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MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR NO CURSO DO PROCESSO: UMA

ANÁLISE COMPARATIVA DOS ARTS. 264 DO CPC/73 E 329 DO CPC/15

Pétrick Joseph Janofsky Canonico Pontes1

Resumo: O presente artigo trata da possibilidade de modificação dos elementos objetivos da

demanda (causa de pedir e pedido) no curso do processo, comparando as disposições dos

Códigos de Processo Civil de 1973 e 2015. O tema envolve o cotejo entre os princípios e regras

da estabilização da demanda, da eventualidade e do contraditório, este último invocado ora

como condição para admissão da medida, ora como óbice a esta, vez que contrária ao sistema

de preclusões que permite à marcha processual chegar a seu termo.

Palavras-chave: Processo Civil. Causa de Pedir. Modificação.

Abstract: The present article deals with the possibility of modifying the objective elements of

demand (cause of action and motion) during the process, comparing the Civil Procedure Codes

of 1973 and 2015. The analysis involves the comparison between the principles and rules of

stabilization of the motion, the contradictory, sometimes summoned as a condition for

admission of the measure, either as an obstacle to this, in opposition to estoppel rules which

allows the procedural motion reaches its end.

Keywords: Civil Procedure. Cause of Request. Modification.

Introdução ............................................................................................................................... 2

O conceito de causa de pedir e sua dedução em juízo ..................................................... 4

Aditamento ou emenda da petição inicial........................................................................ 8

A resposta do réu: defesa quanto aos fatos, e não (apenas) quanto à sua qualificação

jurídica .................................................................................................................................... 9

Sentença de terza via: inovação pelo juízo, decisão extra petita e o princípio da não-

surpresa ................................................................................................................................. 10

Modificação até a citação e o litisconsórcio .................................................................. 13

Novas questões de direito em sede de réplica ou em apelação ..................................... 15

Restrição ou flexibilização?........................................................................................... 16

1 Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista e mestrando em Direito Processual

Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogado. E-mail: petrickpontes@gmail.com.

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Considerações Finais ............................................................................................................ 18

Referências Bibliográficas .................................................................................................... 20

Introdução

Este artigo apresenta algumas considerações acerca da possibilidade de modificação dos

elementos objetivos da demanda (causa de pedir e pedido) no curso do processo, comparando

as disposições dos arts. 264 do CPC/73 e 329 do CPC/15.

O tema envolve a análise de normas e valores nem sempre convergentes. De um lado, a

celeridade e a duração razoável do processo harmonizam-se à normas sobre a preclusão e a

estabilização da demanda. De outro, a maximização do propósito de pacificação da lide pode

ensejar uma flexibilização dos sistemas de preclusões para inclusão, modificação ou redução

de pedidos e causas de pedir. Quanto ao contraditório, este pode ser invocado ora como

condição, ora como óbice à medida. Com efeito, a modificação ou formulação de novo pedido

ou causa de pedir no curso do processo poderá evitar o ajuizamento de nova demanda, como

também ensejar, em respeito ao contraditório, uma dilação do prazo para resolução do mérito.

RUGERO GUIBO faz alusão à classificação de sistemas processuais rígidos e flexíveis,

relacionando estes últimos aos sistemas adeptos da teoria da individuação2 e à busca da verdade

real de forma mais intensa, por oposição a um modelo de fases e etapas mais definidas,

estanques, qualificadas pela existência de preclusões3.

CRUZ e TUCCI, a seu turno, destaca que mesmo os sistemas tradicionalmente flexíveis

adotam, vez por outra, ritos processuais rígidos v.g. para questões de direito material de menor

2 DINAMARCO observa que “Mesmo diante das mitigações trazidas intencionalmente pela lei ou por via da interpretação sistemática de seus textos, não existem no Brasil as aberturas, que nos sistemas de procedimento rígido há, para a regra da adaptabilidade do procedimento (Calamandrei): o juiz não tem autorização generalizada para imprimir ao procedimento os rumos que em cada caso se mostrem convenientes, o que em algum medida pode suceder nos sistemas de procedimento flexível. A flexibilidade dos procedimentos europeus relaciona-se com a adoção do sistema da individualização da causa de pedir – oposto ao da substanciação, vigente no Brasil. Lá, podendo ser alterado no curso do processo o material fático integrante do que recebe o nome de circunstâncias particulares e fatos secundários (Liebman), é imperiosa a flexibilidade dos momentos probatórios. Aqui não, dado o rigor que os fundamentos da demanda são estabilizados (art. 264 – [...]) (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 461/462). 3 GUIBO, Antonio Rugero. A imutabilidade da causa de pedir e o fato superveniente no processo civil brasileiro. Dissertação de mestrado apresentada à banca examinadora da PUC/SP, 2005, p. 28/30, passim.

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complexidade. É o que se infere das narrações do autor ao tratar do modelo de Stuttgart e do

sistema processual alemão, que se caracteriza “pela flexibilidade da modificação da demanda

[...], dependendo do grau de complexidade da causa”4.

DINAMARCO, no mesmo sentido, leciona que

Cada ordenamento jurídico optar por rigor maior ou menor, na exigência da ordem

em que os atos do procedimento devem ser realizados. O brasileiro adere

tradicionalmente ao sistema de procedimento rígido, caracterizado pela nítida

distribuição dos atos processuais em fases e pelo emprego acentuado do instituto da

preclusão, destinado a impedir retrocessos.

Procedimento rígido opõe a procedimento flexível. Em plagas europeias vêem-se

modelos expressivos de procedimento flexível, o qual se caracteriza pela possibilidade

de retrocessos. Surgindo fato novo na causa e havendo conveniência de esclarecê-lo,

novas audiências se fazem apesar de já realizadas as que o sistema ordinariamente

manda realizar. O juiz colhe manifestações das partes quantas vezes for necessário,

praticamente à saciedade, sempre que sentir que elas ainda têm o que dizer em relação

à discussão da causa. Ele tem grandes poderes de direção nos sistemas de

procedimento flexível, maiores que os do juiz inserido no sistema de procedimento

rígido. Na Itália, a reforma processual ocorrida no início dos anos noventa (esp. lei n.

