Processo Penal

NOÇÕES DE DIREITOPROCESSUAL PENAL: 1.Inquérito policial. 2. Prova. 3.Prisão e liberdade provisória.4. Princípios constitucionaisaplicáveis ao direitoprocessual penal.

1. Inquérito Policial

Conceito

Inquérito Policial é um procedimento administrativo que consiste emum conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciáriapara a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de queo titular da ação penal possa ingressar em juízo.

Destinatários do Inquérito Policial

Destinatários imediatos: o Ministério Público, titular exclusivo daação penal pública (CF/88, art. 129, I) e o ofendido, titular da açãopenal privada (CPP, art. 30).

Destinatário mediato: o Juiz, que se utilizará dos elementos deinformação constantes do inquérito para auxiliar na formação de seuconvencimento sobre o mérito e para decidir sobre a decretação demedidas cautelares.

Natureza Jurídica do Inquérito Policial

A natureza jurídica do Inquérito Policial é deprocedimento administrativo preparatório da açãopenal! Não se trata de um processo administrativo, poisnão se estabelece a relação processual (partes e juizimparcial).

Finalidade do Inquérito Policial

A finalidade do Inquérito é a apuração da infração penal,através da colheita de elementos de informação relativosà autoria e a materialidade do delito com o objetivo deservir de subsídio à ação penal.

Atenção! No Inquérito Policial não há colheita de provas,mas sim de elementos de informação. Isso porque noDireito Processual Penal, prova é a informação produzida,em regra, através de contraditório judicial!

Essa diferença entre elementos deinformação e prova é expressa no art.155, do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicçãopela livre apreciação da provaproduzida em contraditório judicial,não podendo fundamentar sua decisãoexclusivamente nos elementosinformativos colhidos na investigação,ressalvadas as provas cautelares, nãorepetíveis e antecipadas.

Irregularidades ou nulidades existentes no InquéritoPolicial

É recorrente em questões de concursos a questãosobre o efeito de eventuais irregularidades ounulidades que porventura puderem ocorrer notranscorrer do Inquérito Policial.

Em decorrência do caráter meramenteinformativo do Inquérito Policial, o posicionamentopacificado dos tribunais superiores é no sentido deque os eventuais vícios ocorridos no inquérito policialnão são hábeis a contaminar a ação penal.

Todavia, haverá extensão da nulidade à eventual açãopenal nos casos em que o órgão ministerial, na peçaacusatória, não conseguir afastar os elementosinformativos maculados para persecução penal emjuízo.

Inquérito Policial X Termo Circunstanciado

Termo Circunstanciado é o método investigativopróprio das IMPO!

Nas Infrações de Menor Potencial Ofensivo*(IMPO) o Inquérito Policial deve,obrigatoriamente, ser substituído pelo TermoCircunstanciado. Não se trata de umadiscricionariedade da autoridade policial.

*Infrações de Menor Potencial Ofensivo sãotodas as contravenções penais e os crimes cujapena máxima não seja superior a 02 anos,cumulados ou não com multa.

Características do Inquérito Policial

A) Procedimento escrito

De nada serviria um Inquérito oral, visto quesua finalidade é subsidiar uma ação penal.Assim todas as peças do Inquérito Policial serão,num só processado, reduzidas a escrito oudatilografadas e, neste caso, rubricadas pelaautoridade (art. 9°, CPP).

B) Peça Sigilosa

A autoridade assegurará no Inquérito Policial osigilo necessário à elucidação do fato ou exigidopelo interesse da sociedade (art. 20, CPP).

O sigilo, todavia, não se estende ao MinistérioPúblico, ao Juiz da causa e ao advogado dodefensor!

Em relação ao advogado do defensor, era tãocomum que lhes fossem negados o acesso aosautos do Inquérito Policial que o SupremoTribunal Federal editou uma Súmula Vinculante:

Súmula Vinculante n° 14: É direito do defensor,no interesse do representado, ter amplo acessoaos elementos de prova que, já documentadosem procedimento investigatório realizado porórgão com competência de polícia judiciária,digam respeito ao exercício do direito dedefesa.

C) Peça Dispensável/Prescindível

O titular da ação penal pode propô-laindependentemente da instauração deInquérito Policial, desde que conte comelementos de informação suficientespara um lastro probatório mínimo.

D) Oficialidade

O Inquérito Policial não pode ficar a cargo departiculares, mesmo nos crimes de açãopenal privada! Apenas órgãos oficiais podemconduzir um inquérito policial.

E) Oficiosidade

Regra: A instauração do Inquérito Policial pela autoridade policial éobrigatória diante da notícia da ocorrência de uma infração penal eindepende de requerimento.

Exceções: Crimes de ação penal pública condicionada (a instauração doInquérito policial depende de representação) e crimes de ação penalprivada (a instauração depende de requerimento).

F) Procedimento Discricionário

O Inquérito Policial é um procedimento administrativo pautado pelaDISCRICIONARIEDADE! Isso significa que, em regra, a autoridade policialpode proceder às diligências investigativas que julgar convenientes nomomento que achar mais proveitoso para a investigação da Infração Penal,obedecendo sempre os requisitos legais de cada caso.

Por exemplo, a autoridade policial pode optar por fazer a reproduçãosimulada dos fatos (reconstituição do crime) ou deixar de fazer, porconsiderar irrelevante para a apuração da Infração Penal.

G) Peça Indisponível

Não obstante a discricionariedade na realização de diligências,depois de instaurado, a autoridade policial não pode mandar arquivaros autos do Inquérito Policial (art. 17, CPP), nem mesmo requerer oarquivamento ao juiz, já que o titular da Ação Penal é o MinistérioPúblico. A única conclusão possível do Inquérito Policial é o relatórioprevisto no art. 10, § 1°, do CPP: “A autoridade fará minucioso relatóriodo que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente”.

H) Peça Inquisitória

Por se tratar de uma peça inquisitória, não há necessidade deobservância do contraditório e da ampla defesa no Inquérito policial,assim como não é obrigatório o acompanhamento de advogado!

O único inquérito que admite o contraditório é o instaurado pelapolícia federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão deestrangeiro.

Titularidade do Inquérito Policial

A titularidade do Inquérito Policial é, em regra, daPolícia Judiciária:

A polícia judiciária será exercida pelas autoridadespoliciais no território de suas respectivascircunscrições e terá por fim a apuração das infraçõespenais e da sua autoria (art. 4°, CPP).

A Polícia Federal exerce, com exclusividade, asfunções de polícia judiciária da União (art. 144, §1°,IV, CF/88).

No âmbito dos Estados e do DF, as funções dePolícia Judiciária são exercidas pelas Polícias Civis(art. 144, § 4°, CF/88).

No entanto, a atribuição de apurar infrações penais não éexclusiva da Polícia Judiciária, já que, conforme preceitua oparágrafo único do art. 4º: A competência definida nesteartigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quempor lei seja cometida a mesma função.

Exemplos de órgãos responsáveis pela apuração de infraçõespenais e que não são Polícia Judiciária são o MinistérioPúblico e os Tribunais. Eventual delito praticado por seusmembros apenas pode ser investigado pelo órgão a quepertence.

Assim, quando, no curso das investigações, surgir indício daprática de infração penal por parte de membro damagistratura ou do MP, imediatamente os autos devem serremetidos ao tribunal ou órgão ministerial a que pertencer.

Também são exemplos de órgãosresponsáveis pela apuração deinfrações penais e de sua autoria, noâmbito da União, a Câmara dosDeputados e o Senado Federal, que,através das respectivas PolíciasLegislativas Federais, têmatribuição de instaurar o Inquérito

Policial em caso de crime cometidonas suas dependências (Súmula 397,STF).

Importante! A determinação de qual será adelegacia de polícia responsável pelainstauração do Inquérito Policial é feitacom base no local em que se consumou odelito, ainda que outro seja o local daprisão em flagrante do agente!

ATENÇÃO! Não obstante todas essasdisposições sobre a competência dasautoridades policiais, entende-se que a faltade atribuição destas não invalida os seusatos, pois, não exercendo atividadejurisdicional, a polícia não se submete àcompetência jurisdicional em razão do lugar!(RT, 531/364, 542/315).

Formas de Instauração do Inquérito Policial

As formas de instauração do Inquérito Policialdependem do tipo de ação penal que o crimenoticiado demanda.

01) Crimes de ação penal pública incondicionada

Nos crimes de ação penal pública incondicionada, oInquérito Policial pode ser instaurado por diversasformas:

A) De ofício: Através de uma portaria da autoridadepolicial.

B) Por requisição do juiz ou do Ministério Público:Nesse caso a peça inaugural será a própria requisição.

Importante! O que acontece se, havendorequisição, a autoridade policial se negar ainstaurar o Inquérito Policial?

A jurisprudência é pacífica no sentido de que aautoridade policial que se negar a instaurar oInquérito Policial em face de requisição doMinistério Público não responde pelo crime dedesobediência, já que não há relação dehierarquia entre MP e Polícia!

Na análise do caso concreto, poderá responderpor prevaricação se restar demonstrado quedeixou de instaurar o Inquérito para satisfazerinteresse ou sentimento pessoal!

C) Por requerimento da vítima ourepresentante legal: No caso derequerimento da vítima, caberá àautoridade policial analisar se o InquéritoPolicial deve ou não ser instaurado.

Se a autoridade policial entender que não hárazão para a instauração do Inquérito Policialdeverá indeferir o requerimento!

