Neil MacCormick

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1. INTRODUOSir Neil MacCormick, regius professordeDireito Pblico e Direito Natural e dasNaes desde 1972, na Faculdade deDireito da Universidade de Edimburgo(Esccia), um acadmico de mltiplosinteresses, que se refletem em umadplice carreira, acadmica e poltica:alm de jurista, foi representante esco-cs no Parlamento Europeu e membrodo Partido Nacional Escocs (ScottishNational Party). H mesmo alguns escri-tos seus sobre integrao europia efilosofia poltica, com especial atenoao tema da soberania. Sua reputao

acadmica, entretanto, deve-se muitomais aos trabalhos de teoria do direito.

Argumentao jurdica e teoria do direito1 um livro que provm dessa linhagem.

Ao menos desde as crticas deDworkin ao Conceito de direito, deHerbert Hart, difundida a viso de queo positivismo jurdico uma matriz te-rica cujo calcanhar-de-aquiles est emsua teoria da interpretao. Seja por noreconhecer a devida importncia quetm os princpios na prtica do direito,seja por descrever mal aquilo que juzese juristas fazem nos casos difceis, opositivismo seria uma corrente terica

Rafael Mafei Rabelo Queiroz

UMA TEORIA DO RACIOCNIOPARA A TEORIA DO DIREITO

A THEORY OF LEGAL THINKING

RESENHA

MACCORMICK, NEIL. ARGUMENTAO JURDICA E TEORIADO DIREITO. TRAD. WALDA BASTOS. SO PAULO: MARTINSFONTES, 2006.

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que padeceria de falhas analticas gra-ves. O objetivo principal deMacCormick emArgumentao jurdica eteoria do direito mostrar que no pre-ciso, para ser positivista, partilhar dessafraqueza que lhe imputada porDworkin. Seu contedo em boa parte(mas no exclusivamente) uma respostas crticas dworkinianas s teorias posi-tivistas do raciocnio e da deciso. Isso feito, em primeiro lugar, rejeitando o

espantalho dworkininano2 do que seja oposit ivismo: para MacCormick, serpositivista , (i) aceitar que a existn-cia do direito no depende de ele satis-fazer valores morais universalmenteaplicveis a todo e qualquer sistemajurdico, bem como (ii) aceitar que odireito um fato humano, cuja exis-tncia depende de determinados com-portamentos positivos de seres que

vivem em sociedade. Todo jurista quesubscrever a essas duas postulaestem direito a um ttulo de pertena aclube dos positivistas, diz ele3. Emsegundo lugar, MacCormick ofereceuma viso sofisticada das possveisrelaes entre raciocnio jurdico eraciocnio moral, situando direito eraciocnio jurdico dentro do campodos saberes prticos. Por essa razo,seu livro mais do que uma defesaintransigente do positivismo ou umasimples refutao a Dworkin.

Por tudo isso, Argumentao jurdicae teoria do direito uma obra ao mesmotempo datada e atual. datada porque,escrita em 1979 por algum que desdeento no parou de refletir sobre osproblemas fundamentais da teoria do

direito, j foi em alguns pontos revistapor MacCormick em escritos subse-qentes.Ao mesmo tempo, atual por-que constitui-se, em sua ntegra, emum sonoro argumento em favor daracionalidade do processo decisrio nodireito, inserindo-se num largo grupode trabalhos contemporneos que,pavimentando tneis a partir de frestasabertas por Hart, esforam-se por mos-trar os traos de nossa natureza racio-

nal refletidos nos processos de delibe-rao e argumentao jurdicas e prota-gonizam alguns dos principais debatesda atual teoria do direito.