353, de 26.11.90) mitigou a flexibilidade que ali vigorava tradicionalmente, para

adotar um sistema relativamente rígido, permeado por algumas preclusões – um

sistema de compromisso, porém, sem chegar ao ponto de adotar o sistema oposto

(Andrea Proto Pisani)5.

A legislação processual estabelece marcos para a apresentação dos fatos constitutivos

da demanda (pelo autor) e para a impugnação destes (pelo réu). Assim, deve o autor indicar na

petição inicial os fatos e fundamentos jurídicos de seu pedido, o qual deve ser certo e

determinado (arts. 319, III, 322 e 324). Por disposição expressa do art. 336 do CPC, a

contestação deverá conter “toda a matéria da defesa”, com a exposição das razões de fato e de

direito com que o réu impugna o pedido do autor e a especificação das provas que se pretende

produzir. Trata-se, como é cediço, do ônus da impugnação especificada, cuja não-observância

induz à revelia e seus efeitos (art. 344)6. No momento de proferir a sentença, caberá ao juiz

tomar em consideração fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito do autor,

ocorridos depois da propositura da ação, conhecidos de ofício ou a requerimento das partes (art.

4 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 3.ed. São Paulo: RT, 2009, p. 109/112, passim. 5 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 455/456. 6 O Código autoriza a dedução de novas alegações na hipótese destas (i) serem relativas a direito superveniente; (ii) serem cognoscíveis de ofício; ou (iii) “por expressa disposição legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição” (art. 342).

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493). Dispõe o art. 1.014, por sua vez, que as questões de fato, não propostas no juízo inferior,

poderão ser suscitadas em apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força

maior. Por fim, o processo encontra na coisa julgada a regra de preclusão máxima, dispondo o

art. 508 que “transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas

todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição

do pedido”.

O CPC/73 adotou um modelo rígido ao dispor em seu art. 264, caput, que “feita a

citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu,

mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei”. O parágrafo único do

mesmo dispositivo dispunha que “a alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma

hipótese será permitida após o saneamento do processo”. O art. 294 do mesmo diploma ainda

permitia ao autor aditar o pedido antes da citação.

Doutrina e a jurisprudência buscaram flexibilizar tais regras, sobretudo com fundamento

nos princípios de direito processual insertos na Constituição Federal.

O CPC/15 fez pontuais, porém relevantes alterações sobre o tema, ao dispor em que art.

329 que o autor poderá “até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir,

independentemente de consentimento do réu” (inciso I); “até o saneamento do processo, aditar

ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório

mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado

o requerimento de prova suplementar” (inc. II).

O conceito de causa de pedir e sua dedução em juízo

A causa de pedir, composta dos fatos e fundamentos jurídicos, constitui premissa que

orienta não apenas o provimento final buscado pelo autor (o pedido), como também demonstra

o interesse do autor em buscar a tutela jurisdicional, decorrente de uma resistência que o réu

oferece a sua pretensão. Vale trazer à lume a lição de DINAMARCO, que evidencia a

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necessidade de a demanda fundar-se em uma crise, da qual decorre o interesse de agir

(necessidade) do autor7.

A narrativa dos fatos deve ter como ponto central um fato juridicamente relevante, ao

qual a lei prescreva uma consequência jurídica. Desta narrativa se extrairá, além do interesse

de agir, os contornos da demanda e sua resolução. Como observa DINAMARCO, “das

dimensões [dos fatos] que tiverem dependerão os limites da sentença a ser proferida, a qual não

pode apoiar-se em fatos não narrados [...]; bem como os da coisa julgada que sobre ela incidir,

a qual não impedir a propositura de outra demanda, fundada em outros fatos”8.

É de se ressalvar que nem todo fato é apto a fundamentar a pretensão do autor – ou

constitui causa extintiva, modificativa ou impeditiva de tal pretensão –, o que leva a considerar,

por via inversa, que certos fatos podem ser deduzidos ao longo da demanda sem que disto

decorra qualquer prejuízo. Daí a distinção feita pela doutrina entre fatos jurígenos, jurídicos,

primários ou essenciais, de um lado, e fatos simples ou secundários, de outro. Nas palavras de

CRUZ e TUCCI, “para que o órgão do Poder Judiciário possa proferir a sentença, é necessário

que o ato inaugural do processo esteja particularizado por determinado acontecimentos

produzidos pela dinâmica social e dos quais possa ser extraída uma consequência jurídica”9.

O fato principal constitui o núcleo da causa de pedir, “o pressuposto inafastável da

existência do direito submetido à apreciação judicial” e, por conseguinte, o objeto da prova10.

Não obstante, a doutrina e a jurisprudência já reconheceram a importância da prova de tais fatos

secundários como prova indireta do fato principal ou reforço argumentativo para a prova da

verossimilhança deste.

O seguinte exemplo, extraído por CRUZ e TUCCI da obra de Proto PISANI, revela-se

deveras elucidativo: “em acidente de trânsito, a culpa do condutor por excesso de velocidade é

o fato principal; a alta velocidade do automóvel poucos minutos antes do acidente e o hábito do

condutor em dirigir em excesso de velocidade constituem fatos secundários”. Segundo CRUZ

7 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 126/127. No mesmo sentido é a lição de CRUZ E TUCCI (A causa petendi no processo civil. 3.ed. São Paulo: RT, 2009, p. 172/174). 8 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 127. 9 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 3.ed. São Paulo: RT, 2009, p. 163. 10 Idem, ibidem.

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e TUCCI, “estes fatos secundários ganham dimensão e importância no âmbito do processo na

medida em que o autor, não conseguindo produzir prova direta do fato principal, recorre à

comprovação do fato secundário para que o julgador possa, por presunção, formar um juízo de

verossimilhança acerca daquele”11.

No mesmo sentido, DINAMARCO observava que a regra contida no art. 264 do CPC/73

não afastava a alegação de meras circunstâncias, as quais poderão servir como argumentação,

reforço argumentativo “ou como fonte indiciária de convencimento”12.

