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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
AGÊNCIAS REGULADORAS
ADILSON MACHADO
Itajaí (SC), Outubro de 2006.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
AGÊNCIAS REGULADORAS
ADILSON MACHADO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. José Everton da Silva
Itajaí (SC), outubro de 2006
MEUS AGRADECIMENTOS:
A Deus, por ter me concedido a possibilidade de
estar realizando mais um sonho.
A minha mãe Leonir, minha irmã Ivonete, pela
compreensão, amor e companheirismo nesta fase
tão importante da minha vida;
A todos os amigos queridos, que dos quais jamais
faltaram palavras de incentivo e ânimo para seguir
em frente;
A todos os mestres que foram fundamentais pra
minha formação, em especial aos professores:
José Everton da Silva, Irineu João da Silva,
Adriana Spengler, Leandro Batista Morgado,
Geremias Moretto.
ESTE TRABALHO DEDICO:
A memória de meu pai, que na imensidão da sua
simplicidade me foi fonte inesgotável de
inspiração e determinação.
Aos colegas de turma, Claudirene, Laís, Carla,
Fina e Wagner que de colegas passaram a
amigos inseparáveis, que tenho certeza estarão
pra sempre no meu coração.
E por fim,a todos aqueles que de alguma forma
colaboraram para a conclusão desta pesquisa.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), outubro de 2006
Adilson Machado Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Adilson Machado, sob o título
Agências Reguladoras, foi submetida em 22 de Novembro de 2006 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Drº Mauro Bittencourt dos
Santos, Msc José Everton da Silva, Msc Emerson de Moraes Granado, e
aprovada com a nota 9,5 (nove e meio).
Itajaí (SC), outubro de 2006
José Everton da Silva Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lappa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AGERSA Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Saneamento de Cachoeiro de Itapemirim
ANA Agência Nacional de Águas
ANAC Agência Nacional de Aviação Civil
ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações
ANCINE Agência Nacional do Cinema
ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica
ANP Agência Nacional do Petróleo
ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar
ANTAQ Agência Nacional de Transportes Aquaviários
ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres
ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária
SC/ARCO Agência Catarinense de regulação e Controle
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
1. Administração Pública
“Administração Pública se constitui de um conjunto multifacetário e complexo de
atividades, realizado por unidades administrativas, tendentes a proporcionar o
bem estar da coletividade”. Tolosa Filho (1999).
2. Administração Pública Direta
“Entenda-se por administração pública direta ou centralizada o complexo dos
órgãos integrados a estrutura administrativa do Estado, sobretudo do Poder
Executivo, de cada nível ou esfera de governo (União, Estados, Distrito Federal,
Municípios)”. Fazzio Junior (2003 p.35).
3. Administração Pública Indireta
“Por administração pública indireta ou descentralizada, compreenda-se o conjunto
de entidades com personalidade jurídica própria, criadas ou autorizadas sua
criação por lei, vinculadas ao Poder Executivo de cada nível ou esfera de
governo, com autonomia financeira e administrativa, prestadoras de serviços ou
exploradoras de atividades econômicas”. Fazzio Junior (2003 p. 36).
4. Agências Reguladoras
“Autarquias de regime especial, dotadas de considerável autonomia frente à
Administração Centralizada, incumbidas do exercício de funções regulatórias e
dirigidas por colegiado cujos membros são nomeados por prazo determinado pelo
Presidente da República, após prévia aprovação pelo Senado Federal, vedada à
exoneração ad mutum”. Aragão (2004 p.275).
5. Autarquia
“O Serviço autônomo, criado por lei com personalidade jurídica, patrimônio e
receita própria para executar atividades típicas da Administração Pública que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada” Toshio Mukai (1999 p.32).
6. Serviço Público
“É todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e
controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da
coletividade ou simples conveniências do Estado”. Meirelles (2006 p.329).
7. Serviços Uti Universi ou Gerais
“São aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para
atender á coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública,
calçamento e outros dessa espécie”. Meirelles (2006 p.332).
8. Serviços Uti Singuli ou Individuais
“São aqueles que têm por finalidade a satisfação individual e direta das
necessidades dos cidadãos, entram nessa categoria determinados serviços
comerciais e industriais do Estado” Ex. Energia elétrica, gás,transporte e outros
serviços sociais. Di Pietro (2001 p. 104/105).
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA....................................................... 3 1.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA........................3 1.1.1 Princípio da Legalidade....................................Erro! Indicador não definido. 1.1.2 Princípio da Impessoalidade.......................................................................9 1.1.3 Princípio da Moralidade.............................................................................10 1.1.4 Princípio da Publicidade............................................................................10 1.1.5 Princípio da Eficiência...............................................................................11 1.1.6 Princípio da Preponderância do Interesse Público.................................12 1.1.7 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público ..............................13 1.1.8 Princípio da Proporcionalidade ................................................................14 1.1.9 Princípio da Motivação ..............................................................................15 1.2 HISTÓRICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..............................................16 1.3 DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA DIRETA ....................................................17 1.3.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA FEDERAL ......................................18 1.3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ESTADUAL....................................19 1.3.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA MUNICIPAL...................................19 1.3.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA DO DISTRITO FEDERAL...............19 1.3.5 DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA......20 1.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.......................................................23 1.4.1 AUTARQUIA................................................................................................25 1.4.2 FUNDAÇÃO.................................................................................................27 1.4.3 EMPRESA PÚBLICA....................................................................................29 1.4.4 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA..........................................................31
CAPÍTULO 2 .............................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
DO SERVIÇO PÚBLICO ...........ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 2.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO....................................38 2.1.1 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE ................................................................35 2.1.2 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 2.1.3 Princípio da mutabilidade do regime jurídico..........................................35 2.1.4 Princípio igualdade dos usuários.............................................................37 2.1.4.1 Princípio da universalidade....................................................................36 2.1.4.2 Princípio da neutralidade .......................................................................37 2.1..5 Princípio da isonomia e as tarifas ...........................................................38 2.2 HISTÓRICO DO SERVIÇO PÚBLICO............................................................38
2.3 CLASSIFICAÇÕES DO SERVIÇO PÚBLICO.................................................39 2.3.1 SERVIÇOS PÚBLICOS PROPRIAMENTE DITOS ......................................39 2.3.2 SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA.........................................................40 2.3.3 SERVIÇOS PRÓPRIOS DO ESTADO .........................................................41 2.3.4 SERVIÇOS IMPRÓPRIOS DO ESTADO .....................................................41 2.3.5 SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS.................................................................42 2.3.6 SERVIÇOS INDUSTRIAIS ...........................................................................43 2.3.7 SERVIÇOS UTI UNIVERSI OU GERAIS ......................................................43 2.3.8 SERVIÇOS UTI SINGULI OU INDIVIDUAIS ................................................44 QUADRO COM AS CLASSIFICAÇÕES DO SERVIÇO PÚBLICO.......................44 2.4 REQUISITOS..................................................................................................45 2.4.1 REGULARIDADE ........................................................................................46 2.4.2 CONTINUIDADE..........................................................................................46 2.4.3 EFICIÊNCIA.................................................................................................46 2.4.4 SEGURANÇA ..............................................................................................47 2.4.5 ATUALIDADE ..............................................................................................47 2.4.6 GENERALIDADE.........................................................................................48 2.4.7 CORTESIA...................................................................................................48 2.4.8 MODICIDADE ..............................................................................................48 2.5 FORMAS DE CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO ..................................49 2.5.1 CONCEITO ..................................................................................................49 2.5.2 AS DIVERSAS ESPÉCIES DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO......50 2.5.2.1 Concessão exclusivamente de Serviço Público ..................................50 2.5.2.2 Concessão de Serviço Público antecedida da execução de Obra Pública .................................................................................................................50 2.5.2.3 Concessão de exploração de Obra Pública a ser edificada ................51 2.5.2.4 A Concessão da exploração de obras já existentes ............................51 2.5.3 AS CONCESSÕES PRÓPRIAS E AS IMPRÓRPIAS...................................52 2.5.3.1 A concessão-descentralização ..............................................................52 2.5.3.2 A concessão convênio ...........................................................................53 2.5.3.3 A exploração da concessão como atividade econômica ....................54 Capítulo 3.............................................................................................................55 DAS AGÊNCIAS REGULADORAS 3.1. CONCEITO ....................................................................................................55 3.1.1 HISTÓRICO .................................................................................................56 3.2 FUNÇÕES.......................................................................................................57 3.3 AGÊNCIAS REGULADORAS EM ESPÉCIE .................................................59 3.3.1 AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL .......................60 3.3.2 AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL ................60 3.3.3 AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO......................................................61 3.3.4 AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ANVISA ...............63 3.3.5 AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS......................64 3.3.6 AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS – ANA .................................................65 3.3.7 AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT e AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ..............66 3.3.8 AGÊNCIA NACIONAL DO CINEMA ...........................................................68 3.3.9 AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL – ANAC.................................70
3.4 AGÊNCIAS REGULADORAS ESTADUAIS...................................................72 3.4.1 AGÊNCIA CATARINENSE DE REGULAÇÃO E CONTROLE – SC / ARCO..............................................................................................................................72 3.5 AGÊNCIAS REGULADORAS MUNICIPAIS ..................................................73 3.6 ESTRUTURA ORGANIZACIONAL E MODO DE FUNCIONAMENTO ..........73 3.7 CONTROLE PELO PODER EXECUTIVO E JUDICIÁRIO.............................75
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 78
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 82
RESUMO
A presente monografia trata das Agências Reguladoras, com
base em doutrinadores modernos e contemporâneos. O enfoque do tema parte de
uma breve análise sobre a Administração Pública no Brasil. Em um primeiro
momento analisa-se o conceito de Administração Pública, os princípios
constitucionais, os não constitucionais, histórico da Administração Pública,
Administração Pública direta e indireta, desconcentração e descentralização
administrativa, Autarquia, Fundação, Empresa Pública, Sociedade de Economia
Mista. No capítulo seguinte, tratou-se do Serviço Público, desta forma, procurou-
se abordar o histórico do Serviço Público, conceito de Serviço Público, princípios
que regem o Serviço Público, as classificações de Serviço Público, requisitos para
o Serviço Público, Formas de Concessão do Serviço Público, as concessões
próprias e as impróprias. E finalmente, no terceiro e ultimo capítulo enfrentou-se o
tema das Agências Reguladoras, tratando inicialmente sobre o conceito de
Agências Reguladoras, histórico das Agências Reguladoras, funções, Agências
Reguladoras em Espécie, no âmbito Federal tratou-se de todas, embora se tenha
conhecimento de algumas á nível Estadual e uma única a nível de Município,
posteriormente verificamos a estrutura organizacional e modo de funcionamento,
bem como, o controle pelo poder Executivo e Judiciário. Não se pretende aqui
esgotar o tema Agências Reguladoras, apenas, estabelecer parâmetros
científicos para possíveis hipóteses quanto à criação, funcionamento, estrutura
organizacional desses entes estatais, dada a dificuldade e escassez de doutrina
sobre o tema, pois o assunto é muito recente em nosso sistema. Utilizou-se o
método indutivo e as técnicas do referente, categoria, conceito operacional,
pesquisa bibliográfica
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto as Agências
Reguladoras.
Como objetivo geral, a produção desta monografia que é um
pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Como objetivo específico, pesquisar, analisar e descrever,
as Agências Reguladoras no ordenamento Jurídico brasileiro.
O interesse pelo tema a ser abordado se deu em razão do
autor ser desde 2003, agente da ANP (Agência Nacional de Petróleo), em
decorrência de um convênio entre o Corpo de Bombeiros de Santa Catarina e a
referida agência, e também pelo total desconhecimento que se tem em relação a
essas agências no contexto nacional.
Desta forma, se buscará respostas aos seguintes
questionamentos:
1º) Se as agências reguladoras enquadram-se nos tipos de
entidades já existentes no Estado brasileiro?
Hipótese: Sim, a doutrina brasileira entende que as Agências
Reguladoras são Autarquias, mas em regime especial.
2º) No ordenamento jurídico brasileiro, uma única norma da
criação as Agências Reguladoras?
Hipótese: Sim, cada uma das Agências Reguladoras tem
como ponto inicial de sua criação uma Lei especifica.
Tentando elucidar esses questionamentos, dividimos essa
pesquisa em 3 capítulos, que seguem:
2
No Capítulo 1, tratando da Administração Pública, onde se
buscará o conceito de Administração Pública, os princípios que norteiam a
Administração Pública, seu processo histórico, Administração Pública Direta e
Indireta nos 3 níveis, Desconcentração e Descentralização, Autarquias,
Fundação, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista.
No Capítulo 2, tratando de Serviço Público, onde se buscará
o histórico do Serviço Público, o conceito de Serviço Público, os princípios que
regem o Serviço Público, as classificações do Serviço Público, os requisitos para
a concessão e permissão do Serviço Público, e as formas de concessão do
Serviço Público.
No Capítulo 3, tratou-se das Agências Reguladoras, se
verificará, o conceito de Agências Reguladoras, o histórico das Agências
Reguladoras, as funções dessas agências e posteriormente buscaremos
apresentar cada uma das Agências Reguladoras existentes no Brasil,
principalmente no âmbito Federal, embora se tenha conhecimento da existência
de agências de regulação em alguns Estados e uma única a nível municipal, em
seguida se verificará a estrutura organizacional e modo de funcionamento, bem
como, o controle pelo Poder Executivo e Judiciário.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre as Agências Reguladoras.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica segundo Passold.
CAPÍTULO 1
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Este capítulo tem por escopo, analisar a Administração
Pública em todas as suas faces, de forma a tentar compreender o que se entende
por Administração Pública, o seu processo histórico evolutivo e as suas
modalidades.
1.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 37,
sobre a Administração Pública:
Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:
A partir do dispositivo constitucional, a expressão
Administração Pública denota sentido amplo, dirigido aos três poderes,
Legislativo, Executivo e Judiciário.
Estabelece, ainda que Administração pode ser direta ou
indireta, e, quanto a esta última, encontramos comentário de José Cretella Junior,
que observa, quanto ao lapso do legislador constituinte, a inexistência de
Administração Indireta dos Poderes Legislativo e Judiciário.1
1 CRETELLA JUNIOR, José. Manual de direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992 p. 85
4
Acerca da Administração Pública, observa-se o pensamento
da doutrina:
Considerando ser a Administração Pública objeto básico do direito
administrativo, a acepção do vocábulo “administração”,
corresponde exatamente ao vocábulo “Administração Pública”,
sendo, portanto, os dois vocábulos, para efeitos de direito
administrativo, sinônimos referidos. Nesse sentido, o conceito de
“Administração” ou “Administração Pública”, à luz do direito
administrativo, é exatamente o de atividade que o Estado
desenvolve, por meio de seus órgãos, para a consecução do
interesse público.2
No entendimento de Toshio Mukai, Administração Pública:
[...] é não só Governo, Poder Executivo, a complexa máquina
administrativa, o pessoal que a movimenta, como também a
atividade desenvolvida por esse aparelhamento, que possibilita ao
Estado o preenchimento de seus fins [...] 3
Sublinhe-se que a maioria dos autores, entre eles, Fritz
Fleiner, Otto Mayer, Adolf Merkl, considera como da esfera da Administração toda
atividade que não estiver compreendida dentro da legislação e da justiça. Por
essa razão, entende-se que quando se fala em Administração, devem se
compreender todos os órgãos que executam os serviços do Estado, excluídos
apenas o Legislativo e o Judiciário. 4
Segundo Marçal Justen Filho, utiliza-se a expressão
Administração Publica para fazer referência ao conjunto de entes e organizações
titulares da função administrativa. Mas a expressão pode ser interpretada em
diversos sentidos.