Do despacho que indeferir o requerimentode abertura de inquérito caberá recursopara o chefe de Polícia (art. 5°, § 2°, do CPP).

D) Notícia oferecida por qualquer do povo (Delatio Criminis)

O art. 5°, § 3o, do CPP, dispõe que “qualquer pessoa do povoque tiver conhecimento da existência de infração penal emque caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito,comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada aprocedência das informações, mandará instaurar inquérito”.

Trata-se do que a doutrina denomina de delatio criminis.

A questão que repetidamente cai em provas de concursossobre esse tema é o efeito da notícia anônima, tambémdenominada de DELATIO CRIMINIS INQUALIFICADA.

O tema já foi pacificado na jurisprudência, vejamos:

Diante da vedação ao anonimato na ConstituiçãoFederal e diante da impossibilidade deresponsabilização do falso delator na notíciaanônima, entende-se que não é possível ainstauração do Inquérito Policial com base,exclusivamente, em uma delatio criminisinqualificada!

Todavia, isso não significa que a notícia anônimanão tenha nenhuma consequência.

Importante! Diante de uma delatio criminisinqualificada, a autoridade policial deveverificar a procedência das informações atravésdas diligências cabíveis, e, caso constate averacidade da notícia, aí sim é possível ainstauração do Inquérito Policial!

E) Auto de Prisão em Flagrante:

A prisão em flagrante também iniciao Inquérito Policial para apuraçãoda Infração Penal que a motivou.

Nesse caso, o Auto de Prisão emFlagrante (APF) é, também, a peçainaugural do Inquérito Policial,substituindo a portaria daautoridade policial.

02) Crimes de ação penal de iniciativaprivada

Trata-se da primeira exceção à regra daOficiosidade.

Isso porque, nos crime de ação penal privada, aautoridade policial não pode instaurar oInquérito de ofício ao tomar conhecimento daprática de Infração Penal.

Conforme preceitua o art. 5°, § 5o, do CPP, “noscrimes de ação privada, a autoridade policialsomente poderá proceder a inquérito arequerimento de quem tenha qualidade paraintentá-la”.

03) Crimes de ação penal de iniciativapública condicionada à representação.

Trata-se da segunda exceção à regra daOficiosidade.

Conforme preceitua o art. 5°, § 4o, do CPP, “Oinquérito, nos crimes em que a ação públicadepender de representação, não poderá semela ser iniciado”.

Assim, a representação do ofendido não éapenas condição de procedibilidade da açãopenal, como também é requisito de instauraçãodo Inquérito Policial nos crimes de ação penalpública condicionada.

NOTITIA CRIMINIS

Notitia Criminis, como o nome diz, é a “notícia do crime” àautoridade policial. Trata-se do conhecimento, espontâneoou provocado, pela autoridade policial da prática de umdelito.

Espécies de Notitia Criminis

01. Notitia Criminis de cognição imediata (ou direta)

Ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento dofato delituoso por meio de suas atividades rotineiras.

Conforme estudamos, quando há uma delatio criminisinqualificada, só se instaurará o Inquérito se verificada,através de diligências policiais, a veracidade dasinformações. Portanto, a delatio criminis inqualificada éconsiderada pela maior parte da doutrina como NotitiaCriminis de Cognição Imediata!

02. Notitia Criminis de cognição mediata(ou indireta)

Ocorre quando a autoridade policial tomaconhecimento da prática da infração penalpor meio de um documento escrito.

03. Notitia Criminis de cognição coercitiva

Ocorre quando a autoridade policial tomaconhecimento da infração penal por meio daapresentação em flagrante do preso.

INDICIAMENTO

Após o recebimento da Notitia Criminis, a autoridade policialprovidenciará uma série de diligências para apuração do crime.

O art. 6°, do CPP, apresenta, de forma exemplificativa, asdiligências a que o delegado de polícia deve proceder diante danotícia de um fato delituoso, são elas:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem oestado e conservação das coisas, até a chegada dos peritoscriminais;

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, apósliberados pelos peritos criminais;

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento dofato e suas circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que foraplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, do CPP,devendo o respectivo termo ser assinado por duastestemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e aacareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda aexame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processodatiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos suafolha de antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o pontode vista individual, familiar e social, sua condiçãoeconômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depoisdo crime e durante ele, e quaisquer outros elementosque contribuírem para a apreciação do seutemperamento e caráter.

Finalizadas as diligências, caso reste comprovada aexistência do delito e caso haja indícios de autoria, aautoridade policial procederá ao indiciamento, queconsiste em atribuir a autoria da infração penal adeterminada pessoa!

Importante! Para o indiciamento deve haver prova damaterialidade e indícios de autoria.

Importante! Qualquer pessoa pode ser indiciada, todavia,para o indiciamento de pessoas com foro por prerrogativade função deve-se ter autorização do órgão jurisdicionalcompetente para julgamento da ação penal.

Ex.: Para indiciamento de um Senador Federal deve-seobter autorização do STF.

Incomunicabilidade do Indiciado

O art. 21, do CPP, dispõe que “aincomunicabilidade do indiciado dependerásempre de despacho nos autos e somente serápermitida quando o interesse da sociedade ou aconveniência da investigação o exigir”.

Todavia, esse dispositivo não foi recepcionadopela CF/88.

Como a atual Carta Magna não permitiu aincomunicabilidade do preso nem mesmodurante a vigência do Estado de Defesa, não sepode entender que a permitiria em um estadode normalidade!

Prazo para a conclusão do Inquérito Policial

O Código de Processo Penal determina queo inquérito deva terminar no prazo de 10dias, se o indiciado tiver sido preso emflagrante, ou estiver preso preventivamente,contado o prazo, nesta hipótese, a partir dodia em que se executar a ordem de prisão,ou no prazo de 30 dias, quando estiversolto, mediante fiança ou sem ela.

Estes são os prazos gerais, que se aplicamcaso não haja previsão diversa em leiespecífica. Há prazos diferenciados em leisespeciais.

a) CRIMES FEDERAIS - 15 diasprorrogáveis por até mais 15dias, se preso e 30 dias se solto;

b) Lei de Drogas - 30 dias(duplicável), se preso e 90 dias(duplicável), se solto;

c) Código Penal Militar - 10 dias,se preso, e 30 dias, se solto;

d) Crimes contra a EconomiaPopular - 10 dias, preso ousolto.

CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

O Inquérito Policial se conclui com orelatório da autoridade policial,conforme preceitua o art. 10, §1°, doCPP: “A autoridade fará minuciosorelatório do que tiver sido apurado eenviará autos ao juiz competente”.

Importante! Apesar de o destinatáriodo Inquérito ser o titular da açãopenal, os autos devem ser remetidosao juiz.

Aberta vista dos autos ao Ministério Público,este poderá:

a) Oferecer denúncia.

b) Requisitar diligências imprescindíveis aooferecimento da denúncia à autoridade policial:

CPP, art. 16: O Ministério Público não poderárequerer a devolução do inquérito àautoridade policial, senão paranovas diligências, imprescindíveis aooferecimento da denúncia.

c) Requerer o arquivamento.

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITOPOLICIAL

Conforme vimos, a autoridade policialnão pode arquivar o Inquérito Policial,pois o arquivamento do Inquérito éuma decisão judicial, sempre a pedidodo titular da ação penal.

Não há dúvida de que, se o juizconcordar com o pedido dearquivamento, o Inquérito seráarquivado.

Se o juiz não concordar com opedido de arquivamento doInquérito Policial feito peloMinistério Público deverá remetê-loao Procurador-Geral para que este:

• Ofereça denúncia;

• Designe outro órgão do MP paraoferecer a denúncia;

• Insista no arquivamento (só então ojuiz estará vinculado a arquivar o I.P.).

• art. 28, do CPP: “Se o órgão doMinistério Público, ao invés deapresentar a denúncia, requerer oarquivamento do inquérito policialou de quaisquer peças deinformação, o juiz, no caso deconsiderar improcedentes asrazões invocadas, fará remessa doinquérito ou peças de informaçãoao procurador-geral, e esteoferecerá a denúncia, designaráoutro órgão do Ministério Públicopara oferecê-la, ou insistirá nopedido de arquivamento, ao qualsó então estará o juiz obrigado aatender”.

COISA JULGADA NO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO

O arquivamento do Inquérito Policial pode ter diversosfundamentos, a depender desse fundamento gerarácoisa julgada material ou formal.

Dizer que a decisão gera coisa julgada materialsignifica que se torna imutável dentro e fora doprocesso em que se insere.

Significa que a autoridade não poderá sequerinvestigar mais o mesmo fato delituoso, sob pena deofensa ao princípio do ne bis in idem!

Vejamos então os casos em que o arquivamento do IPgera coisa julgada material:

a) Falta de base para a denúncia - Depois deordenado o arquivamento do inquérito pelaautoridade judiciária, por falta de base para adenúncia, a autoridade policial poderá procedera novas pesquisas, se de outras provas tivernotícia (CPP, art. 18). Nesse caso, produz coisajulgada formal, apenas;

b) ATIPICIDADE DA CONDUTA - Não há previsãolegal e GERA COISA JULGADA MATERIAL!;

c) EXCLUDENTE DE ILICITUDE – Não há previsãolegal e GERA COISA JULGADA MATERIAL!;

d) EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE - Não háprevisão legal e GERA COISA JULGADAMATERIAL!;

e) EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE - Não háprevisão legal e GERA COISA JULGADAMATERIAL!, salvo se for fundamentada emdocumento falso. Ex.: Falso atestado de óbito.

TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Trata-se de uma medida de naturezaexcepcional, somente possível em casos deatipicidade da conduta investigada ou casode causa extintiva da punibilidade, nãocabendo sequer diante de excludentes deilicitude.

Ex.: Se houver um Inquérito Policialinstaurado para apuração de um fato atípico,o indiciado poderá pleitear seutrancamento.

Arquivamento Implícito

O arquivamento implícito ocorrequando há mais de um indiciado oucrime sendo apurado no InquéritoPolicial e o Ministério Público deixa deincluir um ou outro na denúncia.

A doutrina e a jurisprudência sãopacíficas em não admitir oarquivamento implícito, pois todasas decisões do Ministério Públicodevem ser fundamentadas!

Irrecorribilidade da Decisão DeArquivamento

A decisão de arquivamento éirrecorrível, em regra!

Exceção cabe aos Crimes contraa Economia Popular (em quedeve haver recurso de ofício noscasos de arquivamento do IP).

Poder de investigação do MPEm 14/05/2015, no RE 593.727, o STF entendeu que oMinistério Público pode promover, por autoridadeprópria, investigações de natureza penal e fixou osparâmetros da sua atuação.

Entre os requisitos, os ministros frisaram que devemser respeitados, em todos os casos, os direitos egarantias fundamentais dos investigados e que os atosinvestigatórios – necessariamente documentados epraticados por membros do MP – devem observar ashipóteses de reserva constitucional de jurisdição, bemcomo as prerrogativas profissionais garantidas aosadvogados, como o acesso aos elementos de provaque digam respeito ao direito de defesa. Destacaramainda a possibilidade do permanente controlejurisdicional de tais atos.

Prova - Disposições Gerais

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livreapreciação da prova produzida em contraditóriojudicial, não podendo fundamentar sua decisãoexclusivamente nos elementos informativoscolhidos na investigação, ressalvadas as provascautelares, não repetíveis e antecipadas.

Desse dispositivo iremos extrair:01) O sistema de apreciação da prova quefoi adotado no Direito Processual PenalBrasileiro.

02) A distinção entre Provas e ElementosInformativos.

01. Sistema de Apreciação da ProvaO sistema de apreciação da provadetermina como o juiz vai avaliar oconjunto probatório que lhe seráapresentado na instrução criminal.

A depender do sistema adotado, ojulgador estará mais vinculado a regraspreestabelecidas ou terá maiorliberdade na valoração das provasapresentadas para formar suaconvicção.

A) Sistema da Certeza Moral do juiz ou daÍntima Convicção

Segundo Fernando Capez, o sistema da certeza moral,também chamado de sistema da íntima convicção do juizé aquele em que a lei concede ao juiz ilimitada liberdadepara decidir como quiser, não fixando qualquer regra devaloração de provas.

Para esse sistema, não há sequer necessidade defundamentação da decisão, pois o que importa é aíntima convicção do julgador, que é totalmente livre edesvinculada de regras jurídicas de avaliação da prova.

Esse é o sistema adotado noCPP?

Não é o sistema adotado como regra no Código deProcesso Penal! Como sabemos disso? Quando nosdeparamos com a frase: “... não podendo fundamentar suadecisão...”.

Apesar de não ser a regra do nosso Direito Processual Penal,o sistema da íntima convicção do juiz é adotado comoexceção nos julgamentos do Tribunal do Júri, cujas decisõesnão precisam ser fundamentadas!

B) Sistema da Persuasão Racional, do LivreConvencimento Motivado, ou da Verdade Real

Pelo sistema da Persuasão Racional, o julgador temampla liberdade na valoração das provas,independentemente de qualquer tarifação legal. Noentanto, deve fundamentar suas decisões, pautando-as nas provas juntadas aos autos.

Além disso, nenhuma prova tem valor absoluto, nemmesmo a confissão!

Pode acontecer de o juiz absolver um réu confesso,por não ver sinceridade em seu depoimento aoconfrontá-lo com os demais elementos do conjuntoprobatório.

Além disso, há limitações à formação da convicção dojuiz.

Não pode condenar o acusado independente daexistência de qualquer prova, só com base noselementos informativos colhidos no Inquérito.

O sistema do Livre Convencimento Motivado éjustamente o sistema adotado como regra no DireitoProcessual Penal Brasileiro.Essa é a conclusão da análise do art. 155, do CPP (Ojuiz formará sua convicção pela livre apreciação daprova produzida em contraditório judicial, nãopodendo fundamentar sua decisão...) e também daprópria Constituição Federal, que dispõe que osjulgamentos dos órgãos judiciários serãofundamentados, sob pena de nulidade (art. 93, IX).

C) Sistema Tarifado de Provas ou Sistema da Verdade Legal

Pelo sistema tarifado de provas, a lei impõe ao juiz o valor decada prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer aomandamento legal.

Aqui, não existe convicção pessoal do magistrado!

Apesar de o Sistema Tarifado de Provas não ser a regra, éadotado como exceção no Direito Processual Penal Brasileiro emrelação aos crimes não transeuntes (que deixam vestígios) e emrelação ao estado das pessoas:

• CPP, Art. 158. Quando a infração deixar vestígios,será indispensável o exame de corpo de delito, direto ouindireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

• CPP, Art. 155, Parágrafo único. Somente quanto aoestado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidasna lei civil.

02. Distinção entre Provas eElementos Informativos

Já sabemos que, de acordo com o art.155, do CPP, os elementosinformativos, isoladamenteconsiderados, não são aptos afundamentar uma sentençacondenatória. Porém não devem serdesprezados: podem se somar à provaproduzida em contraditório judicial efuncionar como um elemento a maispara a formação da convicção do Juizsobre o fato (opinio delicti).

Mas quais são as diferenças entreelementos informativos e provas?Quanto ao CONCEITOProva É todo e qualquer meio depercepção empregado pelas partes oupor terceiros na fase judicial com afinalidade de comprovar a verdade deuma alegação.

Elementos de informação é todainformação colhida na fase inquisitorialcom a finalidade de subsidiar a açãopenal futura.

Quanto à participação das partes:Na prova há participação dialética daspartes.Nos elementos de informação não háparticipação dialética das partes.

Quanto ao contraditório e Ampla Defesa

Na prova é obrigatório o acesso aocontraditório e à ampla defesa pelo acusadoe nos elementos de informação independede contraditório e ampla defesa.

Quanto à intervenção do JudiciárioEm regra, as provas devem ser produzidasna presença do magistrado, em obediênciaao princípio da identidade física do juiz,previsto no art. 399, §2°, do CPP: “O juiz quepresidiu a instrução deverá proferir asentença”.

Também, em regra, o juiz não intervém nafase inquisitorial, salvo em hipótesesprevistas constitucionalmente, como naautorização judicial para interceptaçãotelefônica, por exemplo.

Quanto às finalidades

As provas tem por objetivo formar nomagistrado a opinio delicti ao comprovar averacidade de determinada alegação.

Já os elementos informativos tem por objetivo:

• Fundamentar medidas cautelares(como a prisão preventiva, p. ex.);

• Subsidiar a propositura da ação penal; e

• Auxiliar na formação da opinio delictiem conjunto com as provas.

Fatos que independem de prova

Regra: Todos os fatos alegados no processo dependemde prova.

Exceções:

• Fatos axiomáticos: são aqueles fatos evidentes.Ex.: morte por decapitação dispensa exame de corpode delito interno, pois a causa mortis é evidente.

• Fatos notórios: são aqueles cujoconhecimento faz parte da cultura da sociedade.

Importante! A verdade sabida é caso de fatonotório que independe de prova. Ex.: No dia 07 desetembro comemora-se o dia da Independência doBrasil.

• Presunções Legais Absolutas: São conclusões trazidas naprópria lei e que não admitem prova em contrário.Ex.: A lei conclui que o menor de 18 anos não temconsciência do ato ilícito que porventura cometa, portanto oconsidera inimputável. Não é cabível prova da capacidade dediscernimento do menor, já que há uma presunção legalabsoluta.

• Presunções Legais Relativas: São conclusões trazidas naprópria lei, que não precisam ser demonstradas, mas admitemprova em sentido contrário.Ex.: Para caracterização do crime o fato deve ser típico, ilícito eculpável. Todavia, comprovado pela acusação que o fato é típiconasce uma presunção legal de que seja também ilícito, cabendoao acusado fazer prova em sentido contrário.

•Fatos inúteis: São os fatos que não influenciam na apuração daverdade na causa. Ex.: O acusado que deseja provar que antes dedisparar o tiro na direção da vítima havia ingerido coca-cola.

Prova do DireitoConforme preceitua Fernando Capez, “o Direito,em regra, não carece de prova!”. Trata-se dedesdobramento do brocado jurídico: iure novitcuria (o juiz conhece o direito).

Todavia há exceções em que o Direito deve serobjeto de prova:

• Direito municipal;• Direito estadual;• Direito alienígena (normas jurídicas de outrospaíses);• Direito consuetudinário (normas provenientesdos costumes).

