RONALDO DE FIGUEIREDO MENEZES

VIOLÊNCIA, CRIMINALIDADE E IMPUNIDADE:

uma abordagem psicossocial

Trabalho de Conclusão de Curso - Monografia apresentada ao Departamento de Estudos da Escola Superior de Guerra como requisito à obtenção do diploma do Curso de Altos Estudos de Política e Estratégia. Orientador: Cel. Int. José Fernando Cruz Fiúza

Rio de Janeiro 2014

C2014 ESG

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_________________________________

Assinatura do autor

Biblioteca General Cordeiro de Farias

MENEZ MENEZES, Ronaldo de Figueiredo.

Violência, criminalidade e impunidade: uma abordagem psicossocial. Ronaldo de Figueiredo Menezes. - Rio de Janeiro: ESG, 2014.

55 f.:il.

Orientador: Cel. Int. José Fernando Cruz Fiuza. Trabalho de Conclusão de Curso – Monografia apresentada ao

Departamento de Estudos da Escola Superior de Guerra como requisito à obtenção do diploma do Curso de Altos Estudos de Política e Estratégia (CAEPE), 2014.

1. Violência e Criminalidade. 2. Pena e aplicação. 3. Impunidade.

I.Título.

Dedico este trabalho a um anjinho

chamado por mim de Pedro Ronaldo, a

mais nova poesia da minha vida.

AGRADECIMENTOS

A sua Excelência o Doutor Roberto Carneiro por ter viabilizado a

possibilidade da minha vinda para a ESG.

As suas excelências os Doutores Marcos Brügger, Mário Semprine e

Marcos Uruguai por terem acreditado no meu sonho.

Aos estagiários da melhor Turma do CAEPE pelo convívio harmonioso de

todas as horas.

Ao Corpo Permanente da ESG pelos ensinamentos e orientações que me

fizeram refletir, cada vez mais, sobre a importância de se estudar o Brasil com a

responsabilidade implícita de ter que melhorar.

ESG e, eu levei a minha vida inteira para chegar aqui. Um sonho realizado.

RESUMO

Trata da criminalidade, violência e impunidade abordando o respectivo relevo doutrinário, jurídico e psicossocial. Apresenta os conceitos de violência, seus fatos geradores e os custos financeiros para a sociedade. Conceitua o crime e a criminalidade, diferenciando-a da violência; e sistematiza alguns princípios para a prevenção da violência e criminalidade, a partir de experiências mundiais. Discute a natureza do homem quanto à violência, com objetivo de permitir uma análise crítica através do objetivo deste estudo que é a visão social. Apresenta a evolução histórica da pena, desde sua origem, na busca da pena justa como meio de exercer o direito de punir e proporcionar o sentimento de aplicação da justiça, satisfação de punição e de meio dissuasório da violência e criminalidade. Aborda as teorias da pena e a teoria adotada no Brasil, bem como os princípios nela contidos. Examina e discute os critérios dosimétricos previstos na legislação brasileira, e também, no que diz respeito da ressocialização do indivíduo. Discorre sobre a pena, como instrumento de justiça do Estado, e a impunidade como forma de desestabilização da paz social. Critica a aplicação da pena prevista na legislação, em especial nos artigos 33 e 83 do Código Penal e no artigo 112 da Lei de Execução Penal. Discute e analisa, dentro da ótica psicossocial, a impunidade bem como apresenta causas que a permite, na visão popular. Palavras-chave: Violência e Criminalidade. Pena e aplicação. Impunidade.

ABSTRACT

This work deals about crime, violence and impunity addressing their doctrinal, legal and psychosocial aspects. Introduces the concepts of violence, their triggering events and financial costs to society. Conceptualizes crime and criminality, differentiating them from violence; and also debates some principles for the prevention of violence and crime, derived from global experiences. In order to allow a critical analysis, discusses the nature of man and violence in order to achieve the objective of this study, which is the social vision of the problem. Traces the history of the punishment, since its origin, in the pursuit of a “just penalty” as a means of exercising the right to punish and to provide the feeling of administration of justice, the satisfaction of punishment and deterrence of violence and crime. Discusses the theories of punishment, the theory adopted in Brazil, and the principles contained therein. Examines and discusses the dosimetric criteria under Brazilian law,and also, in respect of the rehabilitation of the individual. Discusses the punishment as an instrument of the State and impunity as a way of destabilizing the social peace. Criticizes the application of the penalty provided by law, in particular in Articles 33 and 83 of the Penal Code and in Article 112 of the Criminal Sentencing Act. Discusses and analyzes, within a psychosocial perspective, impunity and shows the causes that allows it, in the popular view. Keywords: Violence and Crime. Punishment and application. Impunity.

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8

2 VIOLÊNCIA E CRIMINALIDADE ........................................................................... 11

2.1 VIOLÊNCIA ............................................................................................................... 11

2.1.1 Tipos de violência ....................................................................................... 12

2.1.2 Fatos geradores da Violência ..................................................................... 13

2.1.2.1 A violência e a mídia ................................................................................... 14

2.1.3 Os custos da violência ................................................................................... 15

2.2 A CRIMINALIDADE E O CRIME .................................................................................. 16

2.2.1 A criminologia ................................................................................................ 17

2.3 A CRIMINALIDADE E A VIOLÊNCIA .......................................................................... 18

2.4 PREVENÇÃO DA CRIMINALIDADE E VIOLÊNCIA ................................................. 19

2.5 O HOMEM E A VIOLÊNCIA .......................................................................................... 20

3 A PENA E SUA APLICAÇÃO ................................................................................ 22

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ........................................................................................ 22

3.2EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA ............................................................................. 22

3.2.1 A vingança privada - 1ª fase .......................................................................... 22

3.2.2 A vingança divina - 2ª fase ............................................................................ 25

3.2.3 A vingança pública - 3ª fase .......................................................................... 26

3.3 COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS .............................................................................. 27

3.4 ORIGEM E EVOLUÇÃO DAS PENAS ........................................................................ 29

3.5 TEORIA SOBRE AS PENAS ........................................................................................ 30

3.6 A PENA ............................................................................................................................. 33

4 A IMPUNIDADE E OS REFLEXOS PSICOSSOCIAL ........................................... 37

4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................ 37

4.2 A PUNIÇÃO COMO INSTRUMENTO DA JUSTIÇA DO ESTADO ........................ 37

4.3 A RESSOCIALIZAÇÃO DO INDIVÍDUO ..................................................................... 38

4.4 A IMPUNIDADE E A PAZ SOCIAL .............................................................................. 39

4.5 A APLICAÇÃO DA PENA .............................................................................................. 40

4.6 IMPUNIDADE – OUTRAS CAUSAS ............................................................................ 44

4.7 A VISÃO POPULAR DA JUSTIÇA ............................................................................... 46

5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 47

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 51

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1 INTRODUÇÃO

Em 13.9.2013, um rapaz diagnosticado com esquizofrenia foi agredido por

populares e amarrado pelo pescoço em um poste, após quebrar o vidro de um carro

que estava estacionado na Avenida Prudente de Morais, no bairro de Lagoa Seca,

em Natal, Rio Grande do Norte.

Em 5.3.2014, um homem foi amarrado ao pilar de uma residência por

moradores do Bairro Jardim Atlântico, Florianópolis, após furtar uma casa. O homem

foi encontrado ferido.

Em 4.2.2014, um adolescente de 15 anos, foi encontrado nu, orelha

cortada com faca, marcas de espancamento no corpo, amarrado pelo pescoço por

uma tranca de bicicleta em um poste na Avenida Rui Barbosa, no bairro do

Flamengo, no Rio de Janeiro, acusado de praticar furtos na zona sul carioca. O

adolescente contou que teria sido abordado por três homens que se denominaram

“os justiceiros” e usavam motos, em nome da “justiça”, o trio espancou o jovem.

Depois, tiraram a sua roupa e o amarraram ao poste. Sobre o fato a filósofa Ivonne

Bezerra disse: “me parece que alguém quis fazer justiça com as próprias mãos”.

Em 5.5.2014, uma mulher foi linchada até a morte em Guarujá por

suspeita de sequestrar crianças para magia negra, a população, gritava então,

Justiça, Justiça! No dia seguinte esclarecido que tal mulher era mãe de família e

nada tinha a haver com os crimes que lhes foram imputados. A população saiu em

manifestação pelas ruas de Guarujá gritando, justiça, justiça! Contra aqueles, que

um dia antes, também gritavam por justiça.

Pela Constituição Brasileira cabe ao Estado-juiz o monopólio da justiça

(Jus dicere) e o dever de punir, assim é vedado ao cidadão e à coletividade fazer

justiça com as próprias mãos. Tal punição é materializada através de uma pena que

também é aplicada pelo Estado.

Quando a Justiça estatal falha de alguma forma ou se mostra omissa e

não pune convenientemente o ilícito, gera uma insatisfação popular com o aparato

penal em punir a criminalidade e/ou a violência, levando por vezes a população a

fazer a justiça por ela mesma através de justiciamentos, linchamentos,

manifestações violentas, danos a prédios públicos e privados, fatos não raros na

atualidade.

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Com fundamento neste cenário é que o presente trabalho acadêmico tem

o objetivo de analisar a efetividade da pena como forma de sanção/punição eficiente

e fator dissuasório da violência e criminalidade tendo como delimitação espacial o

Brasil, e temporal o século XXI, bem como apresentar e discutir questões como: se

as penas são brandas; se a cominação legal atende a expectativa psicossocial da

coletividade; se a forma de aplicação da pena atende aos objetivos de punição e

ressocialização; e se o procedimento penal/judicial propicia a impunidade.

O descrédito da sociedade e a insatisfação popular com o sistema jurídico-

penal atual leva a sociedade a um sentimento de impunidade que justificam uma

pesquisa acadêmica visando analise da efetividade dos objetivos de reprimir e punir

contidos na pena como forma de coibir e punir a criminalidade e a violência e assim,

promover o sentimento de segurança, cidadania e paz social.

Registre-se que nosso legislador adotou no Código Penal a Teoria Mista

da pena, seguindo a classificação de Claus Roxin, tanto em seu caráter pedagógico,

intimidatório e de retribuição, sem hierarquia entre eles. É de se mencionar que a

pena é fenômeno complexo que incluem aspectos distintos como a retribuição, a

prevenção geral e a prevenção especial. Nesse contexto, à luz do Código Penal

brasileiro e leis penais esparsas pretendem-se apresentar e discutir a violência e

criminalidade, e a pena, como resposta da jurisdição do Estado, dentro da ótica

jurídico-psicossocial.

Assim, se partindo da hipótese de que a impunidade Estatal favorece a

violência e a criminalidade, buscar-se-á no primeiro capítulo apresentar e analisar a

violência e a criminalidade no Estado brasileiro, bem como o impacto econômico e

social destes fenômenos. No segundo capítulo, apresentar e analisar a pena como

sanção do Estado, suas teorias, satisfação do indivíduo e da coletividade e no

terceiro capítulo, analisar e discutir a impunidade tendo como referencial a cidadania,

o bem comum e a paz social.

Vivem-se momentos difíceis onde se protesta contra a violência com

violência, onde se combate a violência com mais violência, a criminalidade se mostra

a todo o momento, a sensação de insegurança anda abraçada com a pessoa de bem

que se esconde no seu lar que pensava ser inviolável conforme se encontra na

Constituição Federal de 1988, assim, todo o estudo tem o desiderato de ao final

possibilitar responder o problema proposto, que se encerra no questionamento se a

pena e sua aplicação como expressão de punição/sanção pelo Estado, tem se

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mostrado eficiente para o enfrentamento da violência e criminalidade e no

estabelecimento do sentimento de segurança, de punição, cidadania, bem comum e

paz social.

Várias são as possíveis causas da impunidade que promovem à violência

e a criminalidade, entretanto, a pesquisa se limitou ao estudo da sanção/pena nos

seus aspectos de punição e prevenção do crime e da violência, no Brasil e no século

XXI.

A pesquisa realizou-se através do estudo da doutrina existente a fim de

buscar uma ampla compreensão sobre dos quatro elementos temáticos: a violência

e a criminalidade; a pena; a impunidade; e, a possibilidade da eficácia do

enfrentamento, através da lupa de uma das expressões do Poder Nacionais, a

psicossocial.

Neste sentido, para a contextualização do tema foi empregado, de

maneira geral, método histórico e dedutivo dos documentos jurídicos.

