monografia princípio da ofensividade

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Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

O PORTE DE ARMA DESMUNICIADA EM FACE DO PRINCÍPIO DA

OFENSIVIDADE/LESIVIDADE

THIAGO FERREIRA BARBOSA

Barra do Piraí - RJ



2

2010

THIAGO FERREIRA BARBOSA

O PORTE DE ARMA DESMUNICIADA EM FACE DO PRINCÍPIO DA

OFENSIVIDADE/LESIVIDADE

Monografia apresentada ao Curso de Pós-

Graduação lato sensu TeleVirtual em

Ciências Penais, na modalidade Formação

para o Magistério Superior, como requisito

parcial à obtenção do grau de especialista

em Ciência Penais.

Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

Orientador: FAUSTINO DA ROSA JÚNIOR

BARRA DO PIRAÍ - RJ



3

2010

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento

completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flávio

Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de todae qualquer responsabilidade pelo conteúdo e idéias expressas na presente

monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso

de plágio comprovado.

Barra do Piraí, 30 de setembro de 2010.



4

RESUMO

O porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, diante do Princípio da Ofensividadenão pode ser considerado crime.

Palavras-chave:Princípio, Ofensividade, Arma de Fogo, Desmuniciada



5

ABSTRACT

The illegal possession of firearms without ammunition before the principle of theoffensive can not be considered crime.

Key words: Principle, Offensive, Firearm, Without ammunition



6

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 07

CAPÍTULO 1 10

Breves considerações sobre os Princípios Fundamentais Penais

CAPÍTULO 2 14

Princípio da Ofensividade

2.1 – O Princípio da Ofensividade como limitador do ius puniendi

2.2 – Crimes de perigo abstrato e o Princípio da Ofensividade

CAPÍTULO 3 22

A visão doutrinária sobre o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada

CAPÍTULO 4 28

O porte ilegal de arma de fogo desmuniciada na jurisprudência

4.1 – No Superior Tribunal de Justiça

4.2 – No Supremo Tribunal Federal

CONCLUSÃO 33

REFERÊNCIAS 35



7

INTRODUÇÃO

Um problema que aflige muitos países e principalmente o nosso é o

altíssimo número de homicídios cometidos por meio de armas de fogo.

Dados do Ministério da Saúde1 demonstram que só no ano de 2003, mais

de 40 mil brasileiros perderam a vida vítimas de homicídio por armas de fogo.

Segundo estimativas, o número de armas de fogo em circulação no Brasil

até o ano de 2003 era de mais de 17 milhões, incluindo as armas lícitas e ilícitas.

Para combater o mal que é a grande quantidade de armas de fogo em

circulação na sociedade e em consequência também reduzir os alarmantes e

inaceitáveis índices de homicídios cometidos no país, no ano 2003 entrou em vigor o

ESTATUTO DO DESARMAMENTO (Lei 10.826/03).

Tal Lei tinha (e tem) como seu primordial fim um eficaz controle na

circulação de armas de fogo dentro do território nacional, sejam elas armas legais ou

não. Também traz o Estatuto do Desarmamento demais tipificações relacionadas a

armas de fogo; como o porte e a posse ilegal de armas, o tráfico de armas etc.

A partir de estudo elaborado após a entrada em vigor do Estatuto do

Desarmamento, nota-se um claro declínio nos índices de homicídios cometidos por

armas de fogo. Segundo tal estudo, elaborado pelo Ministério da Saúde2, a queda de

homicídios no primeiro ano após a entrada em vigor da Lei 10.826/03 (Estatuto do

Desarmamento) foi de 12%, ou seja, de 40 mil homicídios anuais, em um ano, esse

número despencou para 34 mil homicídios cometidos por arma de fogo no país.

Portanto, a conclusão do levantamento é que a queda do número de homicídios está

1 ALBERNAZ, Elizabete; SUTTON, Heather; Controle de Armas e Munições: um desafio para a

segurança pública no Brasil. Cadernos Temáticos da CONSEG, Coordenação Geral da 1ª

Conferência Nacional de Segurança Pública, Ministério da Justiça – Ano I, 2009, n. 02. Brasília, DF.

2 ALBERNAZ, Elizabete; SUTTON, Heather; Controle de Armas e Munições: um desafio para a

segurança pública no Brasil. Cadernos Temáticos da CONSEG, Coordenação Geral da 1ª

Conferência Nacional de Segurança Pública, Ministério da Justiça – Ano I, 2009, n. 02. Brasília, DF.



8

diretamente relacionada às medidas de controle e retirada de circulação de armas

de fogo por parte do Estado.

Todavia, existem estudiosos que afirmam não haver necessariamente

ligação entre a disponibilidade de armas de fogo no meio social e os altos índices de

violência.

A professora Joyce Lee Malcolm, traz em seu livro “Armas e Violência”

(“Guns and Violence”)3 a comparação dos índices de violência (diga-se homicídios)

nas cidades de Nova Iorque e Londres no século XX.

Conforme seu trabalho de pesquisa, a professora descreve que durante

muitos anos as duas cidades nunca tiveram qualquer regra de restrição a armas de

fogo, e que mesmo desta forma os índices de violência na cidade de Nova Iorque

eram cinco vezes maiores que os índices na cidade de Londres.

Mesmo com o início do controle de armas na cidade de Nova Iorque, seus

índices de violência continuaram altíssimos, de maneira contrária à cidade de

Londres, que sem sofrer qualquer restrição à posse ou porte de armas mantinha um

baixo índice de violência. Desta feita, defende o livro da professora Malcolm que a

violência não se dá simplesmente pela falta de controle de armas em uma

sociedade, muito pelo contrário, que o número de armas em circulação em umadeterminada sociedade não afeta seus níveis de violência.

Apesar de não ter por objetivo o presente trabalho adentrar na polêmica

do controle de armas, entendemos como louvável a preocupação de um Estado

(Brasil) com o controle das armas de fogo que se encontram “espalhadas” por sua

sociedade. Não necessariamente punindo aqueles que detêm ou portam armas.

No tocante à legislação pátria, mais precisamente ao Estatuto do

Desarmamento, buscaremos analisar sua validade em face de um importantíssimoPrincípio de Direito Penal. Mais precisamente, analisaremos o porte ilegal de arma

desmuniciada face ao Princípio da Lesividade/Ofensividade.

O Tema deste trabalho é pautado na discussão doutrinária e

jurisprudencial sobre a (im)possibilidade de se levar a termo o descrito nos arts. 14,

16, caput da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) diante do Princípio da

Lesividade/Ofensividade

3 MALCOLM, Joyce Lee, Guns and Violence - The English experience, USA: Harvard University

Press, 2002.



9

Buscaremos chegar à conclusão (analisando as correntes doutrinárias e

jurisprudenciais) se de fato há crime, de acordo com o Princípio da

Lesividade/Ofensividade, no ato de alguém estar portando arma de fogo

desmuniciada.

Tentaremos responder se é válido, na ânsia de se buscar a redução da

criminalidade, passar por cima de um importantíssimo princípio que é o Princípio da

Lesividade/Ofensiviade. Também descobrir se a criminalização de condutas

aparentemente não-lesivas é o caminho para uma melhor repressão da

criminalidade armada.