Princípios que orientam a Atividade Probatória

a) Princípio da não autoincriminação (nemotenetur se detegere);

Cabe frisar a importância desse princípio paraconcursos públicos! No ano de 2012, o nemo teneturse detegere foi cobrado na prova objetiva de Agenteda Polícia Federal e foi tema da prova discursivapara o cargo de Policial Legislativo Federal do SenadoFederal.

b) Princípio da Comunhão ou aquisição dos meios deprovaA prova, ainda que produzida por iniciativa de umadas partes, pertence ao processo e pode ser utilizadapor todos os participantes da relação processual, poisse destina à apuração da verdade dos fatos.

c) Princípio da audiência contraditóriaToda prova trazida aos autos deve ter aparticipação dialética das partes, que terão odireito de conhecer seu teor e impugná-las, casoqueiram.

d) Princípio da autorresponsabilidade das partesTrata-se de princípio que se relaciona com aquestão do ônus da prova.Ônus da prova é o encargo que tem a parte deprovar o fato por ela alegado! Ou seja, noDireito Processual Penal, a regra é de que o ônusda prova é de quem alega.É exatamente o disposto na primeira parte doart. 156, do CPP: a prova da alegação incumbiráa quem a fizer.

e) Princípio da Verdade MaterialO julgador, no processo penal, não podeconformar-se com meras suposições paracondenação do acusado, mas deve buscaresclarecer os fatos de modo a formar seuconvencimento o mais aproximado possível daverdade dos acontecimentos.

Em observância a esse princípio, o julgadortem o poder de determinar, de ofício, aprodução de provas para formação de suaconvicção e a realização de diligências paradirimir dúvida sobre ponto relevante doprocesso.

Trata-se da iniciativa probatória do juiz.

Como exceção à regra de que a iniciativaprobatória do magistrado se dá apenas após o inícioda ação penal, o art.156, I, do CPP prevê uma hipótese em que, mesmoantes do início do processo, o juiz pode determinar aprodução de determinada prova:as provas antecipadas.

Provas Antecipadas

Provas antecipadas são aquelas produzidas antes doprocesso, em razão de sua urgência ou relevância,sempre com a observância do contraditório perante aautoridade judiciária (contraditório real).Trata-se de uma daquelas exceções de informaçõescolhidas na Investigação (Inquérito Policial) quepodem, mesmo isoladamente, fundamentar umasentença condenatória!

Provas Cautelares e Provas Não Repetíveis

As provas cautelares e as provas não repetíveis são osdemais casos excepcionais de informações colhidas noInquérito que podem fundamentar, mesmoisoladamente, uma condenação.

• Provas Cautelares são aquelas em que háum risco de desaparecimento do objeto em virtudedo decurso do tempo.

- Dependem de autorização judicial; e- Submetem-se ao contraditório diferido (após acolheita da prova, no processo judicial).Exemplo de provas cautelares são as Interceptaçõestelefônicas.

Provas não repetíveis são aquelas cujarealização não pode ser reproduzida nocurso do processo.

- Em regra não dependem deautorização judicial.- O contraditório também serádiferido.

Exemplo de prova não repetível é oexame de corpo de delito nasinfrações que deixam vestígios (crimestranseuntes).

PROVAS ILÍCITAS

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas doprocesso, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas emviolação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umase outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por umafonte independente das primeiras.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só,seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigaçãoou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto daprova.

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da provadeclarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,facultado às partes acompanhar o incidente.

Conceito de provas ilícitas

Provas ilícitas são aquelas obtidas por meio deviolação a normas legais ou a princípios geraisdo ordenamento jurídico.

A doutrina faz distinção entre provas ilícitas eilegítimas: enquanto as primeiras violam normasde natureza material as últimas violam normasde natureza processual. Ambas seriamigualmente inadmissíveis no processo.

Todavia, o caput do art. 157 não faz essadistinção e caracteriza como provas ilícitas asobtidas em violação a normas constitucionais oulegais, seja sua natureza material ou processual!

Destino das provas ilícitas

As provas ilícitas são inadmissíveis e devemser desentranhadas do processo!

Trata-se de limitação ao princípio da verdadereal. Afinal, mesmo que conduza à verdadedos fatos, a prova ilícita não pode influir naformação da convicção do juiz.

Após o fim do prazo para recorrer dadecisão de desentranhamento, a provadeclarada ilícita deve ser inutilizada (§3°,do art. 157, CPP)!

Exceções cabem às provas ilícitasque pertencerem licitamente aalguém e às provas que forem lícitasem outro processo, cujo destinoserá a restituição ao dono legítimo eo encaminhamento ao processo aque pertencer, respectivamente.

Há previsão constitucional dainadmissibilidade das provas ilícitas,no art. 5°, LVI, CF/88: “Sãoinadmissíveis, no processo, asprovas obtidas por meios ilícitos”.

Relativização da Inadmissibilidade dasprovas Ilícitas

É importante saber que ajurisprudência não veda de formaabsoluta a utilização pelas partes deprova ilícita no Processo Penal.

A inadmissibilidade das provas ilícitastem sido relativizada em umadeterminada hipótese: quando, parafins de defesa, a prova ilícita forindispensável ela será admissível!

Provas Ilícitas por Derivação

há provas que, não obstante serem obtidas sem qualquerviolação a normas jurídicas, também são inadmissíveis: asprovas derivadas das ilícitas!

Trata-se da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, prevista noart. 157, do CPP, segundo a qual todas as provas que derivaramda prova ilícita são inadmissíveis, ainda que obtidas licitamente!

Apesar de não haver previsão constitucional da inadmissibilidadedas provas derivadas das ilícitas, a teoria dos frutos da árvoreenvenenada é adotada pacificamente pela jurisprudência doSTF!

Por essa teoria, demonstrado o nexo de causalidade entre aprova ilícita e qualquer outra prova, esta também deverá serdeclarada inadmissível.Importante! A existência de uma prova ilícita não contamina todoo processo, mas apenas as provas que guardarem relação decausalidade com ela.

Exceções à inadmissibilidade dasprovas ilícitas por derivação

CPP, art. 157.

§1° São também inadmissíveis asprovas derivadas das ilícitas, salvoquando não evidenciado o nexo decausalidade entre umas e outras, ouquando as derivadas puderem serobtidas por uma fonteindependente das primeiras.

a) Quando não for demonstrado o nexode causalidade entre as duas provas

Este caso não se trata propriamente de umaexceção à teoria dos frutos da árvoreenvenenada, já que a prova simplesmentenão derivou da prova ilícita!

Assim, essa exceção é, na verdade,desdobramento da própria teoria, pois nãodemonstrado o nexo de causalidade entre asduas provas não há que se falar em ilicitudepor derivação da prova colhida com respeitoao ordenamento jurídico!

b) Quando as provas puderem ser obtidaspor fonte independente da prova ilícita

Há duas principais teorias sobre a abrangênciadessa segunda exceção:

B.1) Teoria da Fonte Independente

Para a Teoria da Fonte Independente, paramanter a admissibilidade de uma prova noprocesso em que foi declarada a ilicitude deoutra, o titular da ação penal deve demonstrarque a obteve legitimamente a partir de umafonte autônoma e que tal prova que nãomanteve nenhum vínculo causal com a provailícita.

B.2) Teoria da Descoberta Inevitável

Já para a Teoria da Descoberta Inevitável,para manter a admissibilidade de uma provano processo em que foi declarada a ilicitudede outra, basta que o titular da ação penaldemonstre que seria possível produzi-lapelas diligências ordinárias da investigaçãoou da instrução processual penal.

Exemplo: Localização do estoque de drogaspor meio de tortura de traficante, enquantojá havia denúncia não anônima dalocalização dos entorpecentes.

QUAL A TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO DEPROCESSO PENAL?

O art. 157, § 2°, do CPP, considerou comofonte independente “aquela que por si só,seguindo os trâmites típicos e de praxe,próprios da investigação ou instruçãocriminal, seria capaz de conduzir ao fatoobjeto da prova”.

Assim, o Código de Processo Penal adotou aTeoria da Descoberta Inevitável, segundo aqual basta que a prova pudesse ter sidodescoberta por fonte autônoma para seradmissível!

Nesse sentido também é a jurisprudência do STJ:

FURTO QUALIFICADO. FRAUDE. INVESTIGAÇÃO. PROVA ILÍCITA.

Trata-se de habeas corpus no qual se alega, em síntese, que a sentençacondenatória dos pacientes pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º,II, do CP (furto qualificado mediante fraude) e o acórdão que a confirmoudevem ser anulados, uma vez que toda a investigação se originou de provailícita consistente em documento expedido sem a devida autorizaçãojudicial. Sustenta-se que a autorização para quebra de sigilo bancário dospacientes só se concretizou seis meses depois da publicidade dada aodocumento, que gozava de proteção do sigilo bancário. (...) Asseverou, porfim, que, in casu, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria,inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento dasmovimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que avítima havia sofrido; ou seja, a descoberta seria inevitável, nãohavendo, portanto, razoabilidade alguma em anular todo o processo edemais provas colhidas, não só durante a instrução criminal, mastambém aquelas colhidas na fase pré- processual investigativa. Diantedesses fundamentos, entre outros, a Turma denegou a ordem. Precedentescitados: HC 133.347-PE, DJe 30/11/2009, e HC 67.435-RS, DJe 23/3/2009.HC 52.995-AL, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/9/2010. (Grifonosso).

Teoria do Encontro Fortuito de Provasou da SERENDIPIDADE

Segundo a teoria do encontrofortuito de provas, se a autoridade,no regular cumprimento de umadiligência legítima, casualmenteencontra elementos probatórios nãoesperados, tais elementos sãoconsiderados provas válidas, desdeque guardem conexão com o objeto dainvestigação (STF). Caso contrárioservirá como notitia criminis de outrocrime. (Cai muito em prova!!!)