As reflexões e as análises foram norteadas por um raciocínio lógico e

racionalizado, se levando em conta não só a teoria, bem como as experiências

práticas e as dificuldades encontradas pelos operadores do direito e a sociedade

tendo sido utilizado estudo bibliográfico documental, com fichamentos das obras

doutrinárias, da legislação vigente, do direito comparado, fatos notórios, revistas,

jornais, papers diversos, e pesquisa em material disponível na “Internet”.

11

2 VIOLÊNCIA E CRIMINALIDADE

2.1 VIOLÊNCIA

A violência é um fenômeno multifacetado e susceptível a variáveis sociais,

econômicos, políticas, jurídicas, culturais e midiáticas, o que promove uma variada

conceituação a partir de um desses ângulos.

Yves Michaud, em seu livro Violência de 1989 (apud BRASIL, 2010,

módulo I, p.7) aborda os conceitos por três ângulos, sendo a primeira denominada

de definição de dicionário, onde a violência pode ser definida como:

a) o fato de agir sobre alguém ou de fazê-lo agir contra sua vontade empregando a força ou a intimidação; b) o ato através do qual se exerce a violência; c) uma disposição natural para a expressão brutal dos sentimentos; d) a força irresistível de uma coisa; e) o caráter brutal de uma

ação”.

Nota-se em tais definições, as orientações de designação dos fatos e

ações de sentimento e natureza que se aperfeiçoa com as transgressões as regras e

força brutal. (BRASIL, 2010, módulo I, p.7)

A segunda abordagem seria a etimológica, da derivação do latim violentia,

vis e no verbo violare, que se refere ao sentido de uso de força física, transgredir

agir com vigor e na sua tradução do grego aderiu a força vital e coação pelo corpo e

a terceira abordagem, parte de uma definição própria onde parte do pressuposto do

que chama de atos e estados de violência como se segue:

Há violência quando, numa situação de interação, um ou vários atores agem de maneira direta ou indireta, maciça ou esparsa, causando danos a uma ou várias pessoas em graus variáveis, seja em sua integridade física, seja em sua integridade moral, em suas posses, ou em suas participações

simbólicas e culturais. (BRASIL, 2010, módulo I, p.7)

Nesta definição Michaud (apud BRASIL, 2010, módulo I, p. 8) coloca o

que entende serem os componentes essenciais da violência:

a) a complexidade das interações, que podem incluir vários e diferentes atores e máquinas administrativas; b) os diversos modos de produção da violência, orientados pelos diferentes instrumentos disponíveis; c) a distribuição temporal da violência, a qual pode ser, segundo ele, maciça ou distribuída ao longo do tempo (e, neste caso, com uma possibilidade do uso simbólico da violência); d) os diferentes danos que podem ser impostos com o uso da violência, podendo ser físicos, psíquicos, morais, aos bens, aos próximos ou aos laços culturais.

Em seu trabalho Michaud (1989 apud BRASIL, 2010, módulo I, p. 8-9)

adverte a inexistência de um discurso, ou tão pouco de um conhecimento absoluto

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sobre a violência, pois ela é própria de cada sociedade que trata seus problemas de

violência a seu modo, obtendo maior ou menor sucesso.

A violência também é tratada pela Organização Mundial de Saúde (OMS),

sendo que suas abordagens têm sido amplamente adotadas pelas Nações Unidas e

servido de base para criação de políticas públicas de combate e prevenção à

violência e à criminalidade presentes nas sociedades. A OMS segue a mesma linha

de pensamento de MICHAUD (apud BRASIL, 2010, módulo I, p. 12) ao colocar

elementos comuns na definição de violência, em seu relatório de 2002:

O uso intencional da força física ou do poder, real ou em ameaça, contra si próprio, contra outra pessoa, ou contra um grupo ou uma comunidade, que resulte ou tenha grande possibilidade de resultar em lesão, morte, dano psicológico, deficiência de desenvolvimento ou privação.

Assim, tal definição tem o desiderato de dar a maior cobertura possível

do que seja violência, incluindo além do plano físico, o dano psicológico, a opressão

das pessoas, grupos ou comunidades. Desse modo estão incluídos os tipos de

violência, objetivas e subjetivas que possam causar danos físicos, psicológicos ou

psíquicos ou morais de qualquer forma, temporários ou permanentes, nas vítimas

pelo exercício da força ou poder.

Para a OMS, a visão de saúde pública ao fenômeno pode colaborar para

a prevenção e controle do crime quando tratado segundo as seguintes etapas

básicas:

1. Explicitação de todo o conhecimento disponível a respeito do problema em questão – no caso, a violência – incluindo dados sobre magnitude, alcance, características e implicações em todos os setores da atividade humana. 2. Pesquisa das razões da ocorrência do fenômeno, suas causas, fatores relacionados, fatores interferentes nos níveis de risco e fatores que podem ser modificados por intervenções. 3. Identificação de formas de prevenção e controle da violência. 4. Implementar intervenções que indiquem possibilidades de sucesso em diferentes cenários, divulgando resultados, estabelecendo avaliações de efetividade/custo. (BRASIL, 2005, módulo I, p. 11-12)

2.1.1 Tipos de violência

A escassez de doutrina de tipologia no cenário mundial, fez com que a

OMS adotasse em 1996, na Assembleia Mundial de Saúde, uma classificação que

divide a violência em três categorias, tendo como fundamento as características de

quem comete o ato de violência.

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A primeira seria a Violência Autoinflingida, que é aquela cometida contra

si mesmo, ou seja, o agente ativo é a própria vítima. Tal classificação se subdivide

em dois subtipos: o suicídio, aí se incluindo além do suicídio consumado, os

tentados, e o pensamento suicida; o autoabuso, expresso em atos de automutilação.

A segunda seria a Violência Interpessoal, quando a violência é cometida, por uma

pessoa ou grupos de pessoas. Faz parte deste grupo a violência contra jovens,

estupros e ataques sexuais, violência contra escolas, empresas, prisões e outras

instituições. A OMS, também divide esta categoria em dois subtipos: 1 - a violência

familiar e parceiros íntimos, podendo ocorrer dentro das residências ou fora delas,

incluindo os abusos infantis, violência contra parceiro íntimo ou contra idosos; 2- a

Violência Comunitária, que incluem a violência entre pessoas fora do âmbito de

parentesco, observe-se que neste subtipo a violência se dá fora das residências. E

finalmente a terceira, que seria a Violência Coletiva, realizadas por grandes grupos

de indivíduos ou pelo Estado. São divididos nas subcategorias: social, política e

econômica. No social estariam incluídos os crimes de ódio cometidos por certos

grupos e os atos terroristas. Na política se colocam as violências cometidas pelo

Estado ou por grandes grupos e as guerras. A econômica versa em razão dos

grandes grupos para o ganho econômico. (BRASIL, 2010, módulo I, p. 14-15)

2.1.2 Fatos geradores da Violência

A importância do tema está ligada ao interesse dos gestores públicos e

operadores da segurança pública em reconhecer as diversas origens deste

fenômeno complexo que é a violência. Neste sentido é de se trazer a colação a

pesquisa de Chesnais, Jean-Claude (1996 apud BRASIL, 2010, módulo 1, p. 17)

sobre as origens da violência:

a.Fatores socioeconômicos como a pobreza, as desigualdades e as heranças dos períodos de recessão econômica b. Fatores institucionais relacionados à insuficiência do Estado em atender às demandas sociais; crise no modelo familiar e a perda do poder de influência do setor religioso. c. Fatores culturais como os relacionados à integração (ou falta dela) racial e a desordem moral (declínio dos valores morais na sociedade). d. Demografia urbana incapaz de suportar em termos de infraestrutura, o crescimento da taxa de natalidade, a migração e ocupação desordenada do solo urbano e o surgimento, como consequência, de aglomerados urbanos desprovidos de condições minimamente adequadas às demandas das pessoas. e. A mídia e sua influência na produção do “medo do crime” e da “sensação de insegurança” na sociedade, função da ênfase em crimes violentos.

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f. A globalização mundial e a transnacionalização das relações ente países e regiões, incluindo o crime organizado.

Informa ainda o autor que os fatores têm origem na própria sociedade,

cabendo o Estado e a Sociedade buscarem soluções que visem o combate a

violência e a sensação de insegurança.

2.1.2.1 A violência e a mídia

A pesquisa de Chesnais (1996, apud BRASIL, 2010, módulo 1, p. 17)

apontam vários fatos geradores da violência, entretanto, dentro da visão psicossocial

que o presente trabalho se propõe, é de se analisar, em especial, a mídia como

causa de grande influência na produção do que se denomina o “medo do crime” e da

“sensação de insegurança” em razão da evidência em que se coloca a divulgação

dos crimes violentos.Registra, inicialmente, que é de conhecimento, pelos

estudiosos da matéria, e respaldado em estatísticas oficiais que a maioria dos

crimes cotidianos não são de grande violência.

Todos os dias parte da imprensa vincula diversas notícias sobre crimes e

violência, geralmente os mais graves, levando as pessoas as acreditarem que esses

crimes são os que mais ocorrem, e despertando na população uma série de

reações. Desse modo ao selecionar esses crimes que por suas características

geralmente violentas provocam sensações e emoções diversas, provocando na

população que são os mais frequentes, e assim as pessoas passam a se sentir mais

expostas gerando nelas um processo de vitimização, ao contrário do que acontece

na realidade. Tal situação gera o fenômeno conhecido como “medo do crime”,

gerando uma sensação de violência permanente, passando as pessoas a conviver

com a sensação do medo, pois começam a imaginar que esses crimes e a violência

podem vitimá-las a qualquer momento. (BRASIL, 2010, módulo 1, p. 23-25)

Essa sensação de medo e insegurança permanente geram níveis de

estresse, onde as pessoas não saem de casa, deixam de realizar coisas que gostam

de fazer, diminuem o seu lazer, investem em segurança pessoal e da sua residência,

passam a viver reclusas, o que em resumo, faz reduzir a qualidade de vida.

(BRASIL, 2010, módulo 1, p. 23-25)

Os chamados programas “Alerta” existentes na mídia televisiva que

exploram de modo sensacionalista o crime e a violência nos períodos matutinos e

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diurnos em rede nacional e em programas regionais, quase todos os dias exploram o

sentimento de medo das pessoas, assim é de se registrar o comentário de

FERREIRA (2014) sobre tais programas:

Os programas que exploram a violência cotidiana têm o intuito de deixar todo mundo em permanente estado de alerta, e podemos presumir a intenção: que ninguém se sinta nem um minuto relaxado, tranquilo, despreocupado diante da TV, ou na rua, ou no trabalho. Parece que uma postura calma e imperturbável hoje em dia é quase meio caminho para ser uma vítima em potencial de todos os tipos de crimes possíveis e imagináveis. Por isso temos cada vez mais programas “jornalísticos” que adotam o “alerta” em seus nomes: Cidade Alerta, Estado de Alerta, População em Alerta, sem mencionar os genéricos regionais espalhados pelo país [...]como Brasil Urgente, Brasil Agora, e etc. [...] O que muitos desses propagadores de alertas não devem ter previsto é que a onda de violência que eles alimentam e que deveria servir para legitimar a ação da polícia passasse a resultar em justiça com as próprias mãos. Isso porque o justiçamento foge do controle das autoridades, e é praticado no calor de um boato ou num flagrante ato de delito, por exemplo. [...] (grifos do autor)

É inegável o papel da mídia e em especial da imprensa. O que se discute

é a forma sensacionalista de como é dada a informação, pois esta seletividade,

principalmente nos eventos violentos, geram emoções propiciando uma sensação de

vulnerabilidade na coletividade e que corroi o tecido social.

Finalmente e de se expor o pensamento de Nery (2009) sobre o tema:

A imprensa também tem um papel decisivo na hora de dimensionar a violência existente. Os noticiários de telejornais e impressos exploram demagogicamente um assunto bastante sério. Colaboram para propagar o medo e o sentimento de insegurança entre as pessoas, por meio da divulgação de dados e estatísticos que, na maioria das vezes, superestimam a criminalidade. [...] [...] Ao invés da proposição de medidas e programas de cunho social que revitalizem a vida das cidades e façam renascer o sentimento de pertinência do cidadão em relação ao bairro em que vive, parte-se para a busca de meios fáceis e de duvidosa seriedade. A cobertura da imprensa dá respaldo para políticos montarem seus “palanques de ilusões”, em torno da defesa de medidas como o endurecimento das penas, a construção de novos presídios de segurança máxima e o aumento dos efetivos policiais, medidas totalmente divorciadas da realidade social.

