Newsletter - BCS Advogados Associados

Newsletter outubro de 2011

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Nesta Edição:

01 – Novas regras do BC

preocupam bancos

02 – Código Florestal é aprovado

em comissão do Senado

03 – Lei de compra de terra por

estrangeiro terá regras por

setores

04 – Tempo de espera em fila de

banco gera indenização por

danos morais

05 – Artigo: Taxas abusivas

praticadas por empresas aéreas

06 – OAB veta a inclusão da

disciplina Medicina Legal no

Exame de Ordem

07 – Entrevista: Canotilho fala

sobre a atuação do STF

Novas regras do BC preocupam bancos

Com o objetivo de aprimorar as normas de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo o Banco Central decidiu, no fim de julho, editar as Circulares 3.461 e 3.462.

Elas, respectivamente, alteram o regulamento do mercado de câmbio e capitais internacionais (RMCCI) e consolidam procedimentos adotados às atividades relacionadas na lei 9.613 (março de 98) que define a lavagem de dinheiro.

A partir daí, o próprio BC iniciou a discussão no seu IV Seminário sobre Riscos, Estabilidade Financeira e Economia Bancária, realizado em agosto. A Associação Brasileira de Bancos Internacionais (ABBI) tornou o debate presença obrigatória nas sessões do Comitê de Compliance, que ainda prevê reuniões esse ano para setembro (dia 17), outubro (15), novembro (19) e dezembro (17). Já a Febraban as apresenta como um dos temas centrais do X Congresso de Auditoria Interna e Compliance (dias 1 e 2 de outubro).

As novas regras seguem as recomendações do Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (Gafi), organismo multilateral do qual o Brasil é membro pleno desde 2000. As circulares consolidam e aprimoram dispositivos anteriormente presentes em normativos editados a partir de 1988.

Cerco sobre movimentação de capital

Com a Circular 3.461, o Banco Central consolida em um único normativo todas as regras para manutenção de registros de operações e serviços financeiros e amplia as exigências de identificação de clientes bancários. A circular introduz os conceitos de cliente permanente e cliente eventual, que devem observar regras distintas para fins da obtenção de dados cadastrais.

Também foi ampliado o escopo de identificação de “pessoa politicamente exposta” para todos os clientes de instituições financeiras. Assim, as instituições poderão adotar para qualquer cliente os mesmos critérios de avaliação e risco usados para “pessoa politicamente exposta”.

As novas regras abrangem todas as transações, que no espaço de um mês superem o valor de R$ 10 mil. Além das transações de transferência de recursos através de cheques, DOC´s, TED´s ou outro instrumento qualquer de transferência, que ultrapassem o valor de R$ 1 mil por operação. Uma novidade é a movimentação financeira para recarga de cartões, inclusive para telefone celular.

Caberá às instituições financeiras autorizadas a operar no mercado de câmbio adotar medidas para conhecer os métodos e práticas utilizados por seus correspondentes no exterior no sentido de coibir práticas de lavagem de dinheiro e financiamento de terrorismo.

Identificadas situações em que o país contraparte não aplica as recomendações do Gafi, ou o fazem de modo insuficiente, as mesmas devem ser prontamente comunicadas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf).

A circular também esclarece que a instituição financeira, contratante de correspondente cambial na forma da Resolução 3.568/08, deve ter acesso irrestrito aos documentos referentes às operações cursadas pelo correspondente.

Fonte: BCB


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Código Florestal é aprovado em comissão do Senado

Depois de quatro horas de debates, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aprovou nesta quarta-feira (21) o projeto de reforma do Código Florestal (PLC 30/11). Foi acolhido o texto do relator, senador Luiz Henrique da Silveira, que fez pequenas correções de inconstitucionalidades, deixando novos ajustes e o exame das 96 emendas apresentadas pelos senadores para as demais comissões que analisarão a matéria.

Ao defender seu voto, Luiz Henrique reafirmou o compromisso de analisar as emendas em novo relatório que apresentará nas comissões de Ciência e Tecnologia (CCT) e de Agricultura (CRA), onde também é relator da proposta. Ele anunciou ainda a disposição de construir um voto em conjunto com o relator do texto na Comissão de Meio Ambiente (CMA), senador Jorge Viana.

Durante a discussão do projeto, diversos senadores elogiaram as alterações feitas por Luiz Henrique, mas apontaram aspectos que seriam contrários à Constituição e permanecem no texto. Visando alterar esses aspectos, foram apresentados dez destaques para votação em separado de emendas que corrigem as inconstitucionalidades.

