MINICURSO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

TEORIA CONSTITUCIONAL

MÓDULO I

2011

1. INTRODUÇÃO

O Direito é um todo. Sua divisão ocorre somente para fins didáticos. O Direito Constitucional, de acordo com tal subdivisão, pertence ao ramo do Direito Público, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado.

O Direito Constitucional é um ramo particularmente marcado por sua historicidade, pois se desenvolve em paralelo à evolução do Estado de Direito, abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista.

De acordo com o conceito de José Afonso da Silva, Direito Constitucional “é o ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.

1.1. Constituição

Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado.

As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por isso se diz que a Constituição é norma positiva suprema (positiva, pois é escrita).

A estrutura do ordenamento jurídico é escalonada. Essa idéia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituição devem ser com ela compatíveis. A isso se dá o nome de relação de compatibilidade vertical (RCV).

No ápice da pirâmide estão as normas constitucionais; logo, todas as demais normas do ordenamento jurídico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade.

Basta que a regra jurídica esteja na Constituição Federal para ela ser revestida de supralegalidade.

Na Constituição Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).

1.2. Regras Materialmente Constitucionais

CF

Demais normas

Regras materialmente constitucionais são as regras que organizam o Estado. Somente são materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o “Poder” e que tratam de matéria constitucional, independentemente de estarem ou não dispostas na Constituição, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que traça as hipóteses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro.

1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais

A forma de Estado (Federal), a forma de governo (República) e o regime de governo (Presidencialista) são definidos em regras jurídicas que organizam o Poder.

A Constituição Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indivíduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente é definido um limite ao eventual exercício arbitrário do poder.

1.3. Regras Formalmente Constitucionais

Todas as regras dispostas no texto constitucional são formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser também regras materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constituição imprime a ela o grau máximo na hierarquia jurídica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez também é o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal.

As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da política de desenvolvimento urbano) e 242, § 2.º, ambos da Constituição Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, não são regras que tratam de matéria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constituição, são regras formalmente constitucionais.

Modo de Aquisição

Modo de Exercício

PODER

Elementos Limitativos

(enunciação dos direitos

fundamentais das pessoas.

Sistema de Garantia das

Liberdades)

Elementos Orgânicos

ou Organizacionais (são

as regras que organizam

o Poder)

Elementos Socioideológicos

(princípios da ordem econômica

e social)

1.4. Concepções tradicionais sobre as Constituições

1.4.1. Sentido sociológico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituição é a “soma dos fatores reais do poder que regem nesse país”, sendo a Constituição escrita apenas uma “folha de papel”. Para Lassalle, Constituição legítima é a que representa o efetivo poder social.

1.4.2. Sentido político

Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, pois para ele Constituição é fruto da “decisão política fundamental” tomada em certo momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional; é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à forma de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idéias estão próximas as de Constituição material e formal).

1.4.3. Sentido jurídico

A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para Hans Kelsen, Constituição é considerada “norma pura”, puro “dever-ser”, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar soluções no próprio sistema normativo.

Kelsen concebe a palavra Constituição em dois sentidos:

lógico-jurídico: norma fundamental hipotética;

jurídico-positivo: conjunto de normas que regula a criação de outras normas; nesse sentido, Constituição é a norma positiva suprema.

1.5. CONCEPÇÕES MODERNAS SOBRE A CONSTITUIÇÃO

15.1. Força Normativa da Constituição

Konrad Hesse - critica e rebate a concepção tratada por Ferdinand Lassalle. A Constituição possui uma força normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. Tanto pode a Constituição escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princípio da força normativa da Constituição em suas decisões.

1.5.2. Constitucionalização Simbólica

Marcelo Neves. Cita o autor que a norma é mero símbolo. O legislador não a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura" vários direitos.

1.5.3. Constituição Aberta

Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex: art. 5º, XI, CF - no conceito de "casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade profissional. A idéia dele é que nós devemos urgentemente recusar a idéia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa idéia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.

1.5.4. Concepção Cultural

Remete ao conceito de Constituição total, que é a que possui todos os aspectos vistos anteriormente. De acordo com esta concepção, a Constituição é fruto da cultura existente dentro de determinado contexto histórico, em uma determinada sociedade, e ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana. José Afonso da Silva é um dos autores que defendem essa concepção. Meirelles Teixeira a partir dessa concepção cultural, cria o conceito de Constituição Total, segundo o qual: “Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político” (expressão retirada do livro do professor Dirley da Cunha Júnior na página 85, o qual retirou do livro de J.H. Meirelles Teixeira página 78).