MacCormick comea seu argu-mento por uma conhecida postulaode Hume: ns no decidimos proble-mas morais da mesma forma como cui-damos de problemas matemticos.Problemas morais no so assunto para

as cincias formais. Mas nem por isso oseu tratamento h de ser irracional. Seh uma forma racional de se cuidardeles, e MacCormick sustenta que h;isso se d no atravs de racionalidadeespeculativa, mas sim prtica. As res-postas a esses problemas situam-se nono campo das relaes formais neces-srias, mas sim das deliberaes justifi-cadas sobre aquilo que os homensentendem ser bom ou mau para elesmesmos. Argumentao jur dica e teoriado direito cuida de uma esfera particu-lar desse universo de decises prticas:a tomada de decises jurdicas e osbons e maus critrios para a sua funda-mentao, a partir do estudo de umlargo conjunto de decises de diversostribunais do Reino Unido.

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2. UMA TEORIA DO RACIOCNIO

JURDICO PARA A TEORIADO DIREITO

MacCormick comea seu argumentopor reconhecer que a deduo lgicatem um papel relevante no processodecisrio do direito. Seus adversriosnesse ponto so todos aqueles quenegam a possibilidade de o raciocniojurdico ser dedutivo em sua forma, ounegam ao raciocnio formal qualquer

importncia de relevo nas decisesjurdicas podemos cham-los, desdeque sem muita preocupao com rigo-res classificatrios, de cticos.MacCormick sustenta que , sim,pos-svelraciocinar e argumentar dedutiva-mente no direito, e que importanteidentificarmos o papel que a deduojoga nas decises jurdicas.

A deduo lgica responde por uma

parte do mbito formal de correo deuma deciso, que ajuda a estabelecerlimites formais dentro dos quais o juiztem o dever de proferir determinadadeciso. O contraponto com Kelsen aqui evidente, e o prprio MacCormick ofaz neste e noutros escritos. A deciso,diz Kelsen, um ato de vontade; porisso no completamente determinadapelo silogismo da lei. verdade. Masisso no quer dizer que nenhuma con-cluso seja possvel a partir da lei e, maisimportante ainda, no quer dizer que asconcluses possveis sejam irrelevantespara o juiz saber que deciso devetomar. Se a lei manda que um homicdiodoloso receba determinada pena, e asprovas inequivocamente apontam nosentido de que uma morte constitui-se

em homicdio provocado por um certoautor em circunstncias no justificveisou exculpantes, isso no impede fatica-mente que o juiz erre (ou prevarique) eabsolva o acusado, mas impe-lhe o deverde decidir pela condenao, e por issouma tal deciso -lhe exigvel.

Ainda no mbito formal, h algomais que nossa racionalidade prticaexige-nos quando decidimos casos jur-dicos: fazer justia em nossas decises,

na acepo formal do termo. Menos doque a determinao do contedo justode uma determinada deciso, a constri-o da justia formal impe-nos tratarcasos semelhantes, de modo semelhan-te, e casos diferentes, de modo diferen-te; e dar a cada um o que lhe devido(p. 93). O alto valor dado aos preceden-tes judiciais, no sistema do Common Lawe fora dele, a manifestao mais evi-

dente de que nossa razo prtica reco-nhece a justia formal como uma exi-gncia racional e trata o seu cumpri-mento como um dever. Por isso, deci-ses judiciais tm fora normativa volta-da no s para o passado, mas tambmpara o futuro, pois permitem que seexija dos tribunais, a partir de sua enun-ciao, uma deciso de mesmo teor (aaplicao da mesma regra), quandonovos casos, semelhantes ao anterior emaspectos-chave, forem levados a juzo.No poder o precedente ser alterado? claro que sim, desde que o juiz apresen-te boas justificativas que indiquem oporqu de a deciso anterior no serseguida. O que, em verdade, implicaargumentar que o novo caso diferentedo precedente; que a deciso pela

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mesma regra no devida; e que, aocontrrio, a regra que se deve seguir outra em outras palavras, que a novadeciso est fora das constries dajus ti a fo rma l. O argumento deMacCormick neste ponto claro: aodecidirmos casos jurdicos, no deci-dimos individualmente; decidimos,em termos lgicos, a partir de univer-sais: regras que valem para o casodecidido e para futuros casos seme-

lhantes, e construdas tambm emateno a casos passados.

