – LIVRE INICIATIVA

A liberdade de iniciativa apresenta-se na nossa Constituição como fundamento do sistema econômico capitalista, especificamente do estado liberal. A intervenção do Estado na atividade econômica não é permitida, tanto que o Estado, quando desejar ingressar na atividade econômica, deve sempre se submeter às mesmas regras dos particulares, isso em decorrência do princípio aqui analisado. Nesse contexto, o art. 173 da CF especifica que: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” A limitação prevista ao Estado pelo texto constitucional acima transcrito visa eliminar qualquer possibilidade de desrespeito ao princípio da livre iniciativa.

2.7 – PLURALISMO POLÍTICO

O pluralismo, em qualquer campo, traz ínsito o sentido de convivência com as diferenças, mesmo que em conflito, mas sempre respeitando as diferenças. A forma apresentada na Constituição faz referência apenas ao pluralismo político, no entanto, resta claro, por toda a estrutura da Constituição de 1988, que o pluralismo não pode estar limitado apenas ao aspecto político. O Estado pluralista, pois, tem como pressuposto a divisão de poder onde o corpo social deve participar das decisões e as decisões emanadas do Estado não estão imunes a críticas nem a correções por outros órgãos que devem gozar de suas respectivas independências.

Assim, o pluralismo tal qual expressamente colocado no texto constitucional, referente apenas ao seu aspecto político, mostra-se evidentemente bastante incompleto. Mesmo incompleto deve ser retirado do preceito o que ele tem de bom eis que, demonstra a intenção em assegurar a ampla liberdade de manifestação política que impera em todo e qualquer grande Estado (art. 1º, I a V, CF). Com isso resta evidenciado a participação de todas as tendências sociais da comunidade.

3 – OBJETIVOS FUNDAMENTAIS

Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil estão previstos no art. 3º da Constituição Federal que são: construir uma sociedade justa, livre e solidária; garantir o desenvolvimento nacional, promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Vê-se, com muita clareza que os objetivos fundamentais, que estão inseridos entre os princípios fundamentais do Título I da CF, têm natureza eminentemente social, ou seja, enquanto os fundamentos constitucionais (art. 1º) ocupam-se da estrutura do Estado, aqui temos o próprio Estado ocupando-se, após sua regular formação e estruturação, de alcançar suas finalidades fundamentais, que são sempre relacionadas a um elemento do Estado, o povo, daí que os objetivos fundamentais são marcadamente de características sociais.




4 – PRINCÍPIOS DE RELAÇÕES INTERNACIONAIS

Os princípios de relações internacionais vêm previstos no art. 4º da CF nos quais todos buscam o bem-estar da humanidade. Não se pode esquecer, e parece redundante ressaltar, que os princípios aqui analisados destinam-se a regular as relações do Brasil com outros Estados, ou seja, são princípios que o Estado brasileiro buscará ver cumpridos por parte de seus parceiros internacionais.

4.1 – INDEPENDÊNCIA NACIONAL

A independência sempre deve ser vista indissociável do termo soberania. Ora, se a soberania consiste na não-submissão do Estado a qualquer outra vontade, isso decorre da proclamação da independência, ou seja, de sua livre manifestação de gerência de seus negócios, não se admitindo a intromissão de outros Estados nos negócios internos.

4.2 – PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

Os direitos têm uma escala de valores em que os direitos humanos ocupam o seu mais alto degrau. Os direitos humanos aqui citados devem ser direcionados àqueles direitos inalienáveis do homem, como: a vida, a liberdade, a segurança, a propriedade e a busca da felicidade (este último citado pela declaração da independência dos Estados Unidos da América). Com isso, o homem tem direito à sua integridade física e psíquica, não podendo ser molestado sob nenhuma forma. Os direitos humanos não são definidos, apenas protegidos das violações.

4.3 – AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS

Esse princípio de relações internacionais vem para reforçar o princípio da independência nacional (4° inc. I) onde, a rigor, apenas o primeiro já remeteria ao necessário respeito à autodeterminação dos povos.

Por esse princípio percebe-se a clara intenção do Estado brasileiro de conferir, em suas relações internacionais, a busca de respeito à soberania de todos os Estados.

4.4 – NÃO-INTERVENÇÃO

Nas relações internacionais, o Estado deve sempre se portar de modo a preservar a soberania dos demais Estados, atendendo assim ao princípio da não-intervenção. A intervenção fere regras básicas de respeito aos outros Estados.




4.5 – IGUALDADE ENTRE OS ESTADOS

Todos os Estados devem agir entre si pautados pela igualdade, independentemente de ser um grande Estado economicamente, ou não.

4.6 – DEFESA DA PAZ

Por este princípio, cada Estado deve sempre defender a paz, procurando coibir eventuais incursões em assunto tão importante. A humanidade sempre está às voltas com diversos conflitos, motivados por questões econômicas, religiosas, raciais, e todos os Estados no mundo devem pautar suas ações para buscar a paz.

4.7 – SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS

Uma vez existente um conflito, deve sempre se procurar uma solução pacífica, a fim de evitar maiores conseqüências que, de regra, são desastrosas.

4.8 – REPÚDIO AO TERRORISMO E AO RACISMO

São duas práticas odiosas nos tempos modernos; apesar de ainda existirem grupos extremistas que praticam o terrorismo e o racismo, todos os países devem buscar, senão a sua total erradicação, ao menos a sua redução, repudiando atos terroristas – que atingem pessoas inocentes, e atos racistas – que igualmente atingem pessoas inocentes, pelo simples fato de terem determinada condição racial.

4.9 – COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE

A paz da humanidade somente reinará quando todos os Estados se unirem na busca dessa felicidade conjunta, o que será alcançado com mútua cooperação entre todos os povos do planeta, sonho talvez, mas de alcance abstrato possível.