2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

2.1. Quanto ao Conteúdo

Constituição material ou substancial: é o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou não estar na Constituição. Há, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinária, como o já citado Estatuto do Estrangeiro.

Constituição formal: é o conjunto de regras jurídicas, inseridas no texto unitário da Constituição escrita, diga ou não respeito à matéria constitucional. Exemplo: o artigo 14, § 4.º, da Constituição Federal, que trata da inelegibilidade, é regra formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisição e exercício do poder. Mas os casos de inelegibilidade não são apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras hipóteses, em consonância com o prescrito no § 9.º do próprio artigo 14.

2.2. Quanto à Forma

Constituição não-escrita, costumeira ou consuetudinária: é a Constituição em que as normas não constam de um documento único e solene. Suas fontes são: os usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constituição costumeira, os textos escritos não são as únicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituições; no entanto, a maioria das fontes constitucionais é de usos e costumes; os textos não são consolidados, podendo haver entre eles um período de até 400 anos. O melhor exemplo de Constituição não-escrita é a Constituição do Reino Unido.

Constituição escrita: é composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um único documento.

Observações

a) Segundo o Professor Paulo Ferreira da Cunha

Não-Escritas - são aquelas constituições presentes em povos de tradição oral ou de escrita residual.

Constituições Escritas e Esparsas - são aqueles que não reúnem em um único documento jurídico o referencial normativo constitucional.

b) Outra distinção

Constituições Codificadas – são aqueles que reúnem em um único documento de forma sistematizada, organizada o texto constitucional.

Constituições Legais - são aqueles que reúnem na Constituição o texto constitucional. Contudo, resta esclarecer que algumas normas constitucionais não estão formalmente inseridas no corpo do texto constitucional.

2.3. Quanto à Extensão ou ao Modelo

Constituição sintética: é a Constituição concisa. A matéria constitucional vem predisposta de modo resumido1 (exemplo: a Constituição dos Estados Unidos da América, que tem 7 artigos e 26 emendas).

Constituição analítica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A Constituição brasileira é o melhor exemplo.

2.4. Quanto ao Modo de Elaboração

Constituição dogmática: reflete a aceitação de certos dogmas, ideais vigentes no momento de sua elaboração, reputados verdadeiros pela ciência política.

1 BULHOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.p.

10.

Constituição histórica: é a Constituição não-escrita, resultante de lenta formação histórica. Não reflete um trabalho materializado em um único momento.

2.5. Quanto à Ideologia

Eclética, pluralista, complexa ou compromissória: possui uma linha política indefinida, equilibrando diversos princípios ideológicos. Conforme entende Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no fato de a Constituição Federal ser dogmática na sua acepção eclética consiste o caráter compósito de nosso dogmatismo (heterogêneo).

Ortodoxa ou simples : possui linha política bem definida, traduzindo apenas uma ideologia.

2.6. Quanto à Origem ou ao Processo de Positivação

Constituição promulgada, democrática ou popular (votada ou convencional): tem um processo de positivação proveniente de acordo ou votação. É delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constituição de 1988).

Constituição outorgada: é imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participação popular (exemplo: a Constituição brasileira de 1937).

Observação: há uma tendência na doutrina de se restringir o uso da expressão Carta Constitucional somente para a Constituição outorgada (exemplo: a Carta de 1969) e Constituição apenas para os textos provenientes de convenção (exemplo: a Constituição de 1988).

Constituição Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada mais é do que uma Constituição outorgada que passa por uma encenação de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade.

Constituição “dualista” ou “pactuada”: citada pela doutrina, essa Constituição caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representação nacional.

2.7. Quanto à Estabilidade, à Mutabilidade ou à Alterabilidade

Constituição rígida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alteração da legislação infraconstitucional. A Constituição Federal do Brasil é um exemplo.

Constituição flexível ou não-rígida: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinárias.

Constituição semirrígida: contém uma parte rígida e outra flexível. Exemplo: a Constituição do Império de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modificação das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a modificação das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.