Vários são os pontos polêmicos relativos ao tema escolhido, porém,

nosso fim é desvendar esses pontos polêmicos e trazer ao leitor a melhor

interpretação sobre o tema.

Portanto, queremos responder se é ou não crime o porte ilegal de arma

de fogo desmuniciada tendo como base de análise o Princípio da Lesividade.



10

Capítulo 1

Breves Considerações sobre os Princípios Fundamentais Penais

Os Princípios Fundamentais Penais são uma limitação ao ius puniendi

(poder de punir) do Estado. Os Princípios, sem dúvida, são a concretização da força

da sociedade perante o Estado, eles (os Princípios Penais) são os pilares onde será

erguido um Direito Penal verdadeiramente justo.

De forma alguma pode haver normas de Direito Penal que confrontem os

Princípios Fundamentais do Próprio Direito Penal. Pragmaticamente, os Princípios

são as garantias dos cidadãos perante o poder punitivo do Estado.

Há época do Estado absolutista, não havia qualquer limitação ao poder

punitivo do Estado, as leis eram forjadas pelos soberanos sem qualquer tipo de

proteção ao acusado. A Santa Inquisição (século XII ao século XIX), instituição da

Igreja Católica responsável pela “caça” aos hereges, não trazia em seu código de

crimes cometidos contra a Igreja qualquer tipo de limitação ao poder eclesiástico.

Muitas das vezes, uma simples acusação se transformava em uma sentença de

morte para o acusado. Portanto, a História nos comprova que nos séculos passados

o poder punitivo dos Estados não sofriam qualquer tipo do freio, o poder punitivo

estatal era intocado e desprovido de proteção ao ser humano.

Com a evolução do pensamento, principalmente com o movimento

iluminista (século XVIII), passou a se valorizar as ideias de liberdade e igualdade. A

partir deste momento, o Estado passa a sofrer limitações em seu poder punitivo, a

“sede” de punição do Estado contra o provável criminoso tem que passar a respeitar

regras primordiais, voltadas à defesa da pessoa humana.

Com a disseminação das ideias iluministas, os princípios limitadores do

poder punitivo estatal passaram a fazer parte das Constituições dos países

democráticos. Contudo, existem países que não seguem essa importantíssima

regra, países que até os dias atuais continuam a punir sem a observação de

princípios básicos de limitação do poder punitivo estatal, o que sem dúvida é um não

avanço da humanidade.

Os Princípios Limitadores, mais do que buscar “frear” o Estado na “sede”

da punição do indivíduo, também têm como objetivo a orientação dos legisladores

na adoção de um sistema penal que seja voltado para os direitos humanos.



11

É consenso na doutrina pátria que os principais Princípios Fundamentais

de Direito Penal são trazidos de forma explícita e implícita na Constituição Federal

de 1988. O art. 5° de nossa Carta Magna, de maneira a proteger o cidadão face ao

poder estatal, enumera vários princípios que devem de forma concreta ser seguidos

por nossa legislação penal.

O modelo de Estado adotado pelo Brasil, o Estado Constitucional e

Democrático de Direito, prima pela proteção dos direito humanos. Na Constituição

Federal de 1988, em seu art. 1°, inciso III, descrito está o princípio basilar do nosso

sistema, que é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Tal Princípio é pedra

de toque de todos os demais princípios constitucionais, ou seja, a violação de

qualquer outro princípio viola de forma direta o Princípio da Dignidade da Pessoa

Humana, e vai de encontro à nossa forma de Estado adotada. Podemos extrair tal

entendimento de um trecho do livro de Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini e Antonio

García-Pablos de Molina:

“A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce detodos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outroprincípio afete igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem (oser humano) não é coisa, não é só cidadão, é, antes de tudo, pessoa(dotada de direitos, só pelo fato de ter nascido ´pessoa´, sobretudo peranteo poder punitivo do Estado). De qualquer modo, no âmbito da teoria dapena, como veremos, a dignidade da pessoa humana revela uma dimensãoespecífica, consistente na proibição de penas indignas.” (GOMES;BIANCHINI e MOLINA 2009, p.221).

Apesar de terem o mesmo significado, pois, são princípios que limitam o

poder do Estado constituído em punir, existe divergência na nomenclatura usada

pelos autores ligados ao Direito Penal. Damásio de Jesus, em seu manual de Direto

Penal (DAMÁSIO, 2003, p. 9) e Luiz Régis Prado (PRADO, 2002, p. 98) trazem

como nomenclatura “Princípios Fundamentais de Direito Penal”. Já Cezar RobertoBitencourt (BITENCOURT, 2002, p. 9) prefere “Princípios Limitadores do Poder

Estatal”. Outra nomenclatura pode ser extraída do trabalho de Luiz Flávio Gomes,

Alice Bianchini e Antonio García-Pablos de Molina (GOMES; BIANCHINI e MOLINA

2009, p.221), estes preferem “Princípios Constitucionais Penais”.

Entendemos não haver uma correta (ou equivocada) nomenclatura para

se definir os Princípios orientadores de Direito Penal, o que importa é entendermos

que o poder estatal sofre limitações diante dos poderosos princípios que devemreger nosso Direito Penal.



12

Os Princípios Fundamentais Penais (ou Princípios Limitadores do Poder

Estatal ou ainda, Princípios Constitucionais Penais), segundo doutrina moderna4,

podem ser divididos em quatro grupos. O Primeiro grupo de princípios, ligados à

missão do Direito Penal, contendo o importantíssimo Princípio da Exclusiva Proteção

dos Bens Jurídicos e o não menos importante Princípio da Intervenção Mínima. Um

segundo grupo, onde estão os princípios ligados ao fato do agente, são eles o

Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato, Princípio da Legalidade do

Fato e Princípio da Ofensividade do Fato. O terceiro grupo de princípios traz os

princípios relacionados ao agente do fato, são eles o Princípio da Responsabilidade

Pessoal, Princípio da Responsabilidade Objetiva, Princípio da Culpabilidade e o

Princípio da Igualdade. Por fim, um quarto grupo que é constituído pelos princípios

que tem relação com a pena, Princípio da Legalidade da Pena, Princípio da vedação

da Pena Indigna, Princípio da Humanização das Penas e ou Princípio da

Proporcionalidade das Penas.

Como já cediço, os principais princípios de direito penal estão elencados

em nossa Constituição federal de 1988, seja de forma direita ou indireta. Nossos

doutrinadores não são uníssonos no tocante a nomenclatura dos principais

princípios de Direito Penal. Apesar de quase todos os doutrinadores vislumbraremde forma igual os princípios penais, uns reconhecem às vezes mais princípios que

outros. A título de curiosidade, Luiz Régis Prado5 enumera os seguintes princípios:

- Princípio da legalidade ou da reserva legal;

- Princípio da dignidade da pessoa humana;

- Princípio da culpabilidade;

- Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos;

- Princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade;- Princípios da pessoalidade e da individualização da pena;

- Princípio da proporcionalidade;

- Princípio da humanidade;

- Princípios da adequação social e da insignificância.

4 BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal:

introdução e princípios fundamentais. 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

5 PRADO, Luiz Régis, Curso de Direito Penal Brasileiro, v.1, 3ª edição, São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2002.