Destarte, a despeito de o fato primário integrar a causa de pedir e constituir, a primeira

vista, o objeto da prova, a exposição e prova de fatos secundários revela-se via relevante para

o desfecho da demanda. Vale notar que a prova de indícios encontra, inclusive, espaço próprio

no Título VII do Livro I do CPP, cujo art. 239 dá ao termo a seguinte definição: “considera-se

indício a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por

indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”13.

A distinção entre o pedido em si e os fatos que o compõe se mostra deveras relevante

em demandas contra o Estado para promoção de tratamentos e fornecimento de medicamentos.

O STJ já decidiu que “a simples troca nos medicamentos postulados na inicial não configura

modificação do pedido, o qual é o próprio tratamento médico”. No caso, aos medicamentos

inicialmente pleiteados para o tratamento do Mal de Alzheimer, a autora solicitou outros, tendo

em vista a evolução da doença, fato este que, na visão do Tribunal, “constitui fato normal,

inexistindo modificação do pedido”14. No mesmo sentido, o STJ afastou a alegação de violação

ao princípio da estabilização da demanda, asseverando que “a substituição de um medicamento

por outro para tratar a mesma doença não constitui novo pedido, pois os objetos imediatos e

mediatos não foram alterados: a requerente busca provimento jurisdicional que condene o

11 CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 3.ed. São Paulo: RT, 2009, p. 163/164. 12 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 71/72. 13 Sobre o tema, vide STJ, REsp 702.739/PB, Relª. Minª. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 19/09/2006, DJ 02/10/2006, p. 266). 14 AgRg no REsp 1.222.387/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., julgado em 15/03/2011, DJe 01/04/2011.

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Estado a fornecer medicamentos, para tratar as sequelas de moléstia que lhe sucedeu, com vistas

à manutenção de sua saúde para garantia de uma vida digna”15.

Essencial, ainda, que tal narrativa enseje ao réu o mínimo conhecimento dos eventos e

efeitos que compõem a pretensão do autor, conferindo a este a oportunidade real de se defender.

Este, aliás, um dos critérios que a jurisprudência se volta de forma recorrente ao decidir pela

inépcia da petição inicial16. A exemplificar a importância da narração dos fatos para a

constituição da causa de pedir, nos autos do REsp 1.074.066/PR o STJ confirmou o

reconhecimento de inépcia da petição inicial de ação de indenização que, conquanto tenha

manifestado a insurgência do autor quanto às matérias publicadas pelo réu, deixou de indicar

precisamente quais os textos e trechos reputados ofensivos e em qual medida. Note-se que, na

ocasião, o STJ afastou a alegação de ofensa ao art. 284 do CPC/73, confirmando o entendimento

pela vedação da emenda da petição inicial após a contestação17.

Quanto aos fundamentos jurídicos, estes consistem “na demonstração de que os fatos

narrados se enquadram em determinada categoria jurídica [...] e de que a sanção correspondente

é aquela que o demandante pretende” e exteriorizam mera “proposta ou sugestão endereçada

ao juiz, ao qual compete fazer depois os enquadramentos adequados”18. Com efeito, a voz

corrente da doutrina considera que o sistema processual civil brasileiro adotou a teoria da

15 AgRg no Ag 1.352.744/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª T., julgado em 08/02/2011, DJe 18/02/2011. 16 “A inépcia da petição inicial, escorado no inciso II do parágrafo único do artigo 295 do Código de Processo Civil, se dá nos casos em que se impossibilite a defesa do réu ou a efetiva prestação jurisdicional” (REsp 1.134.338/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª T., julgado em 20/09/2011, DJe 29/09/2011); “Esta Corte Superior entende ser correta a decisão que afasta a alegação de inépcia da exordial que fornece satisfatoriamente os elementos necessários para a formação da lide, narrando devidamente os fatos a ponto de possibilitar a compreensão da causa de pedir, do pedido e do respectivo fundamento jurídico. Violação dos arts. 165, 267, I, e 295, I e parágrafo único do CPC não configurada” (REsp 1.222.070/RJ, Relª. Minª. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 12/04/2011, DJe 16/05/2011); “De acordo com a jurisprudência desta Corte, não há falar em inépcia da petição inicial quando possível a identificação da narração dos fatos, das partes, do pedido e da causa de pedir” (AgRg no Ag 807.673/RJ, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., julgado em 05/05/2009, DJe 18/05/2009); “Nada obstante confusa e imprecisa, se a petição inicial permitiu a avaliação do pedido e possibilitou a defesa e o contraditório, não é de considerar-se inepta (JTJ 141/37)” (NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado. 9.ed. São Paulo: RT, 2006, nota 18 ao art. 295 do CPC). 17 REsp 1.074.066/PR, Relª. Minª. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 04/05/2010, DJe 13/05/2010. 18 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 126/127.

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substanciação, em que os fatos, e não os fundamentos jurídicos, delimitam os contornos da

demanda e da sentença19.

Aditamento ou emenda da petição inicial

Da leitura dos arts. 264, 284 e 294 do CPC/73 infere-se que o autor podia alterar a

petição inicial livremente até a citação, quer por iniciativa própria (aditamento), quer em

atenção a despacho do juiz (emenda)20. O CPC/15 manteve a mesma sistemática (art. 329, I),

especificando que, em caso de determinação de emenda, caberá ao magistrado indicar com

precisão o que deve ser corrigido ou complementado na petição inicial (art. 321).

Malgrado se tratar de erro grosseiro, vício de menor monta ou mera disposição de

vontade do autor, a alteração da petição inicial é livre quanto a todos e quaisquer elementos da

ação, a saber, das partes, causa de pedir e do pedido.