2.1.3 Os custos da violência

A violência e a criminalidade impõem ao Estado despesas públicas no

acionamento de seu aparato (em saúde, justiça e previdência social) toda vez da

ocorrência destes fenômenos, independente dos custos tangíveis e intangíveis das

vítimas e de suas famílias, devendo-se somar ainda, os custos normais de

segurança pública e privada, não obstante a sensação de insegurança que

repercute em outros setores como a dinâmica social, alteração nas rotinas pessoais,

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hábitos, além de setores produtivos que se veem afetados, como por exemplo, o

turismo, o comércio, bens e serviços, etc., (CERQUEIRA, et al., 2007; CERQUEIRA,

2010).

Bourguignon e Morrison dividem os custos da violência e criminalidade

em três grupos:

1. Os custos dos fatores pertencentes à função de produção do crime (onde constam os custos para os criminosos dos recursos utilizados e decorrentes das ações criminais, além dos recursos públicos e privados para a prevenção ao crime, incluindo custos judiciais e do sistema penitenciário”; 2. “os custos das vítimas”; e, 3. “os custos das externalidades sociais, associados à diminuição das taxas de investimento, poupança e

acumulação de capital e ao aumento das taxas de desemprego”.(2007 apud

BRASIL, 2010, módulo 1, p. 18)

Sobre o tema registre-se a taxonomia de Glaeser, Levitt e Scheinkman

(2007 Apud BRASIL, 2010, módulo 1, p. 18) que leva em consideração: os custos de

autoproteção, os custos da polícia e do sistema prisional, as perdas de vidas, de

propriedade e associadas o a sofrimento e morbidade, as perdas de receitas de

turismo, os desestímulo aos investimentos, e o custo de oportunidade.

A estimativa dos custos da violência e criminalidade é variável para cada

país. Estima-se que nos Estados Unidos em 1999 se teria alcançado 11,8 do PIB,

cerca de 1,1 trilhão de dólares. Na América do Sul, em 2000, a estimativa do PIB

seria de 24,9% na Colômbia, 11,8% na Venezuela, 10,5 % no Brasil, 5% no Peru.

(BRASIL, 2010, módulo 1, p. 18)

A violência e a criminalidade são fenômenos causadores de um grande

custo de difícil mensuração como comenta NERY (2009):

Os custos econômicos e sociais, diretos e indiretos, crescem em escala geométrica. Receosas de serem as próximas vítimas da violência urbana, as pessoas passam a tomar precauções e assumir posturas defensivas puramente individualistas. Seguros de vida, contratação de segurança privada, muros e grades elétricas, sistemas de segurança eletrônicos, uma série de artefatos são consumidos para que se sintam protegidas. Gastos com internações hospitalares também representam uma faceta importante desse aumento nominal. Afinal, a violência é um problema e uma preocupação prioritária de saúde pública.

2.2 A CRIMINALIDADE E O CRIME

A palavra Criminalidade deriva do vocábulo latino criminalitate, tendo

como significado o conjunto ou o grau dos crimes num determinado meio e é um

fenômeno complexo e multideterminado.

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Segundo Soares (2003, p.55) criminalidade é o fenômeno antissocial, que

abrande o conjunto de delitos em várias modalidades, durante certa época e em

determinada região ou país.

Assim, a criminalidade é uma visão coletiva do cometimento de crimes

num determinado espaço e tempo.

No nosso sistema jurídico, a doutrina define crime como sendo o fato

típico e antijurídico, sendo que para a aplicação da pena é necessário que o fato

seja também culpável, ou reprovável. O fato típico é composto pela conduta, por

ação ou omissão, pelo resultado e ainda pela relação de causalidade expressa na

relação de causa e efeito da conduta e do resultado e também da tipicidade. Ainda

tipo é a descrição que a lei dá para a conduta proibida.

A ciência que estuda o crime e por consequência a criminalidade é a

criminologia.

2.2.1 A criminologia

A lição que se traz à colação vem de Garcia-Pablos (1999, p. 43) que

conceitua a criminologia como sendo:

[...] ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informação válida, contrastada, sobre a gênese, dinâmica e variáveis principais do crime, contemplado este como problema individual e como problema social, assim como sobre os programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.

Como se pode notar no conceito, além do estudo do crime, a criminologia

visa a observação do controle social do comportamento delitivo, e aí se insere a

violência, não só sob o aspecto criminal, mas também social, e ainda subsídios para

os programas de prevenção.

Desta forma, observa-se que a criminologia se preocupa com as causas e

as concausas da criminalidade, sua periculosidade preparatória, manifestações e os

efeitos epor fim, da política de prevenção e combate à criminalidade.

Durante os tempos, vários estudos e teorias foram elaborados para o

crime e a consequente criminalidade.

18

Em seu nascedouro a criminologia buscou explicar a origem da

delinquência utilizando método científico buscando a causa do efeito produzido e

assim, erradicando a causa se eliminaria o efeito.

Academicamente a criminologia começa com a publicação da obra de

Cesare Lombroso intitulada de L„Uomo Delinquente de 1876. Onde Lombroso

defendia que o homem era um delinquente nato.

Baseado no pensamento de Rousseau, a criminologiadeveria procurar a

causa do delito na sociedade, e que para erradicar o delito seria essencial encontrar

a eventual causa no próprio delinquente e não no meio.

Modernamente no estudo da criminologia tem-se tomado força os estudos

de endocrinologia que associam a agressividade do delinquente à testosterona

(hormônio masculino); os estudos de genética ao tentar identificar no genoma

humano um possível gene da criminalidade, juntamente com os transtornos da

violência urbana, de guerra, da forme, etc.

De qualquer forma, a criminologia transita pelas teorias que buscam

analisar o crime, a criminalidade, o criminoso e a vítima, passando pela sociologia,

pela psicopatologia, psicologia,religião, antropologia, política, enfim, a criminologia

habita o universo humano.

2.3 A CRIMINALIDADE E A VIOLÊNCIA

Há crimes sem violência, assim como há violência sem haver crime.

Violência e criminalidade são fatos distintos, não são sinônimas. Nem todos os atos

violentos são considerados crimes, e os exemplos clássicos são os das lutas como

boxe, caratê e UFC.Como nem todos os crimes são violentos, como por exemplo, o

estelionato e o furto são crimes, mas se faz uso de violência.

O que caracteriza a violência é em princípio a força física como coação no

sentido de causar dano a terceiro, conhecida como vis absoluta, mas entende-se

que a coerção possa ser moral, como a ameaça de um mal que causa medo a

pessoa, assim temos a vis compulsiva.

A criminalidade é conceituada como um conjunto de infrações que são

realizadas em um tempo e lugar determinado, assim é um conjunto de crimes.

Há crimes caracterizados pela violência, por exemplo, a diferença de um

furto, artigo 155 do Código Penal(CP) e o crime de roubo, artigo 157 do CP,

19

secaracterizada na violência e/ou grave ameaça, visto que em ambos os crimes há a

subtração de um bem.

Outros crimes são violentos por sua própria natureza como o homicídio e

a lesão corporal.

2.4PREVENÇÃO DA CRIMINALIDADE E VIOLÊNCIA

Com o objetivo de orientar a prevenção do crime e da violência no Brasil,

foi que a Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP) elaborou em 2005 o

Guia para Prevenção do Crime e Violência nos Municípios Brasileiros, com apoio do

Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD-BRASIL).

O guia tem como objetivo sistematizar alguns princípios e orientar os

municípios na elaboração de planos municipais que tenham como meta a

implementação de ações de prevenção à criminalidade, sistematizando alguns

princípios básicos que podem ser encontrados nas diretrizes sistematizadas pelos

programas “Segurança Cidadã” do Banco Interamericano de desenvolvimento, do

Centro Interamericano de Prevenção ao Crime e Programas de Prevenção ao Crime

e Violência da Organização Mundial da Saúde (OMS).( BRASIL, 2005, p. 3-5).

O Guia parte de experiências globais bem sucedidas e busca ações

próprias no âmbito municipal, que deverá se alinhar aos demais entes da federação.

É de se lastimar que a grande maioria dos municípios do Brasil não tenha

adotado as ações estratégicas sugeridas no guia.

Ainda, é de se grafar por oportuno, o Programa Nacional de Segurança

Pública com Cidadania-Pronasci, lei 11.530 de 2007, lançado com a denominação

de PAC da Segurança Pública, que tem como objetivo a articulação de ações de

segurança pública para a prevenção, controle e repressão da criminalidade,

estabelecendo políticas sociais, e ainda, ações de proteção às vítimas, envolvendo

os três níveis de governos, além de entidades de direito público e Organizações da

Sociedade Civil de Interesse Público. O programa envolve 94 ações e quatro

projetos especiais, com a previsão de investimento inicial de 6,1 bilhões de reais. O

programa é auspicioso, entretanto, problemas de execução, a descontinuidade dos

investimentos, cortes no orçamento e os contingenciamentos sucessivos das verbas

levaram o programa para o CTI onde se encontra a definhar.

20

2.5 O HOMEM E A VIOLÊNCIA

Então, o homem é violento por natureza ou ele é um ser puro que sofre a

ação da violência e reage como meio de sobrevivência ou a sua violência advêm da

sociedade? Essa discussão vem permeando as discussões filosóficas há muito

tempo, afinal qual é a natureza do homem?Ele é bom ou é mal?

Para HOBBES, o homem age de maneira violenta para realizar seus

intentos, pois em sua concepção seria impossível que um bem seja almejado por

dois homens ao mesmo templo, e dessa forma eles se tornam inimigos, competindo

por um mesmo objetivo. Para poder realizar o seu objetivo, procura subjugar o

oponente, para demonstração de força e manutenção da res.(PONTAROLLI, 2004)

Sobre o tema continua HOBBES:

E contra esta desconfiança de uns em relação a outros, nenhuma maneira de se garantir é tão razoável como a antecipação; isto é, pela força ou pela astúcia, subjugar as pessoas de todos os homens que puder, durante o tempo necessário para chegar ao momento em que não veja qualquer outro poder suficientemente grande para ameaçá-lo. E isto não é mais do que sua própria conservação exige, conforme é geralmente admitido. (PONTAROLLI, 2004)

É de se concluir do pensamento de HOBBES, a forma violenta que o

homem age é uma tentativa de obter o respeito e da garantia da sua existência. Já

tomando o pensamento de ROUSSEAU, a conclusão e de que o homem nasce bom,

e o meio social faz com que ele se transforme fazendo-o agir de modo

violento.(PONTAROLLI, 2004)

Para ROUSSEAU, o homem se torna mal, em razão da sociedade que o

torna mal, e por consequência um ser violento e agressivo. Já para

HOBBES, o ser humano é mal desde o nascedouro e o é agressivo. (PONTAROLLI,

2004).

Extrai-se do pensamento de HOBBES que o homem age de maneira

violenta, numa tentativa de conquistar o respeito dos outros, realizarem os seus

intentos e garantir a sua conservação. Do pensamento de ROUSSEAU, conclui-se

que o homem nasce bom, e o meio social faz com que ele aja de maneira

violenta.(PONTAROLLI, 2004).

Rousseau denomina o ser humano como “o bom selvagem”, pois o

homem era originalmente bom, mas foi corrompido pela civilização e pela noção de

21

propriedade, diferente da opinião de HOBBES o homem é naturalmente propenso ao

mal e que a civilização serviria para conter seus instintos

“criminosos”.(PONTAROLLI, 2004).

O tema da “bondade originária” faz parte do discurso de Rousseau que

tem suas raízes no pensamento que o mal faz parte da existência do homem, este é

um ente moralmente livre, tendo a faculdade do uso, pelo bom ou mal uso de suas

faculdades. (COSTA, 2005)

Neste estudo, ainda, é de se mencionar a teoria expressa por Cesare

Lombroso, pai do positivismo da criminologia, que em seu livro de 1876, L‟uomo

Delinquente, considerava o homem como delinquente nato. Lombroso fundamenta

sua tese de quer o homem criminoso estaria assinalado por uma peculiar

insensibilidade, não só física como psíquica, e que o criminoso teria uma série de

características físicas, por esta razão tal fase da criminologia é conhecida como a

fase antropológica.