13

Conforme explicitado no presente capítulo, os princípios fundamentais

penais são de grande importância para um justo Direito Penal, sendo que a

supressão de qualquer dos vários princípios é atitude condenável que afronta os

Direitos Humanos.

No próximo capítulo nos aprofundaremos no estudo de um importante

princípio do Direito Penal, que é o Princípio da Ofensividade do Fato.

Capítulo 2



14

Princípio da Ofensividade

2.1 – Princípio da Ofensividade como limitador do ius puniendi

Em conformidade com os pensamentos explicitados pelas teorias

Garantista6 e Constitucionalista7 do Direito Penal, o Princípio da Ofensividade (ou

Lesividade) tem como seu principal objetivo impedir que sejam criminalizadas

condutas que não gerem lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico

tutelado pelo Direito Penal. De acordo com os limites criados por este princípio,

citamos Damásio de Jesus:“O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico,

não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa”. (JESUS, 2003, p. 10).

Ainda, no ensinamento de Luiz Flávio Gomes:

“Por força do princípio da ofensividade não se pode conceber a existência de

qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine inuria)”. (GOMES,

2009, p. 307)

Tal importante Princípio tem o objetivo inibir o poder estatal de punir, ou

seja, o Estado somente poderá efetivamente punir uma conduta que trouxer lesão

ou perigo concreto de lesão a um bem protegido pela norma penal.

Rogério Greco8 enumera quatro funções do Princípio da Ofensividade

(trazido por ele como Princípio da Lesividade): a) proibir a incriminação de uma

atitude interna; b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito

do próprio autor; c) proibir a incriminação de simples estados ou condições

existenciais; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem

qualquer bem jurídico.

O Princípio da Ofensividade, apesar de não estar explicitamente

consignado na Constituição Federal de 1988, está presente nos paradigmas

defendidos por nossa Constituição Federal, como o Estado Democrático de Direito e

o Princípio da Dignidade de Pessoa Humana.

6 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. revista e ampliada, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006.

7 GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal: Parte Geral: Teoria Constitucionalista Delito, vol. 3, São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2006.8 GRECO, Rogério, Direto Penal – Parte Geral, v. 1, 6ª edição, Niterói: Editora Impetus, 2006.



15

Assim, proibida está, de acordo com o Princípio da Ofensividade, a

criação de figuras típicas onde não exista lesão ou perigo concreto de lesão a bem

jurídico tutelado. A criação de figuras típicas onde há perigo de lesão que não seja

concreto vai completamente de encontro ao Principio da Ofensividade. Portanto o

uso do Direito Penal para a punição de condutas que não geram lesão a bem

jurídico tutelado é inconstitucional.

Portanto, o único modelo de Direito Penal em sintonia com a Constituição

é, em conseqüência, de um Direito Penal como instrumento de proteção de bens

jurídicos e de um delito que concretamente ofenda esses bens jurídicos, na forma de

lesão ou perigo concreto de lesão. Destoa dessa estrutura constitucional qualquer

teoria do fato punível fundada no mero desvalor da ação. Somente há delito se

houver um desvalor no resultado, ou seja, somente com a lesão ou perigo de lesão

de bem jurídico de terceiro.

Diante de uma correta interpretação constitucional do Direito Penal, não

se pode conceber punição de fatos que não causem dano a bem jurídico tutelado

pela norma. É dizer, somente serão legítimas as intervenções do sistema penal, se

demonstrada ofensa considerável a algum interesse protegido. Para Luigi Ferrajoli9,

o Princípio da Ofensividade (ou Lesividade) se traduz no axioma nullum crimen, sine

iniuria, ou seja, não há crime sem lesão.

O Princípio da Ofensividade, que genericamente inibe a punição estatal

de condutas não geradoras de lesão ou perigo concreto de lesão, deve ter a

preocupação de irradiar suas conseqüências em dois planos: no político-criminal e

no dogmático.

No político-criminal, o princípio tem como função dar direção ao legislador

quando da criação da norma penal. O legislador, guiado pelo Princípio daOfensividade deve se esquivar de trazer ao mundo jurídico normas que não

protejam única e exclusivamente ataques concretos a bens jurídicos relevantes para

o Direito Penal, sob pena de criação de uma lei inconstitucional.

No campo dogmático, devemos buscar sempre a interpretação dos fatos

diante do Principio da Ofensividade. O intérprete (magistrados, advogados,

estudiosos etc.) deve sempre fazer a análise do caso concreto, buscar descobrir se

9 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. revista e ampliada, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006.



16

naquele caso em particular houve realmente grave lesão ao bem jurídico protegido

pela norma penal. A análise não deve ser apenas formal, ou seja, saber se a

conduta se molda ao tipo, deve efetivamente haver uma análise material do caso

concreto, compreendendo que além do “encaixe” formal da conduta à norma, haja

uma real lesão ao bem jurídico tutelado.

Nos ensinamentos de Fracesco Palazzo, tiramos a lição da concretização

do Princípio da Ofensividade, tanto no campo político-criminal quanto no campo

dogmático:

“Serve ‘não só de guia na atividade legiferante, orientando, portanto, olegislador, no exato momento da formulação do tipo legal, com o escopo devinculá-lo à construção de tipos legais dotados de um real conteúdo

ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes, senão também comocritério de interpretação, dirigido ao juiz e ao interprete, para exortá-lo averificar em cada caso concreto a existência (no fato histórico) da‘necessária ofensividade’ ao bem jurídico protegido’”. (PALAZZO, 1999 apudGOMES, 2009, p.320).

Ainda, em passagem de Luiz Flavio Gomes:

“Em outras palavras: dupla é a função do princípio da ofencividade noDireito Penal: (a) função político-criminal (momento em que se decide pelacriminalização da conduta) e (b) função interpretativa e prática (instante emque se interpreta e se aplica concretamente o Direito penal). A primeirafunção do princípio da ofensividade constitui um limite ao direito de punir doEstado (ao ius puniendi ). Está dirigida ao legislador. A segunda configuraum limite ao Direito penal (ao ius poenale). Está dirigida ao intérprete e ao juiz (ao aplicador da lei penal). De qualquer modo, impõe-se enfatizar quenão são duas funções estanques (e incomunicáveis). Ao contrário, sãocomplementares. Tanto assim que, quando o legislador não cumpre seupapel de criminalizar a conduta em termos ofensivos a um bem jurídico,essa tarefa se transfere (improrrogavelmente) ao intérprete juiz. (GOMES,2009, p. 320)”

Diante do Princípio da Ofensividade, nossa legislação penal comete

inúmeros erros ao tipificar condutas que protegem desnecessariamente vários bens jurídicos. Muitos são os bens jurídicos (protegidos pelo Direito Penal positivado) que

poderiam ser tutelados por outros ramos do Direito, como o Civil ou Administrativo.

O Direito Penal deve apenas se imiscuir onde houve ou haverá grave lesão a bem

jurídico importantíssimo para vida em sociedade. Nesse sentido, Luigi Ferrajoli:

“Ele ‘(o princípio da ofensividade)’ equivale a um princípio de tolerânciatendencial da desviação, idôneo para reduzir a intervenção penal ao mínimonecessário e, com isso, reforçar a sua legitimidade e fiabilidade, pois, se odireito penal é um remédio extremo, devem ficar privados de qualquer

relevância jurídica os delitos de mera desobediência, degradados àcategoria de dano civil os prejuízos reparáveis, e à de ilícito administrativotodas as violações de normas administrativas, os fatos que lesionem bens



17

não essenciais ou que são, só em abstrato, presumidamente perigosos”.(FERRAJOLI, 2006, p. 479).