No entanto, o exame dos destaques foi rejeitado por 14 a 8, o que permitiu a aprovação do relatório de Luiz Henrique, com o entendimento de que a correção de inconstitucionalidades poderá ser feita nas outras comissões ou mesmo com o reenvio do texto à CCJ, caso haja necessidade.

Antes da votação, o senador Randolfe Rodrigues apresentou voto em separado pela rejeição do projeto, que não chegou a ser votado, face à aprovação do texto do relator.

Próximos passos

O projeto segue agora para a CCT, onde poderá ser alterado no mérito. Uma das mudanças deve ser a inclusão de regras para remunerar agricultores que mantiverem florestas em suas propriedades, como pagamento por serviço ambiental. A proposta é defendida pelo presidente da CCT, Eduardo Braga, e consta de emendas apresentadas ao projeto.

O texto também deverá ser alterado na forma, para separar disposições transitórias, como a regularização do passivo ambiental, das disposições permanentes. Essa separação foi sugerida pelo ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça, e acolhida por Luiz Henrique e Jorge Viana.

Preservação permanente

No texto aprovado na CCJ, o relator modificou o artigo 8º, oriundo da polêmica Emenda 164, aprovada ao final da votação da matéria na Câmara. O texto dispõe sobre as condições para supressão de vegetação em áreas de preservação permanente (APPs), como margem de rios e topos de morros.

O relator manteve regra que limita a intervenção nessas áreas protegidas a hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental, incluindo ainda o detalhamento sobre cada uma delas. Luiz Henrique também alterou a redação do caput do artigo para explicitar que a autorização para atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e turismo rural em APP será conferida exclusivamente para atividades consolidadas até julho de 2008.

Essa data é questionada por diversos senadores, que apresentaram emenda propondo sua modificação. Na discussão da matéria, o senador Rodrigo Rollemberg apontou contradição entre o texto do artigo 8º e dos artigos 10, 12 e 35, que também dispõem sobre área consolidada.

Na versão inicial do relatório, Luiz Henrique abria a estados e ao Distrito Federal a possibilidade de dividir com a União poder para definir outras condições de intervenção em APP, além das previstas na lei. Ele, no entanto, retirou esse dispositivo, dizendo ter chegado à decisão após entendimento com o governo federal.

Luiz Henrique também modificou diversos trechos de artigos que estabeleciam a necessidade de futuro regulamento. Com as modificações, o relator determina que questões em aberto sejam sanadas em "ato do chefe do Poder Executivo".


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HISTÓRICO

— A reforma do Código Florestal já está em discussão no Congresso Nacional há mais de uma década.

— Em maio deste ano, a Câmara dos Deputados aprovou proposta do novo Código Florestal, depois de a votação ter sido adiada por três vezes. Entre outras medidas, o texto principal mantém a exigência atual para Áreas de Preservação Permanente (APP) —regiões de proteção da vegetação em beiras de rios, topos de morros e encostas— e para a Reserva Legal —parcela das propriedades rurais que deve ter a mata nativa preservada, o que varia de 20 a 80 por cento.

— Além do texto-base do deputado Aldo Rebelo (PCdoB-SP), o plenário da Câmara também aprovou uma emenda, embora o governo tenha se posicionado contra. A emenda retira do Executivo federal a exclusividade de regularizar ocupações em APPs em beiras de rios, além de ampliar o leque de atividades permitidas nessas regiões. Este é um dos pontos mais polêmicos do texto aprovado pela Câmara. Para ambientalistas e para o governo, o texto, na prática, facilita novos desmatamentos.

— A aprovação da emenda evidenciou um racha na base do governo, já que foi redigida pelo PMDB, legenda aliada à presidente Dilma Rousseff, e apoiada por deputados de diversos partidos da coalizão.

— A presidente declarou publicamente que vetará qualquer dispositivo que considerar "prejudicial" ou que consolide desmatamentos.

O QUE OS SENADORES APROVARAM

— O relator da proposta na CCJ, senador Luiz Henrique (PMDB-SC), assegurou ter feito poucas alterações no texto que veio da Câmara. Ele afirma que deixou a redação mais clara, principalmente o trecho da emenda do PMDB, para evitar interpretações de que ela permite novos desmatamentos.

— De acordo com Henrique, foram inseridas "travas" neste dispositivo. A emenda determina que a supressão de vegetação, ou a manutenção de atividades em APPs ocorrerão em casos de utilidade pública, interesse social ou de baixo impacto ambiental. O relator acrescentou que essas intervenções ocorrerão SOMENTE nas hipóteses citadas.