4.10 – CONCESSÃO DE ASILO POLÍTICO

Asilo significa refúgio sagrado. Pelo asilo político, determinadas pessoas se refugiam em outros Estados a fim de livrar-se de perseguições que sofrem em seu Estado de origem, de regra, perseguições injustas. A concessão do asilo político pleiteado será objeto de avaliação pelo país a que foi solicitado, e este fará uma avaliação de sua concessão ou não, à luz de cada caso concreto.




ATENÇÃO Os princípios fundamentais encartam um conjunto de princípios

políticos/constitucionais de onde derivam todos os preceitos constitucionais seguintes – a partir do art. 5°.

DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS PREVISTOS NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO

1 – Considerações gerais

Serão agora analisados os direitos e deveres individuais e coletivos encartados no art. 5° da CF. Sabe-se que a teoria dos direitos fundamentais abaliza o estudo dos direitos fundamentais para além do texto formal, entretanto não se pode perder de vista o direito constitucional positivado para, a partir dele, proceder ao estudo detido dos direitos fundamentais em espécie.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

O caput do art. 5° especifica cinco direitos fundamentais vetores que são: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.

2 – DIREITO À VIDA

Ao contrário dos outros direitos enunciados na cabeça do artigo 5°, o direito à vida não foi textualmente contemplado nos incisos desse preceito, sendo sim apresentados diversos direitos e/ou garantias que visam, direta ou indiretamente preservar o direito à vida como, por exemplo, a não tortura, vedação de não submissão à tratamento desumano ou degradante.

Sobre vida há duas teorias quanto ao seu início. Para a teoria natalista vida só pode ser considerada pós nascimento, já para a teoria concepcionista (personalidade condicional) a vida já tem início com a concepção, ou seja, a condição embrionária já é vida.

3 – LIBERDADE

A liberdade posta no caput do art. 5° refere-se às liberdades em geral que podemos nominar: religiosa, de trabalho e profissão, locomoção, de manifestação do pensamento, artística, de reunião, associativa, dentre outras.

As liberdades consistem em decisões políticas fundamentais postas na constituição como instrumentos de defesa contra o Estado, trata-se, portanto de um conceito negativista dos direitos fundamentais, onde o cidadão encontra em tais liberdades uma vedação de atuação do Estado




tendo em vista os direitos reconhecidos em favor do cidadão. As liberdades em geral tem, portanto, nítida natureza defensiva e confere a todos o direito de alternativa, ou seja, o poder do próprio cidadão escolher, v.g., entre professar ou não determinada religião, integrar ou não determinada associação ou sindicato.

4 – PRINCÍPIO DA IGUALDADE (isonomia)

O princípio da isonomia, que se remete a Aristóteles, consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

O princípio da igualdade se desdobra em diversos aspectos, destacando-se:

- isonomia de tratamento entre os sexos;

- isonomia jurisdicional;

- isonomia em relação à idade;

- isonomia em relação á origem;

- isonomia tributária;

- isonomia em razão de religião;

- isonomia por convicção política ou filosófica.

4.1 – ISONOMIA FORMAL E ISONOMIA MATERIAL

A igualdade jurídico-formal é aquela que se traduz na previsão puramente formal (daí falar-se em isonomia formal) de que todos são iguais. Essa noção de isonomia se perde quando nos deparamos com situações distintas onde o tratamento igualitário se traduz na mais marcante das desigualdades.

Ao contrário dessa isonomia formal, temos a isonomia material, que consiste em inserir tratamentos diferenciados para alcançar a verdadeira isonomia. Tratar igualmente pessoas em situações desiguais é violar o princípio da isonomia em sua acepção material. Toda desigualdade impõe um tratamento desigual. Essa a essência da isonomia, isonomia em conteúdo, e não apenas formal, ou seja: trata-se da isonomia material.

Nesse sentido, não se poderia afirmar ser inconstitucional determinada lei que concede tratamento desigual às pessoas, pois somente se poderá apreciar o princípio da igualdade analisando e considerando eventuais desigualdades concretamente analisadas. Não se pode ainda esquecer que a isonomia material é aquela em que busca dar tratamento desigual aos que se encontrem em situação de desigualdade e tal tratamento diferenciado deve ser conferido dentro do necessário, ou seja, a desigualdade somente se justifica quando o tratamento diferenciado leva em conta a medida da desigualdade existente, constituindo-se na seguinte máxima o princípio da isonomia material: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

5 – ISONOMIA DE GÊNERO




I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição

O princípio da isonomia previsto no art. 5º, I, da Constituição Federal deve ser entendido em sentido geral e não apenas a isonomia dos sexos e ainda deve se constituir antes de tudo na busca de tratamento igual a quem se encontre em situações de igualdade e tratamento diferenciado a quem se encontre em condições distintas.

A exigência constitucional explícita de tratamento isonômico entre homens e mulheres decorreu de política de afirmação de direitos às mulheres eis que historicamente, por exemplo, as nossas constituições não excluíam o direito de voto às mulheres, mas tal direito era negado.

6 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Esse princípio assenta-se, com a nova Constituição, na vinculação do cidadão à legalidade, ou seja, ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo que não seja em virtude de lei; lei em sentido estrito (normas infraconstitucionais), não se aplicando a tal princípio a vinculação decorrente de decreto, portaria, etc. Tais preceitos normativos são preceitos infralegais e não podem inovar a ordem jurídica.

O antigo decreto autônomo foi, no atual texto constitucional, banido, haja vista que os decretos, atos privativos do presidente da República, somente poderão ser utilizados para regulamentar as leis, jamais podendo inovar. O decreto, pois, pela dicção do art. 84, IV, da CF visa apenas e exclusivamente à regulamentação da lei para sua fiel execução; é norma de caráter secundário que não pode ser equiparado à lei, ato normativo primário e geral.

Não obstante isso, o texto constitucional, em seu art. 84, VI, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 12 de setembro de 2001, deu ao decreto, exclusivamente para os fins ali especificados, caráter autônomo, para dispor sobre “organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos” e também poderá o decreto ser utilizado para “extinção de funções ou cargos, quando vagos”.