Poucas são as leis penais do nosso ordenamento jurídico que seguem as

diretrizes trazidas pela Constituição Federal de 1988. Necessária se faz uma visão

constitucional que oriente o Direito Penal pátrio, contribuindo desta maneira, com o

fortalecimento do Estado Democrático de Direito e a defesa concreta dos direitos

humanos.

2.2 – Crimes de Perigo Abstrato e o Princípio da Ofensividade

O Direito Penal, como já sabido, tem como seu primordial interesse, punir

condutas que lesem ou tragam perigo a bens jurídicos que tenham relevância

individual e social.

A grande questão é entendermos se é legítima a utilização de crimes de

perigo abstrato para a proteção de bens jurídicos, tomando como base o Princípio

da Ofensividade e nova ordem constitucional trazida pela Constituição Federal de

1988.

Para iniciarmos a discussão sobre a possibilidade (ou não) de se utilizar o

crime de perigo abstrato, devemos demonstrar o que é o crime de perigo abstrato.

Conforme a doutrina, os crimes podem criar lesão ou perigo de lesão a

um bem jurídico. Os crimes que geram lesão são normalmente chamados de ‘crimes

de dano’ e os crimes que geram perigo de dano são conhecidos como ‘crimes de

perigo’.

Nos crimes de dano tem de haver uma efetiva lesão ao bem jurídico

tutelado pela norma. Já no crime de perigo não há uma efetiva lesão ao bem

jurídico, e sim, uma situação que coloca em risco o bem jurídico tutelado. Nos

crimes de perigo não há a necessária ocorrência de lesão ao bem jurídico tutelado

pelo Direito Penal.

Cezar Roberto Bitencourt, valendo-se das palavras de Nelson Hungria,

define bem o que é crime de dano (o que gera lesão) e o que é crime de perigo:

“Crime de dano é aquele para cuja consumação é necessária asuperveniência da lesão efetiva do bem jurídico. A ausência desta pode



18

caracterizar a tentativa ou um indiferente penal, como ocorre com os crimesmateriais (homicídio, furto, lesão corporal). Crime de perigo é aquele que seconsuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido,sem produzir um dano efetivo. Nesses crimes, o elemento subjetivo é o dolode perigo, cuja vontade limita-se à criação da situação de perigo, não

querendo o dano, nem mesmo eventualmente”. (HUNGRIA, 1978 apudBITENCOURT, 2002, p.146).

Há, em se tratando de crimes de perigo, uma divisão entre crimes de

perigo concreto e os crimes de perigo abstrato.

Os crimes de perigo concreto se caracterizam pela real exposição de um

bem jurídico tutelado a perigo de lesão. Não pode haver dúvidas quanto à exposição

do bem a perigo, sob pena de haver ‘choque’ com o Princípio da Ofensividade. O

perigo deve ser comprovado demonstrando-se a situação de risco a que foi levado o

bem jurídico tutelado.

Diferentemente ocorre com o crime de perigo abstrato, onde não há

necessidade de prova da colocação em risco de um bem jurídico. A própria lei penal

antecipa a proteção do bem jurídico, criminalizando uma conduta. A lei pune a

simples prática da ação que pressupõe perigosa.

Segundo afirma Claus Roxin10, os delitos de perigo abstrato são aqueles

em que se castiga uma conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso

concreto tenha que haver produzido um resultado de colocação em perigo.

Existe muita discussão sobre a possibilidade de se utilizar dos crimes de

perigo abstrato para se criminalizar condutas. Roxin11 não é contra a criação de

crimes de perigo abstrato, desde que tal criação seja feita de forma fundamentada.

Segundo o Autor, o ponto principal do injusto penal é a criação de riscos não

permitidos, e não a criação de um resultado. A lesão do bem jurídico é evitada pela

antecipação da punibilidade do agente, pois, caso se aguarde pelo acontecimento

do resultado, não mais haveria razão da interferência estatal.

Luigi Ferrajoli, baseado no Princípio da Lesividade (ou Ofensividade), não

reconhece a criação de figuras típicas, através do crime de perigo abstrato, regras

onde não haja qualquer tipo de lesão ou perigo de lesão a bem jurídico tutelado:

10 ROXIN apud PEREIRA, Flávio Cardoso, Apontamentos Sobre os Delitos de Perigo, disponível em:

www1.jus.com.br, acessado em 24 de agosto de 2010.11 ROXIN apud OLIVEIRA, Lucimara Aparecida Silva Antunes de, Crimes de perigo abstrato como

meio para proteção de bens jurídicos, disponível em: www.ejif.tjmg.jus.br, acessado em 3 de

setembro de 2010.

http://www.ejif.tjmg.jus.br/




19

“O mesmo pode-se dizer dos denominados ‘crimes de perigo abstratos’ ou‘presumidos’, nos quais tampouco se requer um perigo concreto, comoperigo que corre um bem, senão que se presume, em abstrato, pela lei;desta forma, nas situações em que, de fato, nenhum perigo subsista, o quese castiga é a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte de

uma ação inócua em sim mesma. Também estes tipos deveriam ser reestruturados, sobre a base do princípio de lesividade, como delitos delesão, ou, pelo menos, de perigo concreto, segundo mereça o bem emquestão uma tutela limitada ao prejuízo ou antecipada à mera colocação emperigo”. (FERRAJOLI, 2006, p. 440).

Ainda Ferrajoli, que rechaça veementemente a criação de crimes de

perigo abstrato para a proteção de bens jurídicos:

“Temos assistido a uma crescente antecipação da tutela, mediante aconfiguração de crimes de perigo abstrato ou presumido, definidos pelocaráter altamente hipotético e até improvável do resultado lesivo e pela

descrição aberta e não taxativa da ação, expressada por fórmulas como‘atos preparatórios’, ‘dirigidos a’, ou ‘idôneos para pôr em perigo’ ousemelhantes. Isso sem contar com a persistência de resíduos pré-modernos, como a penalização de ações praticadas pelo agente contra sipróprio - desde a embriaguez ao uso imoderado de entorpecentes - ou dedelitos de opinião contra a religião.” (FERRAJOLI, 2006,p. 436).

Luiz Flávio Gomes também rejeita a criação de crimes de perigo abstrato,

reafirmando a necessidade de se haver um desvalor no resultado.

“segundo as premissas e conclusões derivadas do princípio as ofensividadee do caráter valorativo das normas, tem que ser do desvalor do resultado”(GOMES, 2009, p. 318).

A jurisprudência pátria também não é uníssona quanto à possibilidade de

criminalização de condutas por meio do perigo abstrato.