Por fim, não podemos esquecer que o homem considerado “o santo dos

santos” Jesus - o Cristo- agiu com violência ao expulsar os vendilhões do templo. A

narrativa tem referência em várias passagens da Bíblia como em Marcos 11:15-19;

Marcos 11:27-33; Mateus 21:12-17; Mateus 21:23-27; Lucas 19:45-48 e Lucas 20:1-8,

citar-se-á algumas:

[...] expulsou a todos do templo, as ovelhas bem como os bois, derramou pelo chão o dinheiro dos cambistas, virou as mesas e disse aos que vendiam as pombas: Tirai daqui estas coisas; não façais da casa de meu Pai uma casa de negócio. (João, 2:15-16). Tendo entrado no templo, começou a expulsar os que ali vendiam, dizendo-lhes: Está escrito: a minha casa será de oração, mas vós a fizestes um covil de ladrões. (Lucas, 21:45-46)

[...] expulsou todos os que ali vendiam e compravam, derribou as mesas dos cambistas, e as cadeiras dos que vendiam as pombas; e disse-lhes: Está escrito: A minha casa será chamada casa de oração; vós, porém, a fazeis covil de salteadores. (Mateus, 21:12-13) (Bíblia Sagrada,1997)

Registre-se que este é o único relato de Jesus utilizando-se de força física

nos evangelhos e que ressalta a sua humanidade.

Acredita-se que tal discussão filosófica, ainda perdurará por um bom

tempo, entretanto, não se pode esquecer a gênese instintiva do ser humano da

preservação, cabendo a sociedade promover parâmetros de comportamento, e

condutas de civilidade para balizar o comportamento do homem e desta maneira

preservar a paz social.

22

3 A PENA E SUA APLICAÇÃO A justiça é a vingança do homem em sociedade, como a vingança é a justiça do homem em estado selvagem. ( Epicuro)

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Sobre a temática a ser estudada se traz, inicialmente, à colação o

pensamento de Santos (2013) sobre as penas criminais:

A política criminal é o programa do Estado para controlar a criminalidade. O núcleo do programa de política criminal do Estado para controle da criminalidade é representado pelo Código Penal. O instrumental básico de política criminal de qualquer código penal é constituído pelas penas criminais – em menor extensão, sob outro ponto de vista, pelas medidas de segurança para inimputáveis

O presente estudo acadêmico visa abordar o tema tendo como visão a

pena como forma de combate à criminalidade e à impunidade e forma de satisfação

e retribuição psicossocial, desde o início da humanidade. A evolução da composição

dos conflitos até a forma atual da jurisdição. Como se deu a origem e evolução das

penas até o presente momento, os preceitos de justiça, e as teorias que

fundamentaram essa evolução. A pena no direito atual, e a discussão psico-sócio-

jurídico do tema.

3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA

3.2.1 A vingança privada - 1ª fase

Na fase da vingança privada, a mais primitiva, conhecida pelo adágio

“olho por olho, dente por dente”, é aquela que cometido um crime, ocorria à reação

da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem limites,

atingindo não só o ofensor, como todo o seu grupo.

A inexistência de um limite (falta de proporcionalidade) no revide à

agressão, bem como a vingança de sangue foi um dos períodos em que a vingança

privada constituiu-se a mais frequente forma de punição, adotada pelos povos

primitivos.

A vingança privada constituía uma reação natural e instintiva, por isso, foi

apenas uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica. Tal período

desenvolve-se da vingança individual para a coletiva (BACILA, 2008, p.56).

23

Um exemplo dessa fase é o Código de Hamurabi (1730 A.C.) no reino da

Babilônia, com seus 282 artigos, considerado uma das legislações mais antigas do

mundo, foi que “pela primeira vez interveio no tradicional Direito Criminal Privado,

tabelando a vingança e estabelecendo crimes fixos e suas penas respectiva”

(FUHRER, 2005, p.29), assim já sendo possível identificar a regulamentação da

punição de caráter vingativo, que até os dias atuais ainda é conhecida pelo senso

comum através do tão famosa pena de talião de “olho por olho, dente por dente”. É

de se registrar que tal pena, também, foi incorporada à Bíblia em Levítico e pela Lei

das XII Tábuas.

A Lei de Talião, consagrada pelo Código de Hamurabi, pregava a rigorosa

reciprocidade do crime, qual seja, a punição de maneira igual ao dano causado,

logo, matou então morrerá, estuprou será estuprado.

Essa equivalência entre agressão e pena era tão seguido a rigor, que

entre os Abissínios, “se alguém caísse de uma árvore sobre uma pessoa, matando-

a, um irmão da vítima era chamada para subir na mesma árvore e cair sobre o

criminoso” (FUHRER, 2005, p.29).

Conforme Fuhrer(2005, p. 29-30) o Código de Hamurabi além da pena de

morte e da multa indenizatória que trouxera do Sumério, introduziu uma série de

penas curiosas como o corte público e compulsório da metade do cabelo (para

acusações não provadas), corte de orelhas (escravo infiel), das mãos (roubo de

sementes ou alimentos), expulsão da cidade (incesto), empalamento (homicídio do

marido), juramento de que não agiu com dolo acrescido do pagamento do médico

(lesões decorrente de briga) e amputação de um seio (ama que aleitou outra criança

sem permissão).

A lei de Talião foi de tal importância que se mesclou em quase a

totalidade dos códigos de moral da antiguidade conforme, informa o professor José

Geraldo da Silva (2010, p. 8-10) e que reproduzimos: no Torá (antigo testamento):

[...] Mas se houver dano grave, então darás vida por vida, olho por olho, dente por

dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe

por golpe [...] (SILVA, 2010, p 8); no Alcorão:

Aquelas de vossas mulheres que forem suspeitas de adultério chamai quatro testemunhas dos vossos contra elas. Se as testemunhas testemunharem, confinai-as então em vossas casas até que a morte as leve ou até que Deus lhes indique um caminho. Quando dois dentre vós cometerem um adultério, castigai-os. Mas se arrependerem e se

24

emendarem, deixai-os em paz. Deus é perdoador e clemente. (Silva, 2010, p. 8)

No Código de Hamurábi:Se alguém tira o olho, a outro dever-se-á tirar-lhe

o olho. Se ele quebra o osso a um outro, dever-se-á quebra-lhe o osso [...] (SILVA,

2010, p 8). Na Lei das XII Tábuas:[ Se alguém fere alguém, que sofra a Lei do

Talião, salvo se houver composição](SILVA, 2010, p 10).

Na verdade, em outras legislações como a grega, entre elas a cretense,

se permitia a morte do adúltero surpreendido em flagrante (privatracbe, “vingança

privada”), mas deixava aberta a possibilidade de reparação pecuniária a Privatstrafe.

A escolha entre a vingança privada (morte do adúltero) e o recebimento da

compensação econômica, era deixada ao arbítrio do ofendido, como resulta

evidenciado nas fontes do Direito Ático.

Ainda, sobre o adultério, havia a pena para os amantes, que se consistia

em ambos serem jogados amarrados na água para morrerem afogados, entretanto

se o marido perdoasse a esposa, o rei perdoaria o amante, assim temos a vingança

privada de competência do marido e a vingança pública de competência da

Administração Pública.

Redigido em versos, o Código de Manu, se reverte de grande importância

histórica neste período, calcula-se entre 1300 e 800 A.C.. Destaca-se o modo cruel

das penas, e a hierarquização das penas e ofensas por Castas, como o abuso a

uma mulher de um brâmane (a castra superior), tinha como pena o arrancamento

dos órgãos sexuais do ofensor. O insulto a um discípulo de Dvija (da mesma

categoria dos brâmanes) era punido com um estilete de ferro, com dez dedos de

cumprimento enterrado fervendo em sua boca; dar conselho a um brâmane estava

sujeito ao derramamento de óleo fervente na boca e na orelha; até quem “largasse

um peido” (sic) na presença de um brâmane teria seu ânus mutilado (FUHRER,

2005, p.34). Vêm-se que nestes artigos uma especial proteção a casta superior dos

brâmanes.

Ainda, referente ao código de Manu, conforme Silva (2010, p.9 e 10) o

homem que, por orgulho, maculasse violentamente uma rapariga, pelo contato de

seu dedo, teria dois dedos cortados imediatamente, e mereceria, além disso, uma

multa e seiscentas panas; Se uma mulher, orgulhosa de sua família e de suas

qualidades, sendo infiel a seu esposo, o rei deveria impor a pena de ser devorada

por cães em um lugar bastante frequentado; a condenação do adúltero e seu

25

cúmplice era ser queimado sobre um leito de ferro aquecido ao rubro e que os

executores deveriam alimentar, incessantemente o fogo com lenha até que o

perverso fosse carbonizado.

No direito romano temos essa ideia de justiça reproduzida na Lei das

Doze Tábuas, que surge por volta do ano 500 A.C., mas já como forma transitória

entre a composição voluntária e a composição legal. Havia a possibilidade de opção

pela vítima da satisfação da vingança por retribuição pecuniária. A Lei da XII tábuas

se mostrou adiantada para o momento, avançando no tempo a contemporaneidade.

As tábuas tinham como temática: organização e procedimento judicial; normas

contra os inadimplentes; pátrio poder; sucessões e tutela; propriedade; servidões;

dos delitos; Direito público; e, Direito sagrado.

A forma de vingança privada, nada mais era que uma forma de defesa,

pois não havia, ainda, um Estado constituído, capaz de regular as relações em

sociedade. No entanto, essa forma de repressão, por não guardar uma proporção

entre o delito e a punição, desencadeou um enfraquecimento na sociedade, em que

pese se verificar no Código de Hamurabi, na Lei das XII Tábuas e na lei Mosaica(o

Torá), a busca de estabelecer uma proporcionalidade entre o dano e do castigo,

entretanto, a crueldade e violência das penas se mostram mais desproporcional ao

delito A vingança e o poder do Estado eram satisfeitos, mas a justiça ficava em

segundo plano.

3.2.2A vingança divina - 2ª fase

A vingança divina tem origem mágica e determinará as diversas

proibições ou tabus, vem da ideia de que a repressão ao crime é uma satisfação dos

deuses e as divindades garantem a paz e o requisito da vingança é a lei divina, em

nome dos Deuses, os sacrifícios de animais e pessoas são feitas para acalmar as

divindades (BACILA, 2008 p.57).

Nesta fase, a religião atinge influência decisiva na vida dos povos antigos.

A repressão ao delinquente nessa fase tinha por fim aplacar a ira da divindade

ofendida pelo crime, bem como castigar ao infrator.

A administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que,

como mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça. Aplicavam-se penas

26

cruéis, severas, desumanas. Vários povos adotaram os critérios divinos em seus

julgamentos.

No antigo oriente, pode-se afirmar que a religião confundia-se com o

Direito, e, assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se

leis em vigor.

Tem-se nesta fase que é um dever sagrado que recai num membro de

determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro do

lado do ofensor, se um de seus companheiros ou membro de sua comunidade,

família ou tribo, tiver sido morta. Notabiliza-se tal período a idéia de sangue, o

pensamento mágico-religioso da retribuição divina sustentada sobre três pilares

fundamentais: a vingança, a expiação e o equilíbrio ente o direito e a pena (ROCHA,

2007, p. 9).

Segundo Nilo Batista (1996, p.20) neste período predomina a ideia do

Governo de DEUS, onde “apena é o instrumento pela qual o Estado pretende vencer

a vontade que deu causa ao delito e violou a lei, materializa a vontade do Divino

criador”.

Embora esse período de vingança tenha o nome “divina”, em nada foi

diferente quanto à graça do perdão e a misericórdia dos deuses, as penas

continuaram cruéis e perversas e longe de serem proporcionais aos atos cometido, a

pena imposta era sempre em nome do deus adorado.

3.2.3 A vingança pública - 3ª fase

A fase da vingança pública surge com a maior organização social da

humanidade e em especial com o desenvolvimento e visão de poder político, por

volta do século XVIII, com o iluminismo. Assim, a pena perde a índole divina para

transformar-se em uma sanção imposta em nome de uma autoridade pública,

representativa dos interesses da comunidade. A vingança passa a ser exercido pelo

soberano do grupo social, chefe da tribo, chefe do conselho de anciões e em

momento mais avançado pelo Estado.