Não emendada a petição inicial – e estando ausente qualquer dos requisitos do art. 319

ou, em termos pragmáticos, de vícios que obstem o completo entendimento acerca da pretensão

do autor ou a defesa do réu –, resta ao magistrado reconhecer-lhe a inépcia. Isto porque, como

bem decidiu o STJ, “contestada a ação, a petição inicial já não pode ser emendada; a não ser

assim, o réu – quem demonstrou o defeito – estaria fornecendo subsídios contra si próprio, em

benefício do autor” (EREsp 674.215, por maioria). De outra parte, como afinal se verificou nos

autos do REsp 1.074.066/PR, a emenda após a contestação já era admitida excepcionalmente,

em nome dos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual. Com efeito,

19 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 127. 20 O pronunciamento do juiz que determina a emenda da petição inicial é recorrível? Nos autos do REsp 66.123/RJ (Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª T., julgado em 13/10/1998, DJ 16/11/1998, p. 109), o STJ entendeu que “a determinação de emenda da petição inicial tem natureza de despacho de mero expediente, sendo impassível de Agravo de Instrumento”. Note-se, contudo, que o relatório não contém detalhes sob qual o ponto que demandava emenda segundo o juízo, bem como que o recurso afinal não foi conhecido, por ausência de prequestionamento. De outra parte, citem-se no âmbito da mesma corte entendimentos mais recentes de que "o despacho de emenda da petição inicial é irrecorrível. Contudo, no caso, diante da negativa de seguimento de agravo de instrumento interposto da decisão de ofício que determinou a emenda da petição inicial da execução para que o recorrente apresentasse novo demonstrativo de débito, avançou o limite do simples impulso processual e o impedimento do uso da via recursal implica violação do preceito do art. 162, § 2º, do CPC" (REsp 302.266-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 18.02.02); no mesmo sentido: “deve ser relativizada, em casos excepcionais, a regra de que o despacho que determina a emenda da petição inicial é irrecorrível, analisando-se se a decisão agravada subverte ou não a legislação processual em vigor de maneira a causar gravame à parte” (REsp 891.671/ES, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., julgado em 06/03/2007, DJ 15/03/2007, p. 303).

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eventual emenda na petição inicial após a contestação que importe em alteração da causa de

pedir ou do pedido demandaria nova citação do réu e, pois, novo prazo para resposta.

A resposta do réu: defesa quanto aos fatos, e não (apenas) quanto à sua qualificação

jurídica

Dado que, ao expor os fundamentos jurídicos de sua pretensão, o autor apresenta uma

mera proposta de sua qualificação, passível, portanto, de modificação pelo juízo, a contestação

deve, precipuamente, se manifestar sobre os fatos. Neste sentido, referindo-se àquilo que a

doutrina convencionou denominar defesas direta e indireta, poderá o réu negar os fatos, pura e

simplesmente, ou, admitindo-os, opuser outros fatos impeditivos, modificativos ou extintivos

ao direito do autor.

Em paralelo a tal entendimento, verifica-se que os arts. 383 e 384 do CPP21, ao tratarem

dos institutos da mutatio libeli e da emendatio libeli, respectivamente, autorizam o juiz “sem

modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa”, a atribuir a este “definição

jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”, isto é, sem

demandar a reabertura de prazo para defesa, já que esta deve se ater aos fatos. A corroborar tal

raciocínio, tem-se que o aditamento da denúncia ou queixa será necessário, por via inversa,

quando “encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato,

em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal

não contida na acusação”.

Neste mesmo contexto, o STJ vem firmando entendimento de que a condenação por ato

de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) por fundamento diverso do postulado no inicial

não enseja a nulidade da sentença, mas representa mera adequação, pelo juízo, das questões de

fato à hipótese normativa respectiva22. Convém, contudo, tecer alguma reflexão sobre o tema.

Tome-se por exemplo certa demanda que pretende a nulidade de contrato administrativo

firmado com dispensa de licitação reputada indevida, razão pela qual o Ministério Público

pretende a condenação dos réus pela prática de ato tipificado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92.

A petição inicial afirmou expressamente que a lesividade ao erário seria presumida e

21 Ambos com redação dada pela Lei nº. 11.719/2008. 22 REsp 439.280/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., julgado em 01/04/2003, DJ 16/06/2003, p. 265.

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equivalente ao valor integral do contrato, em razão da impossibilidade de, em tese, a

Administração selecionar propostas economicamente mais vantajosas. A discussão ficou

restrita, portanto, à validade da aplicação da hipótese de dispensa de licitação que fundamentou

a contratação direta. Considerando que os atos de improbidade tipificados no art. 10 da Lei

8.429/92 exigem a prova do dano, como prevê o caput do dispositivo e o art. 21, I, da mesma

Lei, a defesa arguiu a inexistência de ato de improbidade a ser punido, dada a inexistência de

dano no caso concreto. Com efeito, o Ministério Público não apontara que os serviços não foram

prestados ou que estes não foram prestados a contento, tampouco alegara superfaturamento,

desvio ou malversação de recursos. Caso o Ministério Público, durante as oitivas das

testemunhas arroladas pela defesa para demonstrar a ausência de dolo, passe a inquiri-las sobre

os critérios para elaboração de orçamento prévio ao contrato, bem como sobre os preços

usualmente praticados pela Administração Pública para contratação se serviços similares

àqueles objeto do contrato em exame, é evidente que estar-se-á diante de uma alteração

substancial no contexto fático, o qual dependerá da anuência da defesa para ser modificado.

Outrossim, a alteração da construção argumentativa da acusação, para enquadrar o fato dentre

os atos de improbidade que importem em enriquecimento ilícito, por exemplo (art. 9º),

demandaria no mínimo a oportunidade de que a defesa se manifestasse sobre tal pretensão,

inclusive para produzir provas da inexistência de enriquecimento ilícito. Vê-se, pois, que o

cenário não se traduz em simples modificação dos fundamentos jurídicos da demanda, mas

também em substancial alteração no contexto fático, a demandar a aplicação do art. 329 do

CPC. A rigor, a hipótese em exame não demandou a alteração dos fundamentos jurídicos

inicialmente atribuídos pelo Ministério Público, mas sim do próprio fato constitutivo do direito

do autor: no primeiro caso, o superfaturamento em substituição à alegação da impossibilidade

de selecionar propostas mais vantajosas em processo competitivo; no segundo exemplo, a

inserção do enriquecimento ilícito como mais um elemento fático a ser objeto do contraditório.

Destarte, convém ressalvar que a alteração dos fundamentos jurídicos não pode resultar em

concomitante alteração dos fatos discutidos pelas partes.