No Supremo Tribunal Federal (STF) há divergência entre Turmas quando

a discussão é relacionada ao crime de perigo abstrato. A Primeira Turma do STF

entende que é possível a legislação pátria se valer do crime de perigo abstrato para

criminalizar condutas. Vejamos ementa do HC 96072 do Estado do Rio de Janeiro,

onde o paciente buscava a soltura com base na impossibilidade da utilização doperigo abstrato:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGODESMUNICIADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 da Lei 10.826/2003.TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ORDEMDENEGADA. I. A objetividade jurídica da norma penal transcende a meraproteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela daliberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambaspelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. II.Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para aconfiguração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou não municiadaou se a munição está ou não ao alcance das mãos, porque a hipótese é de

crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultadoconcreto da ação. III - Habeas corpus denegado.Decisão



20

A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto doRelator, e cassou a liminar anteriormente deferida. Unânime. Presidência doMinistro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 16.03.2010.

Já a Segunda Turma do STF, não de forma unânime, entende que o

crime de perigo abstrato não é recepcionado pela Constituição Federal de 1988. De

acordo com esse entendimento está o acórdão do HC 99949 do Estado de Minas

Gerais, onde a Turma, por maioria, entendeu que a conduta não gerou lesão ou

perigo concreto de lesão a bem jurídico, ou seja, tratava-se de perigo abstrato, não

recepcionado pela Constituição Federal de 1988:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime. Arma de fogo. Porte ilegal. Arma

desmuniciada, sem disponibilidade imediata de munição. Fato atípico. Faltade ofensividade. Atipicidade reconhecida. Absolvição. HC concedido paraesse fim. Inteligência do art. 10 da Lei n° 9.437/97. Voto vencido. Porteilegal de arma de fogo desmuniciada, sem que o portador tenhadisponibilidade imediata de munição, não configura o tipo previsto no art. 10da Lei n° 9.437/97.DecisãoA Turma, por maioria, vencida a Senhora Ministra-Relatora, deferiu o pedidode habeas corpus, nos termos do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso.Lavrará o acórdão o Senhor Ministro Cezar Peluso. Falou, pelo paciente, oDr. Gustavo de Almeida Ribeiro. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. 2ª Turma,25.08.2009.

Podermos concluir que tanto na doutrina quanto na jurisprudência o

assunto crime de perigo abstrato é extremamente controverso. Tanto na doutrina

quanto na jurisprudência há opiniões na defesa da possibilidade da criação desse

tipo de crime como também há opiniões no sentido de não se reconhecer o crime de

perigo abstrato.

Coadunamos com os pensadores que afirmam não haver a possibilidade

de criação de figuras típicas trazidas por crime de perigo abstrato. O modelo

constitucional atual, voltado para defesa dos direitos humanos e do Estado

Democrático de Direito, não aceita, em virtude do Princípio da Ofensividade a figura

do crime de perigo abstrato.

O Direito Penal deve única e exclusivamente resguardar bens jurídicos

concretos. Deve o Direito penal, como última trincheira do Direito, somente se

preocupar com as agressões mais contundentes aos bens jurídicos tutelados.

Não pode ser utilizado o Direito Penal como uma ferramenta que se

antepõe a efetiva lesão ou ao concreto risco de lesão ao bem jurídico. Assim sendo,



21

a figura do crime de perigo abstrato, vai de encontro à defesa do Estado

Democrático que desejamos.

Apesar de não concordamos com a figura do crime de perigo abstrato, o

certo é que várias são as figuras típicas em nossa legislação penal que se utilizam

deste tipo de visão. Os legisladores, mesmo com os modernos pensamentos

incrustados na Constituição Federal de 1988, continuam a inovar a ordem jurídica

com leis que abraçam o crime de perigo abstrato.

Nos próximos capítulos deste trabalho iremos analisar as posições

doutrinárias e jurisprudenciais dos nossos Tribunais Superiores quanto ao porte

ilegal de arma desmuniciada.

Capítulo 3

A visão doutrinária sobre o porte ilegal de arma desmuniciada



22

Durante longos anos o porte ilegal de armas de fogo foi tratado no Brasil

como contravenção penal. O decreto-lei 3.688, de 3 de outubro de 1941, no artigo

19, tipificava a conduta de portar arma de fogo sem autorização legal:

“Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, semlicença da autoridade:Pena – prisão simples de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa, ouambas cumulativamente.”

Portanto, por um longo tempo, mais precisamente por 56 anos, o porte

ilegal de armas de fogo foi tratado como um quase-crime, um crime anão. A pena

pelo cometimento da contravenção penal nunca passava de 6 meses de prisão

simples, sendo que, na maioria das vezes, tal conduta era punida apenas com

multa.Com o avanço dos crimes cometidos por armas de fogo e a farta

disponibilidade de armas na sociedade brasileira, houve um clamor pelo

endurecimento do controle de armas e para uma maior punição daqueles que

portavam de maneira ilegal a arma de fogo.

Dessa forma, em 1997, com o advento da Lei 9.437, o legislador tipificou

como crime o porte ilegal de armas de fogo. Tal conduta foi disposta no artigo 10 da

referida lei:"Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor

à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda quegratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com adeterminação legal ou regulamentar:Pena - detenção de 01 (um) a 02 (dois) anos e multa.”

Entendendo como insuficiente a punição trazida pela Lei 9.437/97, o

legislador, utilizando-se da política do Direito Penal Máximo, no ano de 2003,

através da Lei 10.826, inovou a ordem jurídica penalizando de maneira dura o porteilegal de arma de fogo. A pena que era na lei anterior de 1 a 2 anos, passa a ser de

2 a 4 anos de reclusão:

“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de usopermitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ouregulamentar:Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Pune também a Lei, no artigo 16, o porte de arma de fogo de uso restrito:“Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,



23

manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição deuso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinaçãolegal ou regulamentar:Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.”

Além de majorar a pena do crime de porte ilegal de arma de fogo, o

legislador tornou inafiançável o porte quando a arma apreendida não estivesse

registrada no em nome do agente (artigo 14, parágrafo único da Lei 10.826/03).

Contudo, em uma decisão acertada, o Supremo Tribunal Federal12 entendeu pela

inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo.

A nova Lei, além do porte de arma de fogo, também traz como crime o

porte de acessórios e munições, ou seja, porta munição apenas também passa a ser

crime.

O porte de arma de fogo, quando esta se encontra municiada ou com

possibilidade de pronto municiamento, sem dúvida constitui crime do artigo 14 ou 16

da Lei 10.826/03. Todavia, grande se discussão se dá em torno do porte ilegal de

arma de fogo quando esta está desmuniciada ou quando somente há porte de

munição sem que haja arma sendo portada.

Reconhecer como crime o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, é

aceitar a figura do crime de perigo abstrato. Como existe pensamentos doutrinários

no sentido de não se reconhecer o crime de perigo abstrato e pensamentos que

abraçam a tese do crime de perigo abstrato, grande discussão envolve o

reconhecimento (ou não) como crime do porte ilegal de arma de fogo desmuniciada.

Parte da doutrina entende haver crime no porte de arma de fogo mesmo

que esta esteja desmuniciada. Para essa corrente, que interpreta a lei de forma fria,

arma de fogo é o objeto fabricado no intuito de se produzir disparos, não importando

se a arma tem ou não potencial lesivo, pode a arma estar desmuniciada ouestragada que continuará a ser arma de fogo. O mesmo pensamento tem essa

corrente ao tratar o porte de munição sem arma.

Para tal corrente, o que vale é o perigo (mesmo que abstrato) que a

presença de uma arma traz, não a potencialidade de lesar um importante bem

jurídico.