Não era mais o ofendido ou mesmo os sacerdotes os agentes

responsáveis pela punição, mas o soberano, que exercia sua autoridade. Nesta

fase, a pena de morte era uma sanção difundida e aplicada por motivos que hoje

são considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus

27

bens e extrapolar a pena até os familiares do infrator, como por exemplo, no caso de

Tiradentes. Embora o indivíduo vivesse aterrorizado nessa época, devido à falta de

segurança jurídica, verifica-se avanço no fato de a pena não ser mais aplicada por

terceiros, e sim pelo Estado.

É de se mencionar que mesmo na fase da vingança pública, como

exemplo em Roma, mesmo o Estado dizendo o Direito, em certa época, cabia ao

próprio ofendido executar a pena imposta como, por exemplo, chibatadas, varadas

ou até mesmo a pena de morte como forma de satisfação da vingança privada, que

coube ao Estado tutelar. Ainda, sobre o Direito Penal Romano, é de se anotar, que

em suas várias épocas são encontradas as seguintes penas: morte simples,

mutilações, esquartejamento, enterramento, suplícios, trabalhos forçados, exílio,

tortura, etc.

Concomitante com essas fases de vingança desenvolveu-se uma série de

formas de composição dos conflitos e satisfação do direito e da vingança.

3.3 COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS

A composição é a substituição de um apena aflitiva por uma pena

patrimonial ou pecuniária. Várias formas de composição são encontradas na história

antiga como, por exemplo, na Bíblia, livro Êxodos como, por exemplo, “se alguém

seduzir uma virgem que não for desposada, e se deitar com ela, certamente pagará

o seu dote, e a tomará por mulher” (SILVA, 2010, p 10). No Código de Hamurabi,

parágrafo 209, “se alguém bater numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez

siclos para o feto (o que está no seu seio) (SILVA, 2010, p 11). E no código de

Manu, “um homem já reconhecido culpado na primeira vez e que, ao cabo de um

ano, é ainda acusado de adultério, deve pagar uma multa dupla” (SILVA, 2010,

p.11).

A primeira forma de composição do conflito foi a autotutela ou autodefesa,

era o emprego da força física, da violência, quando havia a imposição da solução

por uma das pessoas, a mais forte.

A segunda forma foi a autocomposição ou composição, onde não se

empregava a força, mas a razão, um consenso, dependendo das vontades das

partes envolvidas. Os modos de autocomposição era a desistência caracterizada

28

pela renúncia da pretensão. Tem-se ainda, a submissão que era a renúncia à

resistência da pretensão, e finalmente a transação onde há concessões recíprocas.

Esta forma de solução sobrevive atualmente no Brasil, no Direito Civil,

Direito do Trabalho e no Penal através da Lei nº. 9099/95 no art. 98(BRASIL, 1995).

Finalmente, chega-se a terceira forma a heterocomposição, dividida na

arbitragem e na jurisdição.

A arbitragem se caracteriza pelas partes escolherem um árbitro.

Primeiramente, foi facultativa, no entanto, posteriormente tornou-se obrigatória.

Como o conflito de interesse perturba a paz social, o direito passou à regular

determinado interesse, através de regras gerais e abstratas e normas jurídicas.

Declarando no preceito o comportamento de tal pessoa, e na sanção, a maneira

pela qual se dá a restauração da ordem jurídica. No momento que surge o Direito

Objetivo como sendo um conjunto de normas disciplinando os comportamentos e

prevendo sanções, temos o interesse juridicamente protegido, há assim, o interesse

tutelado pelo Direito.

Surgindo um conflito de interesse, sendo um dos interesses tutelados pelo

direito objetivo, tal conflito é regulado pelo Direito. Dá-se, então, o nome de relação

jurídica ao conflito de interesse regulado pelo direito objetivo.

Em determinado momento, quando o Estado se considerou forte, avocou

a qualidade de árbitro, passando a administrar a Justiça, aplicar o Direito objetivo

aos casos concretos, para dar a cada um, o que é seu e dirimir os conflitos de

interesses e compor a lide, e assim solucionando o litígio e aplicando a sanção.

Surge, então, a jurisdição, onde a solução do conflito é exercida exclusivamente por

um órgão Estatal. Esse órgão aplica a vontade da lei preestabelecida ao caso

concreto chamado de função jurisdicional, que é o poder conferido somente ao

Estado-juiz. Dessa forma, o Estado proibiu a solução do litígio pelos conflitantes,

proibindo de ser feita justiça pelas próprias mãos, uma vez que só o Estado pode

fazer Justiça, que no caso constitucional brasileiro está fundamentado no art. 5º,

XXXV da CF de 88 e no direito infraconstitucional pátrio encontra-se no artigo 345

do CP.

Tem-se dessa maneira o processo como meio encontrado pelo Estado

para prestar a jurisdição, ou seja, aplicar o direito a uma situação litigiosa concreta,

dirimindo os conflitos de interesse, através de uma sentença onde se diz o direito e

se aplica uma sanção que é expressa através da pena.

29

3.4 ORIGEM E EVOLUÇÃO DAS PENAS

Com efeito, a primeira pena aplicada na história da humanidade, ocorreu

no paraíso, quando Eva, induzida pela serpente come o fruto proibido, incita e

compele a Adão, também, a fazê-lo, levando Deus a aplicar a sanção de expulsá-los

do paraíso, como bem lembra Greco (2009, p.486).

A partir do momento em que o homem passou a viver em comunidade,

adotou o sistema de aplicação de penas nas hipóteses de violação das regras

impostas.

A privação da liberdade era apenas uma fase de preparação para

aplicação das penas.

Da antiguidade até o século XVIII as penas tinham característica

extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal

praticado, o que proporcionava um sistema de penas extremamente cruel, sendo

que as execuções ocorriam em praças públicas.

No século XVI surgem as privações da liberdade nos mosteiros, com

caráter de penitência eclesiástica para o arrependimento (daí se deriva o termo

penitenciária).

A Europa era o centro cultural e econômico do mundo, entretanto, com o

grande aumento da criminalidade nos séculos XVI e XVII, em razão da falência do

sistema feudal e crescimento da classe pobre, verifica-se a impossibilidade de

aplicar a pena capital ou banimento a tanta gente, tem-se as mortes cruéis como

meio mais prático de contensão criminal.

Michel Foucault inicia seu livro Vigiar e Punir, narrando o suplício público,

violento e caótico, de Robert François Damiens, condenado por tentativa de crime

contra Luís XV de França, executada no ano de 1757, que se reproduz:

Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757, a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris aonde devia ser levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; em seguida, na dita carroça, na praça de Gréve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinza, e suas cinzas lançadas ao vento.[...] Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador,

30

nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis e muitas das vezes repetia: Meu Deus tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me.”(FOUCAULT, 2009, p. 2-3).

Como se vê as penas aplicadas de um modo absoluto eram sempre

cruéis, e que saciavam a população, que se “deleitavam em assistir às execuções

que ocorriam, muitas das vezes, em praças públicas”, como informa Greco (2009, p.

485), sobre o tema cita comentário de Ferrajoli em nota de roda pé, de que:

[...] a história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infame para a humanidade do que a própria história dos delitos; porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos tem sido as produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. (FERRAJOLI, 2002, p.310 apud Greco, 2009, p. 485)

No século XVIII, Beccaria escreve a obra “Dos Delitos e das Penas”

(1764), tornando-se um marco para a mudança de mentalidade no que dizia respeito

à cominação das penas.

O tratado "Dos Delitos e das Penas" é a filosofia francesa aplicada à

legislação penal. Assim, Beccaria foi o pioneiro na luta contra a maneira iníqua e

desumana por que se tratavam os acusados, repugnando os suplícios que se

inventavam como meios de punição ou investigação.

Hoje há uma preocupação maior com a integridade física e mental, bem

como com a vida dos seres humanos, a exemplo da Declaração Universal dos

Direitos do Homem, aprovada em 1948, três anos após a Segunda Grande Guerra.

Contudo, não raro, a sociedade amedrontada com a elevação do índice

de criminalidade, apregoa a criação de penas cruéis. A cada crime que envolve

vítimas de destaque na sociedade ou que cause grande clamor popular se propõe o

endurecimento das penas. Porém, não é a pena endurecida de prisão que diminuirá

a criminalidade. Basta o exemplo da Lei 8.072/90, a lei dos crimes hediondos, que

penaliza os crimes com mais gravidades, entretanto não é suficiente para frear ou

inibir que os mesmos ocorram.

3.5TEORIA SOBRE AS PENAS

Quanto à finalidade das penas temos as Teorias absolutas e relativas,

tendo nas teorias absolutas as doutrinas que concebem a pena como um fim em si

própria, como castigo, reação, reparação, retribuição, sendo que mediante a

31

imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do

autor pelo fato cometido, onde a sociedade se contenta com esta finalidade, desde

que, a pena seja privativa de liberdade, pois, o homem se regozija com o sofrimento

causado pelo aprisionamento. A imposição de penas de multa ou restritivas de

direitos causa um sentimento de impunidade.

Como exemplo de teoria absoluta se tem a teoria retributiva, onde a pena

é o mal que ocorre a alguém que tenha cometido um crime é defendida por teóricos

como Kant e Hegel. Essa teoria crê que a exigência da pena se baseia no ideal de

justiça. A aplicação da pena surge como retribuição da lesão causada pelo infrator.

Kant argumenta que o direito de punir é o direito soberano de cada

cidadão de afetar dolorosamente por causa de uma violação da lei. A pena, nesse

sentido, não pode ser aplicada como um meio de nunca procurar outro bem, mesmo

em benefício do agente ou da sociedade, mas deve sempre aplicar a pena contra o

culpado. A pena seria um imperativo categórico da justiça. (BITENCOURT, 2009, p.

84-85)

Para Hegel, seria a norma, a sua validade e respeito por toda a antítese:

crime grave, a negação da norma, assim, valeria à pena, a única maneira de

restaurar o direito pela “negação da negação da norma”. (BITENCOURT, 2009, p.

84)

No entendimento de Roxin (1997, p.81) “a teoria da retribuição não é o

significado da frase, a perseguição de qualquer finalidade socialmente útil, mas que

através da imposição de um mau merecidamente recompensado e expiação da

culpa do autor pelo ato cometido”, e “por trás da teoria da retribuição é o velho

princípio de Talião olho por olho, dente por dente”.

Assim na teoria retributiva, a pena seria uma forma de expiação a que o

condenado deveria ser submetido, com o fim de purgar seu ato injusto e culpável.

Já nas Teorias relativas, que tem como principal idealizador Beccaria, se

considera a pena um meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros

delitos, se fundamenta no critério da prevenção geral e especial, que se divide em

positivas e negativa.

A prevenção geral negativa ou por intimidação, é a pena aplicada ao autor

e tende a refletir junto à sociedade, evitando-se que as demais pessoas que viram a

condenação de seus pares pratiquem qualquer infração penal e a prevenção geral

32

positiva, desta forma, a pena, tem o objetivo de infundir na consciência geral a

necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito.

A teoria de prevenção especial negativa tem na pena escopo da

neutralização do autor da infração penal com a sua segregação, e a de prevenção

especial positiva, o objeto de fazer com que o autor desista de cometer futuros

delitos, tem na pena caráter ressocializador, fazendo com que o agente reflita sobre

as consequências do crime, inibindo-o ao cometimento de outros.

Quanto à teoria da prevenção especial negativa, Guimarães (2007, p.

154) informa em síntese, que pode ser traduzida por uma palavra: neutralização,

como a prevenção especial positiva, pela ideia de ressocialização.

Os critérios de prevenção geral e especial não passaram incólumes às

críticas. Com relação à prevenção geral foi dito que atenta contra a dignidade da

pessoa humana, na medida em que converte uma pessoa em instrumento de

intimidação de outras, que todos os cidadãos deveriam ter conhecimento inequívoco

das penas cominadas e das condenações, sob pena do Direito Penal não atingir o

alvo a que se propõe e a motivação dos cidadãos obedientes à lei estar calcada na

cominação e aplicação de penas. Quanto à prevenção especial com o sistema

penitenciário falido, com carência de meios, instalações e pessoal capacitado, a

pena acaba por corromper a personalidade do agente, a potencialidade

criminalizante do meio carcerário condicionaria futuras carreiras criminosas, e a

cifras de reincidência são elevadas.