Sentença de terza via: inovação pelo juízo, decisão extra petita e o princípio da não-

surpresa

Se os fundamentos jurídicos da pretensão do autor constituem uma proposta de

qualificação a ser submetida ao contraditório e, principalmente, ao crivo do magistrado, tal

liberdade não é conferida quanto aos fatos constitutivos da demanda, sendo, pois, vedado ao

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magistrado decidir sobre fatos não narrados e, mais ainda, com base em fatos não discutidos

efetivamente pelas partes.

Assim, nos autos do REsp 998.696/ES23 o STJ reconheceu a nulidade de sentença e

acórdão que concluíram pela procedência de demanda indenizatória proposta por correntista

em face de instituição financeira, na medida em que baseadas em causa de pedir não alegada

na inicial. Como narra o voto do Eminente Ministro Massami Uyeda, a pretensão do autor

fundava-se na indevida compensação de cheques de titularidade do autor, cujo roubo fora

comunicado ao banco, e foi julgada procedente com base em fundamento diverso, qual seja, a

negligência da instituição financeira em averiguar a veracidade das assinaturas apostas nos

cheques compensados.

No mesmo sentido está o acórdão proferido nos autos do REsp 1169755/RJ24, em que a

alteração da causa de pedir não se deu, a princípio, por iniciativa dos autores, mas pelo próprio

órgão Tribunal a quo, em sede de apelação. Viúva e filhas de paciente que veio a falecer

enquanto internado na clínica médica-ré e sob os cuidados da equipe médica, também

demandada, pleitearam indenização, sustentando que “a causa mortis da vítima foram os

inquestionáveis maus tratos sofridos pela mesma durante a internação”, “a negligência e

imprudência por parte da Suplicada” e “o mau atendimento médico-hospitalar, mau

atendimento de enfermagem, falta de cuidados mínimos com água e a má qualidade de

assistência médica e o total desconhecimento mínimo de humanização de uma clínica e falta

absoluta de cumprimento das regras básicas de medicina sanitária”. Julgado improcedente o

pedido em primeiro grau, o Tribunal a quo veio a reformar a sentença em sede de apelação, a

fim de julgar a demanda procedente e arbitrar indenização por danos morais “tendo em vista a

dor incalculável da perda do pai e marido em nefasta morte que poderia ter sido evitada

facilmente com um mínimo de atenção as regras básicas de saúde por parte da Suplicada”, e na

“dor, humilhação, o desespero dos familiares ao verificarem as condições de assistência

prestada pela Clínica, sem terem meios financeiros ou prestígio social para evitar tal

procedimento”. Como observado pelo Ministro Relator, “a causa de pedir tem como base o

sofrimento dos autores em função da morte do paciente, que teria sido resultado do mau

atendimento médico-hospitalar dispensado durante a internação. Consideram falsa a causa

23 STJ, REsp 998.696/ES, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª T., julgado em 25/08/2009, DJe 10/09/2009. 24 REsp 1.169.755/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (desembargador convocado), 3ª T., julgado em 06/05/2010, DJe 26/05/2010.

12

mortis consignada na certidão de óbito, imputando a causa da morte aos ‘inquestionáveis maus

tratos sofridos pela mesma durante a internação’. Já o Tribunal de origem fundamentou a

condenação em circunstância diversa, qual seja, o sofrimento suportado pelos autores ao verem

o parente ser submetido ao péssimo tratamento dispensado pela clínica”. Considerando este

cenário, o STJ houve por bem dar provimento ao recurso, considerando os princípios da

adstrição ou congruência e da estabilização da demanda, observando, ainda, que “o provimento

judicial está adstrito, não somente aos pedidos formulados pela parte na inicial, mas também à

causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, adotada pela nossa legislação

processual, é delimitada pelos fatos narrados na petição inicial”.

Quanto à alteração dos fundamentos jurídicos da demanda ou da defesa de ofício, é

essencial relembrar que esta depende de prévia provocação às partes, nos termos do art. 10 do

CPC. Como sustenta Fredie DIDIER JR.,

Há um velho brocardo iura novit cúria (do Direito cuida a corte). Há, ainda, outro da

mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos, que eu te darei o direito).

Não pode o órgão jurisdicional decidir com base em um argumento, uma questão

jurídica ou uma questão de fato não postos pelas partes no processo. Perceba: o órgão

jurisdicional, por exemplo, verifica que a lei é inconstitucional. Ninguém alegou que

a lei é inconstitucional. O autor pediu com base em uma determinada lei, a outra parte

alega que essa lei não aplicava ao caso. O juiz entendeu de outra maneira, ainda não

aventada pelas partes: ‘Essa lei apontada pelo autor como fundamento do seu pedido

é inconstitucional. Portanto julgo improcedente a demanda’. O órgão jurisdicional

pode fazer isso, mas deve antes submeter essa nova abordagem à discussão das partes.

O órgão jurisdicional teria de, nessas circunstâncias, intimar as partes para manifestar-

se a respeito (“intimem-se as partes para que se manifestem sobre a

constitucionalidade da lei”). Não há aí qualquer prejulgamento. Trata-se de exercício

democrático e cooperativo do poder jurisdicional, até mesmo porque o juiz pode estar

em dúvida sobre o tema.

Assim, evita-se a prolação de uma decisão-surpresa.

[...]

Decisão surpresa é decisão nula, por violação ao princípio do contraditório.

Essa nova dimensão do princípio do contraditório redefine o modelo do processo civil

brasileiro. O processo há de ser cooperativo25.

25 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento/ Fredie Didier Jr. – 18. Ed. – Salvador Jus Podivm, 2016, p. 86 e 87.

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Em suma, mesmo o princípio do iuria novit curia não pode resultar na adoção de

fundamento jurídico não discutido – ao menos submetido à discussão – no processo. Tal

passagem vem a reforçar a importância dada ao contraditório pelo legislador de 2015.

Modificação até a citação e o litisconsórcio

Como já delineado acima, a vedação à modificação dos elementos objetivos da demanda

(causa de pedir e pedido) após a citação se justifica, em especial, pelo respeito ao contraditório

que se deve deferir ao réu, bem como no interesse de se buscar uma rápida solução do litígio.

Cumpre, porém, indagar se tal vedação se aplicaria apenas ao final da citação de todos

os réus (em caso de litisconsórcio passivo) ou já valeria a partir da citação de um deles.