O princípio da reserva legal se distingue do princípio da legalidade em conteúdo. O

princípio da reserva legal é mais restritivo, e aquele que a ele estiver submetido somente pode agir nos exatos contornos da lei. A ausência da lei, ao contrário do princípio da legalidade, consiste em proibição. Pela reserva legal, somente poderá ser feito aquilo que estiver expressamente previsto na lei. Já legalidade, de conteúdo mais aberto e elástico, demanda a possibilidade de agir no silêncio da lei.

7 – PRINCÍPIO DA NÃO TORTURA

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;




Trata de garantia hábil à preservação do princípio da dignidade da pessoa humana. No Estado moderno não mais se admite a prática de qualquer ato que conduza a qualquer forma de tortura, seja ela física ou psicológica. A tortura passou a ser tipificada como crime pela lei n° 9.455/97 e vem definido como: “Art. 1.º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa (...)"..

8 – LIBERDADE DE EXPRESSÃO - VEDAÇÃO DO ANONIMATO E DIREITO DE RESPOSTA - INCISOS IV, V e X

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A Constituição de 1988 jogou por terra toda e qualquer regra restritiva à liberdade de manifestação do pensamento vigente no regime anterior. A limitação imposta pelo inciso (vedação ao anonimato) constitui uma garantia na medida em que busca preservar o direito de todos aqueles que eventualmente venham a ser atingidos por manifestações sobre sua pessoa. Realmente, proibir o anonimato é garantir a todos que, sabendo quem manifestou um pensamento, intentem em comprová-lo caso se julguem lesionados pela manifestação do pensamento.

A liberdade é ampla e irrestrita, não podendo, contudo, manter o anonimato. Tal proteção visa, inclusive, assegurar o direito de resposta insculpido no inciso V.

O direito de livre manifestação do pensamento, como visto, não é absoluto, proporcionando, inclusive, a possibilidade de indenizações por danos materiais e morais, isolada ou comulativamente, ou seja, aquele que se sentir prejudicado pelo que outrem falou a seu respeito pode buscar indenização por dano material, se houver, ou material, podendo ainda ocorrer a indenização de forma cumulativa.

9 – LIBERDADE RELIGIOSA – INCISOS VI a VIII

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;




A liberdade religiosa é tratada nas constituições brasileiras tendo sido apresentada já na nossa primeira constituição (1824). Nessa Constituição, no entanto, a única religião que podia ser praticada em templos públicos era a religião católica. Quanto às demais religiões só poderiam ter seus cultos domésticos. Tínhamos aí um direito, mas não havia garantias instrumentalizadoras de práticas religiosas de forma ampla.

O inciso VIII trata da escusa por motivos religiosos, é a denominada escusa de consciência. No caso há um direito (liberdade religiosa, filosófica e política) protegido por uma garantia (vedação de privação de quaisquer direitos em decorrência do exercício desses direitos). As liber-dades asseguradas nesse inciso sofrem restrições apenas quando a lei determina uma obrigação que deve ser seguida e, apesar de haver uma alternativa, a pessoa recusa-se a cumpri-la. Conclui-se que pode haver a privação de direitos por motivos de crença religiosa ou convicção filosófica ou política, desde que alguém venha a recusar o cumprimento da obrigação imposta igualmente a todos e ainda se recuse ao cumprimento da alternativa fixada em lei.

Se não houver tal alternativa, a pessoa será privada de direito com o descumprimento apenas da obrigação principal. Dessa forma, alguém poderá ser privado de direito por motivo de convicção filosófica, de consciência ou política quando se recusar a cumprir a obrigação principal ou a alternativa fixadas em lei. Se a alternativa não estiver fixada em lei, a pessoa será privada pelo só descumprimento da obrigação principal a todos imposta, caso contrário, havendo a alternativa fixada em lei, a pessoa somente será privada do direito se se recusar a cumprir a obrigação principal e a alternativa.

10 – GARANTIA DA NÃO CENSURA

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Como os direitos e garantias individuais em geral, a manifestação do pensamento pode sim sofrer restrições, e o texto constitucional prevê tal possibilidade no art. 220 quando especifica: “Art. 220 – A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Veja que o texto constitucional veda restrições ao direito de livre manifestação ao pensamento para, logo em seguida, possibilitá-las. No parágrafo primeiro do mesmo art. 220, estão previstas algumas restrições ao direito de manifestação do pensamento. Assim expressa o texto do referido parágrafo: “§ 1° - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5.º, IV, V, X, XIII e XIV”. Os incisos citados constituem, pois, restrições à livre manifestação do pensamento.

11 – CASA E SUA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;




A casa protegida pelo preceito constitucional não se limita apenas à noção convencional, abrange todo e qualquer local destinado à moradia, mesmo que de forma eventual, como é o caso da barraca de camping.

11.2 – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA CASA E LOCAL DE TRABALHO

A proteção constitucional conferida à casa sofre restrições nas hipóteses previstas no texto constitucional, que possibilita a penetração na casa de alguém, mesmo contra a sua vontade, em caso de desastre, para prestar socorro e em caso de flagrante delito, a qualquer hora do dia ou da noite e somente durante o dia, por decisão judicial.

11.1 – LOCAL DE TRABALHO E CASA À LUZ DA JURISPRUDENCIA DO STF

A lei equipara o local de trabalho à casa para efeitos de proteção (art. 150, § 4°, inc. III do Código Penal). Na mesma linha a jurisprudência do STF sempre considerou também casa, para efeitos constitucionais, o local de trabalho não franqueado ao público, como é o caso de um consultório médico ou escritório de advocacia.

11.2 – MITIGAÇÃO À PROTEÇÃO DA CASA NO PERÍODO NOTURNO – POSSIBILIDADE DE INGRESSO POR ORDEM JUDICIAL (STF-INQ. 2.424)

Houve, no entanto uma substancial modificação quanto à proteção da casa em julgado do STF ocorrido em novembro de 2008 (inquérito n° 2.424). Assim ficou assentado no julgado que o local de trabalho continua a ser equiparado a casa para efeitos de proteção constitucional, no entanto essa proteção não é absoluta e pode haver o ingresso noturno por ordem judicial em situações excepcionais.