2 FIREDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar, à luz da denominada reformada do código de processo civil. 2 ed. Belo Horizonte : Del Rey, 1996. p. 15 3 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 19 4 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 19
5
Numa acepção subjetiva, Administração Pública é o conjunto de
pessoas públicas e privadas, e de órgãos que exercitam atividade
administrativa.
Em sentido objetivo, Administração Publica é o conjunto dos bens
e direitos necessários ao desempenho da função administrativa.5
Sob um enfoque funcional, a Administração Publica é uma
espécie de atividade, caracterizada pela adoção de providências de diversas
naturezas, visando à satisfação imediata dos direitos fundamentais. 6
Na obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, observa-se
explicações mais detalhadas do vocábulo Administração:
O vocábulo administração indica duas versões. Para uns, vem de
ad (preposição) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir,
executar; para outros, vem de ad manus trahere, que envolve
idéia de direção ou gestão. Nas duas hipóteses, há o sentido de
relação de subordinação, de hierarquia. O mesmo autor
demonstra que a palavra administrar significa não só prestar
serviço executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a
vontade com o objetivo de obter um resultado útil; e que até, em
sentido vulgar, administrar quer dizer traçar programa de ação e
executá-lo.7
Em resumo, o vocábulo tanto abrange a atividade superior
de planejar, dirigir, comandar, como a atividade subordinada de executar.
Por isso mesmo, alguns autores dão ao vocábulo
Administração, no Direito Público, sentido amplo para abranger a legislação e a
execução. Outros, nela incluem a função administrativa propriamente dita e a
função de governo.
Quer no direito privado quer no direito público, os atos de
administração limitam-se aos de guarda, conservação e percepção dos frutos dos
5 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 90 6 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 90 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo : Atlas, 2001. p. 53
6
bens administrados; não incluem os de alienação. Neste, há sempre uma vontade
externa ao administrador a impor-lhe a orientação a seguir.8
No entendimento de Benedicto de Tolosa Filho:
A administração Pública se constitui de um conjunto multifacetário
e complexo de atividades, realizado por unidades administrativas,
tendentes a proporcionar o bem-estar da coletividade. Esse
conceito deflui de seus princípios fundamentais, ou seja, o da
legalidade, da moralidade, da impessoalidade,da eficiência e da
publicidade.9
Utiliza-se a expressão Administração Pública para designar
um braço do Poder Público que opera, que age ou que atua concretamente, e
Administração Pública o conjunto de unidades, este tomado num sentido amplo,
que abrange os três níveis de poder: União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, incluindo as entidades com personalidade jurídica de Direito Privado,
sob o controle do Poder Publico e das fundações por ele instituídas ou mantidas. 10
Para o doutrinador Diógenes Gasparini:
Dada à etimologia do vocábulo “administração” (manus, mandare,
cuja raiz é man), é lhe natural à idéia de comando, orientação,
direção e chefia, ao lado da noção de subordinação, obediência e
servidão, se se entender sua origem ligada a minor, minus, cuja
raiz é min. De qualquer modo, a palavra encerra a idéia geral de
relação hierárquica e de um comportamento eminentemente
dinâmico.
Administração pública = atividade administrativa e Administração
Pública = Estado, consoante ensina, Hely Lopes Meirelles (Direito
Administrativo,cit., p.79). Desse modo, se grafada em minúscula
(administração pública), indica atividade administrativa ou função
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo : Atlas, 2001. p. 53 9 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito Administrativo: noções fundamentais. São Paulo : Iglu, 1999. p.123 10 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito Administrativo: noções fundamentais. São Paulo : Iglu, 1999. p. 125
7
administrativa; se registrada em maiúscula (Administração
Pública), significa Estado.11
Paralelamente a tudo isso, os autores têm acolhido os mais
variados critérios para definir a expressão em apreço. Desses critérios
sobressaem o negativismo ou residual, o formal e o material. Com base no
primeiro, o negativista, Administração Pública é toda atividade do Estado que não
seja Legislativa e Judiciária. O critério parece encontrar sua justificativa nos
Estados primitivos, onde o chefe detinha todos os poderes em suas mãos. Cabia-
lhe legislar, administrar e julgar. Retirando-se-lhe as atividades de julgar e legislar,
restava-lhe a de administrar. Apesar disso, não satisfaz. A definição deve ser
positiva; deve dizer o que uma coisa é, e não o que uma coisa não é. Ademais, os
vocábulos “julgar” e “legislar” são equívocos, isto é, tem mais de um sentido,
dificultando, por isso, a compreensão do conceito formulado.
Pelo critério formal, também denominado orgânico ou
subjetivo a expressão subexamine indica um complexo de órgãos responsáveis
por funções administrativas. De acordo com o material, também chamado de
objetivo, é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas
pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das
necessidades coletivas.12
Passaremos a estudar a partir de agora os princípios que
regem e norteiam a Administração Pública, tanto constitucionais quanto
doutrinários.
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A atividade da Administração Pública, de acordo com a
doutrina, resume-se em um único fim: o bem comum da coletividade, devendo o
ato administrativo ser praticado com o objetivo de atender a comunidade. Assim,
11 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 42,43 12 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo : Saraiva, 2004 .p. 43
8
para regular a atividade estatal, devem ser seguidos alguns princípios básicos,
que analisaremos em seguida.13
O art. 37 do texto constitucional relaciona os princípios da
Administração Pública, que passaremos a estudar:
0.0.0 Princípio da Legalidade
Das matrizes gravadas no art. 37, caput, a legalidade é a
projeção administrativa do princípio do Estado de Direito. Quem administra da
sentido a lei.
Toda atuação administrativa precisa estar ligada à lei e ao
interesse público. A lei é o suporte e o limite do exercício administrativo.
É a autolimitação do estado em face dos direitos subjetivos e
a vinculação de toda atividade administrativa à lei, como medida do exercício do
poder.
Positivada a primazia da lei, sua observância é
incondicional. Só a lei, norma abstrata e geral, oriunda de corpo legislativo
legitimo, tem o condão de disciplinar direitos e garantias, observadas as diretrizes
constitucionais.
Em síntese, governam as leis. Por isso, quem administra só
pode fazer o que a lei determina. O secundum legem é a norma. Em outras
palavras, materializar a vontade da lei é a vocação congênita da Administração,
em todos os níveis. 14
Sobre o tema, vale trazer a ponto a seguinte preleção de
Bandeira de Mello:
13MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 28 ed. São Paulo : Malheiros, 2003. p. 85 14 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p. 18,19
9
Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o
sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a
tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os
exercentes do poder em concreto – administrativo – a um quadro
normativo que embargue favoritismo, perseguições ou
desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e
impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo – que é o colégio
representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do
corpo social – garantir que a atuação do executivo nada mais seja
senão a concretização da vontade geral.15
1.1.2 Princípio da Impessoalidade
A atividade administrativa deve ser destinada a todos os
administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou
discriminação de qualquer natureza. É o que impõe ao Poder Público este
princípio.16
Perfilhando este entendimento, sustenta o doutrinador
Bandeira de Mello:
No princípio da impessoalidade se traduz a idéia de que a
Administração tem que tratar a todos os administrados sem
discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem
perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades
pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação
administrativa e muito menos sectários, de facções ou grupos de
qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio
princípio da igualdade ou da isonomia.17
15 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros p. 57. 16 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 8 17 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros. p. 68.
10
1.1.3 Princípio da Moralidade
O princípio da moralidade é de difícil tradução verbal talvez
porque seja impossível enquadrar em um ou dois vocábulos a ampla gama de
condutas e práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração
Pública. Em geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque
contextual: ou melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será
tomada. A decisão, de regra, destoa do contexto, e do conjunto de regras de
condutas extraídas da disciplina geral norteadora da Administração. Exemplo: em
momento de crise financeira, numa época de redução de mordomias, num
período de agravamento de problemas sociais, configura imoralidade efetuar
gastos com aquisição de automóveis de luxo para “servir” autoridades, mesmo
que tal aquisição se revista de legalidade.18
Desta forma o doutrinador Martins Cardoso, acrescenta:
Entende-se por princípio da moralidade, a nosso ver, aquele que
determina que os atos da Administração Publica devam estar
inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na
sociedade para a gestão dos bens e interesses públicos, sob pena
de inviabilidade jurídica19.
0.0.0 Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade exige ampla divulgação dos atos
praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo
previstas em lei.20
18 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 127 19 CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo com a Emenda Constitucional n.º19/98). IN MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 158. 20DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 75
11
Nesse sentido, afirma Bandeira de Mello:
O conhecimento do ato é um plus em relação à publicidade, sendo
juridicamente desnecessário para que este se repute como
existente (...). Quando prevista a publicação do ato (em Diário
oficial), na porta de repartições (por afixação no local de costume),
pode ocorrer que o destinatário não o leia, não o veja, ou por
qualquer razão, dele ao tome efetiva ciência. Não importa. Ter-se-
á cumprido o que de direito se exigia para a publicidade, ou seja,
para a revelação do ato21.
0.0.0 Princípio da Eficiência
Este princípio foi inserido na Constituição Federal de 1988,
através da Emenda Constitucional de número 19 de 1998, com total obediência a
todos os demais princípios, a eficiência nada mais é que a boa correta e ágil
administração, pois de nada adiantaria, por exemplo, a atividade administrativa
obedecer à legalidade e a moralidade, mas, ser inócua ao administrado, por não
conseguir alcançar seu objetivo.22
Observa-se, ante ao exposto, que todas as leis, decretos,
portarias, provimentos, editais de licitações, dentre outros inúmeros atos
administrativos, devem ser publicados, pois a Administração Pública tem o dever
de agir de forma transparente, prestando conta de todos os seus atos.
Discorrendo sobre o tema, acrescenta Lopes Meirelles:
Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de
realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento
funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa,
que já não se contenta em ser desempenhada apenas com
legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e
21MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ato administrativo e direitos dos administrados. São Paulo: RT, 1981. p. 47. 22 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 28 ed. São Paulo : Malheiros, 2003. p. 94
12
satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de
seus membros.23
Os princípios constitucionais, em geral, são expressos ao
longo do texto constitucional, segundo as matérias por ele abordadas de forma
sistêmica.
No entanto, além desses, há princípios constitucionais
implícitos, dotados dos mesmos atributos vinculantes, imperativos e coercitivos
que decorrem logicamente de princípios e regra geras constitucionais expressas
ou do próprio conteúdo da Constituição.24
Esses princípios implícitos, mas também de fundamental
importância serão estudados a partir de agora.
1.1.6 Princípio da Preponderância do Interesse Público
Na verdade, apresenta-se como princípio do interesse
público em geral. A expressão interesse público pode ser associada à bem de
toda coletividade, à percepção geral das exigências da vida na sociedade. Esse
clássico princípio rege muitos institutos e normas do Direito Administrativo. Mas
vem sedo matizado pela idéia de que à Administração cabe realizar a ponderação
dos interesses presentes numa determinada circunstância, para que não ocorra
sacrifício a priori de nenhum interesse; o objetivo dessa função está na busca de
compatibilidade ou conciliação dos interesses, com a minimização de sacrifícios.25
Desta maneira, discorre Serrano Araújo:
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado,
coloca os interesses da Administração Pública em sobreposição
23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. Cit., 21 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero e José Emmanuel Burle Filho. Malheiros, p. 90 24 FILHO, Marino Pazzaglini. Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública. 2 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.19 25 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 130
13
aos interesses particulares que com os dela venham
eventualmente colidir. Com fundamento nesse princípio é que
estabelece, por exemplo, a autotutela administrativa, vale dizer, o
poder da administração de anular os atos praticados em
desrespeito à lei, bem como a prerrogativa administrativa de
revogação de atos administrativos com base em juízo
discricionário de conveniência e oportunidade26.
A respeito deve ser lembrada a Súmula 473 do Supremo
Tribunal Federal, quando afirma que:
A Administração pode anular os seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial27.
Após a análise dos princípios constitucionais da
Administração Pública, veremos agora os princípios doutrinários, e não menos
importantes do que aqueles.
1.1.7 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Não se acham, segundo esse princípio, os bens, direitos,
interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem
apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública.
Aqueles ou estes não são seus senhores ou donos, cabendo-lhes por isso tão-só
o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O
detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei
para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para
26 ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 267 27 ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 268
14
renunciar, para confessar, para relevar a prescrição e para tantas outras
atividades a cargo dos órgãos e agentes da Administração Pública.28
Sobre esse prisma, cabe-nos observar os ensinamentos de
Lucia Valle Figueiredo:
[...] Com efeito, a conseqüência da supremacia do interesse
público é a indisponibilidade. Decorre, daí, que, mesmo ao delegar
o exercício de determinadas funções públicas a outrem, a
Administração delas não poderá dispor. Toda competência é, por
lei, intransferível. É apenas delegável seu exercício, continuando,
entretanto, como titular a mesma pessoa à qual a norma atribui
competência [...]29
1.1.8 Princípio da Proporcionalidade
Parece melhor englobar no princípio da proporcionalidade o
sentido de razoabilidade. O princípio da proporcionalidade consiste,
principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral,
obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente
necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável
adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas
para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação
adequada da relação custo-benefício, aí incluído o custo social.30
O princípio da proporcionalidade, na lição de Celso Antônio
Bandeira de Mello, anuncia a idéia
De que as competências administrativas só podem ser
validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao 28 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 17 29 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2004. p.68 30 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 130
15
que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade
de interesse público a que estão atrelados. Segue-se que os atos
cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o
objetivo que justifica o uso da competência, ficam maculados de
legitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou
seja, superam os limites que naquele caso lhes
corresponderiam31.
1.1.9 Princípio da Motivação
O princípio da motivação exige que a Administração Pública
indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está
consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para
as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos
vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as
categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se
trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos
administrativos.32
Afirma a doutrinadora Lúcia Valle Figueiredo:
A motivação, como forma de controle da atividade administrativa,
é de extrema importância. Aqui lembro frase feliz de Bentham,
‘good decisions are such decisions for which good reasons can be
given’ (boas decisões são aquelas decisões para as quais boas
razões podem ser dadas).33
Após estudarmos os princípios constitucionais e doutrinários
basilares que norteiam a Administração Pública, passaremos a buscar um
entendimento no tocante ao processo histórico da Administração Pública.
31 PAZZAGLINI FILHO, Marino . Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública. 2 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.49 32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 82 33 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública. 2 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.47
16
1.2 HISTÓRICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Buscando um rápido conhecimento do histórico da
Administração Pública, vejamos os ensinamentos doutrinários:
A administração existe desde os primórdios da Humanidade,
pois, não há grupo sem líder ou chefe que exerça papel de subordinante sobre
um grupo de pessoas subordinadas.
A Administração não se confunde com o direito
administrativo, da mesma forma em que o objeto de uma ciência não se confunde
com a própria ciência.