— Outra "trava" de Henrique tenta restringir as atividades que já ocorrem e serão regularizadas nessas áreas.

— O relatório do senador também detalha a definição de utilidade pública, interesse social e atividades de baixo impacto ambiental, hipóteses em que a supressão de vegetação é autorizada.

— Depois de conversa na última semana com a ministra do Meio Ambiente, Izabella Teixeira, Henrique promoveu mais modificações no texto. Uma delas deixa a cargo do Executivo federal a definição de atividades não previstas no texto que poderiam ser consideradas de utilidade pública, e, portanto, poderiam ter autorização para desmatamento. Antes do encontro com a ministra, o texto também creditava essa tarefa a governos estaduais, o que foi retirado.

TRAMITAÇÃO

— Aprovada na CCJ, a matéria deve passar ainda pelas comissões de Agricultura, de Ciência e Tecnologia e de Meio Ambiente do Senado. Depois, segue ao plenário da Casa.

Fonte: Agência Senado, adaptado por Painel Florestal


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Lei de compra de terra por estrangeiro terá regras por setores

O governo deverá apresentar até o final do ano uma nova proposta de lei para regular compras de terras por estrangeiros no Brasil, que levará em conta as diferentes características dos setores econômicos que utilizam grandes áreas para operar, disse à Reuters uma fonte envolvida na elaboração do projeto de lei.

Nos últimos meses, representantes dos setores de etanol, café, celulose e manejo florestal, entre outros, têm conversado com o governo sobre as dificuldades envolvendo a atual legislação sobre terras, buscando também evitar que o novo marco regulatório, que está em elaboração, engesse seus investimentos no país.

Segundo essa fonte, que pediu para não ter seu nome revelado, o governo não vai impedir o crescimento dos investimentos nesses setores, mas acrescentou que a inspiração do novo marco legal seguirá "para limitar a compra de terras por estrangeiros", que até pouco tempo ocorria de forma descontrolada.

Atualmente, quem controla a aquisição de terras por estrangeiros no país é o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), que na avaliação do governo não tem poderes suficientes para regular essa questão. Porém, a nova lei não retroagirá para negócios já formalizados, garante a fonte.

A insegurança jurídica para um investidor estrangeiro adquirir terras no Brasil tem sido apontada como limitador à expansão em setores como etanol, por exemplo, que não tem conseguido atender as exigências de um parecer da Advocacia Geral da União (AGU) para compra de imóveis rurais no país.

As especificidades dos setores variam de acordo com o ramo de negócios. Os investidores em manejo florestal, por exemplo, disseram ao governo que o proprietário estrangeiro precisa ser dono de pelo menos 30 por cento das terras para garantir o retorno esperado.

Já o setor de celulose quer garantir que possa ocupar a área por pelo menos uma década, já que a maturação das árvores como matéria-prima demora cerca de sete anos. No caso do etanol, o investidor estrangeiro precisa ter áreas grandes em volta das usinas para poder estabelecer o negócio, além de utilizar a posse da terra para obter financiamentos.

Essas e outras reivindicações tem sido levadas ao governo, que segundo essa fonte está sensível aos pleitos.

As discussões sobre a regulamentação da Constituição nesse campo ocorrem desde o início do governo Dilma Rousseff, mas foram interrompidas nas seguidas trocas de ministros envolvidos diretamente na discussão, como a saída de Antônio Palocci, da Casa Civil, e Wagner Rossi, da Agricultura.

NOVO ÓRGÃO

No âmbito das mudanças, deverá ser criado um novo órgão administrativo para regular a venda e transferência de terras para estrangeiros no Brasil nos moldes do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) ou do Conselho Monetário Nacional (CMN).

"O formato ainda não está definido, mas é melhor que seja um órgão administrativo e não uma autarquia", explicou. O objetivo é que várias áreas do governo tenham assento no órgão e as decisões sejam colegiadas.

O governo ainda debate a possibilidade de exigir dos investidores internacionais que quiserem comprar terras no Brasil a apresentação de um plano de investimentos e até a formação de uma sociedade de propósito específico (SPE) para gerenciar os negócios. Mas isso ainda não é um consenso entre os ministros que discutem o tema.

A presidente pediu que as novas regras fiquem prontas em breve, mas o mais provável é que o governo só encaminhe sua proposta final ao Congresso entre o fim deste ano e o começo do ano que vem.