A partir do quinto captulo deArgumentao jurdica e teoria do direito,MacCormick supera as exigncias for-mais e passa s demandas prticas subs-tantivas do ato de decidir. Podemos,diz ele, esgotar todas as leis sem esgo-tar nossas necessidades de deciso.Como chegar a uma deciso racional

nos casos em que no h uma lei clarada qual devamos deduzir nosso deverdecisrio, ou um precedente ao qualestejamos vinculados pela exigncia dejustia for mal? As deliberaes tm deser construdas, mas no podem s-lode qualquer forma (at porque, se opudessem, uma teoria do raciocniojurdico ser ia superficial e pouco til).Esse processo de construo chama-do justificao de segunda ordem, ecompreende as exigncias prticas dadeliberao jurdica que nos permitemescolher entre duas ou mais regrasrivais quando todas so, prima facie,respostas possveis para um problemajurdico. A proposta de MacCormick oferecer um caminho intelectual peloqual consigamos escolher, entre vrias

possveis, as possibilidades interpreta-tivas que mais fazem sentido tanto emnosso mundo quanto dentro do siste-ma jurdico especificamente. Para isso,formulamos hipteses normativas queso testadas, no processo do raciocniojurdico, por juzos de conseqencia-lismo, de coeso e de coerncia. Entreos captulos VI e VIII, MacCormickdesenvolve cada uma dessas trs etapasde sua teoria.

O teste conseqencialista consisteem avaliar as conseqncias normativasda regra jurdica que construmos apartir de nossas deliberaes. Dado oconstrangimento da justia formal, aregra a partir da qual resolvemos umcaso presente valer no s para ele,mas tambm para futuros casos seme-lhantes. Por isso, uma exigncia pr-tica do processo de deliberao jurdi-

ca levar em considerao as conse-qncias normativas de regras rivais.Isso no quer dizer, frise-se, que ojur ista-intrprete deva embrenhar-senalguma espcie de futurologia: o con-seqencialismo de que falaMacCormick no , como ele esclare-ce em posteriores escritos,4 um conse-qencialismo ftico; no , por exem-plo, o infundado exerccio probabilsti-co de saber se a criminalidade empiri-camente aumentar, ou no, por contada declarao parcial de inconstitucio-nalidade da Lei dos Crimes Hediondos., isto sim, refletir sobre o que signifi-caria a possvel internalizao de cadauma das regras rivais que se apresen-tam como possibilidades decisrias deum dado caso concerto.

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A ilustrao desse ponto feita,dentre outras, pela deciso de Marbury v.Madison, no voto do juiz Marshall, quedesqualifica a rejeio do controle deconstitucionalidade pelos efeitos delet-rios que tal regra traria se internalizadapelo sistema jurdico: Os que se opuse-rem ao princpio de que a Constituiodeve ser considerada, nos tribunais,como uma lei permanente esto reduzi-dos necessidade de sustentar que os

tribunais devem fechar os olhos Constituio e enxergar apenas a lei (p.166). Ou seja: Marshall rejeita essaopo de regra porque ela implicaria aSuprema Corte aquiescer destruiodo poder normativo da Constituio e ampliao desmedida dos poderes doLegislativo, e tais conseqncias, a seuver, no faziam sentido no mundo ou nosistema jurdico em que ele se via inseri-

do. Mas os seus argumentos conseqen-cialistas so, frise-se, normativos: no setrata de prever que o Legislativo de fatoabusar de seus poderes.

Aps avaliar as conseqncias nor-mativas da internalizao de cada umadas possveis regras rivais, a prximaexigncia prtica do bom raciocniojurdico est em avaliar a adequao daresposta-candidata diante da coernciado ordenamento. neste ponto queMacCormick esmera-se em neutralizaruma das mais pesadas crticas deDworkin ao positivismo, a saber: adesateno ao importante papel jogadopelos princpios na interpretao dasnormas jurdicas. E, certamente nopor coincidncia, igualmente a estaaltura que alguns traos positivistas de