A tarefa de Administrar é tão velha como a Humanidade,
mas a disciplina que trata dessa atividade não conta com mais de 150 anos,
entretanto na Grécia antiga, haviam instituições destinadas a proteção da ordem
interna e externa e, de interesses coletivos dos mais importantes dos cidadãos.
Na Idade Média, no que diz respeito ao Direito
Administrativo, ocorreu à divisão deste período em duas partes: período feudal e
período comunal. A administração feudal era baseada no elemento arbitrário e
patrimonial, não oferecendo clima propício para o funcionamento do sistema
governado por leis administrativas, pois a autoridade central, enfraquecida, era
desorganizada e não tinha relações com as localidades vizinhas, a não ser
acidentais e esporádicas. No período comunal, já no despontar do século XII,
ocorre à revolução das comunas ou municípios, em decorrência deste fato,
surgiram às organizações e administrações novas, que acabaram se
transformando por influência democrática dos burgueses e das corporações de
artes e ofícios.34
Após um rápido estudo pela história da Administração
Pública, onde se constatou que essa atividade tem origem nos primórdios da
34 CRETELLA JUNIOR, José. Manual de direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 25-28
17
humanidade, onde o ser humano que vivia em grupos, era liderado sempre por
uma pessoa que acabava decidindo o futuro daquele grupo.
Passaremos a estudar a Administração Pública direta, nos
níveis Federal, Estadual, Distrital e Municipal, bem como as suas divisões:
1.3 DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA DIRETA
Genericamente no Brasil, entende-se por Administração
Pública direta um conjunto de pessoas jurídicas de Direito Público, a saber:
Administração Pública Direta Federal;
Administração Pública Direta Estadual;
Administração Pública Direta Municipal;
Administração Pública Direta do Distrito Federal.
Em todos os níveis a Administração Pública Direta é
composta pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, exceto no caso do
Município que não tem Poder Judiciário local. Em todos os planos, há órgãos
auxiliares (ministérios ou secretariados, conforme o caso) e órgãos de
assessoramento diretamente vinculados aos chefes dos respectivos executivos.
Entenda-se por administração direta ou centralizada o
complexo dos órgãos integrados a estrutura administrativa do Estado, sobretudo
do Poder Executivo, de cada nível ou esfera de governo (União, Estados, Distrito
Federal, Municípios).35
35 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.35
18
Esclarece Odete Medauar, que deve se compreender
Administração Direta como sendo: O conjunto dos órgãos integrados na estrutura
da chefia do Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do
Executivo.36
Ante ao exposto, observa-se que Administração Pública
direta é composta por um conjunto de órgãos vinculados a um dos entes
federados (União, Estados, Municípios e o Distrito Federal) que realizam atividade
administrativa.
1.3.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA FEDERAL
A Administração Pública Direta Federal constitui-se
basicamente dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência
da República e dos Ministérios. Conforme art. 76 da Constituição de 1988, o
Poder Executivo Federal é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos
Ministros de Estado. Além da direção política do País, o Presidente da república
exerce a direção superior da Administração Federal, com o auxilio dos Ministros
de Estado (assim dispõe o inc. II do art. 84 da CRFB 1988). Aos Ministros de
Estado competem, além de outras atribuições, a orientação, coordenação e
supervisão dos órgãos e entidades federais na área de sua competência (art. 87,
parágrafo único, inc. I, da CRFB 1988).37
1.3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ESTADUAL
A Administração Direta Estadual observa o mesmo esquema
da Federal: o chefe do poder Executivo, neste caso o Governador encabeça a
Administração e tem como auxiliares os Secretários de Estado.
36 MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 61 37 MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 62
19
A organização administrativa dos Estados é de sua própria
competência, como resultado de ente federativo, dotado de autonomia.
O texto Constitucional no seu art. 25 assim prevê, ao dispor
que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios fixados naquele texto.38
1.3.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA MUNICIPAL
O Município, no Brasil, é ente dotado de autonomia política.
Desde que observados os preceitos estabelecidos pela Constituição Federal e na
Constituição do Estado-membro em que se situa, o próprio município estabelece
sua estrutura administrativa, cujos contornos básicos são previstos na sua lei
orgânica. É o que se depreende do art. 29 da CRFB.
O Poder Executivo do Município é exercido pelo Prefeito,
que também exerce a direção geral da Administração. Dentre as atribuições do
Prefeito se encontram, em geral, as seguintes: nomear e exonerar auxiliares
diretos; expedir decretos e regulamentos; prover cargos e funções públicas;
praticar atos administrativos referentes a servidores municipais.39
1.3.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA DO DISTRITO FEDERAL
O Distrito Federal, situado em Brasília, é ente federativo que
sedia a capital do Brasil. O art. 32 da CRFB veda a sua divisão em Municípios e
determina que se regerá por lei orgânica, votada por sua Câmara Legislativa. Ao
Distrito Federal são conferidas atribuições legislativas reservadas aos Estados e
Municípios, segundo o § 1º do art. 32 daquele texto.
38 MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 63 39 MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 64
20
A Chefia do Executivo do Distrito Federal é exercida pelo
Governador, que também exerce a direção geral da Administração. O Governador
é auxiliado por Secretários e cada Secretaria tem sua estrutura escalonada
hierarquicamente.40
Essa estrutura básica da Administração Direta brasileira, em
nível Federal, Estadual e Municipal, vem se mantendo continuamente. O que tem
variado é o número, nome e atribuições dos órgãos auxiliares do chefe do
Executivo. E também dos órgãos situados em graus mais inferiores da hierarquia.
As alterações nos órgãos auxiliares diretos da chefia do Executivo (por exemplo,
Ministérios) ocorrem, em geral, no início de cada mandato, mediante textos legais
que recebem o nome de “reforma administrativa”. Tais textos se limitam a criar,
transformar, fundir e extinguir órgãos, especificando as providências decorrentes,
sobretudo quanto ao pessoal e verba.41
1.3.5 DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
A Administração Pública, em face das inúmeras e complexas
tarefas que são afetas ao Estado, funciona com base no princípio da divisão do
trabalho. E, essas condições, ou os serviços administrativos são delegados ou
atribuídos a órgãos inferiores, dentro do mesmo aparelhamento orgânico, ou são
transferidos a órgãos ou entidades locais, ou atribuídos a entidades situadas fora
do aparelhamento central 42.
Assim, temos a Administração centralizada (ex. Presidência
da República e Ministérios em nível Federal), a Administração desconcentrada
(ex. departamentos e divisões, órgãos de execução, que diferem dos de direção)
e a Administração descentralizada (ex. serviços realizados por entidades
autônomas, como as autarquias estatais e fundações).
40 MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 65 41 MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 61-62 42 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 21
21
A desconcentração se dá quando a distribuição de poderes
ocorre dentro do mesmo aparelhamento administrativo, entre órgãos sujeitos a
hierarquia, chamando-se também burocrática, hierárquica ou orgânica. Logo, a
distribuição de competências ocorre internamente, dentro da mesma pessoa
jurídica, e gera relações de subordinação e coordenação.
A descentralização ocorre quando há a transferência de
serviços da Administração central para outros entes ou pessoas de direito público
ou privado. Nela o Estado atribui personalidade jurídica a determinado serviço.43
Na desconcentração, transfere-se determinada atividade
pública, do centro para a periferia, internamente, com base na hierarquia
orgânica, enquanto que, na descentralização, desloca-se à atividade pública para
entidades externas, com personalidade jurídica própria pública (autarquia) ou
privada (fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista).44
Na desconcentração, verifica-se o parcelamento interno de
funções; a descentralização há pluralização da titularidade.
A descentralização pode ocorrer:
Por outorga; ou
Por delegação
Na descentralização outorgada, os serviços públicos são
deslocados para os órgãos da administração indireta:
Autarquia;
Fundação pública;
43 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 21 44 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.36
22
Empresa pública; e
Sociedade de economia mista
Que terão seus conceitos vistos oportunamente, ocasião em
que falaremos da Administração Pública Indireta.
Na descentralização delegada, transfere-se tão somente a
execução do serviço para terceiro, ente privado. A execução do serviço público é
deferida para um ente privado por:
Concessão;
Permissão;
Autorização.
No entendimento de Waldo Fazzio Junior Concessão é:
A delegação da prestação de serviços públicos feita pelo poder
concedente (União, Estados, Distrito Federal e Municípios),
mediante concorrência pública, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que evidencie aptidão para seu desempenho, por sua
conta e risco e por prazo determinado. Trata-se de um contrato de
delegação porque, ao transferir a execução dos serviços, o poder
público detém sua titularidade.45
Para o doutrinador Rebello Pinho, Permissão é:
O ato pelo qual a administração faculta ao particular, de modo
discricionário e precário, a execução de serviços de interesse
45 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.111
23
coletivo ou o uso de bens públicos, a titulo gratuito ou
remunerado.46
Para Di Pietro Autorização é:
“O ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual
a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem
público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de
ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos”.47
Além dessa descentralização extragovernamental, que
envolve inclusive a terceirização, as parcerias e a privatização, opera-se também
uma descentralização intergovernamental ou por subsidiariedade (ocorre quando
a Administração Pública transfere alguns serviços para entes ligados ao governo
e hierarquicamente inferiores). Trata-se de transferência vertical descendente de
atribuições e recursos por níveis de governo, com o objetivo de maximizar a
flexibilidade e o controle de resultados administrativos.
Nos termos do Decreto nº. 3.735/01, são empresas estatais
federais as empresas públicas, sociedade de economia mista, suas subsidiárias e
controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha
a maioria do capital social com direito a voto.48
1.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
Por Administração Pública Indireta ou descentralizada
(descentralização institucional) compreenda-se o conjunto de entidades com
personalidade jurídica própria, criadas ou autorizadas sua criação por lei,
vinculadas ao Poder Executivo de cada nível ou esfera de governo, com
autonomia financeira e administrativa, prestadoras de serviços ou exploradoras de
46 REBELLO PINHO, Ruy.Instituições de Direito Público e Privado. São Paulo : Atlas, 2004. p. 154 47 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 211 48 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.37
24
atividades econômicas. Trata-se, aqui, de desmembramento horizontal de
atribuições administrativas.49
Ocorre, no entanto, que a Administração não é suficiente
para executar com eficiência todas as suas tarefas, tendo de recorrer à
descentralização administrativa, que nada mais é que a passagem da gestão de
atividade pública para entidade, pública ou privada, diversa da pessoa jurídica
pública política (União, Estado, Município ou Distrito Federal) e dos órgãos
vinculados que a integram. 50
Segundo o art. 4º inc. II do Decreto-Lei 200/67, a
Administração indireta compreende as entidades dotadas de personalidade
jurídica que estão indicadas nas suas alíneas. Assim, em cada nível de
Administração, o conjunto dessas entidades personalizadas forma a
Administração Indireta desse nível. Há, portanto, Administração Indireta Federal,
Estadual e Municipal, se a dimensão do Estado-membro e do município
comportar. 51
Assim, por Administração Indireta deve-se entender a
realização de Serviços Públicos através de entidades criadas pelo Estado, para
tais desempenhos.52
No dizer de Cretella Júnior,
Exceto duas modalidades de serviços públicos, o exercício do
poder de polícia e a distribuição da justiça, que em regra, são
indelegáveis, sob pena de falência virtual do Estado, os demais,
instrução, educação, transporte, telecomunicação, tanto podem
ser desempenhados pela Administração Indireta quanto por
pessoas jurídicas governamentais ou particulares.53
49 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.36 50 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 27 51 MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 67 52 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 27 53 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 27
25
Passaremos a estudar os órgãos integrantes da
Administração Pública Indireta:
1.4.1 AUTARQUIA
O Decreto-Lei n. 200/67, no inciso I do art. 5º, assim
conceitua Autarquia:
O serviço autônomo, criado por lei com personalidade jurídica,
patrimônio e receita própria para executar atividades típicas da
Administração Pública que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.54
A Autarquia é, das entidades da Administração Pública
Indireta, a que se encontra mais próxima da Administração Central. Por isso, é
uma entidade intra-estatal (não paraestatal).
Ente criado por lei especifica oriunda do chefe do Poder
Executivo; com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receita
própria, tem por função desempenhar atividades administrativas típicas que
demandem gestão administrativa e financeira descentralizada. São os casos, por
exemplo, do Banco Central, do INSS, do Incra, do Crea etc.
Como é criada para coadjuvar a Administração Central, a
Autarquia está subordinada ao controle estatal do ente que a criou e ao controle
Legislativo.55
Nos ensinamentos de Francisco de Assis Alves, a autarquia
pode ser definida como:
A faculdade de autogoverno de que desfruta a autarquia não a
promove à categoria de ente automaticamente autônomo. Dotada
de certa autonomia para gerir um Serviço Público, a Autarquia não
está livre do controle de quem a instituiu. Embora faça parte da
54 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 32 55 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.37-38
26
administração indireta, a autarquia não deixa de ser um órgão do
Estado sujeito ao crivo administrativo deste. Apesar de ser um
ente personalizado, não se despende do Estado. A atividade da
autarquia corresponde sempre ao exercício da função
administrativa do Estado, por isso, o Poder Executivo, a quem
cabe o desempenho da função administrativa do Estado,tem a
possibilidade de exercer sobre a sua autarquia eterna vigilância56.
Não possui autonomia política, isto é, o poder de editar as
suas próprias Leis. Autonomia política somente tem a União, os Estados
Membros, o Distrito Federal e os Municípios, dada pela Constituição Federal. 57
A Autarquia pode ser:
Territorial (antigos territórios);
Corporativa; ou
Fundacional
São suas características:
É vinculada ao Poder Executivo (art. 61, §1º, e, da CF);
Possui patrimônio próprio, inalienável, impenhorável e
imprescritível;
Possui autonomia administrativa;
Possui autonomia financeira;
Tem funcionalidade típica da administração central;
É finalisticamente prestadora de serviços públicos;
56 ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas. São Paulo : LTR , 2000. P. 40 57 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 31
27
Seus servidores observam o regime jurídico único (art.
39 da CF);
Só contrata mediante licitação;
Só é extinta por lei;
Detém privilégios tributários (art. 150, VI, a, da CF);
Detém privilégios processuais (prazos maiores);
É respaldada, subsidiariamente, pela suplementação
econômica.