DINAMARCO, sobre o tema, opina pelo acerto da segunda corrente, conforme:

Existe também precedente no sentido de que as estabilizações ditadas pelo art.

264 só se consumam a partir de quando todas as citações hajam sido feitas,

sendo admissíveis as alterações objetivas e subjetivas quando algum dos

litisconsortes já esteja citado, estando outro por citar; mas isso transgride o

art. 264 (necessidade de consentimento do réu citado) e contraria os objetivos

da própria estabilização, deixando os réus citados à mercê delas e da vontade

do autor26.

Com base na lição de DINAMARCO e de MONIZ DE ARAGÃO, a Terceira Turma do

C. STJ27, após firmar entendimento pela impossibilidade de conversão de execução em ação

monitória após a citação, analisou questão peculiar em que se autorizou a conversão em

processo monitório de execução de título extrajudicial fundada em contrato de cheque

especial28, após o oferecimento de exceção de pré-executividade por um dos demandados, o

qual compareceu espontaneamente nos autos, antes da citação dos demais litisconsortes. Em

sede de recurso especial, sustentou o recorrente a violação aos arts. 264 e 294 do CPC,

porquanto “‘a citação só se completa nos moldes da dicção do artigo 264 do CPC/73, quando

26 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 69. 27 REsp 1.170.459/PE, Relª. Minª. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 12/08/2010, DJe 20/08/2010. 28 Nesse sentido: STJ, Súmula 233: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo”; e Súmula 247: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória”.

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todos os réus forem citados, o que não ocorreu no presente caso, em que apenas um deles o

fora’”. Tal entendimento foi afastado pelo C. STJ, ao argumento de que tal interpretação

violaria o postulado da segurança jurídica e afetaria o encadeamento lógico-sistemático dos atos

processuais, ambos buscados pelas regras que tratam da estabilização da demanda. Confira-se

o pertinente trecho do voto da Eminente Ministra Relatora:

E essa estabilização da demanda tem razão de ser. Com efeito, o processo é

constituído de uma sequência de atos concatenados de forma lógica, com o

objetivo de assegurar o exercício de direitos essenciais, como o do

contraditório e o da ampla defesa. Dessa forma, na fase de formação do

processo, os atos processuais conduzirão à definição dos limites objetivos e

subjetivos da lide. Os demais atos processuais, com inclusão da sentença,

restringir-se-ão, a grosso modo, a essa demarcação traçada para a demanda.

Sem a estabilização da demanda após a citação e o saneamento do processo

nos moldes do art. 264 do CPC, o processo fluiria sob o impulso de uma grave

insegurança jurídica, prejudicial a garantias elementares, como a do devido

processo legal, a do contraditório e a da ampla defesa.

Assim, não prospera a tese do recorrente de que a demanda estabilizar-se-ia

apenas com a citação de todos os réus, pois subverteria a finalidade do art.

264, caput, do CPC, que foi privilegiar a segurança jurídica e o encadeamento

lógico-sistemático dos atos processuais.

[...]

Dessarte, havendo mais de um réu, a citação de apenas um deles implica a

impossibilidade de o autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o

consentimento do réu citado.

NERY JUNIOR expõe entendimento diverso em seus comentários, isto é, “havendo

mais de um réu, enquanto não realizadas todas as citações, a modificação do pedido ou da causa

de pedir é possível, mesmo sem o consentimento dos réus já citados (JTACivSP 95/264).

Convém anotar que, havendo a modificação, os réus já citados deverão sê-lo novamente, para

que possam tomar conhecimento da modificação”29.

29 NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado. 9.ed. São Paulo: RT, 2006, nota 4 ao art. 264 do CPC.

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Com efeito, parece-nos mais acertado o entendimento de que a citação de um dos réus

(ou o comparecimento espontâneo deste, que atinge a mesma finalidade) torna imperiosa a

concordância deste para a modificação da causa de pedir e do pedido.

Ainda sobre o tema, convém indagar se a concordância de todos os réus se faz necessária

em qualquer modalidade de litisconsórcio passivo. Em análise perfunctória, pode-se considerar

que, em casos de litisconsórcio facultativo simples, cada réu seria livre para dispor sobre as

consequências decorrentes da alteração dos contornos objetivos da demanda contra si proposta,

na medida em que os demais réus não serão atingidos por tal ato.

Novas questões de direito em sede de réplica ou em apelação

Nos autos do REsp 924.946/RR, o STJ considerou lícita a invocação, em réplica, da

inconstitucionalidade de lei estadual que o réu, em contestação, alegou haver sido violada.

Confira-se:

O que se discute na presente demanda é se o autor pode invocar, em sede de réplica,

a inconstitucionalidade da lei que o réu, na contestação, apontou como ofendida.

Sustenta o recorrente que, após a contestação, o autor não poderia modificar a causa

de pedir, sob pena de violação do artigo 264 do Código de Processo Civil, que assim

dispõe: [...]

Não assiste razão ao recorrente. O imperativo de estabilização da relação processual

não vai ao ponto de impedir o magistrado de aplicar o preceito adequado à resolução

da demanda que lhe foi submetida.

Compete à parte autora ao propor a demanda, de acordo com a teoria da substanciação,

demonstrar a ação contrária ao seu direito (causa de pedir próxima), bem como o

fundamento jurídico que lhe assiste (causa de pedir remota), conforme artigo 282, III,

do CPC, mas essa qualificação jurídica não se torna perene, pois o juiz apreciará a

demanda e aplicará o melhor direito à causa, conforme a máxima de que jura novit

curia.

Veja-se que até mesmo o autor, mantidos os fatos por ele alegados, pode se convencer

no curso da lide de que o fenômeno jurídico ocorrido é outro, o que não implica

violação do preceito em comento30.

De outra parte, a Segunda Turma do mesmo Tribunal, nos autos do REsp 852.622/SP

considerou que a arguição de inconstitucionalidade em sede de apelação apenas violaria o art.