O fundamento para a criminalização do porte de arma de fogo (mesmo

que desmuniciada) ou do porte de munição sem arma é considerar que o porte é12 Vide Ação Direita de Inconstitucionalidade n° 3.112-1 do Distrito Federal - STF - disponível em:www.stf.jus.br.



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crime de mera conduta ou de perigo abstrato, o que, por si só, rompe com a

confiança existente na sociedade com a insurgência do risco proibido, dotado de

uma futura possível lesão a bem jurídico.

Essa corrente, de encontro aos que não reconhecem a conduta do porte

de arma desmuniciada como crime pela falta de lesão ou perigo concreto de lesão a

bem jurídico, afirma que a Constituição Federal não enumera princípios que

impedem a criação de crimes de perigo abstrato, conforme entendimento de

Alexandre Aguiar:

“Em primeiro lugar, a Constituição, em momento algum, enumera taisprincípios. Obtê-los mediante simples interpretação do texto constitucionalseria um verdadeiro “contorcionismo hermenêutico”. Aliás, é sintomático

que, quando um doutrinador discorda da escolha do legislador, a tentação étaxar logo sua interpretação de inconstitucional, como se a Carta Magnadevesse se vergar aos caprichos de quem quer que seja. Mais do que isso,a Constituição chega a exigir a atuação do “Direito Penal Máximo” quandose trata de crimes hediondos e assemelhados (cf. art. 5°, XLVIII). Também éinteressante perceber que a quantidade de atribuições enumeradas aoEstado na Constituição faz com que ele seja muito mais um Estado máximodo que mínimo. Sem dúvida alguma, estamos mais próximos do socialismodo que do liberalismo. Pretender que o Estado interfira fortemente em quasetodas as áreas imagináveis e colocar o Direito Penal como campo de“intervenção mínima” é visivelmente contraditório. O sistema penal não deveobedecer a uma lógica diversa dos outros sistemas.” (AGUIAR, 2010)

Ainda,

“Em segundo lugar, “perigo” é um conceito jurídico indeterminado, cujocampo de significação pode variar entre uma possibilidade remota e umaextrema probabilidade de risco. Não existe um “ponto médio” onde deveriase situar a atuação penal. Pelo contrário, está dentro da discricionariedadedo legislador determinar a partir de que ponto o risco é inaceitável. Alémdisso, considerar inconstitucionais os crimes de perigo abstrato levaria arelevantes indagações: dever-se-ia extirpar de nosso ordenamento jurídicoos crimes de omissão de socorro (Código Penal, art. 135) e de formação dequadrilha ou bando (CP, art. 288)? Ignora-se a existência de qualquer “garantista” que requeira a supressão desses artigos.” (AGUIAR, 2010).

Segundo os que defendem criminalização da conduta de portar armadesmuniciada, não pode haver banalização dos princípios jurídicos. Não pode haver

sempre um princípio que sirva à visão ideológica do intérprete. Deve sempre haver

respeito ao que foi concebido democraticamente pelo Poder Legislativo.



25

De forma contrária, uma corrente de pensamento, baseada nos princípios

garantistas13 e constitucionalistas14, entende como inconstitucional o crime cominado

nos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/03.

Segundo tal posicionamento, arma de fogo é o objeto pronto para disparar

projéteis. Se não há projeteis para pronto municiamento ou a arma se encontra em

não funcionamento, deixa de ser arma de fogo e passa a ser apenas arma. O

mesmo pensamento é trazido para o porte de munição sem arma pronta para ser

carregada. Portanto arma de fogo é aquele objeto que tem o potencial lesivo, que

pode realmente trazer dano ou perigo concreto de dano ao bem jurídico.

De acordo com este pensamento, os dispositivos legais (artigos 14 e 16

da Lei 10.826/03) buscam incriminar a posse de arma de fogo, e, estando uma arma

de fogo sem projéteis (ou sem possibilidade de pronto municiamento) ou estragada,

perde esta a característica de arma de fogo.

O portar de uma arma desmuniciada não gera qualquer lesão ou perigo de

lesão a bem protegido pelo Direito Penal. Tal fato de certo deve ser reprimido por

outros ramos do Direito que não o Direito Penal.

De acordo com o Princípio da Ofensividade, a conduta deve gerar

concreto risco ao bem jurídico que se propõe defender. Como preceitua ClausRoxin15, a conduta deve oferecer um risco ao bem jurídico para ser considerada

típica em face do Direito Penal. Se não há risco para o bem jurídico tutelado, não

existe imputação objetiva. Trata-se de ausência de imputação objetiva, conduzindo à

atipicidade da conduta.

Nesse sentido Luiz Flávio Gomes:

“A função do Direito penal é a proteção de bens jurídicos relevantes diantede ataques concretos e intoleráveis (essa é a premissa da nossa teoria

constitucionalista do delito). Para que se justifique a tipificação penal deuma conduta é necessário verificar se houve (ou não) lesão ou perigo

13 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. revista e ampliada, São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

14 GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal: Parte Geral: Teoria Constitucionalista Delito, vol. 3, São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2006.

15 ROXIN, Claus apud MOURA, Ângela Acosta Giovanini de, Atipicidade Das Condutas De Arma

Desmuniciada E Posse De Munição Face Ao Principio Da Ofensividade, diponível em: http://www.artigonal.com/, 24 de

outubro de 2009.

http://www.artigonal.com/authors/256819

http://www.artigonal.com/







26

concreto de lesão ao bem jurídico protegido (desvalor do resultado jurídico).” (GOMES, 20/10/2010).

Para que haja figura típica, mais do que o desvalor da ação, deve ficar

caracterizado o desvalor do resultado.Ainda nas palavras de Luiz Flavio Gomes sobre a criminalização do porte

de arma de fogo desmuniciada:

“O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configuraquando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constituiexigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quandopresentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade,reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando asduas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da armacarregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontramé que surge a ofensividade típica. Nos chamados “crimes de posse” éfundamental constatar a idoneidade do objeto possuído. Arma debrinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nemestá dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para ofim de sua punição autônoma.”

É clara a impossibilidade do reconhecimento como fato típico o porte ilegal

de arma desmuniciada ou o porte de munição sem arma. Tal conduta não gera

qualquer ofensa ou lesão a bem jurídico protegido pelo Direito Penal. Como já dito,

não é o caso de usufruir-se do já tão mal utilizado Direito Penal para coibir uma

conduta que poderia ser freada por outros ramos do Direito, como o Direito

Administrativo por exemplo.

Devemos buscar ao máximo a repressão via Direito Penal apenas das

condutas que verdadeiramente lesem um bem jurídico tutelado por ele, nesse

sentido Willian Terra e Luiz Flávio Gomes:

“Insista-se: demoramos dois séculos para distinguir com clareza o ilícitoadministrativo do penal (aquele pode ser fundado no perigo abstrato, esteexige necessariamente um fato concreto ofensivo ao bem jurídico

protegido). Não se pode perder, agora, nenhuma ocasião de colocar tudoisso em prática. Sublinhe-se que o fato de uma conduta não configurar delito, de outro lado, não significa que o bem jurídico deva ficar privado detodo tipo de proteção. A proteção administrativa também é muito relevante.Considerar como crime a arma desmuniciada é, em suma, um rematadoequívoco”. (OLIVEIRA e GOMES, 2001, p. 7).