1.4.2 FUNDAÇÃO
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a Fundação pode ser
definida como:
O patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de
personalidade jurídica de direito público ou privado, e destinado
por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social,
com capacidade de auto-administração e mediante o controle da
Administração Pública, nos limites da lei.58
Enquanto as sociedades ou associações caracterizam-se
pela união de pessoas para atingir fins comuns em benefício próprio, as
Fundações e Institutos, ao contrário, são coisas personificadas, são patrimônios
administrados, cuja existência de personalidade é uma abstração. Os fins da
Fundação ultrapassam o âmbito da entidade; beneficiam terceiros.59
Fundação Pública é pessoa jurídica sem fins lucrativos,
criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades
58 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo : Atlas, 2000. p. 223 59 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 33-34
28
que exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia
administrativa, patrimônio público ou misto gerido pelos respectivos órgãos de
direção e funcionamento custeado por recursos da União e outras fontes.60
Pode ser instituída com regência de direito público ou com
personalidade jurídica de direito privado. Se criada sob o regime de direito
público, é modalidade autárquica. Envolve sempre uma universalidade de bens e
direitos. Exemplo: USP, CNPq etc. 61
Seu perfil é delineado pelas seguintes características:
Sua criação e extinção são autorizadas por lei;
É organizada por decreto;
Possui administração própria;
Possui dotação patrimonial pública ou semi-pública;
Possui autonomia financeira (orçamento próprio);
Seus servidores são estatutários ou celetistas, vedada a
cumulação de cargos;
Detém privilégios tributários (art. 150, § 2º, da CF);
Só contrata mediante licitação; e
Se prestadora de serviço público, a entidade estatal que a
criou responde subsidiariamente pelos encargos a que a
fundação não pode satisfazer.62
60 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.39 61 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.39 62 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.39-40
29
Se instituída com personalidade jurídica de direito público,
não está sujeita à fiscalização do Ministério Público e não precisa escrever seu
estatuto no Registro Civil, como ocorre com as Fundações Públicas
personalizadas no direito privado.63
1.4.3 EMPRESA PÚBLICA
A Empresa Pública é dotada de personalidade jurídica
de direito privado, criada mediante autorização de lei especifica, com patrimônio
próprio e capital social exclusivamente público, com fito de explorar atividade
econômica exercida pelo Poder Público em caráter contingencial ou por
conveniência administrativa. É entidade paraestatal. Exemplos: Caixa Econômica
Federal, EBCT etc. 64
No entendimento de Odete Medauar:
A Empresa Pública reveste-se da condição de pessoa jurídica de
direito privado. A palavra “pública” aqui não significa tratar-se de
pessoa jurídica de direito público, mas, sim, de empresa estatal.
Deve ter sua instituição autorizada por lei especifica, cabendo à lei
complementar definir sua área de atuação (inc. XIX do art. 37 da
CRFB).65
De acordo com o preceito citado, a Empresa Pública,
destina-se a explorar atividade econômica. No entanto, há muitas que prestam
Serviços Públicos.66
São suas linhas essenciais:
Sua criação e extinção são autorizadas por lei;
63 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.40 64 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.40. 65MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 88 66 MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 88
30
É dotada de administração própria;
Possui capital social exclusivamente público;
Possui patrimônio próprio;
Possui autonomia financeira;
Explora atividade econômica ou presta serviços
públicos;
O regime jurídico de seus servidores é o da CLT, vedada
à cumulação de cargos;
Não detém privilégios fiscais (art. 173, § 2º, da CF);
Só contrata mediante licitação;
O Estado responde subsidiariamente pelos encargos
sociais, se a empresa exercer atividades de prestação
de serviços públicos; e
O Estado não tem qualquer responsabilidade, se a
empresa explorar atividade econômica.67
O Decreto-Lei n. 200/67, alterado pelo Decreto-Lei n.
900/69, já definia a Empresa Pública como “entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, com patrimônio público e capital exclusivo da União,
criada por Lei para a exploração de atividade econômica” (art. 5º, II). 68
67 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.40 68 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 37
31
1.4.4SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
O Decreto-Lei n. 200/67, com redação dada pelo Decreto-Lei
n. 900/69, já definia a Sociedade de Economia Mista como a “entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei, para a exploração de
atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito
a voto pertencem, em sua maioria, à União ou entidade da Administração Indireta”
(art. 5º, III).69
Embora seja criada para explorar atividade econômica, tem-
se admitido, ou nada impede, que seja criada para explorar serviços públicos.
A Sociedade de Economia Mista é pessoa jurídica de direito
privado, criada mediante autorização legal, sob a forma de sociedade anônima,
para a exploração de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo, sob o
controle majoritário da Administração Pública direta ou indireta. É entidade
paraestatal composta pela participação casada do Poder Público e de particulares
na construção de seu capital social e em sua administração. Exemplos: Banco do
Brasil, Petrobrás, Cesp, Sabesp etc. 70
Suas notas básicas são:
Sua criação e extinção são autorizadas por lei;
É dotada de administração própria;
Possui patrimônio próprio;
Tem autonomia financeira;
Só pode ser sociedade anônima;
Conjuga capital público (maioria do capital votante) e
69 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 36 70 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.41
32
capital privado;
Seus servidores observam o regime da CLT, vedada a
cumulação de cargos;
Explora atividade econômica ou presta serviço de
interesse coletivo;
Quando presta serviço de interesse coletivo, sujeita-se à
licitação (salvo se o ato de instituição o determinar);
Seus bens estão sujeitos a penhora;
Não esta sujeita à falência, se prestadora de serviços
públicos; e
Não detém privilégios fiscais.71
Observe-se que, vigente a livre iniciativa como fundamento
da ordem econômica, sob a égide da propriedade privada e da livre concorrência,
a excepcional exploração de atividade econômica pelo Estado deve ser exercida
em caráter suplementar, se necessária à segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo. Sua função é corretiva, reguladora e suplementar.É o que se
conclui dos arts. 170 usque 173 da CF. 72
Encerramos os estudos referentes à Administração Pública,
no 2º capítulo, estudaremos o Serviço Público, seu processo histórico, conceito,
classificação, requisitos e formas de concessão do serviço público.
71 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.41 72 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2003. p.41
33
CAPÍTULO 2
DO SERVIÇO PÚBLICO
A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe
ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de Serviços Públicos. Dessa
forma, a lei disporá sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a
política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado e as reclamações
relativas à prestação (arts. 175, parágrafo único, e 37, § 3º da CRFB 1988). A
constituição insere, ainda, o conceito de serviço relevante, como o de saúde (art.
197). Atendendo a essa orientação, o Código de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90) considera como direito básico do usuário a adequada e eficaz
prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º) e, em complemento, obriga o
Poder Público ou seus delegados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e contínuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas
obrigações e a reparação dos danos (art. 22 e parágrafo único).73
2.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO
O conceito de Serviço Público não é pacífico no
entendimento doutrinário, desta forma buscaremos as teses de alguns autores,
para que possamos elucidar essa questão.
Para o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, Serviço
Público é:
É toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas
fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume
73 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo : Malheiros, 2003. p. 328-329
34
como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por
quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público –
portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de
restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos
como públicos no sistema normativo.74
No entendimento de Hely Lopes Meirelles, o Serviço Público
é conceituado como:
Todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados,
sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades
essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
conveniências do Estado.75
Para o doutrinador Moreira Neto, o Serviço Público pode ser
conceituado como sendo:
Atividade da Administração Pública que tem por fim assegurar de
modo permanente, contínuo e geral, a satisfação de necessidades
essenciais ou secundárias da sociedade, assim por leis
consideradas, e sob as condições impostas unilateralmente pela
própria Administração". Conceito "contemporâneo" de Serviço
Público: "as atividades pelas quais o Estado, direta ou
indiretamente, promove ou assegura a satisfação de interesses
públicos, assim por lei considerados, sob regime jurídico próprio a
elas aplicável, ainda que não necessariamente de direito público. 76
Marçal Justen Filho, por sua vez, define Serviço Público
como sendo:
Uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de
necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou
imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental,
74 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 634 75MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo : Malheiros, 2006. p. 329 76 MOREIRA NETO, D. F. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 134
35
destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de
direito público.77
Vistos os entendimentos doutrinários do conceito de Serviço
Público, segue o nosso conceito sobre esta categoria.
É toda atividade desempenhada pela Administração Pública,
ou por seus delegados, sob normas estatais, com a finalidade de satisfazer as
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade.
Visto o conceito de “Serviço Público” passaremos agora a
estudar alguns princípios que regem esta categoria.
2.1.1 Princípio da continuidade
O primeiro, indiscutivelmente, é o princípio da continuidade,
que não suporta interrupções ou suspensões. Este princípio, sem sombra de
dúvida, estaria a conflitar aparentemente com o direito de greve estabelecido no
texto constitucional.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990)
também consagra a obrigatoriedade da continuidade dos serviços essenciais.
Celso Ribeiro Bastos, em relação ao princípio da
continuidade, acrescenta que:
O Serviço Público deve ser prestado de maneira contínua, o que
significa dizer que não é passível de interrupção. Isso ocorre pela
própria importância de que o Serviço Público se reveste, o que
implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e
regularidade, assim como com eficiência e oportunidade.78
77 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 478 78 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo : Saraiva. 1996 p. 165
36
2.1.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público
O princípio da indisponibilidade do interesse público é ínsita,
indispensável à própria função administrativa, também essencial à atividade de
prestação de utilidade pública fruível pelo administrado. Não pode a
Administração omitir-se de sua competência.79
2.1.3 Princípio da mutabilidade do regime jurídico
O princípio da mutabilidade do regime jurídico ou da
flexibilidade dos meios aos fins autoriza mudanças no regime de execução do
serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo. Em
decorrência disso, nem os servidores públicos, nem os usuários dos serviços
públicos, nem os contratados pela Administração têm direito adquirido à
manutenção de determinado regime jurídico; o estatuto dos funcionários pode ser
alterado, os contratos também podem ser alterados ou mesmo rescindidos
unilateralmente para atender ao interesse público.
A doutrinadora Odete Medauar acrescenta que:
Este princípio visa adaptar a prestação do serviço a exigências
novas, da própria vida coletiva e de modernas tecnologias. A
aplicação mais usualmente desse princípio é a modificação
unilateral do contrato administrativo.80
79 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2004. p. 83 80 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 ed. Ver. atual. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 317
37
2.1.4 Princípio da igualdade dos usuários
O princípio da igualdade dos usuários perante o Serviço
Público, desde que a pessoa satisfaça as condições legais, ela faz jus à
prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal.81
Corrobora com este entendimento, o doutrinador Edmir
Netto de Araújo:
O princípio setorial da igualdade dos usuários perante os serviços
públicos significa o direito que o administrado possui de receber,
do executor desses serviços (administração ou
concessionário/permissionários), tratamento isonômico. Decorre
do princípio geral da isonomia ou da igualdade perante a lei.82
O Doutrinador Marçal Justen Filho, realiza um
desmembramento do princípio da igualdade dos usuários que dará origem a
outros dois princípios, que veremos adiante:
2.1.4.1 Princípio da universalidade
O princípio da universalidade significa que o Serviço Público
deve ser prestado em benefício de todos os sujeitos que se encontrem em
situação equivalente, de modo indeterminado. Admite-se, como é da essência da
isonomia, a discriminação fundamentada em critérios adequados.83
2.1.4.2 Princípio da neutralidade
A neutralidade consiste em vedar a prestação do serviço a
qualquer circunstância individual incompatível com o postulado da isonomia.
Assim, não é possível produzir privilégios fundados em sexo, raça, credo religioso
81 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo : Atlas, 2001. p. 101-102 82 DE ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 109 83 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 489-490
38
ou local de domicílio, exceto quando tais circunstâncias refletirem valores
distintos, que demandem diferenciação.84
2.1.5 Princípio da isonomia e as tarifas
A igualdade se aplica também à formulação das tarifas, que
devem ser fixadas em valores idênticos para os usuários em situação idêntica. O
autor Bertrand Du Marais lembra que é valida a discriminação tarifária de
pedágios de rodovias fundada na intensidade do tráfego. Por igual, admite-se a
variação tarifária em função do horário de fruição do benefício, desde que isso
não inviabilize a prestação do serviço e haja transparência de critérios na fixação
dos valores.85
2.2 HISTÓRICO DO SERVIÇO PÚBLICO
A noção brasileira atual do que seja serviço público foi
importada da França onde teve seu marco inicial a partir da Revolução Francesa,
firmando-se como escola do serviço público - séc. XIX.
Para entendermos melhor esse conceito, vamos retornar à
época Imperial, onde não havia determinação do que era "o bem para a
coletividade", valia apenas o que o Rei decidia, o que o Rei queria. Ele impunha
as regras, as leis e tinha o poder sobre tudo e todos.
A partir da Revolução Francesa, começa a haver uma maior
definição das atividades do Estado, que ainda faz muito pouco pela sociedade. A
prestação dos serviços pelo Estado é mínima e a noção de serviço público é
muito restrita, assim, a sociedade começa a se organizar para satisfazer suas
necessidades.
A partir da segunda metade do século XX o Serviço Público
começa a ter outra feição, pois a Constituição cria uma série de direitos, de
84 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 490 85 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 490
39
garantias ao cidadão que devem ser cumpridas pelo Estado. A Constituição
define claramente e traça quais são os Serviços Públicos que devem ser
prestados aos cidadãos e a quem compete, dentro das 3 esferas - Federal,
Estadual ou Municipal - a prestação de determinado serviço. Com esta definição e
determinação de deveres podemos afirmar que o Estado deixa de ser um Estado
Mínimo para ser um Estado Social, com uma postura intervencionista e de
providência.86
2.3 CLASSIFICAÇÕES DE SERVIÇO PÚBLICO
Levando-se em consideração a essencialidade, a
adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, podemos classificá-los
em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado;
administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, que passaremos a
estudar.
2.3.1 SERVIÇOS PÚBLICOS PROPRIAMENTE DITOS
Serviços Públicos propriamente ditos, são os que a
Administração presta diretamente a comunidade, por reconhecer sua
essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio
Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder
Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a
terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas
compulsórias em relação aos administrados. Como exemplo temos os serviços de
defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública.87
Convém ainda anotar os ensinamentos do doutrinador Celso
Antônio Bandeira de Mello:
86 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 ed. Ver. atual. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 314 87 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2006. p.330
40
Em linguagem leiga, costuma-se designar como serviço tudo
aquilo que o Estado faz ou, pelo menos, toda atividade
administrativa por ele desempenhada. Assim, por exemplo, a
construção de uma estrada, de uma ponte, pode aparecer, na
linguagem corrente, como sendo um serviço que o Estado
desempenhou. Juridicamente, entretanto, são obras públicas.
Assim também, eventualmente, serão designados como serviços,
ou mesmo Serviços Públicos, atividades típicas de polícia
administrativa. Do mesmo modo, o rótulo Serviço Público, ainda
que acrescido do qualificativo industrial, ou comercial ou
econômico, algumas vezes é adotado para referir atividades
estatais regidas fundamentalmente pelo Direito Privado, isto é, as
concernentes à exploração estatal de atividade econômica88.
2.3.2 SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA
São os que a Administração reconhecendo sua conveniência
(não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-
os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros
(concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições
regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores,
mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os
serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.89
Participa desse entendimento, o doutrinador Diógenes
Gasparini:
São não essenciais os assim considerados por lei ou os que, pela
própria natureza, são havidos de utilidade pública, cuja execução
é facultada aos particulares. Se preferir, são os que não são de
88 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 644. 89 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2006. p.330/331
41
execução privativa da Administração Pública, por exemplo, os
serviços funerários.90
2.3.3 SERVIÇOS PRÓPRIOS DO ESTADO
São aqueles que se relacionam intimamente com as
atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e
para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os
administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades
públicas, sem delegação a particulares.91
A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, acrescenta
ainda que: Serviços Públicos próprios são aqueles que, atendendo as
necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente
por meio de seus agentes.92
2.3.4 SERVIÇOS IMPRÓPRIOS DO ESTADO
São os que não afetam substancialmente as necessidades
da comunidade, mas satisfazem interesse comuns de seus membros, e, por isso,
a Administração os presta remuneradamente , por seus órgãos ou entidades
descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista,
fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários,
permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e
podem ser realizados com ou sem privilégio, mas sempre sob regulamentação e
controle do Poder Público competente.93
90 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 286 91 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2006. p.331 92 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo : Atlas, 2001. p.102 93 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2006. p.331
42
Cumpri-nos demonstrar à divergência doutrinária, aqui
trazida a tona por Edmir Netto de Araújo, quanto à prestação de Serviços
Impróprios pelo Estado.