30 REsp 924.946/RR, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., julgado em 05/06/2007, DJ 21/06/2007, p. 303.

16

264 do CPC/7331. De forma contrária decidiu a Primeira Turma do STJ decidiu de forma

contrária ao sustentar que “de acordo com a jurisprudência pacificada nesta Corte, a

inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo pode ser argüida em qualquer momento

ou grau de jurisdição, inclusive por meio de exceção de pré-executividade, razão pela qual nada

obsta que seja feita em sede de apelação”32.

Restrição ou flexibilização?

O parágrafo único do art. 264 do CPC/73 estabelecia que “a alteração do pedido ou da

causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo”.

Dando razão à vedação – o que, vale frisar desde logo, não parece em nada conflitar

com a busca pela efetividade do processo – DINAMARCO pontuava que “resolvidas as

questões incidentes, fixados os pontos fáticos dependentes de prova e deferidos os meios

probatórios a produzir [...], o procedimento já terá chegado a um ponto tal, que retroceder seria

tumultuar; como o processo não é um negócio em família e a jurisdição é uma função pública,

o poder de disposição das partes não pode chegar ao ponto de permitir que elas prejudiquem o

bom exercício desta”33.

SCARPINELLA BUENO, compartilhando o entendimento de BEDAQUE, apresentava

entendimento diverso, sustentando que “seria melhor que as partes pudessem, sempre com a

expressa concordância uma da outra e consoante determinados critérios legais menos rígidos,

pelo menos no que diz respeito ao instante procedimental, ampliar ou reduzir o objeto da

decisão do juiz ou, até mesmo, os sujeitos em face dos quais a tutela jurisdicional será

prestada”34. O autor ainda cuida de rebater a objeção quanto à transformação do processo em

uma relação absolutamente privada, conforme:

A crítica que poderia ser formulada à compreensão mais ampla dos limites a

que se refere o parágrafo único do art. 264 é que, a se admitir uma maior

flexibilização na alteração dos elementos de demanda, estar-se-ia

transformando o Poder Judiciário em algo privado, privatístico, até, como se

31 REsp 852.622/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 26/09/2006, DJ 10/10/2006, p. 301. 32 AgRg no Ag 841.774/RJ, Relª. Minª. Denise Arruda, 1ª T., DJ de 07.05.2007, p. 287. 33 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 68. 34 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.2. Tomo I. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 250.

17

tratasse do chamado ‘processo arbitral’ em que as partes podem, até mesmo,

escolher as regras de procedimento que melhor atendam às suas expectativas

para o julgamento de seus conflitos de interesses. A objeção deve ser rejeitada,

contudo. É que as diretrizes do direito processual civil não se voltam a

preservar a forma e os moldes legais, mesmo que legitimamente escolhidos

pelo legislador, acima de outros valores, de outras finalidades, os verdadeiros

‘escopos do processo’. A flexibilização aqui exposta e à qual aqui se adere é

providência irrecusável não só do ponto de vista do atual estágio da teoria das

nulidades processuais [...], mas também, e principalmente, como

consequência irrecusável do ‘modelo constitucional do direito processual

civil’, responsável, em última análise, a dar evidência suficiente para os

objetivos a serem atingidos pela atuação do Estado-juiz em todo e em qualquer

caso35.

BARROS LEONEL propunha, em nome da efetividade do processo, a mitigação da

regra do art. 264 do CPC/73. Segundo o autor, tal proposta seria aplicada em caráter

excepcional, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa e desde que a introdução de

dados supervenientes não decorra de má-fé do autor36.

Neste contexto de mitigação dos dogmas de estabilização da demanda, o autor destaca

o papel relevante que pode – ou, na concepção de um poder-dever – deve ser assumido pelo

magistrado para o conhecimento e consideração de tais fatos, ainda que de ofício. Para tanto, o

autor harmoniza os princípios da inércia da jurisdição e do impulso oficial, buscando afastar,

ademais, eventuais argumentos pela nulidade da decisão proferida com fundamento em fatos

não narrados37.

O autor assim resumia sua proposta:

a) trata-se de solução excepcional, que não afasta a validade e necessidade das

regras inerentes à formação e estabilização da demanda;

b) depende da incidência do contraditório e da ampla defesa, e em última

análise do respeito ao devido processo legal do modo mais abrangente

possível, como forma de legitimação da solução excepcional;

c) evidencia a necessidade de que a introdução do dado superveniente não

decorra de má-fé, devendo, se for o caso, contar com adequada justificação;

35 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.2. Tomo I. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 250/251. 36 LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. São Paulo: Método, 2006, p. 231-233. 37 LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. São Paulo: Método, 2006, p. 233/241.

18

d) na análise conjuntural das consequências da aceitação ou rejeição da

dedução superveniente será necessário ao magistrado considerar o efetivo

proveito ou economia, em sentido global, para a solução definitiva da

controvérsia (se da inovação decorre tumulto processual, ou necessidade de

retorno a fases procedimentais já superadas, como, v.g., complexa instrução

probatória, deve ser rejeitada e reservada para ulterior demanda);

e) será necessário ponderar também, partindo do exame das posições jurídicas

das partes, a inexistência de prejuízo concreto e indevido, considerando o

contraditório, a possibilidade de defesa pelos litigantes e a produção de

resultados legítimos (v.g., se a pretensão ou causa de pedir deduzidos pelo

autor, violando os limites da estabilização, acabam contando com sentença de

improcedência, não há por que se reconhecer nulidade, na medida em que

aquele que seria prejudicado, o réu, acabou sendo beneficiado:

definitivamente estará afastada a possibilidade de que venha a ser novamente

demandado, em função da mesma situação de direito material)38.

Os argumentos trazidos pela doutrina e jurisprudência para a admissão da modificação

dos elementos objetivos da demanda após a citação invocam princípios como a efetividade do

processo, a economia processual e a celeridade, ressalvando sempre, como medida de justiça,

o respeito ao contraditório, dentre outras garantias que compõe o sobreprincípio do devido

processo legal.

Considerações Finais

Dentre todas estas garantias, parece-nos que o contraditório teve papel de destaque na

normatização da possibilidade de modificação da causa de pedir e do pedido no curso do

processo.