11.3 – DIA E NOITE

Para definição do que é dia ou noite, orienta-se o direito brasileiro pela teoria físico-astronômica, ou seja, é dia no período em que o local privilegiado pelos raios do sol; caso contrário, trata-se de noite, recebendo, pois, a proteção constitucional aqui estudada.

A escuridão caracteriza-se a partir do momento em que o homem necessita de auxílio da luz artificial para o desenvolvimento de suas atividades normais. A definição de dia e de noite não está relacionada a horário formal, sendo determinada exclusivamente pela presença ou ausência de luz natural: a noite vai desde o crepúsculo até a autora. Com isso, o direito brasileiro adotou o critério físico-astronômico.

12 – SIGILO DAS CORRESPONDÊNCIAS E DAS COMUNICAÇÕES

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;




O texto da constituição especifica a inviolabilidade das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas.

Com relação às comunicações telefônicas, o texto constitucional especifica expressas exceções à proteção de inviolabilidade; no entanto, no que concerne às correspondências, não contempla, visto sob a ótica da literalidade constitucional, hipóteses de quebra de seu sigilo. É bom que se lembre que diversas das garantias constitucionais especificadas no art. 5º, dentre elas o inciso aqui em destaque, sofrem sérias restrições no estado de defesa – art. 136 – e no estado de sítio – art. 139.

Inobstante o texto constitucional falar apenas da quebra de sigilo das comunicações telefônicas é evidente que os demais sigilos especificados no inciso também podem ser objeto de limitações isso tendo em conta a teoria dos limites aos direitos fundamentais.

O sigilo das comunicações telefônicas, de acordo com o disposto no art. 5º, somente pode ser quebrado por ordem judicial para investigação criminal (inquérito policial) ou para instrução processual penal (fase judicial – processo) e tal quebra somente pode ser determinada de acordo com os termos fixados em lei, pois se trata de norma de eficácia limitada.

Quanto a gravação de conversas telefônicas autorizada por um dos interlocutores, ou por terceiro com anuência de um deles mas sem o conhecimento do outro interlocutor, o entendimento do STF tem sido que a prova é válida desde que seja feita em legítima defesa, sendo vista, pois, como prova lícita, não sendo necessária a autorização judicial (Habeas corpus nº 74.678/97, Primeira Turma, relator Ministro Moreira Alves). Temos aqui a conhecida prova pro reo. Há que ressaltar, no entanto, que a prova pro reo não se trata de uma prova ilícita admitida em benefício do réu, mas sim de uma exclusão de ilicitude, logo a prova é lícita e, portanto admitida.

A quebra do sigilo das comunicações telefônicas como previsto no texto constitucional encerra hipótese restrição expressa a um direito fundamental norteada por reserva jurisdicional, ou seja, somente o Judiciário, em sua função jurisdicional, pode determinar a quebra do sigilo telefônico mediante interceptação nas hipóteses declinadas no texto da Constituição. Veja que estamos aqui frente a uma reserva legal qualificada, pois a Constituição determina que deverá ser objeto de lei, e a lei somente poderá decretar a quebra nas duas hipóteses previstas na norma constitucional, tendo o legislador constituinte “engessado” o legislador infraconstitucional.

Nesse contexto, não pode uma Comissão Parlamentar de Inquérito determinar a interceptação telefônica, podendo, no entanto, determinar a quebra do sigilo dos dados telefônicos (relatório da operadora onde conste as ligações feitas) eis que, aqui, não se tem a reserva jurisdicional.

13 – LIBERDADE DE EXERCÍCIO DE TRABALHO

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

É livre o exercício profissional, dependendo, quando a lei exigir, do atendimento das qualificações profissionais necessárias, isso em decorrência da preservação do interesse público que deve orientar a atuação de alguns profissionais, como é o caso do médico. Trata-se, pois de




norma de eficácia contida eis que o inciso tem aplicação imediata podendo, no entanto, ao ser objeto de regulamentação, trazer exigências que acabem por “conter” a aplicabilidade do inciso.

14 – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO E LIBERDADE DE REUNIÃO

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

O direito de locomoção no território nacional é amplo, entretanto o ingresso ou a saída no país, assim como a permanência é objeto de regulação legislativa, assim, e a título de exemplo, se um estrangeiro quiser ingressar no território brasileiro terá que cumprir requisitos legais específicos (estatuto do estrangeiro – lei n° 6.815/80).

Em relação ao direito de reunião a Constituição assegura a todos esse direito, exigindo no entanto o prévio aviso a fim de evitar que se frustre outra reunião anteriormente marcada para o mesmo local e horário. Essa exigência, que constitui limitação ao direito de reunião, está norteada pelo princípio da proporcionalidade e da unidade constitucional. Trata-se, pois, de uma liberdade-condição para cujo exercício há de se cumprir a condição de avisar previamente.

15 – LIBERDADE ASSOCIATIVA

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tem legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Temos aqui o excesso de detalhamento característico do nosso texto constitucional. Veja que entre os incisos XVII e XXI temos previsões constitucionais reconhecendo o direito de ampla liberdade associativa. Primeiro diz que esse direito é pleno, vedada a associação de caráter paramilitar. Em seguida nos informa que não pode haver ingerência do Estado na criação e funcionamento das associações. Ora, se é plena a liberdade não se faz necessário informar que o Estado não pode interferir senão não seria plena a liberdade.

A Constituição assegura o direito de associação em caráter pleno, não admite ingerência em sua criação e em seu funcionamento, proibindo, porém, a criação e o funcionamento de




associações para fins ilícitos e de caráter paramilitar. Entende-se como paramilitar (militar paralelo) qualquer estrutura de natureza militar não autorizada nos termos da legislação regente.

A suspensão das atividades de uma associação pode ser determinada pelo Poder Judiciário; tal decisão pode ser executada imediatamente, o mesmo não ocorrendo, contudo, com a dissolução, que exige o trânsito em julgado, ou seja, da decisão que determinar a dissolução de uma associação, para que possa ser executada, dela não pode mais caber nenhum recurso.