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Ainda estão em discussão temas como os limites de áreas que poderão ser negociados, a questão das hipotecas, como serão regulados os fundos de investimentos entre outras questões, segundo disse essa fonte.

Outra possibilidade que também está em análise é usar a regra do direito internacional de reciprocidade entre os países. Ou seja, o Brasil autorizaria negócios de um estrangeiro até o limite que é imposto a brasileiros no seu país de origem. Contudo, essa idéia ainda carece de mais debate, acrescentou.

Por conta do descontrole na aquisição de terras por investidores estrangeiros até pouco tempo, o governo também não descartou a necessidade de incluir na lei um recadastramento desses imóveis rurais.

Fonte: Terra

Tempo de espera em fila de banco gera indenização por danos morais

A 3ª Turma Cível do TJDFT reformou, em grau de recurso, sentença que julgou improcedente pedido de indenização de um cliente, contra o Banco do Brasil, por ter permanecido mais de 1 hora na fila a espera de atendimento. De acordo com a decisão colegiada, a instituição financeira desrespeitou o princípio constitucional da dignidade humana e os direitos básicos do consumidor. Não cabe mais recurso no âmbito da Justiça local.

O autor da ação narrou que compareceu à agência bancária do Banco do Brasil, localizada no Setor Sudoeste, às 11h16 para efetuar o pagamento da taxa de condomínio e só foi atendido às 12h30. Defendeu a ocorrência de danos morais, pois a espera por atendimento por mais de 1 hora não pode ser tratada como mero aborrecimento. Fundamentou seu pedido na Lei Distrital nº 2.547/2000, que estipula tempo máximo de espera de trinta minutos para atendimento em instituições bancárias.

O pedido de indenização foi julgado improcedente em 1ª Instância pelo juiz da 1ª Vara Cível de Brasília. Inconformado, o cliente recorreu da sentença a 2ª Instância e teve reformada a decisão.

O relator do recurso afirmou: "Não vejo como mero aborrecimento e sim como violação aos direitos da personalidade o fato de um cidadão permanecer mais de 1 hora na fila de uma instituição financeira, de grande porte como o réu, ainda mais sendo essa instituição uma empresa estatal, que deveria dar o exemplo e não violar a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor".

A decisão colegiada foi unânime. O banco terá que pagar R$ 2 mil de indenização ao cliente.

Nº do processo: 2011011017366-7

Fonte: http://www.bomdia.adv.br


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Taxas abusivas praticadas por empresas aéreas

Com o objetivo de atrair novos consumidores, as empresas aéreas têm ofertado passagens com tarifas promocionais para diversos destinos nacionais e internacionais. O bilhete pode ser comprado de acordo com níveis de tarifa, onde o consumidor opta pelo nível de preço mais conveniente pelas facilidades oferecidas.

Dentre as facilidades pode-se encontrar escolha de assentos, maior franquia de bagagem, assentos mais confortáveis, programa diferenciado de milhagem e algumas prioridades no embarque e na entrega de bagagem.

Porém, é prática comum das empresas aéreas a cobrança de uma espécie de multa para a devolução do valor pago no caso de desistência ou para alteração de datas das passagens. E ainda, a multa varia de acordo com o nível de tarifa escolhido pelo consumidor, não sendo cobrada nas tarifas mais caras e atingindo até 100% do valor do bilhete no caso das mais baratas.

Assim, torna-se inviável ao consumidor desistir ou alterar a data da viagem, sem que tenha um enorme prejuízo face ao valor pago pela passagem, enquanto surge à empresa aérea a possibilidade de vender a outro passageiro o bilhete referente ao assento que agora torna-se disponível.

A cobrança da chamada “taxa de devolução” é utilizada de forma a compor a oferta, na medida em que as tarifas mais baratas tem uma taxa ainda maior que as demais. Assim, ao mesmo tempo que a empresa aufere lucros com a venda de passagens, distribui os riscos do empreendimento ao consumidor, cobrando pela devolução do valor pago para remarcar a viagem ou desistir dela.

É nítida a desvantagem exagerada do consumidor com a cobrança de multa nos moldes em que se encontra atualmente no mercado do transporte aéreo. Nesse sentido, tal exigência é nula de pleno direito nos termos do art. 51 do CDC.

Importante notar que a ordem econômica, fundada na livre iniciativa, deve observar o princípio da defesa do consumidor, como dispõe o art. 170, II da Constituição da República. O que não está presente na prática comercial em questão, já que traz em seu bojo uma imposição de cláusula abusiva ao consumidor, nos termos do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor.