A posição dos autores estrangeiros é a de incluir serviços que
representem necessidades coletivas, não executados pelo Estado,
direta ou indiretamente, mas que dependem, para o particular que
os desempenhe, de regulamentação e/ ou autorização do Poder
Público, nesse caso, a doutrina costuma incluir os não tão
essenciais, mas que satisfazem a interesses e necessidades da
comunidade, prestados remuneradamente quer pela
Administração, seus órgãos ou entidades descentralizadas, quer
por concessionárias, permissionárias ou autorizatárias.94
2.3.5 SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS
São os que a Administração executa para atender a suas
necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao
público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outras
dessa natureza.95
A propósito, importa observar os comentários de Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, em relação ao Serviço Público Administrativo
A expressão é equívoca porque também costuma ser usada em
sentido mais amplo para abranger todas as funções
administrativas, distinguindo-as da legislativa e jurisdicional, e
ainda para indicar os serviços que não são usufruídos diretamente
pela comunidade.96
94 DE ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo : Saraiva, 2006 .p.103 95 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2006. p.331 96 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo : Atlas, 2001. p.103
43
2.3.6 SERVIÇOS INDUSTRIAIS
São os que produzem renda para quem os presta, mediante
a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que,
tecnicamente , se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo
Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades,
quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços
industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica
que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando “necessária
aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei” (art. 173 da CF).97
Para Marçal Justen Filho, Serviços Públicos de natureza
industriais são: aqueles que envolvem o oferecimento de utilidades materiais
necessárias à sobrevivência digna do indivíduo, tal como a água tratada, a
energia elétrica, as telecomunicações.98
2.3.7 SERVIÇOS UTI UNIVERSI OU GERAIS
São aqueles que a Administração presta sem ter usuários
determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia,
iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços
satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito
subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicilio, para sua
rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na
sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser
mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração
mensurável e proporcional ao uso individual do serviço.99
Como bem observa o autor Celso Ribeiro Bastos
97 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2006. p.332 98 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 499 99 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2006. p.332
44
Para aqueles que consideram a garantia da segurança nacional
um Serviço Público, este seria o melhor exemplo de prestação uti
universi, outro exemplo é a iluminação das praças públicas, uma
vez que é algo voltado a uma pluralidade de pessoas, que não se
pode absolutamente determinar qual seria mais diretamente
aquinhoada.100
2.3.8 SERVIÇOS UTI SINGULI OU INDIVIDUAIS
São os que têm usuários determinados, utilização particular
e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a
energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram
direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na
área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências
regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e
mensurável, pelo que devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço
público), e não por imposto.101
Por igual, observam-se os dizeres de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro:
Serviços uti singuli são aqueles que têm por finalidade a
satisfação individual e direta das necessidades dos cidadãos.
Entram nessa categoria determinados serviços comerciais e
industriais do Estado, como por exemplo, energia elétrica, luz,
gás, transportes e outros serviços sociais, como ensino, saúde,
assistência e previdência social.102
QUADRO COM AS CLASSIFICAÇÕES DO SERVIÇO PÚBLICO
- SERVIÇOS PÚBLICOS
100 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 1996. p. 163 101 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2006. p.332 102 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo : Atlas, 2001. p.104-105
45
- SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA
- SERVIÇOS PRÓPRIOS DO ESTADO
- SERVIÇOS IMPRÓPRIOS DO ESTADO
- SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS
- SERVIÇOS INDUSTRIAIS
- SERVIÇOS UTI UNIVERSI OU GERAIS
- SERVIÇOS UTI SINGULI OU INDIVIDUAIS
Vistas as formas de classificação do Serviço Público,
passaremos a estudar a partir de agora os requisitos necessários para a
concessão do Serviço Público.
2.4 REQUISITOS
Para a Lei Federal n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime
de concessão e permissão da prestação de Serviços Públicos previstos no art.
175 da Constituição Federal, “serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,
cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. A inobservância desses
requisitos ensancha à Administração Pública competente a oportunidade de exigir
seu total cumprimento, de aplicar, depois do devido processo legal, as penas
cabíveis e de intervir na prestação, quando executado por concessionários ou
permissionários. Todas as medidas, administrativas e judiciais, que a situação
exigir para restabelecer, de pronto, o regular funcionamento do serviço devem ser
tomadas pela Administração Pública titular dos serviços trespassados, que nesse
particular não tem qualquer disponibilidade.
46
O prestador do Serviço Público, como fornecedor que é,
responde objetivamente, ou seja, independentemente de ter agido com culpa ou
dolo, pelos danos causados ao consumidor por defeitos relacionados com a
prestação, consoante estabelece o art. 14 do Código de Defesa do
Consumidor.103
2.4.1 REGULARIDADE
A Regularidade exige que os serviços sejam prestados segundo
padrões de qualidade e quantidade impostos pela Administração
Pública tendo em vista o número e as exigências dos usuários,
observando-se, ainda, as condições técnicas exigidas pela própria
natureza do Serviço Público e as condições de sua prestação.104
2.4.2 CONTINUIDADE
A Continuidade impõe ao Serviço Público o caráter de ser
contínuo, sucessivo. O Serviço Público não pode sofrer solução de continuidade.
Vale dizer: uma vez instituído há de ser prestado normalmente, salvo por motivo
de greve, nos termos da lei regulamentadora. Não caracteriza descontinuidade da
prestação do Serviço Público quando interrompido em face de uma situação de
emergência ou quando sua paralisação se der, após competente aviso, por
motivo de ordem técnica ou de segurança das instalações, ou, ainda, por falta de
pagamento dos usuários, conforme estabelece o § 3º do art. 6º da Lei Federal das
Concessões e Permissões.105
2.4.3 EFICIÊNCIA
A Eficiência exige que o responsável pelo Serviço Público se
preocupe sobremaneira com o bom resultado prático da prestação que cabe
oferecer aos usuários. Ademais, os serviços, por força dessa exigência, devem
ser prestados sem desperdício de qualquer natureza, evitando-se, assim, onerar
103 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p.288-289 104 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p.289 105 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p.289
47
os usuários por falta de método ou racionalização no seu desempenho. Deve-se,
ainda, buscar o máximo de resultado com um mínimo de investimento,
barateando a sua prestação e, por conseguinte, o custo para os usuários.106
2.4.4 SEGURANÇA
O Serviço Público deve ser prestado aos usuários com
segurança, tendo em vista a natureza do serviço. Nada deve ser menosprezado
se puder, por qualquer modo, colocar em risco os usuários do Serviço Público ou
terceiros ou, ainda, bens públicos ou particulares. Não deve haver qualquer
descuido ou omissão, por menor que seja, na execução dos serviços de
manutenção dos equipamentos utilizados na prestação dos Serviços Públicos. As
falhas devem ser imediatamente corrigidas, substituindo-se as peças impróprias
ou promovendo a renovação do próprio equipamento.107
2.4.5 ATUALIDADE
A Atualidade significa que a prestação dos Serviços Públicos
deve acompanhar as modernas técnicas de oferecimento aos usuários. Ademais,
a atualidade exige a utilização de equipamentos modernos, cuidando-se bem das
instalações e de sua conservação, visando, sempre, a melhoria e expansão dos
Serviços Públicos. Esse requisito obriga a uma constante atualização tecnológica
dos Serviços Públicos. O prestador, em razão disso, vê-se obrigado a oferecer à
coletividade de usuários o que há de melhor, dentro das possibilidades da
outorga.108
106 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p.289 107 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p.290 108 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005 . p.290
48
2.4.6 GENERALIDADE
A Generalidade significa que o oferecimento do Serviço
Público deve ser igual para todos. Satisfeitas as condições para sua obtenção,
deve ser prestado sem qualquer discriminação a quem o solicita. Essa
generalidade é decorrente do princípio da igualdade, tracejado no art. 5º da
Constituição Federal. Perante os Serviços Públicos , os administrados devem ser
tratados igualmente, isto é, de forma impessoal, como quer a CRFB de 1988 no
seu art. 37.109
2.4.7 CORTESIA
Pelo princípio da Cortesia, obriga-se a Administração
Pública a oferecer aos usuários de seus serviços um bom tratamento. Exige-se de
quem presta Serviço Público um tratamento urbano, sem o desdém daquele que o
oferece. A prestação, em tais condições, não é favor do agente ou da
Administração Pública, mas deve ser de um e de outro e, sobretudo, um direito do
cidadão.110
2.4.8 MODICIDADE
A Modicidade impõe sejam os Serviços Públicos prestados
mediante taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários para remunerar os
benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e expansão. Assim, os
Serviços Públicos não devem ser prestados com lucros ou prejuízos, mas
mediante retribuição que viabilize esses interesses. Em situações excepcionais, o
Poder Público pode subsidiar seu custo ou consentir na utilização de outras fontes
de receitas, conforme facultado pelo art. 11 da Lei Federal das Concessões e
109 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p.290 110 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p.290
49
Permissões de Serviço Público. Cabe à lei, nos termos do art. 175 da Constituição
Federal, instituir para essa remuneração a competente política tarifária.111
Não obstante essas sejam as regras, a Constituição Federal
impõe a gratuidade a certos Serviços Públicos. Com efeito, foi assegurado por
essa Lei maior a gratuidade do ensino fundamental, inclusive para os que não
tiverem acesso a ele na idade própria (art. 208, I), e do transporte coletivo urbano
(art. 230) aos maiores de 65 anos.
2.5 FORMAS DE CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
2.5.1 CONCEITO
Concessão de Serviço Público é o instituto através do qual o
Estado atribui o exercício de um Serviço Público a alguém que aceita presta-lo em
nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis
unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio
econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em
geral e basicamente tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.112
Nos dizeres do autor Toshio Mukai, concessão de Serviço
Público é:
Pois, o modo de gestão do serviço, no qual se percebe que o
poder público concedente encarrega, por contrato, uma pessoa
privada, o concessionário, para fazer funcionar o serviço, durante
determinado tempo, mediante remuneração paga pelos
usuários113
111 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p.291 112 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 664 113 MUKAI, Toshio. Concessões, Permissões e Privatizações de Serviços Públicos. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 11
50
2.5.2 AS DIVERSAS ESPÉCIES DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Existem diversas espécies de concessão de Serviço Público,
que se distinguem entre si em vista do objeto da delegação realizada. A escolha
do tipo de concessão depende das necessidades a serem atingidas, e se
traduzirá no vulto dos encargos assumidos pelas partes e na dimensão da tarifa a
ser exigida.114
2.5.2.1 Concessão exclusivamente de Serviço Público
A hipótese mais simples é aquela em que o objeto da
delegação é exclusivamente a prestação de Serviço Público. O particular assume
o dever de promover o fornecimento de utilidades determinadas, que dão
identidade a um Serviço Público. Assim se passa, por exemplo, no caso da
concessão de transporte urbano de passageiros. Nessa situação, o particular
assume o encargo de promover o aparelhamento necessário à prestação do
serviço, mas sua atuação não se traduz em atividades de outra ordem, que não o
fornecimento das utilidades materiais em que se constitui o Serviço Público.115
2.5.2.2 Concessão de Serviço Público antecedida da execução de Obra
Pública
A segunda hipótese é a concessão de Serviço Público
antecedida da execução de obra pública. Nesse caso, a implantação de
determinado Serviço Público depende da realização de uma obra. É o caso da
concessão para geração de energia elétrica a partir de certo potencial
114 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 505 115 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 505
51
hidroelétrica. Somente será possível gerar energia depois de edificar a usina. Ao
final do prazo da concessão, a obra reverterá ao patrimônio público.116
2.5.2.3 Concessão de exploração de Obra Pública a ser edificada
Outra situação ocorre quando a edificação da obra pública
gera, por si só, a satisfação do interesse estatal. O particular executa a obra, que
passa a ser utilizada pelos usuários como instrumento de satisfação de suas
necessidades. Não existirá um Serviço Público propriamente dito a ser prestado
posteriormente. Podem existir tarefas complementares e secundárias
relacionadas com a manutenção e conservação do empreendimento. É o que se
passa com a construção de rodovias e obras assemelhadas. Nesses casos e
quando muito, há o dever de atividades complementares posteriores, atinentes à
manutenção das obras e bens públicos, assim como de prestação se serviços
acessórios aos usuários. Usualmente, essa hipótese é denominada concessão de
obra pública. A exploração da obra pública pelo particular será destinada
precipuamente a assegurar-lhe a percepção de rendimentos suficientes para a
amortização dos investimentos realizados.117
2.5.2.4 A Concessão da exploração de obras já existentes
Há uma outra hipótese, similar à anterior. Trata-se da
outorga da faculdade de exploração de bens públicos já existentes, com
imposição de dever de reforma, manutenção ou ampliação e atribuição da
faculdade de cobrança de tarifa.
Rigorosamente, a hipótese se identifica com aquela em que
o particular executa a obra previamente à sua exploração. Não há diferença
jurídica significativa, já que em todos os casos o substrato da relação jurídica é
116 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 505-506 117 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 506
52
idêntico: um particular assume o encargo de realizar certas prestações em face
de uma obra pública com a previsão de remuneração por meio da exploração do
bem ou conjunto de bens.
A distinção existente é econômica, e reflete no custo do
desembolso e na tarifa a ser cobrada. Quanto maior o investimento a ser
realizado pelo particular, tanto mais elevada será a tarifa a ser cobrada dos
usuários. Se o particular for obrigado a executar a obra previamente á sua
exploração, isso significará encargos mais elevados. Logo, a tarifa será mais alta.
Se já existir a obra e o encargo do particular for de sua conservação e ampliação,
o custo econômico será mais reduzido, do que derivará tarifa mais reduzida.118
2.5.3 AS CONCESSÕES PRÓPRIAS E AS IMPRÓRPIAS
Adota-se o entendimento de que somente existe concessão
de Serviço Público em sentido próprio quando a delegação for feita a um
particular. A delegação em prol das entidades da Administração direta não produz
a aplicação do regime da concessão de Serviço Público.119
2.5.3.1 A concessão-descentralização
O Estado dispõe da competência para organizar seus
recursos para prestação direta do Serviço Público. Os encargos correspondentes
podem ser atribuídos a uma repartição pública destituída de personalidade
própria. Também podem ser atribuídos a autarquias. Eventualmente, são criadas
entidades administrativas, dotadas de personalidade de direito privado, para a
prestação dos serviços. Em todos esses casos, não há delegação da prestação
do serviço para um terceiro.
118 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 507 119 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 507
53
Nos casos em que o ente estatal responsável pela prestação
do serviço era titular de personalidade jurídica própria, surgiu o costume de
qualificá-lo como concessionário, o que não produz efeito jurídico relevante. A
entidade administrativa está sob controle estatal, não dispõe de interesses
próprios nem de autonomia de atuação.
O tema passou a despertar atenção em vista do art. 175 da
Constituição Federal de 1988, que impôs a obrigatoriedade da licitação como
requisito para a outorga de concessões de Serviço Público. Daí o tema passou a
ser reexaminado e se constatou que nem havia concessão em sentido próprio,
nem cabia licitação prévia.