Tem-se ainda, as Teorias Mistas ou unificadoras da pena que criticam as

teorias da pena absolutas e relativas, sendo ensinamento de Olivares (OLIVARES,

1998, p.129 apud BITENCOURT, 2007, p.86), “a retribuição em suas bases, seja

através da culpabilidade ou da proporcionalidade desempenha um papel limitador

das exigências da prevenção”.

Teve essa teoria Mista pelos pontos positivos, à preferência do nosso

legislador, seguindo a classificação de Claus Roxin, tanto em seu caráter

pedagógico, intimidatório e de retribuição, sem hierarquia entre eles, afirma Mir Puig

(1994, p.56), "entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção

especial são distintos aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena",

estando expresso no texto do artigo 59 do código penal quando dispõe:

33

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Com a conjugação da reprovação e prevenção, unificou as teorias

absolutas e relativas, que se direcionam pelos critérios da retribuição e da

prevenção. Por tal, diz-se que nosso código adotou a teoria mista ou unificadora da

pena.

Com as teorias mistas, se verificou que a retribuição e prevenção, se

mostravam insuficientes para submeter o indivíduo aos ditames lei.

Surge, então, a dita Teoria Ressocializadora. Tem seus defensores que o

convívio social é a ultima ratio da pena. Tal teoria afasta o caráter retributivo da pena

e obrigao Estadoà implementação de programas de ressocialização do indivíduo e

ações que promovam o não retorno à delinquência.

3.6 A PENA

Ensina Cesare Beccaria (2008, p.190):

[...] é melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida.

Para Jakobs (2003, p. 27) “a pena não é a luta contra um inimigo;

tampouco serve ao estabelecimento de uma ordem desejável, mas somente a

manutenção da ordem social”.

A pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponde em uma

duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense (ROXIN, 1997, p.

81-82).

Capez (2010, p. 384-385) fornece como conceito de pena como sendo:

A sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição da privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

Sendo a pena para NUCCI (2012, p. 404):

A sanção do Estado, valendo-se do devido processo legal, cuja finalidade é a repressão ao crime perpetrado e a prevenção do delito, observando-se a reeducar o delinquente, retirá-lo do convívio social enquanto for necessário,

34

bem como reafirmar os valores protegidos pelo Direito penal e intimidar a sociedade para que o crime seja evitado.

Com a consolidação do Estado, uma nova visão é dada à pena, e aí, se

tem uma melhor ideia de pena em sentido absoluto. É de se mencionar que no

Estado Absolutista havia uma identidade ente o soberano e o Estado e entre o

Estado e a religião, advindo daí o entendimento de que o poder do soberano era

advindo de Deus. Desta forma o rei concentrava o poder do Estado, o poder legal e

o poder de justiça. A pena, nessa fase da história, era entendida como um castigo,

sendo imposta àquele que, agindo contra o soberano, rebelava-se contra Deus. Com

o surgimento do Estado popular, este não estava mais representado na figura do

soberano, passa, então, o Estado a ser uma expressão soberana do povo e com

isso aparece à divisão de poderes. Nessa forma de Estado a ideia de pena é firmada

na retribuição à perturbação da ordem (jurídica) adotada pelos homens e

consagrada pelas leis. A pena é a necessidade de restaurar a ordem jurídica

interrompida. À expiação sucede a retribuição, e a razão Divina é substituída pela

razão de Estado, a lei divina pela lei dos homens.

Com a adoção da teoria retributivista da pena, pelo Estado burguês, a

finalidade da pena é fazer justiça e exercer o Jus puniendi.

Há de se considerar, ainda, o caráter preventivo, onde a pena não tem

por finalidade retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prática. Se o

intuito da teoria retributivista era impor ao autor do delito um castigo, somente

porque delinquiu na teoria preventiva a pena se impõe para que o autor do delito não

volte a delinquir.

Nessa ordem de evolução do pensamento penal surge a norma jurídica

que se impõe sob ameaça de sanção/pena, que pode ser reparatória, compensatória

ou retributiva. Tendo o Direito Penal a missão de garantir a segurança jurídica

mediante a proteção mínima dos bens jurídicos essenciais e prevenção das

condutas ofensivas, a sanção penal é um dos, senão o principal elemento distintivo

do Direito Penal dos demais ramos do Direito.

Neste contexto, se encontra a importância da pena, como consequência

jurídica do delito, que no Direito Penal é dada pelo tipo de sanção, e não pela

natureza de relações jurídicas que ali se estabelecem, passando a pena ter a

finalidade punitur quia peccatum est (punir quem pecou), ou seja,de castigo pelo mal

praticado (teoria retributiva) e a de prevenção geral e especial. A primeira,visando ao

35

desestímulo de todos da prática do crime como também a vingança individual atuada

pelo Estado e o segundo, com o objetivo à recuperação do condenado na busca da

não reincidência.

A pena orienta-se, primordialmente, pelos princípios da necessidade,

onde somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercitivos

falharem, sendo que somente deve ser imposta quando necessária e, sempre que

necessária, deve ser imposta; o da retribuição cujas medidas coercitivas são

aplicadas como resposta do ordenamento à censurabilidade da conduta do ofensor

e como reparação pela inobservância da norma, não devendo ficar além ou aquém

da reprovação social que lhe embasa; a aflição, por conta de seu caráter retributiva,

a coerção penal sujeita o violador a um sofrimento, pois, de acordo com a cultura

humana, quem comete um erro deve ser castigado; e, a prevenção onde a pena não

deve ater-se ao seu caráter aflitivo, mas também deve servir como meio de evitar o

cometimento de novos crimes.

Contemporaneamente, verifica-se a busca da pena dentro de um padrão

racional visando à integridade física e mental, preservando a vida, longe dos

trabalhos forçados e tratamentos cruéis conforme incorporado a nossa Constituição

Federal, por força maior da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

No Brasil cabe ao Poder Legislativo Federal, não só legislar sobre matéria

criminal, como também a cominação da pena, onde deve ser considerado o

conteúdo de desvalor social da conduta hipotética que se quer evitar e, com fulcro

no princípio da proporcionalidade, escolher a qualidade (espécie) de pena, a

quantidade (limites mínimo e máximo) e as substituições possíveis.

Tem a legislação pátria, como espécies de penas comuns ou principais,

as penas privativas de liberdade, reclusão, detenção, prisão simples e multa

cominada no tipo, e como penas substitutivas ou alternativas, que são as penas

restritivas de direitos na forma de prestação pecuniária, perda de bens e valores,

prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária

de direitos e limitação de fim de semana.

O sistema de penas, não caminha em escala ascendente onde os

exemplos do passado deveriam servir como parâmetro para não serem repetidos

como bem observa Greco (2009, p. 488) que acrescenta:

36

A sociedade, amedrontada com a elevação de criminalidade, induzida pelos políticos oportunistas, cada vez mais apregoada à criação de penas cruéis, tais como a castração, nos crimes de estupro, por exemplo, ou mesmo a pena de morte.

A história e evolução das penas são uma história de horror, crueldade e

sofrimento, e nem por isso conteve a violência e abrandou a criminalidade cometida

pelos homens.

37

4 A IMPUNIDADE E OS REFLEXOS PSICOSSOCIAL O sentimento de impunidade gera descrença nas instituições democráticas encarregadas de aplicar a lei e a ordem, proteger os direitos civis dos cidadãos, consagrados na Constituição, em especial o direito a segurança. (Sociólogo Sergio Adorno)

4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Punir é a aplicação da lei a um determinado fato. Essa aplicação se

reveste na imposição de uma pena, que seria a aplicação de um mal, ao mal

causado pelo criminoso. Assim, a pena tem em si a justa punição de um delito, que

seria o caráter retributivo da pena, a defesa social contra o crime, que nada mais é o

caráter preventivo da pena, e ainda o objetivo da reinserção do criminoso na

sociedade que a doutrina denomina como o caráter ressocializador.

Não havendo o castigo, se teria a impunidade. Assim a impunidade para,

BATISTA (1998, P. 172-176) se daria “pela não previsão de castigo ou pela não

aplicação, por qualquer circunstância”, que teria uma série de causas como: não

apuração do fato; do não descobrimento do autor do delito; de não se ter obtido

provas da culpabilidade do suspeito ou acusado; pela extinção da punibilidade; pela

não criminalização do fato social nocivo; ausência do policiamento; investigações

inconclusas; pela execução penal; progressão de regime prisional, livramento

condicional e sursis; a falta de comunicação do fato delituoso e finalmente legislação

inadequada.

4.2 A PUNIÇÃO COMO INSTRUMENTO DA JUSTIÇA DO ESTADO

O Direito tem como objeto normatizar as condutas dos indivíduos e da

coletividade. É desse modo que o Estado se organiza, impondo normas de condutas

para a sua existência, sobrevivência e proteção.

O Direito é também o instrumento pelo qual se pode chegar à justiça, o

meio através do qual se previne e se corrigem as injustiças. Tal justiça é atuado pelo

Poder Judiciário conforme a Constituição Brasileira de 1988.

Contemporaneamente, o Direito é exercido unicamente pelo Estado,

cabendo a este punir aquele que inflige a norma, é o que a doutrina denomina de Ius

puniendi – direito de punir.

Assim, não é possível a ninguém fazer justiça com as próprias mãos,

delito que se encontra tipificado no artigo 345 do Código Penal: fazer justiça pelas

38

próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o

permite: Pena - detenção, de quinze a um mês, ou multa, além da pena

correspondente à violência. Se não há emprego de violência, somente se procede

mediante queixa. Não se admite que o particular se substitua ao poder público,

exercendo arbitrariamente função que lhe cabe.

Para Marques (2008), o direito de punir é:

[...]o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário causando um dano ou lesão jurídica, de maneira reprovável.

4.3 A RESSOCIALIZAÇÃO DO INDIVÍDUO

Como já citado neste trabalho a pena tem inclusa uma prevenção

especial que é da recuperação do apenado, que tem como objeto procurar fazer

com que não volte a delinquir. Este sentimento está esculpido no primeiro artigo da

Lei de Execução Penal o seu objetivo: Execução penal tem por objetivo efetivar as

disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a

harmônica integração social do condenado e do internado.

A reinserção social tem como objetivo a humanização da passagem do

detento na instituição carcerária, procura dar uma orientação humanista colocando a

pessoa que delinquiu como centro da reflexão cientifica.

A doutrina entende que as penas de prisão devem determinar nova

finalidade, que não seja só castigar os apenados, mas dar condições para que eles

possam ser reintegrados à sociedade de maneira efetiva. Neste sentido assinalam

os juristas Rosa Nery e Nery Junior (2006, p.164):

Tanto quanto possível, incumbe ao Estado adotar medidas preparatórias ao retorno do condenado ao convívio social. Os valores humanos fulminam os enfoques segregacionistas. A ordem jurídica em vigor consagra o direito do preso ser transferido para local em que possua raízes, visando a indispensável assistência pelos familiares.

A reabilitação proposta na lei e sua efetiva execução é criticado por

Mirabete (2002, p. 24):

A ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os centros de execução penal, as penitenciárias, tendem a converter-se num microcosmo no qual se reproduzem e se agravam as grandes contradições que existem no sistema social exterior (...). A pena privativa de liberdade não ressocializa, ao contrário, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena reincorporarão ao meio social. A prisão não cumpre a sua função

39

ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção da estrutura social de dominação.

É notório que se tem um sistema penitenciário deficiente, que não

consegue resultados razoáveis no intento de ressocializar o preso, e que por si só a

pena não consegue reintegrar o indivíduo apenado, e que se faz pertinente a junção

de outros meios em ações multidisciplinares para que consigam caminhar para

resultados favoráveis a essa reintegração do preso à sociedade.

4.4 A IMPUNIDADE E A PAZ SOCIAL

O Poder Nacional conforme definição doutrinária da Escola Superior de

Guerra- ESG (2014, v. I p. 34) é a capacidade que tem o conjunto de homens e

meios que constituem a Nação para alcançar e manter os Objetivos Nacionais, em

conformidade com a Vontade Nacional, que se manifestam através de cinco

expressões saber: a Política; a Econômica; a Psicossocial; a Militar; e, a Científica e

Tecnológica.

A expressão psicossocialé a manifestação de natureza

predominantemente psicológica e social do Poder Nacional que contribui para

alcançar e manter os objetivos nacionais.

É nos três fundamentos da expressão psicossocial: pessoa humana,

ambiente e instituições sociais que se vem balizando as análises e considerações do

estudo acadêmico em tela, visto que por princípio a ESG estuda o homem do ponto

de vista social e individual, com o objetivo de melhorar a sociedade.