Para que as associações possam representar seus filiados, faz-se necessária expressa autorização, que pode ser individualizada ou mediante assembléia. As associações defendem, em nome dos associados, direitos deles, sendo, portanto, hipótese de representação e não de substituição. Os sindicatos, ao contrário, são substitutos.

16 – DIREITO DE PROPRIEDADE

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";




O direito de propriedade vem previsto no art. 5º, incisos XXII ao XXXI, da CF, aí incluídos a propriedade material e imaterial, urbana e rural, a propriedade decorrente dos direitos autorais assim como os inventos e a imagem. O direito de propriedade material urbana e rural, no entanto, ganha maior destaque e em especial sua privação decorrente da desapropriação e da requisição administrativa.

O direito de propriedade é direito fundamental nos termos da atual Constituição, que o especifica no caput do art. 5º juntamente com a vida, a liberdade, a segurança e a igualdade.

Pode ser perdida a propriedade mediante desapropriação regulamentada na legislação específica, desde que seja sempre assegurada a indenização, que deve ser em dinheiro, justa e prévia. Ela deve compreender não só o valor do bem desapropriado mas também todos os prejuízos sofridos em decorrência da desapropriação efetivada.

Exceções há, no entanto, traçadas pelo próprio texto constitucional no que se refere ao modo de indenização. A propriedade urbana poderá ser objeto de desapropriação quando não edificada, subutilizada ou não utilizada e essa desapropriação será paga com títulos da dívida pública, em dez anos, parceladamente (art. 182, § 4º, III).

No que se refere à propriedade rural, poderá haver desapropriação do imóvel por interesse social para reforma agrária com indenização em títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo de vinte anos (art. 184). Há de acrescentar ainda que, quando se tratar de desapropriação de área rural com indenização em títulos da dívida agrária, somente a União pode promovê-la e será por interesse social (art. 184 da CF).

Situação também excepcionada pelo texto constitucional é a do art. 243, que prevê que as glebas destinadas ao cultivo ilegal de psicotrópicos serão desapropriadas (o constituinte utilizou a expressão expropriação) sem qualquer direito de indenização. A constituição em seu art. 243, além de não nominar essa hipótese como confisco, igualmente não denominou de desapropriação, mas de desapropriação se trata eis consiste no desaposamento compulsório do proprietário mediante procedimento previsto em lei, logo expropriação e desapropriação devem ser vistas como expressões sinônimas, nesse sentido, aliás é como define Hely Lopes Meirelles:

“Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou

pública de entidade de grau inferior para a superior) para o poder público ou seus delegados...”

A diferença entre essa desapropriação de terras onde sejam encontrados plantios de psicotrópicos e as demais desapropriações, é que estas podem decorrer de processo judicial ou de procedimento administrativo (Decreto 3.365/1941 e lei 4.132/1962) já aquela somente pode decorrer de processo judicial (lei n° 8.257/1991, art. 6°).

A gleba aqui referida não pode se restringir apenas à área utilizada para o efetivo plantio de psicotrópico, ou seja, toda a propriedade onde estiver localizada a gleba deve ser objeto da referida expropriação (RE 543974/MG, rel. Min. Eros Grau, 26.3.2009. (RE-543974).

16.1 – REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA

No que concerne à requisição administrativa, esta vem prevista no art. 5º, XXV, da CF. A desapropriação visa ao desapossamento da propriedade, dando ao proprietário o direito a uma indenização. Na requisição não há perda da propriedade, mas apenas limitação temporária do proprietário em decorrência da utilização pelo Poder Público, tendo em conta o iminente perigo

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=543974&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M




público (ex.: inundação). Após o uso será o bem devolvido ao seu proprietário sem qualquer indenização, eis que o uso em si não assegura ao proprietário o direito de indenização.

O que deve ser objeto de indenização posterior são os eventuais prejuízos provocados pelo uso do bem. Daí a redundância do texto constitucional quando especifica que será devida a indenização ulterior se houver dano. É redundante porque, se só terá cabimento a indenização para ressarcimento dos danos provocados, eles somente serão aferidos posteriormente, daí a desnecessidade de especificar que serão indenizados ulteriormente. A essa espécie de utilização da propriedade dá-se o nome de requisição administrativa.

16.2 – PEQUENA PROPRIEDADE DE EXPLORAÇÃO FAMILIAR

A propriedade, como visto, não tem status de direito absoluto, onde o interesse público deve prevalecer quando houver conflito com o direito individual à propriedade. Nesse sentido social do direito de propriedade, a pequena propriedade rural, desde que seja assim definida em lei, não será objeto de penhora nas hipóteses de débitos decorrentes da própria atividade produtiva. Temos aqui garantida a pequena propriedade rural, com vedação à sua penhora. Tem esse inciso nítido cunho social para a proteção das pequenas comunidades rurais que tem, em seu imóvel, o único meio de sustento.

17 – DEFESA DO CONSUMIDOR

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Estamos aqui em face de uma norma de eficácia limitada. Para que o Estado promova a defesa do consumidor, é necessário a edição de norma regulamentadora, não obstante o disposto no § 1.º do art. 5.º da CF, segundo a qual os direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. O Código de Defesa e Proteção do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) traça as regras de proteção do consumidor. É, pois, a norma regulamentadora do inciso em análise, constituindo-se em lei ordinária e não lei complementar.

18 – DIREITO DE INFORMAÇÕES E ÓRGÃO PÚBLICOS

XXXIII - todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;




Temos aqui previsão de suma importância para a República. Se a República significa que o administrador público administra o patrimônio do povo, esse mesmo povo deve ter o direito de fiscalização direta dos bens públicos. Nessa linha a todos é garantido o direito de ter acesso às informações de interesse pessoal assim como informações de interesse coletivo para, mediante a atuação de cada um possa se promover uma adequada fiscalização de aplicação do patrimônio público o que se faz mediante o acesso previsto nesses incisos.