Pode existir um ao administrativo formal, qualificando a
atribuição do serviço à entidade descentralizada como concessão de serviço
público. Isso não altera a natureza jurídica do vínculo. Continuará a existir
prestação direta do serviço pela Administração Pública, o que justifica a ausência
de prévia licitação.
A descentralização administrativa não configura a concessão
do serviço, já que os recursos aplicados continuam a ter origem pública, o regime
jurídico não se altera e não se transfere a prestação do serviço para órbita
estranha à da Administração Pública.120
2.5.3.2 A concessão convênio
As considerações acima não se aplicam quando a
concessão do vínculo envolver integrantes de órbitas distintas da Federação. Não
haverá vínculo de controle interno entre o titular da competência para prestação
do serviço e a entidade que os desempenha. Ambos os sujeitos pertencem à
Administração Pública, mas não integram a mesma órbita federativa. Mas poderá
haver um convênio entre os entes estatais, o que desnaturará a concessão.
120 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 507-508
54
A atuação conjunta de diversas pessoas estatais, visando à
conjugação de esforços e recursos para o atingimento de um fim comum,
caracteriza um convênio.121
2.5.3.3 A exploração da concessão como atividade econômica
Pode, no entanto, existir concessão de Serviço Público em
sentido próprio para uma entidade administrativa. Tal se passará quando essa
entidade dedicar-se à exploração do Serviço Público como se fosse uma atividade
econômica qualquer. A entidade estatal compete com os demais particulares,
pretendendo obter a concessão para ampliação de seus lucros. Nesse caso,
estarão presentes os pressupostos da concessão, o que tornará necessária a
prévia licitação e subordinará a entidade administrativa exatamente ao mesmo
regime reservado para o concessionário privado.122
Vistos, o histórico do Serviço Público, seu conceito,
princípios norteadores, suas classificações, bem como os requisitos e as formas
de concessão, passaremos, a partir de agora a estudar aquele que é para nós o
capítulo fundamental deste trabalho, que são as Agências Reguladoras.
121 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 509 122 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 509
55
CAPITULO 3
DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
3.1. CONCEITO
As Agências Reguladoras criadas até o momento têm a
natureza de autarquias especiais, integram a Administração Federal Indireta e são
vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade. Por
exemplo: a Agência Reguladora de telecomunicações vincula-se ao Ministério das
Comunicações.123
Segundo o autor Alexandre Santos de Aragão, Agências
Reguladoras são:
Autarquias de regime especial, dotadas de considerável
autonomia frente à Administração Centralizada, incumbidas do
exercício de funções regulatórias e dirigidas por colegiado cujos
membros são nomeados por prazo determinado pelo Presidente
da República, após prévia aprovação pelo Senado Federal,
vedada à exoneração ad mutum.124
Marçal Justen Filho corrobora com esse entendimento, e
acrescenta que:
Agência Reguladora independente é uma autarquia especial,
sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da
Administração direta e investida de competência para a regulação
setorial125
Criadas como Autarquias sob regime especial,
considerando-se o regime especial como o conjunto de privilégios específicos que 123 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 76 124 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p. 275 125 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 466
56
a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. No caso das Agências
Reguladoras até agora criadas no âmbito da Administração Federal esses
privilégios caracterizam-se basicamente pela independência administrativa,
fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia
financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e poder normativo
(regulamentação das matérias de sua competência). Entendeu-se indispensável à
outorga de amplos poderes a essas autarquias, tendo em vista a enorme
relevância dos serviços por elas regulados e fiscalizados, como também o
envolvimento de poderosos grupos econômicos (nacionais e estrangeiros) nessas
atividades.126
Para o autor Thiago Cechini Brunetto, apud Luiza Helena
Moll, agências reguladoras podem ser definidas como:
Autarquias em regime especial, com personalidade jurídica própria, uma significativa independência e autonomia, definida sempre na lei que as instituiu, com poderes de supervisão, fiscalização e normatização das empresas às quais foram delegados os serviços públicos.127
3.1.1 HISTÓRICO
Com a extinção total ou parcial do monopólio estatal de
alguns serviços públicos e outras atividades e com a transferência total ou parcial,
ao setor privado, da execução de tais serviços e atividades. Mediante
concessões, permissões ou autorizações, surgiram no ordenamento brasileiro as
respectivas Agências Reguladoras. Assim, por exemplo a Emenda Constitucional
8/95 possibilitou que os serviços de telecomunicações, antes monopolizados,
fossem explorados diretamente pela União ou pelo setor privado, mediante
autorização, permissão ou concessão, e previu a criação, por lei, do respectivo
órgão regulador.
126 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo : Malheiros, 2006 .p. 353 127 MOLL, Luiza Helena (organizadora). Brunetto, Thiago Cechini. Agências de regulação do mercado. Porto Alegre : UFRGS, 2002. p. 80
57
Tal denominação vem sendo usada no Brasil, recentemente,
por influência dos ordenamentos anglo-saxônicos, sobretudo. Na Inglaterra, a
partir de 1834, floresceram entes autônomos, criados pelo Parlamento para
concretizar medidas previstas em lei e para decidir controvérsias resultantes
desses textos; a cada lei que disciplinasse um assunto de relevo, criava-se um
ente para aplicar a lei. Os Estados Unidos sofreram influência inglesa e desde
1887, com a criação da “Interstate Commerce Commission”, tem inicio a
proliferação de agencies para a regulação de atividades, imposição de deveres na
matéria e aplicação de sanções; adquiriu muita fama a FDA (Food and Drugs
Administration), responsável pela regulação, fiscalização e imposição de
penalidades do âmbito da produção e comercialização de alimentos, cosméticos e
medicamentos.
Na França existem as autoridades administrativas
independentes, podendo-se notar que a expressão idêntica se encontra no art. 9º
da Lei. 9472, de 16.07.1997, que instituiu a Agência Reguladora de
telecomunicações. 128
3.2 FUNÇÕES
A regulação exercida pelas agências possui papel
fundamental no cumprimento das políticas determinadas pelo Estado, sua função
é gerencial (técnica) e de controle sobre os entes regulados.
A ação da regulação varia de acordo com o modelo do
Estado que a desenvolve, intervencionista ou regulador, porém deve sempre ter
em mente o mercado a ser regulado, os princípios da autonomia e da
especialidade, a transição dos monopólios, e principalmente o interesse público. 129
128 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. Atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006 p. 75 129 CARVALHO, Cristiano Martins de. Agências Reguladoras. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2654 acesso em 22 ago. 2006
58
Carvalho acrescenta que:
Deve sempre ser preservado o objetivo de harmonizar os
interesses do consumidor, como preço e qualidade, com os do
fornecedor, como a viabilidade econômica de sua atividade
comercial, como forma de perpetuar o atendimento aos interesses
da sociedade.130
Até o início da execução do programa de desestatização, o
Brasil contava apenas com regulações o Banco Central do Brasil, do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica e da manutenção de estoques produtivos,
tais regulações eram realizadas basicamente com o aumento ou diminuição de
impostos para beneficiar este ou aquele setor, com o controle se fusões e
incorporações, e com a venda de produtos no mercado interno para o controle da
elevação de seus preços.
Após a instituição do programa, em 1997, foram criadas a
ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANP (Agência Nacional do
Petróleo) e a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), todas elas para a
regulação e controle de atividades até então exercidas pelo Estado como
monopólio.
A outorga aos entes privados, do direito de explorar
atividade essencialmente pública, se deu através da Lei de Concessões dos
Serviços Públicos, que regula a concessão destes serviços até então exercidos
pelo Estado.
Esta Lei cuidou de proteger os usuários de tais serviços,
assegurando-lhes o direito de receber do poder concedente e da concessionária
todas as informações necessárias para a defesa dos interesses individuais e
coletivos, o direito de denunciar as irregularidades que venha a tomar
130 CARVALHO, Cristiano Martins de. Agências Reguladoras. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2654 acesso em 22 ago. 2006.
59
conhecimento, e o de formar comissões e conselhos para a fiscalização dos
serviços prestados. 131
A criação das agências especializadas vem ocorrendo nas
esferas federais e estaduais, sendo a primeira formada com o objetivo de regular
os serviços de rede de larga escala e os de interesse nacional e a segunda
competente para regular todos os serviços concedidos ou permitidos pelos
estados membros e municípios, para a melhor adaptação às realidades regionais.
A autonomia e independência concedidas às Agências
Reguladoras são fundamentais para que a mesma possa exercer adequadamente
suas funções, vez que o maior bem jurídico sob tutela é o interesse comum, não
podendo estar sujeita às constantes intempéries políticas.
Em última análise, a função primordial das Agências
Reguladoras para o autor, é compatibilizar a qualidade do serviço prestado com a
tarifa a ser paga, tais elementos devem ser equivalentes e atender aos anseios da
sociedade, equacionando o serviço desejável com o preço que se dispõe a pagar.
Tal preço deve ser justo para ser baixo ao consumidor, e garantir adequada taxa
de retorno ao capital investido. 132
3.3 AGÊNCIAS REGULADORAS EM ESPÉCIE
Passaremos a estudar agora cada uma das Agências
Reguladoras existentes no Brasil a nível federal, vamos enfocar a lei que a criou,
o órgão a que esta vinculada e suas funções.
131 CARVALHO, Cristiano Martins de. Agências Reguladoras. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2654 acesso em 22 ago. 2006. 132 CARVALHO, Cristiano Martins de. Agências Reguladoras. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2654 acesso em 22 ago. 2006.
60
3.3.1 AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL
A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL foi criada
pela Lei nº. 9.427 de 26 de dezembro de 1996, após, portanto, o inicio da
reestruturação do setor elétrico.
A Lei 9.427/96 foi regulamentada pelo Decreto nº. 2.235/97;
e o regime Interno da agência foi aprovado pela Portaria MME nº. 349/97.
A ANEEL compete o exercício das funções inerentes ao
Poder concedente dos serviços públicos de energia elétrica e do uso de
potenciais de energia elétrica (art. 3º, II, Lei nº. 9.427/96), tendo, como base no
art. 13 da Lei nº. 9.648/98 , autorizando o ONS – Operador Nacional do Sistema
Elétrico interligando, pessoa jurídica de direito privado de cunho associativo,
integrada por concessionários, permissionários, autorizatários e consumidores
livres, a coordenar e controlar as operações de geração e transmissão de energia
elétrica nos sistemas interligados (Resolução nº. 351/98).133
O autor Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta que a
ANEEL, ANATEL, ANTT e ANTAQ disciplinam e controlam Serviços Públicos
propriamente ditos.134
3.3.2 AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL
A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, criada
pela Lei n. 9.472/97, regulamentada pelo Decreto nº. 2.338/97 e pela resolução
ANATEL nº. 270/01, que aprovou o seu Regimento Interno, é certamente a
agência reguladora que recebeu o arcabouço institucional mais apurado, prévio à
desestatização do setor e com uma definida divisão de competências entre os
133 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.275/276 134
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. Ver. e atual.São Paulo : Malheiros, 2003. p. 157
61
diversos agentes e órgãos públicos com competências na área (arts. 10,18 e 19
da Lei nº. 9427/97).
A ANATEL , tem entre as suas competências implementar a
política nacional de telecomunicações, exercer as funções de Poder Concedente
no setor (ex.; celebrando os contratos de concessão), expedir normas quanto à
outorga de serviços no regime público e à prestação dos serviços no regime
privado, normatizar os padrões dos equipamentos utilizados pelas prestadoras de
serviços de telecomunicações e expedir normas que assegurem a interconexão
entre as redes, como instrumento de garantir a concorrência no setor (art. 19).135
3.3.3 AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP
A Agência Nacional do Petróleo – ANP foi criada pela Lei nº.
9478/97, regulamentada pelo Decreto nº. 2.455/98, que também aprovou o seu
Regimento Interno. As competências no setor são compartilhadas pela agência,
pelo Presidente da República e pelo Conselho Nacional de Política Energética.
A estes, compete à fixação das políticas públicas gerais do
setor, e à ANP a expedição de normas e atos concretos para a sua
implementação (arts. 1º, 2º e 7º, Lei nº. 9.478/97), ressalvados alguns casos em
que a Lei confere diretamente ao Presidente da república algumas competências
específicas, como, por exemplo, para a definição dos critérios para o cálculo do
valor dos Royalties. Note-se que mesmo a competência do Conselho Nacional de
Política Energética quanto ao estabelecimento das políticas públicas gerais para o
setor é meramente a de propô-las ao Presidente da República (art. 2º, caput, Lei
nº. 9.478/97).
De toda sorte, observa o professor Carlos Ari Sundfeld que
no setor do petróleo o papel dos regulamentos presidenciais ficou reduzido, em
função da outorga de parte dos poderes normativos à Agência. Mesmo assim, há
135 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.277
62
regulamentos sobre a estruturação e funcionamento da Administração (o
Conselho Nacional de Política Energética é objeto do Decreto nº. 2.457; e a
Agência Nacional do Petróleo do Decreto nº. 2.455, ambos de 1988; o
procedimento sancionatório da ANP no exercício da regulação é tema do de
Decreto nº. 2.953, de 1999), sobre as participações financeiras governamentais
na exploração do petróleo, derivados e gás (Decreto nº. 2.705, de 1988) e sobre a
exportação do petróleo, derivados e gás (Decreto nº. 2.705, de 1998). 136
O mais, afirma o Professor Carlos Ari Sundfeld, apud
Aragão:
São portarias da ANP, editadas com o poder normativo para
regulação conferido pela Lei do Petróleo e versando assuntos
como à licitação de blocos para a exploração de petróleo, a
construção e operação de refinarias, as instalações de transporte,
o direito de uso de gasoduto alheio, e assim por diante137
Celso Antônio Bandeira de Mello, observa que a ANP tem a
finalidade de disciplinar e controlar as atividades exercitáveis para promover a
regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes
da industria do petróleo”138
Para cada espécie ou fase da atividade petrolífera a Lei do
Petróleo dá uma disciplina distinta, razão pela qual é de grande relevância
distinguir-mos: (a) exploração (ou pesquisa), na qual a empresa procura por
petróleo em blocos ou áreas pré-delimitadas; (b) produção ou lavra, pela qual o
petróleo e extraído da jazida; (c) importação e exportação, sendo que aquela,
tal como a produção , concorre para o suprimento interno do produto; (d) refino,
processo pelo qual o petróleo deve passar para poder ser utilizado; (e)
transporte: para que o petróleo bruto ou seus derivados cheguem aos seus
destinos. “O transporte pode se dar de várias formas. Há os meios fixos, os
136 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.277 137 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.278 138
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. Ver. e atual.São Paulo : Malheiros, 2003. p. 157
63
condutos (o oleoduto e o gasoduto). Há os meios móveis, sendo os navios os
principais” e (f) distribuição: para que os derivados do petróleo cheguem aos
consumidores deve haver “a distribuição de derivados do petróleo, uma espécie
de revenda destes derivados no atacado” e (g) revenda: “os consumidores finais
são atingidos pela atividade de revenda de derivados de petróleo”, feita na
maioria das vezes pelos “postos de gasolina”.