Na forma de Estado em que vivemos atualmente, o Estado Democrático

de Direito e defensor dos Direito Humanos, que não reconhece crime onde não há

lesão ou perigo concreto de lesão de bom jurídico protegido pelo Direito Penal, um

absurdo seria a incriminação do porte de arma de fogo desmuniciada.



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Face ao Princípio da Ofensividade inviável é a incriminação de alguém

pelo simples fato de portar uma arma de fogo desmuniciada ou o porte de munição

sem arma de fogo ao dispor.

Portanto, os debates continuam; se na doutrina não há consenso sobre o

tema, na jurisprudência o tema também não é pacifico, como veremos no próximo

capítulo deste trabalho.



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Capítulo 4

O porte ilegal de armas de fogo desmuniciada na jurisprudência

4.1 – No Superior Tribunal de Justiça

No Superior Tribunal de Justiça (STJ) há avassaladora jurisprudência no

sentido de se reconhecer como crime o porte de arma desmuniciado. A maioria do

Tribunal entende perfeitamente possível a tipificação de uma conduta por crime de

perigo abstrato, violando desta maneira o nobre Princípio da Ofensividade. Decisão

da Corte Especial do STJ, na APn 548 – SP, de outubro de 2009, corrobora tal

posicionamento:“APN. REJEIÇÃO. MERA SUSPEITA.Trata-se de ação penal em que, originalmente, foram denunciados trêsdesembargadores e outros 13 acusados, entre eles, um juiz federal, umprocurador federal e funcionários públicos, todos denunciados por participar de suposta organização criminosa (quadrilha) voltada contra a AdministraçãoPública e Judiciária, pela prática de venda de decisões judiciais em matériatributária favoráveis a determinados contribuintes ou destinadas àexploração de jogo de bingo. Depois, a ação penal foi desmembrada,permanecendo em julgamento, neste Superior Tribunal, apenas osdenunciados com foro privilegiado. Os demais estão sendo processados noforo competente de primeiro e segundo graus da Justiça Federal. Note-se

que, apesar de a operação policial ter sido deflagrada sob alegação deapurar venda de sentenças judiciais em relação aos três desembargadores,esse fato sequer foi ventilado no inquérito policial nem como objeto dadenúncia. O Min. Felix Fischer, Relator, após minuciosa e detalhada análisedas provas descritas na denúncia, na maioria, escutas telefônicas (que sódemonstraram haver conhecimento e até amizade entre alguns envolvidos),constatou que os dados apurados não superam a mera suspeita, pois oselementos são escassos e insuficientes. Assim, concluiu rejeitar a denúnciapor não haver justa causa para a ação penal, só a recebeu em relação a umdos acusados por posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (caneta quefaz disparos com tiros de calibre 22). O acusado, apesar de ser colecionador de armas, deixou de fazer o registro no Comando do Exército. Ressaltou oMin. Relator que a denúncia, para ser recebida, deve estar embasada em

provas mínimas, indícios capazes de revelar os atos dos acusados, o quenão ocorreu no caso. Com esse entendimento, a Corte Especial rejeitoutodas as preliminares. Com relação à primeira acusada, rejeitou a denúnciapor falta de justa causa quanto aos arts. 288, 317, § 2º, do CP e a julgouimprocedente com relação ao art. 299 do CP e art. 12 da Lei n. 10.826/1990;com relação ao segundo acusado, também rejeitou a denúncia por falta de justa causa quanto aos arts. 288 e 319 do CP. Com relação ao últimoacusado, apesar de rejeitar a denúncia por falta de justa causa quanto aosarts. 288, 357 e 321, parágrafo único, combinado com o art. 70, todos do CP,por maioria, recebeu-a com relação ao art. 16 da Lei n. 10.826/1990.Vencido, nesse ponto, o Min. Nilson Naves, fiel a seu entendimento na SextaTurma de que a arma desmuniciada não tem eficácia alguma. Por outro lado,por maioria, a Corte Especial determinou a remessa de cópias ao MPF para

que verifique se houve abuso de autoridade na execução da determinaçãofeita pelo Min. Relator, por ocasião do cumprimento da ordem de busca eapreensão de provas. Nesse ponto, ficou vencido, em parte, o Min. ArnaldoEsteves Lima, que se limitou à extração de peças no que diz respeito às



29

cartas e bilhetes apreendidos, por entender ser prematuro, neste momento,encaminhar todas as peças, porque ainda estão em apuração os delitosquanto aos demais acusados”. (APn 549-SP - Informativo 412 – STJ).

Contudo, a Sexta Turma do STJ vem negando veementemente apossibilidade de haver crime no porte de arma desmuniciada. Segundo

entendimento desta Turma, portar arma desmuniciada não gera qualquer lesão ou

perigo de lesão a bem jurídico, e assim, não merece proteção do Direito Penal.

Apesar do entendimento da maioria do Tribunal, a Sexta Turma se

mantém firme ao pensamento moderno de Direito Penal, reconhecendo princípios de

Direito Penal implícitos na Constituição Federal de 1988.

O Informativo 407 do STJ confirma o posicionamento da Sexta Turma:PORTE ILEGAL. ARMA DE FOGO DESMUNICIADA.A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento aoagravo regimental a fim de conceder a ordem de habeas corpus pararestabelecer a sentença. Para o Min. Nilson Naves, o condutor da tesevencedora, conforme precedente, a arma de fogo sem munição nãopossui eficácia, por isso não pode ser considerada arma.Consequentemente, não comete o crime de porte ilegal de arma defogo previsto na Lei n. 10.826/2003 aquele que tem consigo arma defogo desmuniciada. Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009.AgRg no HC 76.998-MS, Rel. originário Min. Haroldo Rodrigues(Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acórdão Min. Nilson

Naves, julgado em 15/9/2009. (Informativo 407 – STJ).

A Sexta Turma mantém posicionamento de acordo com a visão de

Direito Penal à luz da Constituição Federal de 1988. Reconhecer como crime

atitude que não gera lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico

certamente vai de encontro ao Princípio da Ofensividade, princípio este que

necessariamente deve ser seguido na análise das condutas possivelmente

criminosas.

O pensamento majoritário no STJ certamente deixa de lado oPrincípio da Ofensividade ao reconhecer o porte de arma desmuniciada como

crime constante na Lei 10.825/03. Tal posicionamento, data máxima vênia, não

tem mais cabimento na interpretação moderna do Direito Penal, onde a defesa

dos princípios defensores do cidadão se sobrepõem ao desejo punitivo estatal.

4.2 – No Supremo Tribunal Federal (STF)

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=HC%2076998

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=HC%2076998



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A primeira vez que o STF decidiu sobre o tema, foi no ano de 2004,

no HC 81.057 do Estado de São Paulo. Na época, a Primeira Turma entendeu

não haver crime no porte ilegal de arma desmuniciada:

EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto,desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, apronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L.9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realceprimacial aos princípios da necessidade da incriminação e dalesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta -no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado materialexterior à ação - não implica admitir sua existênciaindependentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídicotutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que sefunda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para oseu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar atese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação deraiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidadeda criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta,por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos dainterpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regraincriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípiosbastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogoinidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação daconduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a armaverdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possamservir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes,

particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que,como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra eao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cujautilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. Noporte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duassituações, à luz do prin cípio de disponibilidade: (1) se o agente trazconsigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão,de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, emconseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fatorealiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está emlugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidadeda arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.