Argumentao jurdica e teoria do direito

aparecem mais explicitamente.Falar de coerncia do ordenamen-

to significa, segundo MacCormick,analis-lo partindo do pressuposto deque ele no seja um amontoado deregras jurdicas desconexas, mas simum grupo de normas que fazem senti-do (make sense) quando analisadas emconjunto. Se, por exemplo, enxergar-mos as regras de trnsito como um con-

junto que tem um sentido para alm decada regra individualmente considerada segurana vir ia, digamos , entoparece uma boa alternativa recorrermosa ele quando tivermos dvida sobre ainterpretao de uma regra jurdicanesse mbito. Essa regra geral, extradada coerncia que enxergamos em umordenamento, o que MacCormickchama de princpio (p. 198). Identificar

os princpios do ordenamento, portan-to, impe-nos o dever de investigar asregras gerais que se podem extrair doconjunto de regras individualmenteconsideradas dentre cada uma das reasdo direito dotadas de uma coernciaprpria, ou do direito como um todo,consideradas as coerncias comuns atodas as suas reas particulares.

Com isso, MacCormick faz as pazesentre dois personagens tidos porDworkin como adversrios: os princ-pios jurdicos e a regra de reconheci-mento. Porque, segundo ele, os princ-pios so extraveis do conjunto de regraspositivadas dentro de um sistema. Poressa razo, um jurista capaz de identi-ficar que havia um princpio jurdico dadiscriminao racial na frica do Sul do

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apartheid, por mais que ele pessoalmen-te no o tenha em boa conta. Assimcomo os argumentos por analogia, apostulao de princpios identificadospelos aplicadores do direito com ampa-ro na legislao fornece um primeirolimite at onde se pode, justificadamen-te, buscar uma regra para dar resposta auma demanda jurdica concreta.

O segundo limite dado pela exi-gncia de coeso do ordenamento. A

exigncia neste ponto simples de secompreender: no podemos, ao decidir,conceber regras que contrariem outrasregras j estabelecidas no ordenamentojurdico. Nenhuma quantidade de argu-mentos ser suficiente para transporuma proibio legal evidente, mesmoque fundada em bons argumentos con-seqencialistas e referida a muitos prin-cpios reconhecidos ou analogias perti-

nentes. Quando um advogado pretendedefender uma posio contrria a umanorma jurdica evidente, sua tarefa estem mostrar que a demanda por elepatrocinada no se trata de um exem-plar que caia sob aquela regra, mas por-que possui particularidades que exigemuma resposta diferente. Em outras pala-vras: sua tarefa desconstru-loenquanto um caso fcil e mostr-lo aojuiz como um caso difcil um caso,portanto, para o qual no haja umaregra pronta no ordenamento, e quedemanda uma outra regra que ter deser forjada, a sim, por argumentos con-seqencialistas, com referncias a prin-cpios e uso de analogias.

O que mostram todos esses traosdos raciocnios encontrados no largo

grupo de decises estudados porMacCromick? Mostram, a seu ver, queuma teoria do raciocnio jurdicodepende de uma teoria do direito, evice-versa; e que a tese dos direitosde Dworkin no a nica alternativapara quem busca uma teoria do racioc-nio mais sofisticada, j que no preci-so abandonar o positivismo para des-frutar de uma. O que no implica dei-xar de reconhecer que controvrsias

jurdicas so muitas vezes controvrsiasprticas, e no especulativas. Dizer queo raciocnio jurdico uma espcie deraciocnio prtico (como o o racioc-nio sobre dilemas morais) com requisi-tos institucionais adicionais no nosobriga a negar o positivismo e abraar atese dos direitos.