Descontaminação do JulgadoInicialmente, o § 4°, do art. 157, do CPPprevia que o juiz que tivesse contato com aprova ilícita não poderia julgar o casoconcreto.

Tal dispositivo tinha como finalidade impedirque a prova ilícita pudesse exercer qualquerinfluência no ânimo do julgador,“descontaminando”, assim, o julgado.

Assim, hoje, não há qualquer impedimentoa que o juiz que tenha contato com aprova ilícita também julgue o mérito daação penal.

Exame do corpo de delito e perícias em geral

Conceito de Corpo de Delito

Corpo de delito é o conjunto de vestígiosmateriais deixados pela infração penal.

São os elementos sensíveis, perceptíveis aossentidos humanos, que resultam da açãocriminosa, ou seja, é a materialidade do delito.

Ex.: Em um homicídio, o corpo de delito pode serformado pelo cadáver, pelo sangue derramadona cena do crime, pelos objetos encontrados aoredor do morto, etc.

Respeitada a inviolabilidade dodomicílio, o exame de corpo de delitopode ser feito em qualquer dia e aqualquer hora (art. 161, CPP).

Análise do art. 158, do CPP.

Art. 158. Quando a infração deixarvestígios1, será indispensável o examede corpo de delito2, direto ouindireto3, não podendo supri-lo aconfissão do acusado.

01) Classificação dos crimes quanto aosvestígios

É costume em provas de concurso ser cobrado aclassificação dos crimes quanto aos vestígios:

· Crimes transeuntes: São aqueles que nãodeixam vestígios.

· Crimes não transeuntes: São aqueles quedeixam vestígios.

O art. 158, do CPP, refere-se aoscrimes não transeuntes!

02) Indispensabilidade doexame de corpo de delito

O exame de corpo de delito éindispensável quando se tratarde um crime não transeunte(que deixa vestígio).

Nesse caso, a falta do exame decorpo de delito configura umanulidade.

03) Exame de corpo de delito: Direto X Indireto

Exame de corpo de delito direto: é aquele emque o exame é feito pelos peritos diretamentesobre os vestígios deixados pela infração penal,pois tais elementos estão disponíveis.

Ex.: Quando, em uma briga de bar, utilizam-se asgarrafas quebradas e o sangue sobre as mesaspara a realização da perícia.

Exame de corpo de delito indireto: é aquele emque os peritos não dispõem dos vestígios dainfração, por terem desaparecido. Nesse caso, aperícia pode ser substituída pela provatestemunhal.

Tal possibilidade é expressamente prevista no art. 167,do CPP: “Não sendo possível o exame de corpo dedelito, por haverem desaparecido os vestígios, a provatestemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

Ex.: Quando, em um homicídio, não se localiza ocadáver, mas há testemunhas do fato.

Importante! O STF já se manifestou no sentido de queé dispensável a intervenção dos peritos no exame decorpo de delito indireto, bastando a realização daoitiva da prova testemunhal para fundamentar umacondenação (JSTF 217/388).

Conclui-se assim, que, na jurisprudência, o exame decorpo de delito indireto tem sido tratado comosinônimo de prova testemunhal.

Perícias em geral

ConceitoA perícia, também denominada de prova crítica,é o exame realizado para prestar esclarecimentoao juiz acerca de um fato por pessoa quedetenha “expertise” sobre determinada área doconhecimento.

Natureza jurídica da períciaPrevalece que a natureza jurídica da perícia é deum meio de prova.

CPP, art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo,podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou emparte.

Peritos como auxiliares da justiça

Os peritos, também denominados de experts,são auxiliares da justiça.

São pessoas que possuem formação culturalespecializada e que trazem seu conhecimento aoprocesso, auxiliando o juiz e as partes nadescoberta da verdade dos fatos.

Importante! Os peritos devem ser idôneos eimparciais! Por isso estão sujeitos as regras queregem o impedimento e a suspeição.

Autoridade que determina arealização da perícia

Regra: A autoridade policial, o juiz eo Ministério Público podemdeterminar um exame pericial.

Exceção: O exame de sanidademental apenas pode serdeterminado pelo juiz.

Espécies de Peritos

Os peritos podem ser oficiais ou não oficiais.

Ambos devem ser portadores de diploma de curso superior, mas,no caso do perito não oficial, o CPP determina que o diplomadeve ser, preferencialmente, na área específica (art. 159, §1°).

· Peritos oficiais: são servidores públicos decarreira, portadores de diploma de nível superior, cuja funçãoconsiste em realizar perícias determinadas pela autoridadepolicial ou pelo juiz.

· Peritos não oficiais: qualquer pessoa, portadora dediploma superior preferencialmente na área específica, nomeadapelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinadaperícia caso não haja perito oficial.

Importante! A atuação dos peritos não oficiais é subsidiária , ouseja, só pode se dar caso não haja perito oficial na comarca.

Requisitos da Perícia

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serãorealizados por perito oficial, portador de diploma de cursosuperior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2(duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de cursosuperior preferencialmente na área específica, dentre as quetiverem habilitação técnica relacionada com a natureza doexame.

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de beme fielmente desempenhar o encargo.(...)§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais deuma área de conhecimento especializado, poder-se-ádesignar a atuação de mais de um perito oficial, e a parteindicar mais de um assistente técnico.

Importante! Diante das alteraçõeslegislativas realizadas pela Lei n°11.690/08, a Súmula n° 361, do STF:“No processo penal, é nulo oexame realizado por um sóperito, considerando-se impedido oque tiver funcionado, anteriormente,na diligência de apreensão” passou ater sua aplicação limitada às períciasrealizadas por peritos não oficiais,já que para as perícias realizadaspor perito oficial basta um só expert.

Procedimentos gerais da Perícia

CPP, art. 159. (...)

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, aoassistente de acusação, ao ofendido, ao querelante eao acusado a formulação de quesitos e indicação deassistente técnico.

§ 4o O assistente técnico atuará a partir de suaadmissão pelo juiz e após a conclusão dos exames eelaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo aspartes intimadas desta decisão.

Importante! A intervenção dos assistentes técnicos sóé possível na fase judicial e após a conclusão doexame pericial pelos peritos.

Procedimentos especiais previstos no CPP1) Exame pericial de lesões corporaisA pena imposta ao agente que pratica o crime de lesão corporalvaria de acordo com a natureza e gravidade das lesõesprovocadas por sua conduta.

Portanto, para precisar a lesão infligida à vítima, é necessária arealização, o quanto antes, de exame pericial nas lesõescorporais.

Após realizado o primeiro exame, o Código de Processo Penalprevê a realização de exame complementar nos seguintes casos:a) Se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto; oub) Para precisar se o crime de é lesão corporal de natureza leveou grave: nesse caso o exame complementar deve ser realizadologo que decorram 30 dias da data da conduta delituosa.

Nesses casos, a falta do exame complementar não impede acomprovação do delito: na ausência da prova pericialcomplementar admite-se a prova testemunhal.

02) Exame necroscópico

O exame necroscópico, também denominado deautópsia, é uma espécie de exame de corpo dedelito que é realizado em um cadáver e emeventuais objetos presentes nele a fim deprecisar a causa mortis e outros elementos dofato.

A autópsia deve iniciar pelo exterior do cadáver.

Os cadáveres serão sempre fotografados naposição em que forem encontrados, bem como,na medida do possível, todas as lesões externase vestígios deixados no local do crime.

Nos casos de morte violenta, bastará o simplesexame externo do cadáver, nos seguintes casos:

· Quando não houver infração penal queapurar.Ex.: um acidente automotivo em que avítima dormiu ao volante;· Quando as lesões externas permitiremprecisar a causa da morte e não houvernecessidade de exame interno para averificação de alguma circunstância relevante.Ex.: Morte causada por disparo de arma de fogoem região fatal.

Em seguida, se for o caso, deve-se realizar oexame das partes internas.

Importante! A autópsia, em regra, só pode serfeita depois de decorridas 06 horas do momentodo óbito.

Excepcionalmente, no caso de os peritosentenderem justificadamente ser possível,admite-se que o exame necroscópico seja feitoantes de passadas 6 horas . Nesse caso a decisãodeve ser consignada nos autos do exame.

Para representar as lesões encontradas nocadáver, os peritos, quando possível, juntarão aolaudo do exame provas fotográficas, esquemasou desenhos, devidamente rubricados.

Conclusão da Perícia: o Laudo PericialArt. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, ondedescreverão minuciosamente o que examinarem, eresponderão aos quesitos formulados.

O laudo pericial é o documento que os peritoselaboram para expressarem a conclusão do examepericial.

Deverá ser subscrito e rubricado em suas folhas portodos os perito s responsáveis.

O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de10 dias, podendo este prazo ser prorrogado,em casos excepcionais, a requerimento dos peritos(art. 160, parágrafo único, do CPP).

No caso de inobservância de formalidades, ou nocaso de omissões, obscuridades ou contradições,a autoridade judiciária mandará suprir aformalidade, complementar ou esclarecer olaudo.

A autoridade poderá também ordenar que seproceda a novo exame, por outros peritos, sejulgar conveniente.

Importante!

O laudo pericial não vincula o juiz. O magistradopode aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou emparte, desde que fundamente sua decisão!