Todavia, o entendimento da Primeira Turma mudou, pois, esta vem

tendo o entendimento de que é crime portar arma mesmo que sem munição.

Neste sentido, o recentíssimo HC 104.229 do Estado do Rio de Janeiro, de 14

de setembro deste ano:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGODESMUNICIADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 da Lei 10.826/2003.TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.ORDEM DENEGADA. I. A objetividade jurídica da norma penal

transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social como umtodo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurançacoletiva que a lei propicia. II. Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se



31

da eficácia da arma para a configuração do tipo penal em comento,isto é, se ela está ou não municiada ou se a munição está ou não aoalcance das mãos, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato,para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação. III- Habeas corpus denegado.

No HC citado acima, Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, afirma

reconhecer o uso do perigo abstrato pelo Direito Penal:

“O tipo penal de perigo abstrato, no caso sob exame, visa impedir quesejam praticadas certas condutas antes da ocorrência de qualquer resultado lesivo, garantindo, assim, de forma eficaz, a proteção de umdos bens mais valiosos ao ser humano, que são sua vida e aincolumidade física.”

Ainda,

“Nesse contexto, mostra-se irrelevante cogitar e eficácia da arma paraa figuração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou nãomuniciada ou se a munição está ou não ao alcance das mãos, porquea hipótese é de perigo abstrato, para qual não importa o resultadoconcreto.”

No mesmo sentido, os HCs 96.922/RS, 96.072/RJ e 90.197/DF.

Diferentemente do entendimento da Primeira Turma, a Segunda

Turma entende não configurar crime o porte de arma desmuniciada. Citamos o

HC 99.449 do Estado de Minas Gerais, julgado em 25 de agosto de 2009:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime. Arma de fogo. Porte ilegal. Armadesmuniciada, sem disponibilidade imediata de munição. Fato atípico.Falta de ofensividade. Atipicidade reconhecida. Absolvição. HCconcedido para esse fim. Inteligência do art. 10 da Lei n° 9.437/97.Voto vencido. Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, sem que oportador tenha disponibilidade imediata de munição, não configura otipo previsto no art. 10 da Lei n° 9.437/97.

Contudo, a decisão que não reconheceu o porte de arma

desmuniciada como crime não foi unânime, a Ministra Ellen Gracie, Relatora do

HC citado, discorda de tal entendimento, reconhecendo a possibilidade do uso

do crime de perigo abstrato:

“O fato de estar desmuniciada não a desqualifica como arma, tendoem vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenasem sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos gravesou morte, mas também, na grande maioria dos casos, no seupotencial de intimidação”.

Ainda,

“O crime é de perigo abstrato, não tendo a lei exigido a efetivaexposição de outem a risco, sendo irrelevante a avaliaçãosubsequente sobre a ocorrência de perigo à coletividade”.

Assim, indefinido está o entendimento do STF, visto que as duas

Turmas pensam de modo diverso. Logo, o Plenário deverá ser afetado para se



32

posicionar sobre o tema criando o entendimento do Tribunal.

Conclusão



33

Diante do modelo de Estado que temos atualmente, impossível

coadunarmos com um poder punitivo estatal ilimitado. O indivíduo social merece e

deve ter garantias diante de sua hipossuficiência em face do gigantesco poder

punitivo do estatal.

O Direito Penal, como parte integrante do mecanismo de punição estatal

deve sofrer moderações. Assim, importantíssimo é o reconhecimento dos princípios

limitadores do ius puniendi estatal.

Dentre os princípios limitadores do poder punitivo estatal, surge um

importantíssimo princípio ligado ao fato cometido pelo agente. Esse princípio,

conhecido como Princípio da Ofensividade ou Lesividade, tem como condão

reconhecer como crime apenas as condutas que realmente geram lesão ou perigo

concreto de lesão a bem jurídico tutelado pelo Direito Penal.

Sob aspecto algum o Direito Penal pode ser utilizado para combater

condutas humanas que não tragam qualquer dano ao bem jurídico protegido pela

norma penal. Utilizar tal expediente é afrontar a moderna visão do Direito Penal e,

por conseguinte, o Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana.

O Direito Penal, como já dito, deve ser utilizado somente em questões

onde o bem tutelado realmente sofre lesão ou perigo concreto de lesão. Deve oDireito Penal ser utilizado somente quando extremamente necessário, deixando para

os outros ramos do Direito a punição de condutas que ferem bem jurídicos não

importantes ou essenciais.

O poderoso Princípio da Ofensividade, mais do que proteger o indivíduo

do poder punitivo estatal, tem também com objetivo informar ao construtor da norma

(legislador) os limites que a lei penal deve respeitar e, além disso, quando não

respeitado os limites dentro da norma, mostrar ao intérprete o que pode e o que nãopode ser considerado crime.

Diante de tal princípio impossível é reconhecer como crime o porte de

arma de fogo desmuniciada. Não gera qualquer tipo de lesão ou perigo concreto de

lesão portar uma arma desmuniciada, visto que não apresenta qualquer

potencialidade lesiva tal conduta. Reconhecer o porte de arma desmuniciada crime,

é inserir o crime de perigo abstrato em nosso ordenamento, o que é vedado face ao

Princípio Constitucional da Ofensividade. Reconhecer o crime de perigo abstrato éuma afronta à Constituição Federal.



34

Felizmente, a doutrina em sua grande maioria não reconhece o crime de

perigo abstrato como algo habitável diante do Direito Penal moderno, um Direito

Penal moldado com base na Constituição e nos princípios garantistas. Todavia,

ainda existe uma visão ultrapassada do Direito Penal, onde a lei está acima de tudo,

onde há o reconhecimento de crime quando a conduta se adéqua formalmente à

norma positivada.

Nossa jurisprudência ainda é muito marcada por essa visão antiga do

Direito Penal, pois, diante dos princípios regradores do Direito Penal encontramos

não poucas vezes condenações por condutas que de maneira nenhuma deveriam

ser reconhecidas como criminosas. Como é o caso do porte de arma de fogo

desmuniciada, conduta que não traz qualquer lesão ou perigo concreto de lesão a

bem jurídico e ainda assim é reconhecida como infligidora da lei penal.

Nos Tribunais Superiores, principalmente no Supremo Tribunal Federal,

que é o guardião da Constituição, ainda encontramos o entendimento de que o

crime de perigo abstrato é expediente válido para o Direito Penal. Continuamos a ver

pessoas tendo suas condenações por porte ilegal de arma, mesmo que

desmuniciadas, confirmadas pelos Tribunais Superiores, o que, com a devida vênia,

diante do Princípio da Ofensividade não pode continuar a ocorrer.Com isso, inválida é a utilização do perigo abstrato ou presumido para a

tipificação de condutas criminosas, sendo que tal desrespeito a princípio implícito

(Ofensividade) em nossa Constituição, por certo, acarretará em sérios danos ao

cidadão face ao poder punitivo do Estado.

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monografia princípio da ofensividade