Registre-se o entendimento doutrinário contido no Manual Básico da ESG

(ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA, v. I, p. 25) para Paz Social:

A Paz Social reflete um valor de vida, não imposto, mas decorrente do consenso, em busca de uma sociedade caracterizada pela conciliação e harmonia entre pessoas e grupos, principalmente entre o capital e o trabalho, e por um sentido de justiça social que garanta a satisfação das necessidades mínimas de cada Cidadão, valorizando as potencialidades da vida em comum, beneficiando a cada um, bem como a totalidade da sociedade.

Assim, a Paz social é um dos Objetivos Nacionais fundamentais

permanentes.

Neste ponto do estudo é de se registrar que a finalidade mediata do

Direito Penal é a obtenção da Paz Social e que o sentimento da impunidade é um

40

contraponto à Paz Social, pois não promove a justiça social, o sentimento de

segurança e nem protege o bem comum. Conforme o pensamento Nery (2009):

O Estado é a representação do poder da sociedade. É a Instituição soberana que a organiza administrativamente, estabelece regras para os indivíduos e, também, quem executa estas regras. Resta saber se o Poder Estatal é capaz de controlar os indivíduos e proporcionar uma relação pacífica entre eles. Sem adentrar às mais variadas teorias sobre o Estado; fica claro que o ente estatal é o responsável pela garantia da paz social e pelo controle da violência. Pois na verdade, a defesa social é mais ampla que a segurança pública, que naquela está contida e não o contrário. Entretanto, a CF nem sequer faz referência expressa à defesa social.

4.5 A APLICAÇÃO DA PENA

A aplicação da pena é feita com base nos preceito do artigo 59 do Código

Penalque dispõe que o juiz, atendendo a oito circunstancias judiciais, que são: 1 - a

culpabilidade; 2 - os antecedentes; 3 - a conduta social; 4 - a personalidade do

agente; 5 - os motivos; 6 - as circunstâncias; 7 - as consequências do crime; e, 8 -

ao comportamento da vítima. Estabelecerá para este objetivo,ainda, conforme seja

necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, levando em

consideração: penas aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena

aplicável, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena

privativa de liberdade; e, a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por

outra espécie de pena, se cabível.

Observa-se que esta substituição da pena privativa de liberdade por pena

restritiva de direitos, também é muito questionada pela sociedade, pois no

entendimento popular abranda a pena, como foi visto no caso conhecido como

“Mensalão”.

A partir do artigo 59 do CP parte-se para o artigo 68 do mesmo código,

onde é determinada a dosimetriada pena, que é o momento em que o Estado –

detentor do direito de punir (jus puniendi) – através do Poder Judiciário calcula a

pena, que deverá refletir a reprovação estatal para o crime cometido.

A dosimetria atenderá ao sistema trifásico estabelecido no artigo 68 do

CP: primeiro, a fixação da Pena Base; por segundo a análise das circunstâncias

atenuantes e agravantes, nesta ordem; e finalmente a análise das causas de

diminuição e de aumento;

41

A primeira fase consiste na fixação da pena base, onde são analisadas e

valorizadas subjetivamente as oito circunstâncias judiciais já citadas.

Na segunda fase se analisará as circunstâncias atenuantes e agravantes.

O artigo 65 do CP dispõe sobre as circunstâncias atenuantes, assim como as

agravantes podem ser encontradas nos artigo 61 e 62 do CP.

Finalmente, a terceira fase, que versa sobre as causas especiais de

diminuição ou aumento de pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na

segunda fase.

O Código Penal no seu artigo 33 determina que as penas do regime

fechado sejam cumpridas em estabelecimentos de segurança máxima ou média, as

do semiaberto em colônias agrícolas, industriais ou similares e as abertas em casa

de albergado ou estabelecimento adequado.

Esta divisão dos regimes de cumprimento da pena em fechado,

semiaberto e aberto, por sua vez, serve para que se estabeleça uma progressão de

pena, partindo-se inicialmente de uma mais severa, com uma progressão até a mais

branda.

Esse sistema progressivo adotado pelo Código Penal e pela Lei de

Execuções Penais visa premiar o condenado, como recompensa por sua conduta

carcerária, e assim promover gradativamente a readaptação do apenado ao convívio

social, para que retorne à sociedade ressocializado.

A sociedade reclama que a lei é muito benevolente e que beneficia os

criminosos, e uma dessas insatisfações repousa na progressão da pena como se

encontra no artigo 33, que preconiza que as penas privativas de liberdade deverão

ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados

os critérios das alíneas a, b, e c do parágrafo segundo do artigo em questão, e,

ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.

Nesta mesma linha temática de insatisfação temos o artigo 83 do CP que

trata do livramento condicional, onde é disposto que o juiz poderá conceder

livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior

a 2 (dois) anos, desde que tenha: I - cumprida mais de um terço da pena se o

condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II -

cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III -

comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom

desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria

42

subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva

impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumprido mais de dois

terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura,

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for

reincidente específico em crimes dessa natureza; finalmente, para o condenado por

crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do

livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que

façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.

Além deste artigo do CP, temos o artigo 112 da Lei de Execução Penal-

LEP, talvez a maior das insatisfações populares, pois trata da redução da pena de

reclusão para progressão, quandoo preso tiver cumprido ao menos um sexto da

pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovada pelo

diretor do estabelecimento. Assim um criminoso apenado com trinta anos de prisão

com bom comportamento progrediria para um regime semiaberto com 5 anos de

prisão. Tal artigo é alvo de críticas entre os estudiosos do Direito penal, em especial

AGUIAR (2007) como se segue;

A alteração promovida no art. 112 da LEP pela Lei 10.792/2003 foi especialmente infeliz. Bom comportamento não é, nem longinquamente, um critério seguro para se aferir a capacidade do condenado para progredir de regime. Uma pessoa pode adequar-se à realidade do cárcere apenas para conseguir determinados benefícios. De modo algum, pode ser afirmado que ela se comportará de maneira adequada no regime mais brando.

Com relação à progressãoda pena é de se registrar o caso do assassinato

da atriz Daniela Perez, tendo a mãe da vítima, a escritora Glória Perez, realizado

uma grande campanha em 1992, que mobilizou a nação com a coleta de mais de

um milhão de assinaturas num abaixo-assinado que acabou por provocar a primeira

emenda popular da história do Brasil, através da lei 8.930/1994, para alteração da

Lei dos crimes Hediondos, lei nº 8072 de 25 de julho de 1990, que estabelecia quais

eram os crimes hediondos e determina aqueles que não poderão ter benefício ou

anistia, regulamentando o inciso 43 do artigo 5º da Constituição Federal. As

modificações além de incluir na lei novos tipos penais vieram à endurecer a lei,

principalmente no seu aspecto quanto à progressão. Hoje sob este aspecto a lei

dispõe no artigo 5º, que o artigo 83 do Código Penal fosse introduzido o inciso cinco

(V) que passou a exigir o cumprimento de mais de dois terços da pena, nos casos de

condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, e terrorismo, caso o apenado não for reincidente específico em crimes

43

dessa natureza, para a sua progressão. Ainda é de se assinalar a lei dos Crimes

Hediondos foi por diversas vezes modificada por pressão popular como nos

sequestros dos empresários Abílio Dinis e Roberto Medina, na introdução da lei de

tortura no caso “Rambo” da favela Naval em 1997.

A criação de uma lei ou a modificação delas sob pressão dos anseios

populares sofre não raramente a indignação de alguns juristas e estudiosos do

Direito, conforme notícia publicada na AGÊNCIA BRASIL em 2007, que se segue:

[...] Segundo um parecer do conselheiro Carlos Weis, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, os conceitos que geraram a Lei de Crimes Hediondos são vistos como contraditórios em relação aos "princípios elementares do direito penal", sobretudo o princípio da humanidade e o da ressocialização da pena (que prevê a reinserção gradual do detento na sociedade). O conselheiro cita o trabalho do jurista César Barros Leal como forma de demonstrar a reação primeira da sociedade a essa lei: "mergulhada no espiral da violência e manipulada pelos meios de comunicação social e pelos movimentos de lei e ordem (law and ordem), a sociedade, atemorizada, em pânico, sem saber o que fazer, é induzida a não pensar nas raízes do problema, na possibilidade de enfrentá-lo em suas origens e simplesmente demandar mais repressão, novos tipos penais, mais prisão. (BRASIL, 2011, grifo nosso)

É evidente que há de se ter parcimônia nestes momentos, mas é sabido

que a lei tem por fim regular a vida em sociedade e que o fato que desperta a reação

popular deve ser regulado tecnicamente, o que é feito quase sempre muito tempo

depois em razão do um processo legislativo demorado. O que estudiosos devem

levar em consideração é que embora certas leis não sejam elaboradas na melhor

técnica acadêmica, elas servem para diminuir as tensões sociais, e que não se deve

perder de vista que todo o poder emana do povo, e é para ele que as leis são

elaboradas, tendo como objetivo a obtenção da Paz Social e o Bem Comum.

Finalmente, trago a colação da introdução do anteprojeto da Reforma de

1984, que gerou a Lei nº 7.209, de 11.7.1984:

O Código Penal foi instituído pelo Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940; entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1942. Inspirara-se no Código Rocco, da Itália. O texto penal deve traduzir o entendimento da sociedade, de uma sociedade moderna e de transformações no sentido de ajustar-se à orientação que imprime à conduta dos cidadãos. Cumpre, ademais, antecipar-se a fatos que a Criminologia, ao estudar os fatores da criminalidade, enseja antever o que deverá acontecer. O Código Penal precisa responder às exigências de hoje. (BRASIL, 1984, grifo nosso)

Como visto a letra do artigo 33 e 83 do CP que são questionados pela sociedade

foram cunhados há 30 anos (redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) e do

44

artigo 112 da LEP modificado em 2003. Neste espaço de tempo, ocorreram grandes

transformações culturais, sociais, políticas, religiosas, econômicas,

comportamentais, tecnológicas, e principalmente nas comunicações, como exemplo

nesta área o sistema Wold Wide Web foi criado em 1992 e a primeira cidade

brasileira a operar com telefonia celular analógico foi o Rio de Janeiro em 1990,

assim o mundo se transformou, e a previsão destes artigos de punição já não

satisfaz e representa o sentimento contemporâneo, bem como a necessidade de

uma sociedade que está a se modificar constantemente e de forma continuada. A

nova ordem social contemporânea impõe uma necessária discussão sobre o tema

da progressão com a finalidade de atender as tensões sociais do momento.

4.6IMPUNIDADE – OUTRAS CAUSAS

A impunidade é complexa e multifacetada e exige soluções

multidisciplinares. Conforme o estudo no capítulo anterior a dosimetria e os critérios

de formulação do quantum da pena per si não parece ser o fator ensejador de

impunidade, diferente da aplicação da pena como visto no estudo da progressão da

pena.

Entretanto, certamente outras causas são objetos de impunidade, dessa

maneira de insatisfação social, como: quando a sociedade reclama da demora na

apuração de um crime, tendo como causa a inoperância do estado administrador, da

mesma forma quando se reclama da demora da justiça, pela sua morosidade e

acúmulo de processos. Quando se reclama do número de recursos de um processo,

e de se vislumbrar que tais recursos se encontram no código de processo penal feito

pelo legislador representante do povo. Quando se discute que as pessoas vão

presas e quando chegam à delegacia, pagam fiança e sai soltas, a razão encontra-

se no código de processo penal que foi feito pelo estado legislador.

Outra grande discussão de grande clamor popular, é referente à

maioridade penal,visto a letra constitucional tornar o menor de 18 anos inimputável,

e os fatos típicos tido como crime para o imputáveis, são para os menores de 18

anos considerados como ato infracional, assim o dito menor não fica preso e não

cumpre pena, vindo à cumprir medidas socioeducativas de no máximo 3 anos,

mesmo quando praticam o homicídio; ainda dentro desta temática, é de se trazer à

discussão outro fato que tem causado grande indignação popular, que é quanto ao

45

tratamento de proteção da criança e adolescente prevista no Estatuto da Criança e

Adolescente, publicada em 1990, portanto,contando tal lei com 24 anos da sua

edição. A crítica mais contundente é no sentido de que o estatuto foi pródigo em dar

direitos aos menores, entretanto, fica a dever quanto as suas obrigações.