Divergência entre os peritos

Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serãoconsignadas no auto do exame as declarações erespostas de um e de outro, ou cada um redigiráseparadamente o seu laudo, e a autoridadenomeará um terceiro; se este divergir de ambos, aautoridade poderá mandar proceder a novo examepor outros peritos.

Importante! O perito que, no desenvolver de suasatividades, prestar dolosamente informação falsa emprocesso judicial responderá pelo crime de falsaperícia, previsto no art. 342, do CP.

Interrogatório do acusado

O interrogatório é o ato judicial no qual ojuiz pergunta ao acusado acerca dos fatosque lhe são imputados, abrindo-lhe aoportunidade para que se defenda casotenha interesse.

Natureza Jurídica do Interrogatório

Prevalece que o interrogatório tem naturezajurídica mista ou híbrida: é tanto um meiode prova como um meio de defesa.

Interrogatório como meio de defesa: autodefesa.

Importante! O interrogatório do acusado como meio de defesainsere-se na acepção da autodefesa!

No processo penal, a ampla defesa possui dois diferentesprismas:

· Direito à defesa técnica: é aquela defesaexercida por advogado. Destina-se a assegurar a igualdade entreos litigantes.

É indispensável no processo penal, pois não protege apenas oacusado, mas a própria relação processual.

A exigência de defesa técnica no interrogatório judicial é previstano art. 185, do CPP: “O acusado que comparecer perante aautoridade judiciária, no curso do processo penal, seráqualificado e interrogado na presença de seu defensor,constituído ou nomeado”.

Súmula 523, STF: “No processo penal, a falta de defesa constituinulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houverprova de prejuízo para o réu”.

· Direito à autodefesa: é ato de exclusiva titularidade doacusado.Destina-se a assegurar ao acusado a possibilidade de apresentarsua versão dos fatos.

Como desdobramento do interrogatório como meio deautodefesa, o acusado:

a) Tem direito à entrevista prévia e reservada com seuadvogado para orientação de como deve proceder em seuinterrogatório (art. 185, §5°, do CPP).

b) Tem direito de ser informado pelo juiz de seu direito aosilêncio.

c) Pode optar por não apresentar sua versão dos fatosmantendo-se em silêncio (art. 186, do CPP), sem que issoimporte em confissão ou que seja interpretado em seudesfavor (art. 186, parágrafo único, do CPP).

Confissão

Confissão é a admissão pelo acusado, em juízo ou fora dele, dosfatos que lhe são imputados na ação penal.

Requisitos da confissão· Voluntariedade;· Feita por agente penalmente capaz;· Deve ter como objeto fato pessoal, próprio e desfavorável a simesmo.

Valor probatório da confissão

Importante! A confissão não tem valor absoluto.

Pode ocorrer de alguém mentir ao confessar, como é o caso, porexemplo, do pai que confessa o crime para salvar daresponsabilidade penal seu filho.

Características da confissão

Art. 200. A confissão será divisível e retratável, semprejuízo do livre convencimento do juiz, fundado noexame das provas em conjunto.

A) Divisibilidade: O acusado pode confessar todos osfatos a ele imputados ou apenas parte dos fatos.

B) Retratabilidade: O acusado pode desdizer aconfissão ofertada, desde que motive sua retratação.A simples negação do fato não equivale à retratação.

Ex.: acusado que se retrata da confissão alegando queesta não foi proferida livremente, pois estava sendoameaçado por policiais a confessar.

Testemunhas

Prova Testemunhal

Conforme ensina Fernando Capez, emsentido lato toda prova é uma testemunha,uma vez que atesta a existência do fato.

Já em sentido estrito, testemunha é todapessoa, estranha ao feito e equidistantedas partes, chamada ao processo para falarsobre fatos perceptíveis a seus sentidos erelativos ao objeto do litígio.

Características das testemunhas

A) Pessoa humana;

B) Pessoa estranha ao processo e equidistante daspartes;

C) Pessoa capaz de depor;

D) Convocada pelo juiz ou arrolada pelas partes paradepor;

E) A testemunha não emite opinião, mas apenas relatafatos ;

F) Fala sobre fatos relativos ao objeto do processo,não devendo se manifestar sobre fatos inúteis.

Quem pode depor como testemunha

CPP. Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

O dispositivo se refere à pessoa humana, já que não épossível que pessoa jurídica seja testemunha.

Além disso, a pessoa chamada ao processo paratestemunhar é obrigada a fazê-lo (art. 206, CPP).

Se a testemunha regularmente intimadainjustificadamente não comparecer é possível que sejadeterminada sua condução coercitiva pelo juiz, alémde multa, condenação ao pagamento das custas dadiligência e responsabilização pelo crime dedesobediência (art. 330, CP).

Exceções à obrigação de depor

A) Dispensas legais do dever de deporcomo testemunha

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão,entretanto, recusar-se a fazê-lo oascendente ou descendente, o afim emlinha reta, o cônjuge, ainda que desquitado,o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo doacusado, salvo quando não for possível,por outro modo, obter-se ou integrar-se aprova do fato e de suas circunstâncias.

Importante 01! Diante do reconhecimento da uniãoestável como entidade familiar pela ConstituiçãoFederal (art. 226, §3), apesar de o CPP ter dispensadoda obrigação de depor somente o cônjuge deve- seentender que essa dispensa alcança também ocompanheiro (a), inclusive de uniões homoafetivas.

Importante 02! O CPP faz menção ao pai, mãe ou filhoadotivo. Essa menção, no entanto, se tornoudesnecessária face à nova legislação civil, queequipara o filho adotivo ao filho biológico para todosos efeitos, exceto impedimento ao casamento.

A testemunha dispensada de depor que quiser falar ofará sem prestar o compromisso de dizer a verdadesobre o que lhe for perguntado previsto no art. 203,CPP. São denominadas, por isso, de testemunhasdeclarantes!

B) Proibições legais do dever de depor como testemunha

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função,ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se,desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

São proibidas de depor as pessoas que devem guardar sigilo em razãode:

·Função: encargo oriundo de lei, de decisão judicial ou de contrato.

· Ministério: encargo oriundo de atividade religiosa.

Ex.: Padre que toma conhecimento de segredo no confessionárioé impedido de depor sobre tais fatos em processo penal.

· Ofício: trabalho manual/mecânico.

Ex.: Secretária do advogado que teve acesso a informações sigilosas.

·Profissão: trabalho especializado que exige determinada habilidadetécnica.

Ex.: Médico a quem o acusado confiou informações confidenciais.

-O advogado, ainda que autorizadopelo cliente, não pode depor sobrefatos que saiba em razão de suaprofissão.

-Diferente da testemunhadispensada, que quando depõe nãopresta o compromisso, atestemunha proibida de depor quefor autorizada pelo dono do segredoa prestar informações e quiser falaro fará sob o compromisso previstono art. 203, do CPP.

Procedimento da inquirição detestemunhas

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra dehonra, a promessa de dizer a verdade doque souber e lhe for perguntado, devendodeclarar seu nome, sua idade, seu estado esua residência, sua profissão, lugar ondeexerce sua atividade, se é parente, e em quegrau, de alguma das partes, ou quais suasrelações com qualquer delas, e relatar oque souber, explicando sempre as razões desua ciência ou as circunstâncias pelas quaispossa avaliar-se de sua credibilidade.

Classificação das testemunhas

A) Diretas e Indiretas

Testemunhas diretas são aquelas que presenciaram ofato, enquanto que testemunhas indiretas são aquelasque souberam dos fatos por meio de outras pessoas.

B) Numerárias e Extranumerárias

Testemunhas numerárias são aquelas arroladas pelaspartes de acordo com o número máximo previsto emlei e sob o compromisso de dizer a verdade sobre oque souberem previsto no art. 203, CPP.

Em relação às testemunhas numerárias, uma vezarroladas pelas partes o juiz é obrigado a ouvi-las.

C) Testemunhas Informantes

CPP. Art. 208. Não se deferirá o compromisso aque alude o art. 203 aos doentes e deficientesmentais e aos menores de 14 (quatorze) anos,nem às pessoas a que se refere o art. 206.

As testemunhas informantes são aquelas quenão prestam o compromisso de dizer a verdadesobre o que souberem previsto no art. 203, doCPP:· Os doentes e deficientes mentais;· Os menores de 14 anos;· As pessoas dispensadas de depor

(testemunhas declarantes – art. 203, do CPP);

D) Testemunhas referidas

§ 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas aspessoas a que as testemunhas se referirem.

Testemunhas referidas são aquelas mencionadas pelastestemunhas arroladas pelas partes que o juiz optapor inquirir.

São, por isso, testemunhas do juízo.

E) Testemunhas Próprias ou Fedatárias

Testemunhas próprias são aquelas que prestamdepoimento sobre o fato objeto do litígio.Já as testemunhas fedatárias são as que prestamdepoimento sobre um ato do processo.

Características das provas testemunhais

A) Judicialidade

Só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.

B) Oralidade

Em regra, a prova testemunhal deve ser colhidaatravés de uma narrativa verbal prestada em contatodireto com o juiz, as partes e seus representantes.

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente,não sendo permitido à testemunha trazê-lo porescrito.Parágrafo único. Não será vedada à testemunha,entretanto, breve consulta a apontamentos.

É vedado à testemunha trazer o seu depoimento por escrito, poisa este falta a espontaneidade necessária revelada emdepoimento oral. Todavia, é permitida a consulta a brevesapontamentos.