Apenas as atividades de exploração e produção (letras “a” e
“b”) foram submetias à concessão, tendo sido exigida para as demais (letra “c” a
“g”) a prévia autorização. 139
3.3.4 AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ANVISA
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA foi
criada pela Lei nº. 9.782/99, regulamentada pelo Decreto nº. 3.029/99 e pela
Portaria ANVISA nº. 593/00, que aprovou o seu Regimento Interno.
A atribuição para estabelecer a política pública geral do setor
é do Ministério da saúde (art. 2º, § 1º, Lei nº. 9.782/99), por proposta da ANVISA
(art. 15, I), cabendo ainda à agência, contudo, amplas competências, inclusive
normativas, em largos setores econômicos privados que geral potencial de risco à
saúde pública, como os medicamentos, tabaco, alimentos, bebidas, equipamentos
de exames médicos, etc. (cf.art. 15 c/c Anexo II da Lei nº. 9.782/99). Nesta seara
também lhe é atribuída uma série de competências de poder de polícia,
autorizativa e repressiva.
O art. 12 dispõe que a exoneração dos membros da
Diretoria colegiada da Agência (arts.10 a 14) só poderá ser promovida nos quatro
meses iniciais do mandato, findos os quais será assegurado seu pleno e integral
exercício, salvo nos casos de prática de ato de improbidade administrativa, de
139 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.278/279
64
condenação penal transitada em julgado e de descumprimento injustificado do
contrato de gestão da autarquia.140
3.3.5 AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS
A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, instituída
pela Lei nº. 9.961/00, regulamentada pelo Decreto nº. 3.327/00 e pela resolução
RDC (ANS) nº. 593/00, que aprovou o seu Regimento Interno, compete à
regulação dos planos de saúde privados, sempre observadas as finalidades
consignadas nas Leis nº. 9.656/98 e 9.961/00 e as políticas públicas traçadas pelo
Conselho Nacional de Saúde Suplementar – CONSU (4º, I, Lei nº. 9.961/00). Para
este mister lhe são assegurados amplos poderes normativos, inclusive sobre as
relações contratuais entre os indivíduos e as empresas de saúde, assim como lhe
são conferidas relevantes competências de polícia administrativa, notadamente
de cunho sancionatório e autorizativo (art. 4º).
De fato, compete à Agência autorizar o registro e o
funcionamento das empresas de planos de privados de assistência à saúde (art.
4º XX e XXII, Lei nº. 9.961/00, e arts. 8º e 19, Lei nº. 9.656/98), exercendo ampla
e permanente normatização e fiscalização sobre os mais diversos aspectos de
suas atividades, estabelecendo, até mesmo, as condições gerais para o exercício
de cargos de Direção destas empresas (art. 4º, II a VII, XVIII, XXIII a XXXI e § 2º,
Lei nº. 9.961/00).
É importante notar que a legislação da ANS representa uma
forte intervenção estatal sobre a atividade econômica privada (não se trata de
Serviço Público) dos planos de saúde, o que, mais uma vez, demonstra que a
criação de agências reguladoras no Brasil não se deu somente na senda de uma
desestatização / desregulação. No caso ora, a instituição da Agência propiciou,
140 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004 p.279/280.
65
exatamente um grande aumento da intervenção e regulação estatal sobre
atividade da iniciativa privada.
Uma observação importante deve ser feita para afirmar que,
ao contrário do que pode à primeira vista parecer, à ANS não cabe simplesmente
tutelar os interesses dos consumidores. O art. 3º da Lei nº. 9.961/98 é claro ao
enunciar que “a ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do
interesse público na assistência suplementar à saúde”. É natural que, na
avaliação deste “interesse público”, os interesses dos consumidores devem ser
considerados, mas não com exclusividade. 141
3.3.6 AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS – ANA
A Agência Nacional de Águas – ANA foi criada pela lei nº.
9.984/00 e regulamentada, inclusive regimentalmente, pelo Decreto nº. 3.692/00,
inserindo-se no Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, cujo
principal diploma é a Lei nº. 9.433/97. Na execução desta Política somam-se
diversos órgãos e entidades federais, estaduais, municipais, governamentais,
semi-governamentais e da sociedade civil (arts.32 a 48, lei nº. 9.433/97).
A quantidade de órgãos e entidades envolvidos é um dos
fatores que faz com que a ANA tenha, se comparada com as demais agências, o
arcabouço institucional mais intricado. A sua atuação também ficou muito
prejudicada pelo retardo na aprovação dos Planos de Recursos Hídricos previstos
nos arts. 6º a 8º da Lei nº. 9.433/97, condição para o exercício de várias de suas
competências.
141 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.280/281
66
As suas principais funções consistem na supervisão da
implementação da Política Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (art.
4º, I, Lei nº. 9.984/00), estabelecendo, inclusive, as normas de controle e
avaliação dos seus instrumentos (art. 4º, I Lei nº. 9.984/00) e as condições de
operação de reservatórios por agentes públicos e privados, visando a garantir o
uso múltiplo dos recursos hídricos (art. 4º, XII, Lei nº. 9.984/00). Também
compete à ANA outorgar, por intermédio de autorização, o direito de uso de
recursos hídricos em corpos de águas de domínio da União (art. 4º, IV, Lei nº.
9.984/00).
Assim, a ANA tem uma competência nacional, relacionada
com a implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, e uma
competência estritamente federal de outorga do uso de águas da União.
No exercício das suas competências deverá atender à
Política Nacional de Recursos Hídricos, estabelecida pela Lei nº. 9.433/97 e
complementada pelas diretrizes do Conselho Nacional de Recursos Hídricos (art.
35, VI, Lei nº. 9.984/00). 142
3.3.7 AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT e
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ
Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e a
Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ foram criadas pela Lei nº.
10.233/01, possuindo modelos e competências paralelas, cada uma no seu
âmbito competencial, atuando com independência administrativa, observadas,
contudo, as políticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integração de
Políticas de Transporte e pelo Ministério dos Transportes (arts. 20 e 21, § 2º).
Note-se que a Mensagem Legislativa originariamente
enviada pelo poder Executivo era prevista apenas uma agência reguladora de
transportes. A cisão em duas agências decorreu de emendas parlamentares, o
que certamente propiciaria questionamentos quanto à constitucionalidade da lei
142 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.281/282
67
frente ao art. 61, § 1º, ‘e’, CF, que de toda sorte, já foi sanada pela edição da
Medida Provisória nº. 2.217-3/01.
Constitui-se a esfera de atuação da ANTT o transporte
ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação; a
exploração da infra-estrutura ferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais
correspondentes; o transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros ; o transporte rodoviário de cargas; a exploração da infra-estrutura
rodoviária federal; o transporte multimodal; e o transporte de cargas especiais e
perigosas em rodovias federais (art. 22).
No exercício destas competências caberá à ANTT, entre
outras atribuições, editar atos de outorga e de extinção de direito de exploração
de infra-estrutura e de prestação de serviços de transporte terrestre; elaborar e
editar normas e regulamentos relativos à exploração de vias e terminais; proceder
à revisão e ao reajuste de tarifas dos serviços prestados; fiscalizar a prestação
dos serviços e a manutenção dos bens arrendados, cumprindo e fazendo cumprir
as cláusulas e condições avençadas nas outorgas e aplicando penalidades pelo
seu descumprimento; estabelecer padrões e normas técnicas complementares
relativas às operações de transportes terrestres de cargas especiais e perigosas;
publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os contratos de concessão para
prestação de serviços de transporte ferroviário e rodoviário interestadual e
internacional; autorizar o transporte de passageiros, realizado por empresas de
turismo, com a finalidade de turismo; autorizar o transporte de passageiros, sob
regime de fretamento; e habilitar o transportador internacional de carga (art. 24 a
26).143
A ANTAQ tem como objeto da regulação por ela
empreendida a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de
apoio portuário, de cabotagem e de longo curso; os portos organizados; os
terminais portuários privativos; e o transporte aquaviário de cargas especiais e
perigosas (art. 23).
143 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.283/284
68
Neste âmbito incubirá à ANTAQ inclusive, elaborar e editar
normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à
exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária; celebrar atos de outorga de
permissão ou autorização de prestação de serviços de transporte pelas empresas
de navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário,
de cabotagem e de longo curso; controlar, acompanhar e proceder à revisão e ao
reajuste de tarifas, nos casos de Serviços Públicos de transporte de passageiros,
estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias;
publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os contratos de concessão para
a exploração dos portos; autorizar projetos e investimentos no âmbito das
outorgas estabelecidas; e estabelecer padrões e normas técnicas relativos às
operações de transporte aquaviário de cargas especiais e perigosas (art. 27).144
3.3.8 AGÊNCIA NACIONAL DO CINEMA - ANCINE
A Agência Nacional do Cinema – ANCINE foi criada, antes
da promulgação da Emenda Constitucional nº. 32/01, pela Medida Provisória nº.
2.219/01. Apesar das discussões que podem advir, entende-se que como as
medidas provisórias têm força de lei, foi atendido o requisito estabelecido pelo art.
37, XIX, CF, pelo qual, as autarquias devem ser criadas por lei.
O art. 5º qualificou a ANCINE como uma autarquia especial
de fomento, regulação e fiscalização da industria cinematográfica e
videofonográfica, dotada de autonomia administrativa e financeira.
Entre as atribuições relevantes da ANCINE, todas a serem
exercidas de acordo com a Política traçada pelo Conselho Superior de Cinema
(art. 3º), podemos destacar a de estabelecer as normas de adaptação de obras
cinematográficas ou videofonográficas publicitárias estrangeiras para que sejam
divulgadas no país (art. 25); promover a integração de atividades governamentais
144 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.284
69
relacionadas a industria cinematográfica e videofonográfica nacional por meio de
fomento à produção, à distribuição e à exibição nos diversos segmentos de
mercado; estimular a diversificação da produção cinematográfica e
videofonográfica nacional e o fortalecimento da produção independente e das
produções regionais; garantir a participação diversificada de obras
cinematográficas e videofonográficas estrangeiras no mercado brasileiro; garantir
a participação das obras cinematográficas e videofonográficas de produção
nacional em todos os segmentos do mercado interno e estimular no mercado
externo; executar a política nacional de fomento ao cinema; fiscalizar o
cumprimento da legislação referente à atividade cinematográfica e
videofonográfica nacional e estrangeira nos diversos segmentos de mercados, na
forma do regulamento; promover o combate a pirataria de obras audiovisuais ;
aplicar multas e sanções, na forma da lei; regular, na forma da lei, as atividades
de fomento e proteção à industria cinematográfica e videofonográfica nacional,
resguardando a livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da
informação; e estabelecer critérios para a aplicação de recursos de fomento e
financiamento à industria cinematográfica e videofonográfica acional (arts. 6º e
7º).
Podemos constatar que as competências da ANCINE são
mais de fomento do que regulação propriamente dita, o que, todavia, não a
descaracteriza como agência reguladora. Além da qualificação expressa conferida
pelo art. 5º, o fato de possuir menos competências regulatórias que as demais
agências reguladoras, não faz que não possa ser considerada como tal, até
porque não há agências reguladoras que exerçam apenas competências
regulatórias. 145
145 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.285
70
Nesse entendimento, acrescenta Celso Antônio Bandeira de
Mello: A ANCINE, tem a finalidade de disciplinar e controlar as atividades de
fomento e fiscalização de atividade privada146
Trata-se portanto, de uma questão apenas de quantidade
das suas competências regulatórias. Note-se, inclusive, que, além de
competências normativas e de polícia administrativa expressamente conferidas à
ANCINE, também possui competências regulatórias inferidas da sua atribuição de
executar e implementar a Política Nacional do Cinema; para fazê-lo terá,
naturalmente, que regular o setor (implied powerd doctrine).
Quanto à autonomia orgânica, à ANCINE foi dada a mesma
disciplina das demais agências reguladoras – especialidade técnica, mandatos
fixos não coincidentes prévia aprovação do Senado Federal, etc. (art. 8º). Na
Medida Provisória nº. 2.219/01 não há, contudo, vedação expressa da
exoneração ad mutum dos membros da Diretoria Colegiada da ANCINE.
Este silêncio não pode nos levar a crer que possam ser
exonerados ad mutum, já que lhes é aplicável à disciplina geral do art. 9º da lei nº.
9.986/00. 147
3.3.9 AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL – ANAC
A Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, foi criada pela
Lei nº. 11.182 de 27/09/2005, autarquia de regime especial, vinculada ao
Ministério da Defesa, com as atribuições, dentre outras, de regular e fiscalizar as
atividades da aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária; e de
implementar, no âmbito de sua competência, a política de aviação civil. A ANAC
tem sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar suas unidades
administrativas regionais.
Deve-se notar que nem todas as Agências dizem respeito
propriamente à regulação e fiscalização de Serviços Públicos, cuja execução foi 146
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. Ver. e atual.São Paulo : Malheiros, 2003. p. 157 147 ARAGÃO, Alexandre Santos de, Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.285/286
71
transferida ao setor privado mediante concessão, permissão, autorização, ou
cuidam da regulação de atividades resultantes da quebra, total ou parcial, de
monopólios estatais.
A gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras
tem suas diretrizes fixadas na Lei 9.986, de 18.07.2000, que teve vários artigos
revogados ou por leis ou por medidas provisórias posteriores.148
Segue, quadro com as referidas Agências Reguladoras, a
Lei e a data da criação de cada uma delas:
Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL - Lei 9.427
de 26.12.1996
Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL - Lei
9.472 de 16.07.1997
Agência Nacional do Petróleo - ANP - Lei 9.478 de
06.08.1997
Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA - Lei
9.782 de 26.01.1999
Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS - Lei
9.961 de 28.01.2000
Agência Nacional de Águas- ANA - Lei 9.984 de
17.07.2000
Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT - Lei
10.233 de 05.06.2001
Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ -
Lei 10.233 de 05.06.01
148
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo : Revista Tribunais, 2006. p. 77
72
Agência Nacional do Cinema - ANCINE - Lei 2.228 de
06.09.2001
Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC - Lei 11.182 de
27.09.2005
3.4 AGÊNCIAS REGULADORAS ESTADUAIS
No movimento da desestatização, os Estados-membros
também delegaram uma série de Serviços Públicos de sua titularidade, tendo
criado, muitas vezes, uma agência para regular a sua exploração pela iniciativa
privada.
Há título de exemplo, apenas apresentaremos a Agência
Reguladora criada pelo Estado de Santa Catarina e também a única agência
municipal criada no país até então que se tem notícia, as demais poderão vir a ser
objeto de estudos futuros:
3.4.1 AGÊNCIA CATARINENSE DE REGULAÇÃO E CONTROLE – SC / ARCO
Criada pela Lei Estadual nº. 11.355, 18 de janeiro de 2000,
os conselheiros, quatro deles indicados por órgãos da sociedade civil, serão
nomeados pelo Governador do Estado após homologação da Assembléia
legislativa, para mandato com prazo certo; a exoneração poderá ocorrer após
competente processo administrativo e manifestação da Assembléia Legislativa
(art. 7º).149
149 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p. 288.
73
3.5 AGÊNCIAS REGULADORAS MUNICIPAIS
A única Agência Reguladora municipal da qual até o
momento se tem conhecimento é a Agência Municipal de Regulação dos Serviços
de Saneamento de Cachoeiro de Itapemirim – AGERSA, criada pela lei municipal
nº. 4.798/99, que, nos moldes da Lei nº. 9.472/97, que instituiu a ANATEL, a
qualifica como “autoridade administrativa independente” (art. 4º) e admite a perda
do mandato dos seus dirigentes apenas nos casos enumerados no art. 20.