Como se viu neste estudo a pena também deve ressocializar o indivíduo,

entretanto, o sistema penitenciário no Brasil, se tornou uma universidade do crime,

ou se quiserem escritório de bandidos e facções, onde permeia o tráfico de drogas, a

corrupção de agentes públicos, celulares e até venda de sexo. O sistema carcerário

está longe dos objetivos a que se destina, de promover a punição e assim dissuadir

o apenado da violência e criminalidade, e muito menos de ressocializá-lo.

Por fim, é cediço que a pena só pode ser cumprida depois de transitado

em julgado, entretanto, com os vários recursos existentes na legislação, após a

sentença condenatória recorrível, os sentenciados em primeira instância, mesmo

com culpa formada ficam a procurar vírgulas nas leis, na tentativa de postergar ao

máximo a sua prisão, para ficar em liberdade em razão dos recursos que a lei lhes

faculta, é de se citar o caso Pimenta Neves, onde o condenado, réu confesso de um

homicídio ocorrido em 20 de agosto de 2000, é condenado em primeira instância a

19 anos de prisão (depois reduzidos para 15 anos) em 3 de maio de 2006 e somente

em 24 de maio de 2011 começar a cumprir sua pena, depois de seu processo ter

tramitado em todas as instâncias, quando o seus recursos não se tratavam da

discussão se ele fora ou não o agente homicida, mas sim, em discussões laterais de

aspectos de procedimento processual, os que não deveriam pelo entendimento

popular, impedir o cumprimento imediato da pena. Nesta hora é de se lembrar a

conhecida frase de Rui Barbosa, proferido em seu famoso discurso nos idos de

1920, na faculdade de Direito de São Paulo, assim ainda no início do século

passado, de que: [...] “justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e

manifesta” [...]. (BARBOSA, 1997, p. 675)

Em análise, todas estas questões, investigações lentas, ações penais

demoradas, recursos judiciais exaustivos, sistema penitenciário deficiente, ações

socioeducativas que não regeneram o menor, discussão sobre a menoridade; são

temas que devem ser rediscutidos por nossos dirigentes e legisladores, para que se

possa ter medidas que promovam uma punição eficiente e didática epromova a paz

social.

46

4.7A VISÃO POPULAR DA JUSTIÇA

De forma prática quando as pessoas dizem que acreditam na justiça do

Estado, no íntimo estão acreditando que o Estado satisfará o seu desejo de

vingança individual. Não obstante, se vê as pessoas, quando não satisfeitas com a

pena oferecida pelo o Estado, dizerem, “a lei dos homens falhou, mas a lei divina

não falhará”, ou ainda, “Deus irá punir”.Temos aí o sentimento da vingança divina,

ainda existente no indivíduo. Quando dizem “quero justiça”, na realidade querem

dizer “quero vingança” e o Estado não dará vingança, tentará sim, fazer a Justiça e

aplicar o princípio retributivo na pena.

Registre-se que a vingança não podendo ser satisfeita com o sofrimento

físico e ou a privação da liberdade, também, pode ser satisfeita de modo pecuniário,

com a imposição de pena por danos, como por exemplo, na queda de um avião,

onde a imposição de uma indenização é a punição dos culpados.

Pode-se constatar que a vingança privada continua sendo praticada em

muitas ocasiões, quando o Estado se mostra vacilante ou omisso. Em momentos de

revolta, quem nunca ouviu alguém dizer –“bandido bom é bandido morto” - esta frase

traduz o pensamento da população, quando diante de crimes cruéis que chocam e

afetam os valores socialmente defendidos, ela se sente revoltada e, tomada pelo

sentimento de vingança, quer ver o delinquente banido da sociedade ou que o seu

crime seja pago na mesma moeda. Desse modo, vê reproduzir a Lei do olho por

olho, dente por dente, e várias modalidades de punições ilegais a que os cidadãos

muitas vezes recorrem para resolver casos que extrapolam a medida do tolerável.

Podemos visualizar como exemplo do exercício da vingança privada as

notícias de linchamentos de assaltantes, assassinos e de estupradores pela

população ou por prisioneiros nas prisões, de chacinas policiais, de crimes

encomendados a pistoleiros, onde, geralmente, a pena/reação é desproporcional à

ofensa cometida característica da vingança privada. Tais reações, em geral, são

motivadas por uma justiça lenta, ou ineficiente pelo Estado, da aplicação ou

proporcionalidade da pena esperada. Trata a população, dessa maneira, de fazer a

vingança privada que o Estado chamou para si na vingança pública, e não satisfaz a

sociedade e o indivíduo quando da imposição de uma pena.

Tem-se verificado um intenso movimento popular para tornar

determinados crimes em hediondos. Na verdade o objetivo é tornar mais gravosa a

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progressão da pena, e ver o indivíduo mais tempo na cadeia. Neste desiderato, o

que deveria ser repensado e discutido seria a dosimetria adotado para a progressão

da pena. Como exemplo, seria justo o indivíduo só cumprir um sexto, ou dois quintos

da pena, para progredir da reclusão para a situação de semiaberto? Ou deveria

cumprir ao menos a metade da pena? Há de se rediscutir toda a questão.

Por outra banda, se registre que a política penal atual pátriotende para o

desencarceramento, inclusive com penas alternativas, sendo a reclusão o ultima

ratio. Neste sentido citamos Pedrosa (2002, p. 246-247 apud GRECO, 2009, p 488):

Numa época em que verificamos as estéreis e histéricas campanhas de “lei e ordem”, quando cada crime que envolve vítimas de destaque na sociedade se propõe o endurecimento das penas, inclusive (como se possível fosse...) a adoção da pena de morte, a leitura serena de BECCARIA nos faz refletir sobre a experiência do passado, que não deve ser esquecida. Não é a pena endurecida de prisão que diminuirá a criminalidade. Já está desgastada a afirmação de que cadeia apenas destrói um pouco mais o ser humano. Gasta-se muito para piorar as pessoas, com o sistema carcerário.

Entretanto, no sentimento da população, a pena como punição se

estabelecem com o encarceramento do indivíduo, é de difícil entendimento, para

uma grande maioria da população, que sua vingança/justiça seja satisfeita através

de cestas básicas, ou de trabalhos à comunidade, trabalhos estes por vezes

duvidosos, ou ainda, como exemplo, uma pessoa furtada e tendo sido presa em

flagrante o meliante, como pode o ofendido sair da delegacia junto com o ladrão que

o ofendeu, fornecendo assim o sentimento de impunidade, revolta e medo. Há que

se aproximar a política penal à ansiedade da sociedade, para se alcançar o

sentimento de justiça da coletividade e individual.

5 CONCLUSÃO

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A pena, que é a razão do direito, anula o crime, que é a razão do delito, conferindo, à sanção, uma reparação de natureza jurídica. (Hegel)

A criminalidade e a violência existem desde o início da convivência do homem em

sociedade, começando aí as formas de contenção e punição para esses fenômenos,

mesmo nas formas mais rudimentares. Com a evolução da humanidade os

fenômenos passam a ser objeto de estudo.

A violência e a criminalidade são fenômenos sociais que não devem ser

encarados como um problema de polícia, mas um dever do Estado e da sociedade

para construção de soluções que visem o exercício da cidadania, o desfrute da paz

social e o gozo do bem comum.

O homem por instinto natural é violento e deve ter esta violência contida.

Quanto mais civilizada se torna uma sociedade, menos violenta e criminosa ela se

torna.

A violência e a criminalidade têm por característica serem multifacetadas,

o que exige soluções multidisciplinares.

Embora a pena tenha, também, um caráter dissuasório, esta já é o fim de

um processo. Há que se investir nas medidas preventivas para não se chegar à

necessidade de se adotar a solução da pena.

A prevenção do crime e da violência deve ser o objeto principal do Estado

em seus três níveis de modo vertical e horizontal além de que a integração dos

programas para este fim deve ser uma obsessão. A sociedade deve participar tanto

na elaboração das políticas de enfrentamento como na execução dos programas.

A justiça legal representa um parâmetro entre o exagero desproporcional

da pena praticada pela vingança privada e o fatalismo ou comodismo associado à

justiça divina.

A pena tem como objetivo a ressocialização do delinquente e o Estado

exercer o Jus puniendi, visto que é vedado ao indivíduo fazer a justiça com as

próprias mãos, e assim praticar a vingança pública através da sanção/pena e

satisfazer o sentimento primitivo da vingança expresso no princípio retributivo.

Não se pode confundir justiça e vingança. A justiça é uma instituição

universal. Está fundada nos princípios do Direito, da ética e postulados

internacionais tendo uma aplicação coletiva. Por outro lado, a vingança visa o mal,

motivado pelo ódio e ira, normalmente em razão de um mal injusto de fundo pessoal,

visando a satisfação de um indivíduo.

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A evolução da pena pela história é a busca da proporcionalidade entre o

delito e a forma de punir, visando a pena mais justa e a preservação do sentimento

de vingança do indivíduo.

A legislação brasileira adotou a teoria trifásica quanto à finalidade da pena

que contém um aspecto de retribuição pelo mal praticado além dos aspectos geral e

especial. O geral visa o desestímulo ao crime, e o especial o de ressocializar o

indivíduo para que não volte a delinquir. Tal teoria se encontra expresso no artigo 59

do Código Penal Brasileiro.

Por mais que o poder público seja instado a satisfazer o sentimento de

vingança do indivíduo, o máximo que poderá fazer é proporcionar uma pena justa,

balizada pelos parâmetros da lei e dar o devido e proporcional ressarcimento

pecuniário pelo dano moral e físico.

Há que se ter uma política penal que satisfaça a lei e os anseios da

sociedade para favorecer a aplicação da justiça e o de satisfação pessoal e coletivo.

Como foi estudado, a pena contém o caráter didático da ressocialização.

Tal aspecto encontra-se contido nas letras, em especial, dos artigos 33, 83 do

Código Penal e 112 da Lei de Execução Penal. Em tais artigos se encontram boa

parte das insatisfações populares quanto à impunidade no aspecto da aplicação da

pena, pois as medidas se mostram brandas em dissonância com a sociedade

moderna, se alinhando a um sistema carcerário que sabidamente encontra-se falido.

Registre-se que os artigos 33 e 83 do CP contêm uma redação que reflete o

pensamento, as exigências e as necessidades da sociedade de 1980, visto o texto

da lei de 1984, portanto,já perfazendo 30 anos de sua entrada em vigor, e como é

cediço o Direito não é estático, ao contrário é dinâmico.

Como resposta a questão principal objeto deste estudo, não se verifica na

pena em si um fator de promoção da impunidade, pois as regras esculpidas na lei

promovem uma dosimetria satisfatória para o intento da pena justa e consequente

punição. Entretanto, na aplicação da pena, se observa uma grande insatisfação,

somando-se também outras causas de impunidade. A revisão dos artigos 33 e 83 do

CP, e ainda, do artigo 112 da LEP, seria uma medida basilar para satisfazer uma

parcela da sociedade que vê na aplicação da pena, como se encontraatualmente na

legislação, uma assertiva de que “o crime compensa”.

A impunidade admite múltiplas causas e para que a população possa

alcançar uma razoável sensação de bem estar, cidadania e paz social é imperativo

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que a sociedade e o Estadopromovam uma ampla discussão de causas como:

investigações lentas, ações penais demoradas, recursos judiciais exaustivos,

sistema penitenciário deficiente, ações socioeducativas que não regeneramos

menores de idade, e ainda, há que se discutirsobre a maioridade penal. Enfim, deve

fazer parte a discussão técnico-social da lei, ou seja, a lei e a política criminal devem

observar a construção técnica e epistemológica, entretanto não pode se afastar dos

anseios da sociedade, que desejam leis mais duras, pois a função das leis é antes

de tudo regular as relações do homem em sociedade e é para ele e o seu bem estar

que é elaborada, a imposição da pena e a aplicação de forma justa, implica no

restabelecimento da ordem jurídica e social.

Finalmente, já foi dito e com muita sabedoria, uma grande verdade que se

mantém atual, de que “fora da lei só existea barbárie”, e ainda, que “a lei é sábia e

por isto mesmo precisa sempre estar sendo pensada, debatida e atualizada para

atingir aos seus propósitos”, pois a vida moderna é extremamente dinâmica e o

Direito e suas instituições afins e congêneres devem ser também, lépidos.

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