Ainda, o Código Civil, ao tratar do transporte de pessoas estabelece em seu art. 740 as disposições acerca da rescisão do contrato de transporte pelo passageiro, como segue:

Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a

restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.

§ 1o Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição

do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu

lugar.

§ 2o Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se provado que outra

pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.

§ 3o Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser

restituída ao passageiro, a título de multa compensatória.

Nesse sentido, há dispositivo legal que trata do valor máximo a ser cobrado pelas empresas aéreas a título de multa, que é de 5%.


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Superadas as discussões acerca da aplicabilidade do CDC ao transporte aéreo, deve ser aplicado ao caso a legislação consumerista e os princípios de defesa do consumidor esposados pelo diploma que mais favorável ao consumidor for. Inafastável, portanto, a aplicação do art. 740, § 3º do CC.

Antes da vigência do atual Código Civil, a Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, na falta de legislação acerca do assunto, editou a portaria nº 676/GC-5, que dentre outras disposições define que:

“Art. 7º O passageiro que não utilizar o bilhete de passagem terá direito, dentro do respectivo prazo de validade, à restituição da quantia efetivamente paga e monetariamente atualizada, conforme os procedimentos a seguir: (...)

§ 1º. Se o reembolso for decorrente de uma conveniência do passageiro, sem que tenha havido qualquer modificação nas

condições contratadas por parte do transportador, poderá ser descontada uma taxa de serviço correspondente a 10% (dez

por cento) do saldo reembolsável ou o equivalente, em moeda corrente nacional, a US$ 25.00 (vinte e cinco dólares

americanos), convertidos à taxa de câmbio vigente na data do pedido do reembolso, o que for menor.”

Mesmo com a edição da portaria, o dispositivo não foi observado pelas empresas aéreas sob a argumentação de que a o valor de 10% não se aplicaria às passagens com tarifas promocionais, o que contou também com a falta de fiscalização e atuação da própria agência.

Não obstante, com o advento do Código Civil de 2002, o conteúdo normativo da portaria tornou-se incompatível com a legislação federal e, portanto, supervenientemente ilegal, sendo correta a aplicação do limite de 5% estabelecido pelo Art. 740, §3º.

Ao deixar de observar o limite legal, há anos, as empresas aéreas vêm lucrando com a cobrança de multas exorbitantes no caso de remarcação de passagens ou desistência por parte do consumidor. O consumidor ao contratar um serviço de transporte aéreo tem a justa expectativa de legalidade do contrato e ao ser exigido de eventual pagamento de taxa ou multa abusiva, sente que está sendo lesado, mas imagina que a cobrança é permitida pelo ordenamento jurídico. Ao final, acaba pagando o valor exigido indevidamente para ter sua viagem assegurada ou para evitar prejuízos ainda maiores.

Na tentativa de assegurar os princípios e regras de proteção ao consumidor no que se refere ao transporte aéreo nacional, em setembro de 2007 o Ministério Público Federal, ingressou com Ação Civil Pública contra as principais empresas aéreas com operação no país.

Em agosto foi prolatada sentença de primeiro grau, válida em todo território nacional, que determina que as empresas áreas se abstenham de cobrar tarifas superiores a 5% e 10% (caso não haja tempo hábil para renegociação) e que restituam, desde cinco anos da propositura da ação, as diferenças cobradas a maior que estas tarifas.

A decisão ainda não é definitiva, mas é muito importante para demonstrar que os direitos assegurados ao consumidor ainda são desrespeitados pelos fornecedores e que abusos como esse não podem deixar de ser questionados pelos consumidores do país.

Fonte: Última instância Uol


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OAB veta a inclusão da disciplina Medicina Legal no Exame de Ordem

Brasília, 19/09/2011, O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) decidiu, em sua sessão plenária, rejeitar a proposta apresentada pela Associação Brasileira de Medicina Legal (ABML) de inclusão no Exame de Ordem da matéria Medicina Legal. A OAB Nacional decidiu, ainda, rejeitar o pedido de apoio para que a disciplina passe a constar do conteúdo cobrado em concursos para vagas do Ministério Público, de cursos das escolas superiores e da grade curricular dos cursos de Direito.

A matéria foi decidida à unanimidade com base no voto do relator no Conselho Federal, o conselheiro por Minas Gerais, Paulo Roberto de Gouvêa Medina. Para o conselheiro, como a disciplina ainda não é considerada obrigatória nas grades dos cursos de Direito de todo o país, não há como exigir a sua adoção nas provas do Exame de Ordem.