Assim, e ressalvadas apenas as informações imprescindíveis à segurança do Estado e da sociedade, toda e qualquer informação de interesse pessoal e de interesse coletivo deve ser amplamente franqueada ao cidadão em geral. Tal constatação decorre do inarredável princípio republicano que conduz à ampla fiscalização dos acontecimentos públicos por toda a coletividade.

Na mesma linha, e como já dito, igualmente deve ser colocada a informação de interesse pessoal que, uma vez negado o amplo acesso, o interessado pode buscar correção do vício pelas vias processuais adequadas que podem ser o habeas data, mandado de segurança ou outras vias processuais ordinárias contempladas no processo civil ou penal. Não se pode esquecer que a medida judicial a ser tomada dependerá do direito lesionado em razão da recusa de informação.

Nessa linha de contemplar o amplo acesso do cidadão às informações de interesse pessoal, foi que o STF editou a súmula vinculante n° 14 onde resta assegurado ao defensor o amplo acesso ao contido em autos de procedimento investigatório, sob pena de violação, dentre outros, ao princípio da ampla defesa. Assim veio a referida súmula:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova

que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de

polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.)

O inciso XXXIV prevê o direito de petição que se trata de garantia ao exercício da fiscalização da atuação dos agentes do Estado onde, sempre que provocado pelo cidadão, que busca qualquer manifestação por meio de quaisquer requerimentos administrativos (direito de petição), estará o agente responsável, sob pena de responsabilidade pessoal, obrigado a responder ao contido na respectiva petição.

Diversas leis contemplavam a exigência de prévio depósito de valores discutidos administrativamente, onde o interessado, para ver seu recurso administrativo apreciado pela administração pública, exigia que antes houvesse o depósito do valor em debate. Isso, evidentemente, viola o princípio da ampla defesa e do livre acesso ao poder judiciário, o que é inconstitucional. O tema foi levado ao STF que editou a súmula vinculante n° 21 que assim contempla: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para

admissibilidade de recurso administrativo.”.

19 – PRINCÍPIO DO LIVRE ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Processo é o conjunto de atos coordenadamente praticados com o objetivo de alcançar uma finalidade: a solução do litígio.

Todo aquele que se sentir lesionado em seu direito tem o direito público subjetivo de invocar o Estado para a solução do conflito, em face das normas jurídicas existentes.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=14.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes




Se, por um lado, o Estado não age de ofício, por outro lado, sempre que o interessado dirigir-se ao Estado, este deverá estar à disposição para apreciar o conflito que lhe foi confiado, ou seja, o Estado não pode afastar-se, não pode arredar-se, não pode deixar de fazer aquilo que somente ele pode fazer: exercer a função jurisdicional. Daí tal inciso albergar o princípio da prestação jurisdicional, ou da inafastabilidade, ou do livre acesso ao poder judiciário, ou ainda da inarredabilidade, por alguns chamado de princípio do direito de ação ou ainda de princípio da exclusividade jurisdicional.

Por esse princípio nenhuma lei pode ser elaborada trazendo qualquer restrição desmedida ao uso do direito de acionar o Estado-Juiz.

O texto constitucional ganha plenitude com a edição das normas infraconstitucionais (leis), e elas podem impor determinados requisitos que a doutrina denomina condições da ação. Dentre outras, podemos citas as seguintes condições gerais: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual (art. 267, VI, do CPC). Seguindo esses parâmetros de ordem técnica, não poderá haver restrições ao cidadão no exercício do seu direito de ação, sob pena de infringência do princípio da prestação jurisdicional ou da inafastabilidade. Em razão disso, o STF já decidiu que afronta o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário: 1) julgamento sigiloso da conduta pública e privada de candidato a concurso público, por critérios subjetivos, ou seja, sem indicação dos motivos; 2) não é necessário o prévio exaurimento da via administrativa (há uma exceção no art. 217, § 1º, da CF).

20 – DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO E COISA JULGADA

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

20.1 – Considerações gerais

O ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada são garantias constitucionais que visam conferir estabilidade jurídica às relações sociais. São pois, garantias instrumentalizadoras do princípio da segurança jurídica, sem as quais nenhum cidadão estaria livre de alterações futuras de situações que já julgava definitivamente resolvidas.

As definições de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada encontram-se nos parágrafos do art. 6° da lei de introdução às normas do direito brasileiro (decreto-lei n° 4.657/62) que especifica:

“§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que

se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa

exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-

estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.”

Essas definições portanto, encontram-se no plano infraconstitucional.

20.2 – O DIREITO ADQUIRIDO




A conceituação do direito adquirido não é simples, no entanto, podemos dizer que se trata de todo direito que já tenha, de modo definitivo, incorporado ao patrimônio jurídico da pessoa, não podendo, pois, ser desprezado por direito novo. Não pode esquecer, no entanto, que o direito adquirido pressupõe o ato jurídico perfeito, ou seja, se houver algum vício na precedente constituição do ato que tenha gerado o direito, não há que se falar em direito adquirido válido, vale dizer: não nasceu o direito, logo ele jamais qualificar-se-á como adquirido.

Não se pode confundir o direito adquirido com expectativa de direito, aquele já percorreu todo o seu iter capaz se ser invocado, este, ao contrário, ainda não completou seu ciclo formativo.

21 – TRIBUNAL OU JUÍZO DE EXCEÇÃO

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

Qualquer estado democrático atrai necessariamente uma estrutura judicial pública e com seus órgãos previamente conhecidos e organicamente apresentados ao seu povo. Não pode haver tribunais ou juízos criados especialmente para julgamentos inquisitoriais ou dirigidos. A especialização prevista na constituição não pode ser confundida como tribunais ou juízos de exceção, trata apenas de estruturação do Poder Judiciário considerando matérias em debate.