Vemos, assim, que, se por um lado, as delegações dos
serviços de transportes de passageiros continuam sendo objeto de uma regulação
centralizada, por outro, as controvérsias quanto à competência para a prestação
dos serviços de água e esgoto – se estadual ou municipal, têm dificultado a
criação de agências reguladoras neste setor. 150
3.6 ESTRUTURA ORGANIZACIONAL E MODO DE FUNCIONAMENTO
Quanto ao aspecto organizacional, as Agências Reguladoras
foram criadas como Autarquias sob regime especial, considerando-se o regime
especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade
para a consecução de seus fins.151
Sua direção foi entregue ao cargo do Diretor-Geral
acompanhado de um colegiado de diretores outros. Há também um ouvidor, a
cargo de quem fica a incumbência de zelar pela qualidade do serviço prestado
pelas empresas privadas, bem como de solucionar eventuais problemas e
reclamações dos consumidores e usuários do serviço. O Diretor-Geral é de
exclusiva nomeação pelo Presidente da República, pelo que, se deve seguir a
aprovação pelo Senado Federal, com base no art. 52,III, f, da Constituição
150 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p.290 151 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo : Malheiros, 2002. p.340
74
Federal de 1988 e, genericamente, das leis de criação das agências, como a Lei
9.427/96 que cria a Aneel ou a Lei 9.472/97, que dá origem a Anatel.152
A autonomia das Agências Reguladoras pode ser ampliada
nos termos de contrato de gestão. É o que prevê, o art. 7º da Lei nº. 9427/96,
instituidora da Aneel.153
Quanto ao modo de funcionamento, a Lei 9.986/00, que
dispunha sobre a gestão dos recursos humanos em seu artigo 5º, afirmava que os
membros de alto escalão serão brasileiros de reputação ilibada, formação
universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os
quais serão nomeados.154
Di Pietro acrescenta, que em relação à atuação:
A independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não
existe visto que a agência pode dirimir conflitos em ultima
instância administrativa, da mesma forma que outros órgãos
administrativos, mas isto não impede e não pode impedir o
controle das suas decisões pelo Poder Judiciário.155
Tendo em vista a norma do art. 5º, XXXV. Então, qualquer
tipo de lesão ou ameaça de lesão pode ser levada independentemente ao
judiciário.
Alexandre Moraes, corrobora, dizendo que:
A atual Constituição afastou a necessidade da jurisdição
condicionada (ou instância administrativa de curso forçado) de
modo que não há qualquer exigência de exaurir a esfera
administrativa para posterior ingresso e apreciação pelo Poder
Judiciário156
152 MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. São Paulo : Atlas, 2002. p.26-27 153 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: O papel das Agências Reguladoras e Fiscalizadoras, in: Agências Reguladoras, Alexandre de Moraes (organizador). São Paulo: Atlas, 2002. p.140 154 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo : Atlas, 2004. p. 404 155 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo : Atlas, 2004. p. 405 156 MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. São Paulo : Atlas, 2002. p.13
75
Não há que se falar em independência também frente ao
Poder Legislativo visto que os atos normativos destes entes não podem conflitar
em nenhuma hipótese com normas constitucionais e legais, tendo nelas seu limite
de atuação, estando ainda sujeitas ao controle do Congresso conforme leitura do
art. 49, inciso X, da CF/88, e ao controle financeiro, contábil e orçamento,
exercido pelo Legislativo por meio do Tribunal de Contas; com base no art. 70 e
seguintes da Constituição Federal.
3.7 CONTROLE PELO PODER EXECUTIVO E JUDICIÁRIO
Uma questão que se põe no exercício da função executiva
das agências é a sua relação com as diretrizes políticas expedidas pela chefia do
Poder Executivo ou por agentes que dele recebem delegação. Por força de lei, as
agências deverão implementar políticas traçadas pelos órgãos da Administração
direta. A Lei da ANP (Lei nº. 9.478/97) prevê que o Conselho Nacional de Política
Energética (art. 7º, I) deverá fixar tais diretrizes; a Lei da ANEEL (Lei nº. 9.427/96)
atribui ao próprio Ministério das Minas e Energia essa competência (art. 2º); a Lei
da ANATEL (Lei nº. 9.472/97) determina que a agência envie ao Ministério das
Telecomunicações relatórios periódicos, além de submetê-la a auditorias
operacionais levadas a cabo pelo Ministério referido (art. 19, XXIX e XXX).
Por outro lado, as mesmas leis registram que as agências
não mantêm vinculo hierárquico ou decisório com a Administração direta ou com
qualquer órgão governamental (art. 8º, § 2º da Lei da ANATEL; art. . 1º, parágrafo
único, da Lei da ANS), sequer havendo revisão de recurso hierárquico impróprio,
contra suas decisões, dirigido à Administração direta. Ao contrário, o que se extrai
das diversas normas que cuidaram do assunto é que as agências reguladoras
funcionam como ultima instância administrativa para o julgamento dos recursos
contra seus atos (art. 19, XXV, da Lei nº. 9.472/97; art. 15, VII, § 2º, da Lei nº.
9.782/99; e art. 3º, V, da Lei nº. 9.427/96).157
157 BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. Revista Forense, Rio de Janeiro, Vol. 365 – p.97-, (jan/fev 2003).
76
Assim, não será possível o controle administrativo pela via
do recurso hierárquico impróprio, sendo em princípio inadmissível que as
decisões tomadas pelas agências possam ser revistas ou modificadas por algum
agente político (Ministro ou Secretário de Estado). O controle do Executivo sobre
as agências reguladoras limita-se, como regra, à escolha de seus dirigentes, sob
pena de se ofender a autonomia que lhes é assegurada pelas leis instituidoras. A
subordinação seria incompatível com a implementação eficiente da regulação de
atividades que mobilizam interesses múltiplos do Estado, como empresário,
arrecadador de tributos ou agente social. Mas a questão não é tão simples.
É que, se couber às agências a determinação integral das
políticas públicas do setor regulado, pouco restará ao Chefe do Executivo em
termos de competência decisória, valendo lembrar que é ele quem detém a
legitimidade democrática, recebida nas eleições, para exercer a função
administrativa.158
O exercício de função decisória merece atenção especial.
Como referido, as agências reguladoras costumam ser autorizadas por lei a
dirimir tanto controvérsias nas quais, o poder concedente é parte – hipótese em
que se instaura um contencioso administrativo normal, com a possibilidade de
recurso ao judiciário em seguida – quanto as que se instaurem entre dois ou mais
particulares, sejam concessionários ou empresas do setor, seja entre essas
empresas e seus usuários, exercendo a função decisória tal como um árbitro.
Como se sabe, o sistema brasileiro é o da jurisdição una,
vale dizer, vige o princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário (art.
5º XXXV, da CF). A princípio, portanto, não é possível impedir que as decisões
das agências reguladoras sejam submetidas à apreciação judicial. De outra parte,
o controle judicial do ato administrativo, consoante doutrina tradicional, seria
limitado aos aspectos de legalidade, não alcançando o mérito da decisão
administrativa.
158 BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. Revista Forense, Rio de Janeiro, Vol. 365 – p.97-98, (jan/fev 2003).
77
O conhecimento convencional no sentido de não ser
possível exercer controle de mérito sobre os atos administrativo tem cedido passo
a algumas exceções qualitativamente importantes, geradas no âmbito do pós-
positivismo e da normatividade dos princípios. Nesta nova realidade, destacam-se
princípios com reflexos importantes no Direito Administrativo, dentre os quais o da
razoabilidade, da moralidade e da eficiência. Á luz desses novos elementos, já
não é mais possível afirmar, de modo peremptório, que o mérito do ato
administrativo não é passível de exame. Isso porque verificar se alguma coisa é,
por exemplo, razoável – ou seja, se há adequação entre meio e fim, necessidade
e proporcionalidade – constitui, evidentemente, um exame de mérito. 159
Em suma: a doutrina convencional em tema de controle dos
atos administrativos, aí incluídos os das agências reguladoras, não perdeu a
validade, mas sofre as exceções importantes. Sem embargo, no tocante às
decisões as agências reguladoras, a posição do Judiciário deve ser de relativa
auto-contenção, somente devendo invalidá-las quando não possam resistir aos
testes constitucionalmente qualificados, como os de razoabilidade ou moralidade,
já mencionados, ou outros, como os a isonomia e mesmo o da dignidade da
pessoa humana. Notadamente no que diz respeito a decisões informadas por
critérios técnicos, deverá agir com parcimônia, sob pena de se cair no domínio da
incerteza e do subjetivismo.160
Neste capítulo, estudamos mais a fundo a questão
conceitual, histórico, funções, Agências Reguladoras em espécie, estrutura
organizacional, modo de funcionamento, controle pelo poder executivo e
judiciário, o que nos levou a ter um entendimento maior sobre essas autarquias.
159 BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. Revista Forense, Rio de Janeiro, Vol. 365 – p.98, (jan/fev 2003). 160 BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. Revista Forense, Rio de Janeiro, Vol. 365 – p.100-101, (jan/fev 2003).
78
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da
legislação e da doutrina, As Agências Reguladoras. O interesse pelo tema
abordado deu-se em razão do autor ser Servidor Público Estadual, e em virtude
de um convênio entre o Corpo de Bombeiros de Santa Catarina e a Agência
Nacional do Petróleo (ANP) desde 2003, passou a desempenhar atividade de
fiscalização, sob a tutela da referida agência.
Em função do estudo prolongado e dos conhecimentos
adquiridos durante a elaboração desta monografia, restou-nos a certeza de que
nossas atividades realizadas junto a ANP serão melhor desenvolvidos.
Outro motivo que nos levou a estudar mais profundamente
esse tema é, o desconhecimento que se tem em relação a essas agências no
contexto nacional, ou seja, quando ocorre algum fato relevante no Brasil, como os
casos do “apagão”, quando boa parte do país enfrentou racionamento de energia
elétrica, ou as constantes alta nos preços dos combustíveis ou ainda mais recente
a queda do Boeing da empresa aérea Gol que vitimou mais de 150 pessoas,
ouve-se falar em uma agência reguladora, mas que não se sabe de onde surgiu,
e principalmente qual a função.
Tentando esclarecer algumas dessas questões, dividiu-se
esse trabalho em 3 capítulos:
No Capítulo 1, tratou-se da Administração Pública, e pode-
se constatar que esta possui no artigo 37 da Constituição Federal seu
fundamento, ocorre nas três esferas , Federal, Estadual e Municipal e é dirigido
aos três poderes, embora se saiba que não há poder Judiciário em âmbito
Municipal, bem como, inexiste administração indireta nos poderes legislativo e
judiciário, verifica-se ai um lapso do legislador.
Observou-se que para que a Administração Pública funcione
de acordo com o que se espera, deve nortear-se pelos princípios da legalidade,
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impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, princípios explícitos na
Constituição Federal, bem como, outros princípios implícitos, mas também de
fundamental importância, como o da preponderância do interesse público,
indisponibilidade do interesse público, proporcionalidade, e o da motivação.
Tratamos ainda, nesse capítulo da Administração Direta e
Indireta nas três esferas, enfocamos, os órgãos integrantes da Administração
Pública Indireta, que são as Autarquias, que posteriormente serviu de parâmetro
para as Agências Reguladoras, as Fundações, as Empresas Públicas e por fim as
Sociedades de Economia Mistas.
No Capítulo 2, tratou-se do Serviço Público, que também foi
recepcionado pela Constituição Federal no art. 37 § 3º, I e 175, procurou-se
abordar o histórico do serviço público no Brasil, o conceito de serviço público, os
princípios que regem o serviço público, posteriormente abordou-se a classificação
de serviço público, os requisitos para concessão do serviço público, para ao final
atingir-se as formas de concessão do serviço público.
No capítulo 3, abordamos as Agências Reguladoras
propriamente dita, buscamos, o conceito dessa categoria segundo a doutrina, o
histórico desde o surgimento na Inglaterra a partir de 1834, quando entes
autônomos foram criados pelo parlamento para concretizar medidas previstas em
lei e para decidir controvérsias resultantes desses textos, os Estados Unidos, por
sua vez, sofreram a influência anglo-saxônica e passaram a adotar esse tipo de
agência no seu ordenamento, até chegarmos a 1996 quando a primeira Agência
Reguladora foi criada no Brasil, através da Lei 9.427/96 que deu origem a ANEEL,
tendo como objetivo, o de reestruturar o setor elétrico.
Estudou-se cada uma das Agências Reguladoras existentes
no Brasil a nível Federal, e apenas a título ilustrativo citamos que alguns Estados
também criaram suas agências reguladoras, exemplificamos o Estado de Santa
Catarina que criou a Agência Catarinense de Regulação e Controle – SC / ARCO,
criada pela Lei Estadual nº. 11.355 de 18 de janeiro de 2000, e ainda uma única
agência municipal de que se tem notícia, criada pela lei Municipal nº. 4.798/99 de
Cachoeiro de Itapemirim, idealizada aos moldes da ANATEL .
80
Em seguida, verificamos a estrutura organizacional, e
observamos que as agências reguladoras foram criadas como autarquias sob
regime especial, considerando-se o regime especial como o conjunto de
privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus
fins, em seguida analisamos o modo de funcionamento, onde a lei 9.986/00
dispõe sobre a gestão dos recursos humanos.
Ao final analisamos o controle por parte do Poder Executivo
e Judiciário, e constatamos que as Agências Reguladoras não mantém vinculo
hierárquico ou decisório com a Administração Direta ou com qualquer outro órgão
governamental, entretanto, a de se salientar que o Judiciário não exerce controle
sobre as Agências Reguladoras, porém pelo princípio da inafastabilidade do
acesso ao Poder judiciário (art. 5º XXXV da CF), não se pode impedir que as
decisões tomadas por tais agências, sejam submetidas á apreciação do
Judiciário, que segundo a melhor doutrina tem alcance apenas quanto aos
aspectos de legalidade, não alcançando o mérito da decisão administrativa.
Após um profundo estudo acerca dos 3 capítulos referidos,
pode-se responder aos questionamentos formulados na introdução deste
trabalho.
O primeiro é se as Agências Reguladoras se enquadram nos
tipos de entidades já existentes no Estado brasileiro?
Esta hipótese restou confirmada, pois, as Agências
Reguladoras são consideradas pela doutrina como Autarquias, mas de regime
especial, o que as diferenciam das demais, é que, possuem considerável
autonomia frente à Administração Centralizada, fundamentada na estabilidade de
seus dirigentes que possuem mandato fixo, autonomia financeira (renda própria e
liberdade de sua aplicação), e poder normativo (regulamentação das matérias de
sua competência).
O legislador entendeu indispensável à outorga de amplos
poderes a essas Autarquias, tendo em vista a enorme relevância dos serviços por
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elas regulados e fiscalizados, como também o envolvimento de poderosos grupos
econômicos (nacionais e estrangeiros) nessas atividades.
A segunda hipótese levantada, foi que se no ordenamento
jurídico brasileiro uma única norma da criação as agências reguladoras?
A hipótese se confirmou, pois cada Agência Reguladora é
criada a partir de uma lei específica que as institui, com poderes de supervisão,
fiscalização e normatização das empresas às quais foram delegados os Serviços
Públicos.
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