Mesmo quando a testemunha não conhecer a língua nacional,a inquirição deverá ser oral. Nesse caso será nomeado intérpretepara traduzir as perguntas e respostas (art. 203, do CPP).

Exceções à regra da oralidade da inquirição de testemunhas

· Surdo;

· Mudo;

· Surdo-mudo; e

·Os mais elevados cargos em âmbito da União podem optarpela prestação de depoimento por escrito, nesse caso asperguntas serão enviadas por ofício.

C) Objetividade

CPP. Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suasapreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa dofato .

A testemunha deve depor sobre fatos e não sobre opiniõespessoais.

D) Retrospectividade

O testemunho se dá sobre fatos passados.

E) Imediação

A testemunha deve dizer o que captou com seus sentidos.

F) Individualidade

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, demodo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos dasoutras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falsotestemunho.

Depoimento de policiais

A prova testemunhal obtida por depoimento de policiais nãoé desqualificada pela simples condição profissional do depoente.

Assim, via de regra, a prova testemunhal produzida pelainquirição de um policial é perfeitamente válida.

Para se comprovar a suspeição do policial que presta depoimentocomo testemunha deve-se evidenciar que ele tenha interesseparticular na investigação.

Militares e Funcionários PúblicosA) Militares: CPP. Art. 221. § 2o Os militares deverão ser

requisitados à autoridade superior.B) Funcionários Públicos: Os funcionários públicos são como

qualquer outra testemunha, não é necessário que sejamrequisitados ao seus superiores hierárquicos , mas a expediçãodo mandado de intimação deve ser imediatamente comunicadaao chefe da sua repartição.

Delação e delação premiada

A delação é evento que pode ocorrer no momento dointerrogatório do acusado.

Há delação quando uma pessoa acusada confessa o crime,mas também imputa sua prática a corréu.

Já a delação premiada é uma técnica de investigação consistentena oferta de benefícios pelo Estado àquele que confessar eprestar informações úteis ao esclarecimento do fato delituoso. Émais precisamente chamada “colaboração premiada” – visto quenem sempre dependerá ela de uma delação. Essa técnica deinvestigação ganhou notoriedade ao ser usada pelo magistradoitaliano Giovanni Falcone para desmantelar a Cosa Nostra.

Um procedimento completo foi previsto apenas na Lei12.850/2013, que prevê medidas de combate às organizaçõescriminosas.Os benefícios variam de perdão judicial, redução da pena em até2/3 e substituição por penas restritivas de direitos (art. 4º).

3. PRISÃO EM FLAGRANTE

ConceitoÉ uma prisão cautelar, decretada antes dotrânsito em julgado da sentença penalcondenatória, de caráter administrativo, poisprescinde de ordem escrita da autoridadejudiciária, que tem como funções auxiliar nacolheita de elementos informativos e evitara consumação ou exaurimento do delito ouevitar a fuga do infrator.A prisão em flagrante é a detenção doagente no momento de maior certeza daautoria crime.

Natureza Jurídica da Prisão em Flagrante

Embora haja posições doutrinárias emsentido contrário, prevalece que a naturezajurídica da prisão em flagrante é de medidacautelar.A prisão em flagrante tem caráteradministrativo já que prescinde de ordemescrita da autoridade judiciária, mas não éuma prisão administrativa, pois se tornajurisdicional quando o juiz tomaconhecimento dela (a comunicação daprisão ao juiz competente pela autoridadepolicial responsável pela prisão em flagrantedeve ser imediata).

Funções da Prisão emFlagrante

01) Auxiliar na colheita deelementos de informação.

02) Evitar a fuga do infrator.

03) Evitar a consumação ouexaurimento do delito.

Flagrante Facultativo e Flagrante Obrigatório

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiaise seus agentes deverão prender quem quer que sejaencontrado em flagrante delito.

O flagrante facultativo é a possibilidade que a lei conferiu aqualquer pessoa do povo (inclusive a vítima do crime) deprender aquele que estiver em situação de flagrante delito.

O cidadão comum que prende um agente em flagrante delitoage em exercício regular de direito.

Já o flagrante obrigatório é a obrigação imposta pela lei aosagentes policiais de prender aquele que estiver em situaçãode flagrante delito. O agente policial que prende alguém emflagrante delito age em estrito cumprimento do dever legal.

Espécies de flagrante delito contidas no art.302, do CPP

Art. 302. Considera-se em flagrante delitoquem:I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pelaautoridade, pelo ofendido ou por qualquerpessoa, em situação que faça presumir serautor da infração;IV - é encontrado, logo depois, cominstrumentos, armas, objetos ou papéis quefaçam presumir ser ele autor da infração.

1) Flagrante Próprio ou Perfeito ou Real

Há flagrante próprio quando o agente é presoem uma das situações previstas no art. 302, I e II,do CPP:

I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;

Enquanto na primeira hipótese a infração penalestá na fase executória e ainda não seconsumou, na segunda recém ocorreu aconsumação do delito. Ambas são hipóteses deflagrante próprio, também denominado deperfeito ou real.

02) Flagrante Impróprio, Imperfeito ouIrrealO flagrante impróprio é aquele previsto noart. 302, III, do CPP.

III - é perseguido, logo após, pelaautoridade, pelo ofendido ou por qualquerpessoa, em situação que faça presumir serautor da infração;Para configurá-lo são necessários doisrequisitos:a) Perseguição ao agente que se inicia logoapós o delito;b) Situação que faça presumir a autoria.

03) Flagrante Presumido

Há flagrante presumido na situação previstano art. 302, IV, do CPP:IV - é encontrado, logo depois, cominstrumentos, armas, objetos oupapéis que façam presumir ser ele autor dainfração.Na hipótese do flagrante presumido não háperseguição.Aqui o agente é encontrado logo depois dodelito portando instrumentos, armas,objetos ou papéis que demonstrem, porpresunção, ser ele o autor da infração penal.

Apresentação espontânea do agente

A apresentação espontânea do agente,mesmo depois da supressão do art. 317, doCPP, impede a prisão em flagrante doagente, pois afasta todas as possibilidadesprevistas no art. 302, CPP.

Importante! A apresentação espontânea doagente impede sua prisão em flagrante, masnão impede que seja determinada a prisãotemporária ou preventiva.

Flagrante nos crimes permanentes e habituais

Crimes permanentes são aqueles em que aconsumação se prolonga no tempo. É o caso dosequestro. Nesses crimes, enquanto não cessar apermanência perdura o estado de flagrância.É o conteúdo do art. 303, do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se oagente em flagrante delito enquanto não cessar apermanência.

Já os crimes habituais são aqueles que, para secaracterizarem, dependem da prática reiterada dedeterminada conduta. Sem a reiteração o fato éatípico.Prevalece o entendimento de que não é possível aprisão em flagrante em crimes habituais.

Flagrante em crimes de ação penalprivada ou de ação penal públicacondicionada à representação

É possível a prisão em flagrante emcaso de crimes de ação penalprivada ou de ação penal públicacondicionada à representação,todavia, a lavratura do APF ficacondicionada à manifestação deinteresse da vítima.

Classificações da prisão em flagrante1) Flagrante Preparado ou Provocado

Há o flagrante preparado ou provocadonos delitos putativos por obra doagente provocador.Os delitos putativos por obra doagente provocador são aqueles em quea autoridade policial induz a prática dodelito, mas adota precauçõessuficientes para que o delito não seconsuma. Prisão nula!!!

02) Flagrante Esperado

No flagrante esperado aautoridade policial não induz aprática do delito, maspermanece em vigilância paraefetuar a prisão em flagrantecaso o crime que esperaaconteça.É perfeitamente lícita a prisãoem flagrante nesse caso!

03) Flagrante prorrogado, retardado ou diferidoO flagrante prorrogado consiste no retardamento daprisão do agente para gerar oportunidade de ampliara colheita de provas.Ex.: A autoridade policial é comunicada da venda dedrogas em determinada localidade. Diante daconstatação da veracidade da denúncia não efetua oflagrante, mas passa a investigar os envolvidos demodo a ampliar as informações em relação aoesquema de tráfico no local e aos envolvidos nodelito.É também denominado de ação controlada.O flagrante prorrogado não consiste em exceção àobrigatoriedade do flagrante, mas sim exceção àobrigatoriedade da imediata prisão em flagrante pelaautoridade policial, pois nos casos em que a leiautoriza a prorrogação, pode-se efetuar a prisão emmomento posterior.

Só é possível diante de expressaprevisão legal. São hipóteses legaisde ação controlada:

a) Lei de Drogas (art. 53, II);b) Lei das Organizações Criminosas(art. 2°, II): Trata-se da únicahipótese em que o flagranteprorrogado independe deautorização judicial.c) Lei de Lavagem de Capitais (Art.4o-B).

04) Flagrante Forjado

Há o flagrante forjado quando asautoridades policiais criam a provade um crime inexistente com afinalidade de justificar uma prisãoem flagrante. Ex.: Policiais queplantam uma arma de fogo dentrode um carro para efetuar prisão emflagrante do condutor do veículo.Trata-se, obviamente, de umaprisão ilegal!

Sujeito Passivo da Prisão em Flagrante

Como regra geral, qualquer pessoa pode ser presa.Todavia, há pessoas que, em razão da função públicaque exercem, não podem ser presas. Tratam-se dasimunidades prisionais (freedomfrom arrest). São elas:

- O Presidente da República não está sujeito anenhumahipótese de prisão cautelar. CF/88, art. 86, § 3º -Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nasinfrações comuns, o Presidente da República nãoestará sujeito a prisão.- Importante! Os Governadores de estado e do DFnão gozam de imunidade prisional!