Quanto à adoção da disciplina em concursos do MP e na grade das Escolas Superiores do MP, a OAB também optou pela rejeição por entender que não cabe à entidade da advocacia fazê-lo. Com a decisão, o processo foi arquivado no âmbito da OAB e o teor da decisão constará de ofício a ser encaminhado nos próximos dias à Associação Brasileira de Medicina Legal.

Fonte: OAB

Entrevista: Canotilho fala sobre a atuação do STF

Às vésperas da indicação de uma nova ministra para o Supremo Tribunal Federal (STF), é quase impossível não fazer ligações entre a futura escolhida e as grandes causas que ela terá de julgar, como o mensalão.

A advertência foi feita pelo constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho, um dos nomes mais citados pelos ministros em julgamentos do STF.

Para ele, é compreensível que as tendências penais da pessoa que for indicada pela presidente Dilma Rousseff para o lugar da ministra Ellen Gracie, que se aposentou em agosto, sejam debatidas em praça pública.

Professor catedrático da Universidade de Coimbra, Canotilho enxerga o STF como um tribunal bastante complexo.

A Corte tem que decidir recursos comuns e, ao mesmo tempo, julgar as grandes questões do país. Ao exercer a segunda tarefa, o Supremo pode interferir diretamente em políticas públicas, como o aumento de IPI para automóveis importados ou as normas da Copa do Mundo de 2014, e derrubar leis que receberam milhões de assinaturas a seu favor, como a Ficha Limpa, que proíbe políticos condenados pela Justiça a se candidatar.

“Com a judicialização da política, a Justiça não tem nada a ganhar e a política tem tudo a perder”, advertiu Canotilho, em entrevista ao Valor.

O jurista acredita que as políticas públicas devem ser conduzidas pelos governos e ao Judiciário cabe apenas verificar se determinadas medidas ferem a Constituição. “O Judiciário não foi feito para completar políticas públicas ou para demovê-las.”

“A legitimação da democracia passa pela dinâmica do debate público e não pode ser substituída pelos tribunais”

Canotilho esteve no Brasil para participar de um prêmio de monografias jurídicas, numa iniciativa da Direito GV.


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Pouco antes do evento, conversou com o Valor sobre o desafio de um tribunal que, diante dos problemas que recebe para resolver, abre prazos para o Congresso legislar e determina comportamentos ativos por parte do governo.

A seguir os principais trechos da entrevista.

Valor: O STF vai julgar o mensalão, mas quem escolhe os ministros do STF é a presidente da República, que é do partido que sofreu com a denúncia do mensalão, e quem os aprova é o Congresso, onde há um espírito de proteção à classe política. O mensalão não mostra que esse sistema de escolha é questionável?

José Joaquim Gomes Canotilho: O STF decide as questões mais importantes de um país e há vários esquemas de escolha com aplausos e críticas. O presidente da República, que indica os juízes, acaba por transportar as suas próprias compreensões e as suas ideias quanto às pessoas mais capazes para exercer a função. Esse é um esquema que está sujeito a críticas. O problema é saber se deve ser alterado. No sistema português, a escolha é feita pelo Parlamento. Lá também é criticado, pois diz-se que privilegia os partidos políticos de centro ou da maioria. Nenhum esquema está imune a críticas. Mas compreendo que isso seja agitado em praça pública, pois é quase impossível, em determinados casos concretos, não ligar a indicação de um juiz a casos concretos.

Valor: Neste mês, o STF vai decidir se a Lei da Ficha Limpa, que teve milhões de assinaturas populares a seu favor e foi aprovada pelo Congresso, valerá para as futuras eleições. O STF não estaria intervindo no trabalho do Legislativo e também nos anseios populares?

Canotilho: O problema é que há políticos que dizem: “Eu não tenho a ficha limpa, mas continuo a candidatar-me e o povo me legitima”. O outro ponto é verificar a partir de qual crime ou falta grave o político não pode se candidatar. Quando começam os elementos impuros da ficha limpa? Se decorrer de atos administrativos [do governo], teremos um problema. Nós não podemos alargar muito os atos que vão constar da ficha para impedir os agentes políticos de tê-la limpa.

Valor: Existe limite para o poder do STF de se contrapor a anseios da maioria da população?