Observação

A classificação de Constituição Plástica difere de Constituição flexível, tendo relação com:

(I) DENSIDADE NORMATIVA: São aquelas constituições cujo enfoque normativo desconta para uma densidade normativa alargada, permitindo uma multiplicidade de interpretações. Ex: Imunidade Tributária dos Livros estendidas (alargadas) para os livros eletrônicos

(II) PROCESSO POLÍTICO que demarca EFEMERIDADE DA CONSTITUIÇÃO: Constituições com período de vigência bastante curto. Alguns doutrinadores costumam indicar que o termo atribuído à constituição plástica refere-se a experiências constitucionais efêmeras frutos da atuação de regimes autoritários.

2.8. Quanto à Função

Esta classificação, apresentada por José Joaquim Gomes Canotilho, não apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituição poderá receber mais de uma destas classificações:

Constituição garantia, quadro ou negativa: é a clássica, enunciando os direitos das pessoas, limitando o exercício abusivo do poder e dando uma garantia aos indivíduos. Originou-se a partir da reação popular ao absolutismo monárquico. É denominada quadro porque há um quadro de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que não pode ser feito.

Constituição balanço: é um reflexo da realidade. É a “Constituição do ser”. Um exemplo é a Constituição da extinta URSS, de 1917.

Constituição dirigente: não se limita a organizar o poder, mas também preordena a sua forma de atuação por meio de “programas” vinculantes. É a “Constituição do dever-ser”. A nossa Constituição Federal inspirou-se no modelo da Constituição portuguesa.

Observações:

1. Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se encontre no exercício do poder.

2. Direção política permanente: é imposta pelas normas constitucionais.

3. Direção política contingente: imposta pelos partidos políticos que se encontram no governo.

2.9. Quanto ao Modo de Ser (ontologia)

A classificação é defendida por Karl Loewenstein, propondo a taxionomia ontológica de constituição de acordo com a realidade do processo do poder.

Desse modo, pode ser assim diferenciada:

Constituição normativa: é aquela em que suas normas verdadeiramente regulam o processo político e/ou, em contrapartida, o processo do poder se adapta as suas normas (havendo uma simbiose entre constituição e sociedade).

Constituição nominal: é aquela em que, embora juridicamente válida, a dinâmica do processo político ainda não se adapta a suas normas, carecendo assim de realidade existencial.

Constituição semântica: é aquela em que a realidade ontológica nada mais é do que a mera formalização da situação existente entre os detentores do poder político em benefício exclusivo dos detentores do poder de fato.

QUESTÕES 1. A Constituição vigente pode ser classificada em: a) Quanto ao conteúdo pode ser classificada como material e quanto à estabilidade rígida. b) Quanto à estabilidade é considerada flexível e quanto à forma escrita. c) Quanto a estabilidade rígida e quanto a origem outorgada. d) Quanto ao modo de elaboração histórica e quanto à origem promulgada. e) Quanto ao modo de elaboração pode ser considerada dogmática e quanto a sua origem promulgada. 2. De acordo com a classificação das constituições, assinale a opção correta. a) Quanto à sua mutabilidade, a CF pode ser classificada como semirrígida, uma vez que não pode ser alterada com a mesma simplicidade com que se modifica uma lei. b) A CF é um exemplo de constituição outorgada, visto que foi elaborada por representantes legítimos do povo. c) Segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein, as constituições podem ser divididas em normativas, nominais ou semânticas, conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder. d) Quanto à ideologia, a CF é classificada pela doutrina como ortodoxa. e) A CF foi elaborada sob influxo dos costumes e transformações sociais. Sua confecção é fruto da evolução histórica das tradições do provo brasileiro, sendo, por isso, classificada como uma constituição histórica. 3. Analisando os conceitos das espécies de Constituições, assinale o enunciado e definição INCORRETOS. a) Costumeiras: aquelas que vão se formando aos poucos, pela reiteração prática de certos atos. b) Outorgadas: são elaboradas por determinada pessoa ou grupos de pessoas. c) Rígidas: só se alteram mediante processos especiais e seus preceitos prevalecem sobre aos das leis ordinárias. d) Suprema: um conjunto de normas que regem o país. 4. Com respeito ao modelo constitucional brasileiro, é correto afirmar: a) O conceito de constituição dogmática é conexo com o de constituição não escrita. b) Constituição não escrita é aquela carente de qualquer norma positivada que defina o que é ou não é constitucional. c) As constituições cesaristas também podem ser designadas como populares ou revolucionárias. d) Rígida é a constituição que somente é alterável mediante procedimentos formais iguais aos das leis. e) A Constituição formal é o modo peculiar de existir do Estado, reduzido sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte.