Tribunais de exceção seriam aqueles criados com finalidades específicas, para julgamentos de causas determinadas, quando deveriam ser julgadas perante um dos órgãos criado dentro da estrutura do poder judiciário. Não confundir com as chamadas “justiças especiais ou especializadas”, pois estas integram o judiciário e foram criadas em decorrência de especialização, quer quanto à matéria quer quanto às pessoas envolvidas no litígio, daí temos a Justiça Eleitoral, do Trabalho, Militar e Federal.

A proibição da criação dos juízos de exceção é uma garantia que põe a salvo o princípio do juiz natural e a efetiva prestação jurisidicional.

22 – TRIBUNAL DO JÚRI

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Os crimes contra a vida estão especificados nos arts. 121 a 128 do Código Penal e são eles: homicídio, infanticídio, aborto e instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio.Tais crimes, entretanto, para serem da competência do tribunal do júri, devem ter sido praticados na forma




dolosa, pois sendo o crime culposo passa a ser da competência do juízo singular.

As decisões do tribunal do júri gozam de soberania, significando que não podem ser modificadas por nenhum juízo ou tribunal por mais especial que seja. Diz-se que os veredictos do júri são soberanos porque suas decisões não podem ser modificadas por nenhum outro órgão, seja do Judiciário, seja de qualquer outro Poder. Pode haver recurso contra o julgamento para anulá-lo, não que o tribunal irá modificar a decisão soberana do júri, mas, havendo algum vício procedimental, anula-se o julgamento, e o réu é submetido a outro julgamento. No tribunal do júri, não é necessário fundamentar as decisões, norteando-se, ao contrário dos julgamentos em geral, pelo subjetivismo.

A defesa no tribunal do júri orienta-se pelo princípio da plenitude de defesa, que vai além da ampla defesa. Pela ampla defesa, deve ser assegurado ao acusado o uso de todos os meios de defesa necessários e previstos na lei e hábeis à demonstração de seu direito. Pela plenitude de defesa, não só a defesa deve ser ampla como também deve ser de qualidade técnica mínima. Não basta, pois, mera defesa formal, deve ser substancial. A defesa produzida de forma grosseira em prejuízo do réu culminará com a nulidade do julgado.

23 – PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E DA ANTERIORIDADE – CRIMES E SEU TRATAMENTO CONSTITUCIONAL

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

23.1 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E DA LEGALIDADE – RETROATIVIDADE BENIGNA

Não há crime sem que, antes de sua prática, haja lei descrevendo-o como fato punível. Além disso, a pena não pode ser aplicada sem lei anterior que a contenha. É lícita, pois, qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora.

O art. 1° do Código Penal traz insculpidos os dois princípios jurídicos em que se assentam a ordem e a paz sociais (nullum crimen nula poena sine praevia lege – sendo responsável por tal




formulação, Feuerbach): o princípio da reserva legal (não há crime sem lei que o defina) e o da anterioridade (não há crime sem lei anterior).

O princípio da reserva legal tem como fundamento o apego puro e exclusivo ao positivismo jurídico (lei). Trata-se de concepções dogmáticas que, se chegaram ao mundo jurídico, devem ser atendidas e, ao contrário, se não foram previstas na lei, é porque não caracterizam um desvalor social.

Quando o Texto Constitucional e o Código Penal impõem que a definição de crime e a aplicação da pena dependem de expressa previsão em lei, refere-se a lei em seu sentido formal (chamada também de reserva legal absoluta), ou seja, nenhum texto normativo pode criar a figura penal, a não ser a lei em seu sentido estrito, proibindo-se tal possibilidade à lei delegada e à medida provisória.

No inciso XXXIX temos, na realidade, dois princípios:

a) princípio da reserva legal: não há crime sem lei que o defina, não há pena sem cominação legal;

b) princípio da anterioridade: quando enuncia que a lei criadora do crime e da pena deve ser anterior.

O princípio da anterioridade tem como desdobramento natural a irretroatividade da lei.

Não obstante o princípio da anterioridade, que não permite a retroatividade da lei a atos praticados antes de sua entrada em vigor, o texto constitucional possibilita a retroatividade da lei apenas quando for para beneficiar o réu como contemplado no inciso XL que trata da retroatividade benéfica ou benigna.

Em razão disso é que se alguém pratica qualquer conduta criminosa e esteja respondendo a processo, extingue-se este se nova lei desconsidera tal conduta como crime.

24 – PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

O princípio da intranscendência consta em todas as constituições brasileiras, ressalvada a Carta autoritária de 1937, sob o regime do Estado Novo, de Getúlio Vargas.

A compreensão literal desse princípio é simples no sentido de que somente o condenado deve sofrer a reprimenda estatal, não podendo seus sucessores sofrer qualquer espécie de punição. A ressalva prevista na segunda parte do inciso não é de natureza penal, mas, sim, civil. A primeira parte do inciso é bem clara quando declara “nenhuma pena”, incluindo-se nessa expressão a pena de multa, uma vez que esta não visa ao ressarcimento de prejuízos causados à vítima, pois é destinada ao Estado e deve funcionar como repressão, e não como sanção civil. Para este último caso, faz-se necessário que a vítima proponha a competente ação civil de reparação de danos pelo ilícito praticado.

25 – DAS PENAS E SUA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;




b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

25.1 – APLICAÇÃO DA PENA E O DEVER DO ESTADO

A pena tem por finalidade a proteção da ordem e segurança da sociedade. Porém, a intervenção do Estado, através da sanção, só deve ocorrer em momento derradeiro. Vale dizer, a pena é a última medida que deve ser tomada pelo julgador, dentre todas as possibilidades legais.

25.2 – DEFINIÇÃO DE PENA

Pena pode ser definida como sendo a perda de bens jurídicos impostos pelo órgão de Justiça a quem pratica algum crime. A pena é, em sua essência, retributiva, visto que causa um mal ao transgressor da ordem social.

25.3 – ESPÉCIES DE PENA

A Constituição especifica como penas do sistema constitucional/penal: privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos. Analisemos as diversas espécies de penas constitucionalmente previstas.