Canotilho: Na visão dos constitucionalistas americanos, a maioria é importante. Mas, os tribunais surgiram justamente para neutralizar os atos de alguns poderes que não têm legitimação. Os atos que foram praticados com desvio de poder não são legítimos, pois são excesso de poder. Outra visão é a dos democratas que entendem que o Judiciário não deve ser muito ampliativo de suas competências, de suas valorações de política, pois com a judicialização da política, a Justiça não tem nada a ganhar e a política tem tudo a perder.

Valor: Nossa Constituição tem mais de 60 emendas, 250 artigos e o STF está tendo de cobrar o Congresso para aprovar leis que estavam previstas para serem aprovadas desde 1988. O Brasil tem um projeto de Constituição sem fim?

Canotilho: Claro que uma Constituição acentuadamente programática, com muitas aplicações e que vincula a adoção de determinadas medidas, coloca sempre esse problema de saber como o legislador vai cumpri-la. É uma Constituição cujo cumprimento se faz no tempo. Ela tem esse problema de lançar muitas normas e vincular o legislador. Esse fica sempre sujeito a eventuais punições ou cobranças por não adotar determinadas medidas e muitas vezes a censura. Outra coisa é o ativismo do STF.

Valor: Como o ativismo se manifesta?

Canotilho: Muitas das emendas à Constituição são adotadas em súmulas vinculantes pelo STF. Há a incorporação de súmulas, de normas. Algumas medidas são adotadas sob pressão do Judiciário e conduzem ao alargamento da Constituição. Eu não gosto de uma Constituição com 60 emendas. Uma Constituição não deve transformar-se num código exaustivo. As emendas elevam a ideia de um texto originário com uma espécie de cauda depois dele. Elas tornam a Constituição ainda mais particularizante e podem conduzir a outro problema: a não aplicação da Constituição.


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Valor: O STF está dando prazos para o Congresso legislar. Isso é necessário ou é uma interferência indevida em outro Poder?

Canotilho: Em Portugal, não temos isso. Mas, a transferência dessa problemática de controle de constitucionalidade está em debate no STF. Muitas vezes, o tribunal faz um apelo ao legislador para dizer que uma situação será admitida em termos provisórios e dá um prazo para os agentes políticos adotarem as medidas necessárias e indispensáveis para resolver o problema.

Valor: O que o senhor acha da proposta de emenda constitucional do presidente do STF, ministro Cezar Peluso, que determina que as sentenças sejam executadas a partir da decisão de 2ª instância na Justiça?

Canotilho: Esse é um problema que está em debate em vários países. Há uma parte da opinião pública a favor de decisões rápidas. Por um lado, muitas partes não abdicam de todas as dimensões recursais e vão até o Supremo. Em Portugal, há o risco de termos até cinco instâncias. São três até ao Supremo Tribunal de Justiça, quatro com a Corte Constitucional e cinco ao Tribunal Europeu. Muitas empresas arrastam os processos sem razão de ser. Há processos demasiado formalistas ou garantistas que impedem uma solução dos conflitos.

Valor: E a proposta do ministro Luiz Fux para que mudanças de entendimento do Judiciário, que muitas vezes surpreendem as empresas com custos adicionais de impostos e de produção, só possam valer a partir de um posicionamento definitivo dos tribunais superiores?

Canotilho: Contratos são normas e, portanto, devem ser julgados pelos tribunais ordinários. Mas, aqui, o STF os julga. É preciso verificar o problema de o Estado ser responsável por medidas retroativas. Temos que ter cuidado com isso. Estamos lidando com princípios fundamentais do Estado de Direito.

Valor: A Copa e a Olimpíada terão regras próprias de contratação. Será uma nova lei provisória e específica. Juridicamente, isso é um privilégio indevido ou é necessário para a promoção do país?

Canotilho: Eu compreendo essa agilização, essa eliminação de algumas tarefas burocráticas. O Brasil terá de estar em condições de realizar os jogos e a Copa. Mas, coisa diferente é essa: é preciso tomar muito cuidado, pois alguém pode ficar com privilégios indevidos quando se trata da realização dessas obras. Eu compreendo a agitação brasileira, mas a experiência estrangeira mostra que devemos ter cautela. Em Coimbra, o estádio da Euro-2004 é insustentável. A Câmara Municipal resolveu por à venda, mas o banco quer hipotecar o estádio porque os encargos não estão sendo pagos. Então, é preciso tomar cuidado, pois vem um momento de fazer contas e outro para verificar a viabilidade econômica do estádio e das obras.