5. O termo constituição possui diversas acepções. Dessa forma, ao se afirmar que a constituição é norma pura, sendo fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais, considera-se um conceito próprio do sentido a) culturalista b) sociológico c) político d) filosófico e) jurídico. 6. Assinale a alternativa que associa corretamente frase, autor e sentido. a) Todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história uma constituição real e efetiva. Carl Schmitt. Sentido político. b) Constituição significa, essencialmente, decisão política fundamental, ou seja, concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma de existência política. Ferdinand Lassale. Sentido político. c) Constituição é a norma fundamental hipotética e lei nacional no seu mais alto grau na forma de documento solene e que somente pode ser alterada observando-se certas prescrições especiais. Jean Jacques Rousseau. Sentido lógico-jurídico. d) A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico. e) Todas as constituições pretendem, implícita ou explicitamente, conformar globalmente o político. Há uma intenção atuante e conformadora do direito constitucional que vincula o legislador. Jorge Miranda. Sentido dirigente. 7. Assinale a alternativa correta. a) Segundo a classificação doutrinária constitucional, uma constituição reconhecida como flexível exige para sua alteração um critério dual de modificação constitucional. b) As Constituições semirrígidas são aquelas que necessitam de um processo formal, que dificulta a alteração de seu texto, estabelecendo mecanismos parlamentares específicos, quorum para a provação com maiorias especiais, competência restrita para a sua alteração, além de circunstâncias e materiais para o funcionamento do poder de reforma. c) Há regras que, por sua matéria, são constitucionais ainda que não estejam contidas numa Constituição escrita; há, também normas que, mesmo contidas numa Constituição escrita, rigorosamente falando, não têm conteúdo constitucional". Deste enunciado podemos deduzir que estas normas sem conteúdo constitucional são materialmente constitucionais. d) A Constituição, enquanto documento estruturante do Estado, tem natureza polifacética, já que sua finalidade só pode ser concretizada com a reunião de normas de conteúdo, origem e finalidade substancialmente diversos. Assim, conquanto representem um todo orgânico e sistemático, as normas constitucionais buscam a concretização dos mais diversificados valores. Assim sendo, a Constituição brasileira, segundo a classificação doutrinária constitucional, assumiu uma postura nitidamente eclética no seu texto normativo.

8. Assinale a alternativa correta.

a) A Constituição Federal de 1988 é considerada pela maior parte da doutrina constitucionalista como uma constituição rígida. Há, no entanto, visão que - atentando

para o fato de a CF ter um núcleo imutável, que não se submete a modificações nem mesmo por emenda - a classifica como super-rígida.

b) O conceito de constituição moderna corresponde à ideia de uma ordenação sistemática e racional da comunidade política por meio de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político. Esse conceito de constituição é também conhecido como conceito oriental de constituição.

c) Quanto à forma, a Constituição Federal é uma constituição escrita, pois se acha consolidada em usos e costumes, convenções e textos esparsos, bem como na jurisprudência formada sobre os temas constitucionais.

d) As constituições modernas não tiveram na unidade formal e solene o marco de caracterizador das constituições escritas. Exemplo disto, temos a Constituição norte-americana.

9. A Constituição de 16 de julho de 1934 é considerada o marco inicial do constitucionalismo social-democrático no Brasil, nela estando presentes a introdução e a reconfiguração de institutos com o objetivo de conferir maior eficiência à ação estatal. Nesse sentido, a) adotou-se nova disciplina para o habeas corpus e para o exercício do poder regulamentar. b) extinguiu-se a Justiça Federal e introduziu-se a técnica de repartição vertical da competência legislativa. c) introduziu-se o controle abstrato de normas e o veto presidencial. d) outorgou-se ao Presidente da República autorização para expedir decretos-leis e criou-se o mandado de segurança. e) atenuou-se o bicameralismo do Poder Legislativo e atribuiu-se certa europeização ao sistema de controle de constitucionalidade. 10. De acordo com a teoria geral do direito constitucional, o conceito de Constituição pode ser concebido em diferentes sentidos. Aponte a alternativa que corresponde aos autores clássicos que concebem a Constituição, respectivamente, nos sentidos sociológico, político e jurídico. a) Hans Kelsen, Ferdinand Lassalle e Norberto Bobbio. b) Carl Schmitt, Konrad Hesse e Ferdinand Lassalle. c) Karl Lowenstein, Carl Schmitt e Hans kelsen. d) Ferdinand Lassalle, Carl Schmitt e Hans Kelsen.