Nesse sentido, o art. 329 do CPC assegura ao réu, caso consinta com a alteração da causa

de pedir ou do pedido até o saneamento, o direito ao “contraditório mediante a possibilidade de

manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova

suplementar”. Ao custo de uma dilação das fases postulatória e probatória, o art. 329 do CPC/15

talvez tenha encontrado espaço para ampliar as chances de pacificação dos conflitos levados ao

Judiciário, evitando que o causas de pedir ou pedidos adicionais exijam nova demanda para seu

conhecimento.

38 LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. São Paulo: Método, 2006, p. 249.

19

MARINONI e ARENHART apontam que a supressão da expressão “em nenhuma

hipótese”, que constava do parágrafo único do art. 264 do CPC/73, abre espaço para uma

modificação convencional dos elementos objetivos da demanda mesmo após o saneamento,

verdadeiro negócio jurídico processual (CPC/15, art. 190)39, a despeito da redação do art. 329,

II, do CPC.

DIDIER JR., por sua vez, a despeito de defender igual saída, parece interpretar a

previsão do art. 329, II, como vedação à aplicação do mesmo art. 190 e à modificação da causa

de pedir e do pedido por consenso. Conforme:

É realmente difícil entender essa vedação: parece um fóssil legislativo, remanescente

de um sistema anterior, incompatível com o sistema atual, que permite a negociação

processual. É, enfim, inegavelmente, uma regra que restringe a negociação processual,

pois, ao regular um negócio processual típico, impõe os seus limites.

De nossa parte, o tempo nos levou a refletir e alterar posicionamento anterior para

admitir, com maior flexibilidade e em nome da efetividade do processo, a possibilidade de

modificação da causa de pedir e do pedido em casos tais. Concedemos, inclusive, maior carga

à proposta de MARINONI e ARENHART quanto à modificação consensual, mesmo após o

saneamento.

Tome-se a hipótese em que, durante a fase probatória, certo depoimento de testemunha

induza a discussão de fato até então não invocado por qualquer das partes. Tal o caso em que

uma testemunha confirma que o réu não cruzou o sinal vermelho, e sim o sinal de verde para

amarelo, porém para fazê-lo acelerou bruscamente o veículo, ensejando a colisão com o veículo

que estava a sua frente. Evidente que uma leitura fria do art. 329, II, do CPC ensejaria que as

considerações sobre a aceleração brusca do veículo do réu não poderiam ser tomadas para

resolução da lide, já que a inobservância do sinal semafórico consistia no único fundamento da

demanda e o processo já se encontrava em fase probatória. Caso, porém, o Juízo permita ao réu

manifestar-se sobre tais fatos e requerer novas provas, como, por exemplo, a produção de prova

pericial para atestar a velocidade a partir da frenagem ou a exibição do tacógrafo. Esta

oportunidade poderá até mesmo ser aproveitada pelo réu para dar cabo definitivo da lide,

39 MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 294 ao 333. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. 2.ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 460.

20

evitando sua postergação com nova demanda que discutirá o mesmo evento, ora sob a alegação

de excesso de velocidade e com o uso de prova emprestada.

A observância do contraditório para a admissão da modificação da causa de pedir e do

pedido constitui, a nosso ver, o mais importante vetor para a análise do tema e, nesse sentido,

o legislador de 2015 empreendeu inegável avanço, ainda que se pudesse cogitar uma

interpretação ainda mais ampliativa da regra contida no art. 329, II, do CPC.

Por ora, o STJ analisou a violação ao art. 329 do CPC/15 em poucas oportunidades,

ocasião em que: (i) concluiu pela impossibilidade de se alterar o valor indicado em petição

inicial a título de purgação da mora em ação de busca e apreensão após a citação do réu, ainda

que decorrente de erro material, como alegava o autor40; (ii) admitiu a emenda da inicial após

a citação do réu para incluir um litisconsorte necessário (cônjuge do réu), desde que isso não

acarrete alteração da causa de pedir ou do pedido41; (iii) em análise ao art. 264 do CPC/73 (mas

com brevíssima menção ao correspondente art. 329 do CPC/15), decidiu o STJ pela

impossibilidade de o devedor alegar pagamento parcial na fase de instrução se tal alegação não

constou da petição inicial dos embargos à execução; anote-se que, no caso, não se tratava de

fato superveniente42.

O tempo e o “‘balançar dos olhos” mostrarão se a flexibilização trazida pelo art. 329 do

CPC/15 será, de fato, bem aproveitada.

Referências Bibliográficas

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.

8.ed. São Paulo: Malheiros, 2008;

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 12.ed.,

Rio de Janeiro: Forense, 2005;

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 1.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007;

40 AgInt no AREsp 1317840/GO, Relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019. 41 AgInt nos EDcl no AREsp 1269139/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., julgado em 08/10/2018, DJe 15/10/2018. 42 REsp 1487124/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017.

21

BOCUZZI NETO, Vito Antônio. “Recursos excepcionais: o prequestionamento e a matéria de

ordem pública” in NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.),

Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Vol. XI. São Paulo: RT, 2007;

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.2. Tomo I. 4.ed.

São Paulo: Saraiva, 2011;

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 5. 2.ed.,

São Paulo: Saraiva, 2010;

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 3.ed. São Paulo: RT, 2009;

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil,

parte geral e processo de conhecimento/ Fredie Didier Jr. – 18. Ed. – Salvador Jus Podivm,

2016, p. 86 e 87.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5.ed. São Paulo:

Malheiros, 2005;

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007;

GREGOLIN, Ana Beatriz Ramos. Recursos de efeito devolutivo restrito e as matérias de ordem

pública. Dissertação de mestrado apresentada à Banca Examinadora da PUC/SP em 2004;

GUIBO, Antonio Rugero. A imutabilidade da causa de pedir e o fato superveniente no processo

civil brasileiro. Dissertação de mestrado apresentada à banca examinadora da PUC/SP, 2005

LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. São Paulo:

Método;

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas.

São Paulo: RT, 2010;

MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 294 ao 333.

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. 2.ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil,

2018.

MELLO, Rogério Licastro Torres de. Atuação de ofício em grau recursal. São Paulo: Saraiva,

2010;

NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6.ed. São Paulo: RT, 2004;

NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil

Comentado. 9.ed. São Paulo: RT, 2006;

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (et. al.). Primeiros comentários ao novo Código de Processo

Civil. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.