25.4 – PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

O objetivo primeiro da pena privativa de liberdade é a retirada do criminoso do convívio social e como segundo objetivo aponta-se a tentativa de sua ressocialização, porém desanimadoramente, desde sua instituição até os dias atuais, nota-se uma falência desse




sistema. As penas privativas da liberdade podem ser a reclusão, detenção e prisão simples. O detalhamento dessas espécies de penas privativas da liberdade não se faz necessário aqui eis que foge do objetivo deste trabalho.

25.5 – TRABALHOS FORÇADOS

Previsto no art. 5.º, XLVII, da CF. Não se admite pena de trabalhos forçados. Não se pode, no entanto, confundir trabalhos forçados com forçar a trabalhar. O preso está obrigado a trabalhar desde que não seja em trabalhos forçados.

Trabalhos forçados são aqueles exercitados em condições que possam infringir a dignidade humana. A eles não pode ser submetido o preso; no entanto poderá, sim, ser forçado a trabalhar, o que decorre, inclusive, de expresso mandamento legal (art. 31 da Lei de Execuções Penais).

26 – EXTRADIÇÃO DE BRASILEIRO E ESTRANGEIRO

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

O brasileiro nato não será extraditado (em qualquer situação), podendo, entretanto, o naturalizado ser extraditado desde que tenha praticado crime comum antes da naturalização ou se comprove seu envolvimento, a qualquer tempo, com o tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5.º, LI).

A extradição é instrumento do direito internacional e consiste em ato judicial/político em que o país entrega um acusado a outro país que o reclama por delito praticado. Ato judicial que deve ser precedido de manifestação jurisdicional pela qual se definirá se os requisitos constitucionais e legais foram preenchidos para efeitos de concessão da extradição, e também ato político, uma vez que dependerá, após a manifestação judicial, de uma manifestação política do Presidente da República.

Quanto à discricionariedade, ou não do ato do Presidente da República, o entendimento sempre foi que se trata de ato vinculado, entretanto verdadeira celeuma foi produzida pelo STF no julgamento de Cesare Battisti. Em julgamento ocorrido nos autos da Extradição n° 1085 de 16 de abril de 2010 onde foram proferidos 4 fotos dando pela discricionariedade do Presidente da República, 4 votos pela vinculação do Presidente ao que ficou decidido pelo tribunal e um voto foi proferido no sentido de que o Presidente deve cumprir o tratado entre os países envolvidos. Vejamos a conclusão do julgado:

“8. EXTRADIÇÃO. Passiva. Executória. Deferimento do pedido. Execução. Entrega do extraditando ao Estado requerente. Submissão absoluta ou discricionariedade do Presidente da República quanto à eficácia do acórdão do Supremo Tribunal Federal. Não reconhecimento. Obrigação apenas de agir nos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente. Resultado proclamado à vista de quatro votos que declaravam obrigatória a entrega do extraditando e de um voto que se limitava a exigir observância do Tratado. Quatro votos vencidos que davam pelo caráter discricionário do ato do Presidente da República. Decretada a extradição pelo Supremo Tribunal




Federal, deve o Presidente da República observar os termos do Tratado celebrado com o Estado requerente, quanto à entrega do extraditando.”

Nesse caso específico no entanto, o Presidente do Brasil, Luis Inácio Lula da Silva, optou por não extraditar sob o fundamento de que na Itália o extraditando sofreria perseguição política. A decisão presidencial é absolutamente equivocada na medida em que o STF já apreciou esse fato e concluiu que não se trata de perseguição política e sob esse argumento concedeu a extradição que não foi, equivocadamente, cumprida pelo Presidente da República.

O tratado em discussão (com a Itália) diz que o país é obrigado a conceder a extradição, logo o ato do Presidente da República deve ser visto como vinculado à decisão do STF.

Assim, pode-se concluir que a extradição é sim ato vinculado do Presidente da República. Não se pode esquecer que a hipótese aqui é de extradição passiva, ou seja, solicitada ao Estado brasileiro. Pelo inciso em referência do art. 5.º, não é permitida a extradição passiva do brasileiro nato, apenas do naturalizado, desde que seja pela prática de crime comum antes da naturalização ou envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes a qualquer tempo.

27 – JUIZ NATURAL

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Cada ação, pela organização judiciária instituída pela Constituição Federal e pelas Leis de Organização Judiciária dos Estados, tem designado qual órgão é encarregado de promover o seu julgamento, sendo, pois este o Juiz competente, vale dizer, o juiz natural para a causa. Por exemplo, segundo o texto constitucional o Juiz Natural para julgar os Mandados de Segurança contra atos do Presidente da República é o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “D”, da CF). Este é um princípio constitucional do processo civil previsto pela primeira vez na constituição brasileira de 1946. Tal princípio é de importância tal que, o seu inverso seria a admissão de juízos especiais para julgamentos dirigidos o que também foi vedado expressamente pela Constituição Federal quando proibiu a instituição de qualquer juízo ou tribunal de exceção (art. 5°, inc. XXXVII).

O juízo de exceção, pois, é antíntese do juiz natural, pois este já está constituído na lei e todo cidadão que vier a ser processado já sabe, de antemão quem será o seu julgador, livrando-se, portanto, de julgamentos discriminatórios. Isso traz maior credibilidade e confiança nos julgamentos proferidos.

28 – PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - Due process of law.

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

O princípio do devido processo legal é uma garantia constitucional e tem sua origem na Magna Carta de João sem Terra, em 1215 na Inglaterra.

Significa que ninguém pode ser processado sem que seja seguindo um rito processual previamente estabelecido pelas Leis.




Essa garantia não existe em si mesma, na realidade, ele ganha vida com outros princípios que visam constituir e orientar o processo que irá ser desenvolvido para assegurar aos litigantes a preservação de uma decisão justa que tem como fim a preservação do Estado de direito, quais sejam: ampla defesa, contraditório e juiz natural. O conjunto dessas garantias visam estabelecer meios para alcançar o princípio da segurança jurídica.

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Material Teórico – Aula 01 a 06