Valor: O que o senhor acha de o STF decidir até sobre a Copa? Temos um Supremo muito detalhista?

Canotilho: O vosso STF atua como Supremo Tribunal dos tribunais. É instância de recursos dos tribunais ordinários e atua como tribunal constitucional. O problema que se coloca é se as autoridades públicas estão vinculadas à lei. Em Portugal, não se discutiu em sede de constitucionalidade, mas em função da legalidade e das responsabilidades, de quem suporta os encargos de todas essas obrigações.

Valor: No Brasil, acabamos de ter um aumento de impostos para carros importados e a Justiça é que vai definir esse assunto. Ao fazer esse aumento, o Estado não está sendo demasiadamente intervencionista na economia?

Canotilho: Eu penso que o Judiciário não foi feito para isso, para completar políticas públicas ou para demovê-las. Os tribunais devem ser cautelosos com as políticas públicas. Uma coisa são políticas que podem implicar em violações a direitos e outra são políticas que podem não ser aceitas por uma parte da opinião pública, mas que são feitas com base numa legitimidade de governos que têm justamente a responsabilidade de dinamizá-las. É preciso ver se essas políticas públicas na economia têm um escrutínio democrático.


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Valor: E se a política do governo fere alguma lei ou a Constituição?

Canotilho: As políticas públicas devem ser constitucionais. Elas não podem camuflar esquemas de corrupção ou ilegais. Não devem ser desenvolvidas contra a Constituição.

Valor: O governo pode mudar as regras do jogo e direcionar a realização de determinados negócios?

Canotilho: Esse é um tema particularmente intenso em Portugal em virtude das parcerias público-privadas (PPPs). Lá, chegou-se à conclusão que as PPPs estavam a colocar em jogo as contas públicas, a onerar o país. Estariam sendo mais favoráveis aos privados do que ao Estado. O interesse público é incontornável, mas há as exigências de cada setor.

Valor: Qual a sua opinião sobre decisões recentes do STF como o reconhecimento da união homoafetiva?

Canotilho: Algumas das questões que estão em debate aqui estão a ser discutidas em todo o mundo. Os problemas dos tribunais superiores são bastante complexos. Num debate, na União Européia, afirmamos que ninguém deve ser prejudicado em virtude de sua tendência afetiva, raça e cultura. O legislador incorporou isso na ordem jurídica portuguesa. Mas, podemos questionar se é um tribunal que deve decidir essas questões.

Valor: O senhor acha que esses assuntos sociais devem ser discutidos em última instância pelos tribunais?

Canotilho: Eu penso que a politização da Justiça ou um ativismo judicial não é muito saudável para um tribunal. Penso que seria saudável no Brasil discutir a idéia de uma legitimação, de uma democracia que passa por um debate publico, por uma reflexão mais dinâmica, pois isso não pode ser substituído pelos tribunais.

Valor: E numa causa de direito à saúde, que tenha repercussão de bilhões de reais para os cofres do governo? Se o STF garantir que doentes que precisam de operações fora do Brasil devem ser custeados pelo Estado…

Canotilho: Essa é outra questão que tenho discutido com meus doutorandos. As políticas públicas não podem ser decididas pelos tribunais. Como é que os tribunais têm legitimação ou não para substituírem os agentes públicos na realização de políticas? A resposta é que em muitos casos não é o tribunal que vai decidir. Há milhares de pessoas que não conseguem chegar aos tribunais, então, há certa desigualdade. Mas, penso também que há uma inquietação nos tribunais. Muitas vezes, os medicamentos não chegam às pessoas. Há medicamentos raros e certa rigidez e falta de compreensão para situações especificas de alguns doentes. Isso põe em causa a defesa do bem da vida. Os tribunais devem ter legitimação para solucionar um problema desses. É um problema de Justiça e o valor que está a ser invocado é indiscutível: o bem da vida. Daí, compreendo algumas das inquietações do Judiciário. A Constituição nos obriga a respeitar algumas garantias, como o direito à vida e o exercício de nossa profissão nos leva a situações excepcionais, como a que o senhor descreveu: uma sentença que obriga a um comportamento ativo por força das autoridades.

Valor: Por exemplo, numa causa previdenciária em que, de um lado, os pensionistas querem receber mais e, de outro, o governo não quer gastar com eles, mas sim, em outras áreas?

Canotilho: É um debate que não vai ter fim. Mas é importante que esteja em praça pública e temos que verificar os argumentos e contra-argumentos de parte a parte.

Fonte: Valor Econômico, Por Juliano Basile


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