Mas, assim como a racionalidadecientfica, a racionalidade prtica tem

tambm seus limites. O combate posi-o irracionalista em matria moral ejurdica, desenhado por MacCormick aolongo de todo o livro, est fundado emuma teoria da ao que d valor racio-nalidade nos assuntos morais e assumeque as pessoas devem esforar-se paraserem racionais no s quando resolvemequaes matemticas ou fazem pesqui-sas cientficas, mas tambm quando sochamadas a deliberar sobre problemasprticos relevantes qual a melhorao que devo tomar neste caso?.Entretanto, nem a valorao da raciona-lidade, nem o esforo por ser racionalso coisas que se pode justificar racio-nalmente. Nossa preferncia pela razono algo que formamos por meio daprpria razo. Por trs de tudo isso est

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apenas a preferncia por viver em ummundo onde as pessoas se comportemracionalmente, por oposio a outroem que a irracionalidade prtica impe-re, ou onde o arbtrio seja o tribunalsupremo de matrias morais, polticas ejurdicas relevantes. Assim,Argumentao jurdica e teoria do direito

termina na mesma trilha humiana porque comeou: o terreno das valoraesafetivas neste caso, preferir a raciona-

lidade irracionalidade e ao arbtrio pertence ao reino de nossas atitudes epredisposies (p. 351).

3. CONSIDERAES FINAISImagino que, a esta altura, esteja j evi-dente que Argumentao jurdica e teor iado direito leitura altamente recomend-vel para todos aqueles que se interessam

por temas como interpretao, argu-mentao e raciocnio jurdico, bemcomo para os que tm curiosidade emtomar contato com um dos mais distin-tivos exemplares dos bons frutos quetem rendido a integrao da racionalida-de prtica teoria do direito. Muito jfoi dito nesta resenha sobre as coisasboas que a obra tem. Encerro, contudo,com duas observaes menos encomis-ticas que me parecem importantes parao leitor potencial.

Em primeiro lugar, MacCormicktoma Dworkin e sua tese dos direitosem muitas passagens como antteseterica. Isso especialmente evidentenos captulos VIII a X. A leitura que

MacCormick faz da linhagem tericade Dworkin, no entanto, question-vel. A tese dos direitos por ele toma-da como um projeto ultra-racionalista,que tem a pretenso de reduzir todosos problemas jurdicos a problemasespeculativos. Essa uma leitura pol-mica de Dworkin, e muitas vezes causaconfuso: o leitor freqentementepoder no enxergar as diferenas queMacCormick insiste haver entre a sua

posio e a de Dworkin, ainda que, claro, haja muitas diferenas entre ume outro MacCor mick, lembremo-nos, era quela altura um positivistadeclarado. Nesse sentido, vale mencio-nar que em Rhetoric and the Rule ofLaw5, ainda sem traduo em portu-gus, MacCormick declara reconhe-cer-se hoje bastante mais prximo deDworkin (e mais distante de Hume) do

que ele antes julgava acertado.Por fim, fica um alerta sobre a tradu-o brasileira. O trusmo de que ler ooriginal sempre melhor do que ler tra-dues poucas vezes foi to apropriado.Alm da indesculpvel liberdade poticade traduo do ttulo, que transformouLegal reasoning and legal theorynuma obrade argumentao jurdica, coisa que olivro no , a traduo brasileira faz esco-lhas que comprometem a integridade daleitura. No Captulo VIII, o mais castiga-do pela traduo, problemas de inter-pretao legal (statutory interpretation)transformaram-se, por exemplo, emproblemas de interpretao necessria.Coisas assim repetem-se por todo o livro.

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NOTAS

1 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica eteoria do direito. Trad. Walda Bastos. So Paulo: MartinsFontes, 2006.

2 Para a viso de Dworkin das postulaes debase do positivismo, v. DWORKIN, Ronald, Levando osdireitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Cap. 2:Modelo de Regras I.

3 Nesse sentido, v. MACCORMICK, Neil. Law,

Moral ity and Positivism. In MACCORMICK, N.,WEINBERGER, O. (Eds.) An inst itut iona l theory of law.Dordrecht: D. Reidel.

4 MACORMICK, Neil. On legal decisions andtheir consequences: from Dewey to Dworkin. New YorkUniversity Law Review, v. 58, n. 2, p. 239-258, 1983.

5 MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule oflaw. Oxford: Oxford University Press.

Rafael Mafei Rabelo QueirozMESTRE E DOUTORANDO EM DIREITO PELA USP

PROFESSOR DA DIREITO GV

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