- Senadores, Deputados Federais, DeputadosEstaduais e Deputados Distritais, desde aexpedição do diploma, só podem ser presos emFLAGRANTE DE CRIME INAFIANÇÁVEL.

o Vereadores não gozam de imunidade prisional.

- Magistrados e Membros do MP só podem serpresos nos casos de prisão em flagrante,preventiva e temporária por crimes inafiançáveis(nesses casos, a lavratura do APF deve-se darpelo presidente do tribunal ou pelo chefe doórgão ministerial a que está vinculado o membrodo MP).

Os advogados, por motivo ligado ao exercício daprofissão, só poderão ser presos em flagrante decrime inafiançável, assegurada a presença derepresentante da OAB.

-Chefes de Governo ou de Estado estrangeiro esuas respectivas famílias não podem ser presosem flagrante no Brasil.

-Embaixadores e suas famílias, podem atéserem investigados no Brasil, mas não podemser presos em flagrante.

- O cônsul só goza de imunidade prisional emrelação aos crimes funcionais.

Falta prisão preventiva etemporária (para fechar oprograma).

PRISÃO EM FLAGRANTE

Conceito

É uma prisão cautelar, decretada antes do trânsito emjulgado da sentença penal condenatória, de caráteradministrativo, pois prescinde de ordem escrita daautoridade judiciária, que tem como funções auxiliar nacolheita de elementos informativos e evitar a consumaçãoou exaurimento do delito ou evitar a fuga do infrator.

A prisão em flagrante é a detenção do agente no momentode maior certeza da autoria crime.

Natureza Jurídica da Prisão em Flagrante

Embora haja posições doutrinárias em sentido contrário,prevalece que a natureza jurídica da prisão em flagrante éde medida cautelar.A prisão em flagrante tem caráter administrativo já queprescinde de ordem escrita da autoridade judiciária, masnão é uma prisão administrativa, pois se tornajurisdicional quando o juiz toma conhecimento dela (acomunicação da prisão ao juiz competente pela autoridadepolicial responsável pela prisão em flagrante deve serimediata).

Funções da Prisão em Flagrante

01) Auxiliar na colheita de elementos deinformação.

02) Evitar a fuga do infrator.

03) Evitar a consumação ou exaurimento dodelito.

Flagrante Facultativo e Flagrante Obrigatório

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverãoprender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

O flagrante facultativo é a possibilidade que a lei conferiu a qualquer pessoa do povo(inclusive a vítima do crime) de prender aquele que estiver em situação de flagrante delito.

O cidadão comum que prende um agente em flagrante delito age em exercício regular dedireito.

Já o flagrante obrigatório é a obrigação imposta pela lei aos agentes policiais de prenderaquele que estiver em situação de flagrante delito. O agente policial que prende alguém emflagrante delito age em estrito cumprimento do dever legal.

Espécies de flagrante delito contidas no art. 302, do CPP

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pela autoridade, peloofendido ou por qualquer pessoa, em situação que façapresumir ser autor da infração;IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos,armas, objetos ou papéis que façam presumir ser eleautor da infração.

1) Flagrante Próprio ou Perfeito ou Real

Há flagrante próprio quando o agente é preso em uma dassituações previstas no art. 302, I e II, do CPP:

I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;

Enquanto na primeira hipótese a infração penal está na faseexecutória e ainda não se consumou, na segunda recémocorreu a consumação do delito. Ambas são hipóteses deflagrante próprio, também denominado de perfeito ou real.

02) Flagrante Impróprio, Imperfeito ou Irreal

O flagrante impróprio é aquele previsto no art. 302, III, doCPP.

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, peloofendido ou por qualquer pessoa, em situação que façapresumir ser autor da infração;

Para configurá-lo são necessários dois requisitos:

a) Perseguição ao agente que se inicia logo após o delito;

b) Situação que faça presumir a autoria.

03) Flagrante Presumido

Há flagrante presumido na situação prevista no art. 302, IV,do CPP:IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,objetos oupapéis que façam presumir ser ele autor da infração.Na hipótese do flagrante presumido não há perseguição.Aqui o agente é encontrado logo depois do delito portandoinstrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem,por presunção, ser ele o autor da infração penal.

Apresentação espontânea do agente

A apresentação espontânea do agente, mesmodepois da supressão do art. 317, do CPP, impede aprisão em flagrante do agente, pois afasta todas aspossibilidades previstas no art. 302, CPP.

Importante! A apresentação espontânea do agenteimpede sua prisão em flagrante, mas não impedeque seja determinada a prisão temporária oupreventiva.

Flagrante nos crimes permanentes e habituais

Crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga notempo. É o caso do sequestro. Nesses crimes, enquanto não cessar apermanência perdura o estado de flagrância.É o conteúdo do art. 303, do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delitoenquanto não cessar a permanência.

Já os crimes habituais são aqueles que, para se caracterizarem, dependem daprática reiterada de determinada conduta. Sem a reiteração o fato é atípico.Prevalece o entendimento de que não é possível a prisão em flagrante emcrimes habituais.

Flagrante em crimes de ação penal privada ou deação penal pública condicionada à representação

É possível a prisão em flagrante em caso decrimes de ação penal privada ou de ação penalpública condicionada à representação, todavia, alavratura do APF fica condicionada à manifestaçãode interesse da vítima.

Classificações da prisão em flagrante

1) Flagrante Preparado ou Provocado

Há o flagrante preparado ou provocado nos delitosputativos por obra do agente provocador.

Os delitos putativos por obra do agente provocadorsão aqueles em que a autoridade policial induz aprática do delito, mas adota precauções suficientespara que o delito não se consuma. Prisão nula!!!

02) Flagrante Esperado

No flagrante esperado a autoridade policial nãoinduz a prática do delito, mas permanece emvigilância para efetuar a prisão em flagrante casoo crime que espera aconteça.

É perfeitamente lícita a prisão em flagrante nessecaso!

03) Flagrante prorrogado, retardado ou diferidoO flagrante prorrogado consiste no retardamento da prisão do agentepara gerar oportunidade de ampliar a colheita de provas.Ex.: A autoridade policial é comunicada da venda de drogas emdeterminada localidade. Diante da constatação da veracidade dadenúncia não efetua o flagrante, mas passa a investigar os envolvidos demodo a ampliar as informações em relação ao esquema de tráfico nolocal e aos envolvidos no delito.É também denominado de ação controlada.O flagrante prorrogado não consiste em exceção à obrigatoriedade doflagrante, mas sim exceção à obrigatoriedade da imediata prisão emflagrante pela autoridade policial, pois nos casos em que a lei autoriza aprorrogação, pode-se efetuar a prisão em momento posterior.

Só é possível diante de expressa previsão legal. Sãohipóteses legais de ação controlada:

a) Lei de Drogas (art. 53, II);

b) Lei das Organizações Criminosas (art. 2°, II):Trata-se da única hipótese em que o flagranteprorrogado independe de autorização judicial.

c) Lei de Lavagem de Capitais (Art. 4o-B).

04) Flagrante Forjado

Há o flagrante forjado quando as autoridadespoliciais criam a prova de um crime inexistentecom a finalidade de justificar uma prisão emflagrante. Ex.: Policiais que plantam uma arma defogo dentro de um carro para efetuar prisão emflagrante do condutor do veículo.

Trata-se, obviamente, de uma prisão ilegal!

Sujeito Passivo da Prisão em Flagrante

Como regra geral, qualquer pessoa pode ser presa. Todavia, há pessoasque, em razão da função pública que exercem, não podem ser presas.Tratam-se das imunidades prisionais (freedomfrom arrest). São elas:

- O Presidente da República não está sujeito a nenhumahipótese de prisão cautelar. CF/88, art. 86, § 3º - Enquanto não sobreviersentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da Repúblicanão estará sujeito a prisão.- Importante! Os Governadores de estado e do DF não gozam deimunidade prisional!

- Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais eDeputados Distritais, desde a expedição do diploma, sópodem ser presos em FLAGRANTE DE CRIMEINAFIANÇÁVEL.

o Vereadores não gozam de imunidade prisional.

- Magistrados e Membros do MP só podem ser presosnos casos de prisão em flagrante, preventiva e temporáriapor crimes inafiançáveis (nesses casos, a lavratura do APFdeve-se dar pelo presidente do tribunal ou pelo chefe doórgão ministerial a que está vinculado o membro do MP).

Os advogados, por motivo ligado ao exercício da profissão, sópoderão ser presos em flagrante de crime inafiançável, asseguradaa presença de representante da OAB.

-Chefes de Governo ou de Estado estrangeiro e suas respectivasfamílias não podem ser presos em flagrante no Brasil.

-Embaixadores e suas famílias, podem até serem investigados noBrasil, mas não podem ser presos em flagrante.

- O cônsul só goza de imunidade prisional em relação aos crimesfuncionais.

PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária é uma modalidade deprisão cautelar, prevista na Lei n° 7.960/89,cuja finalidade é assegurar uma eficazinvestigação policial, quando se tratar deapuração de infração penal

de natureza grave.

Somente a autoridade judicial pode expedirdecreto de prisão temporária de alguém.

Requisitos para decretação da prisão temporária

Pode-se decretar a prisão temporária para os crimeshediondos e para os listados no art. 1°, III, da Lei n°7.960/89, desde que estejam presentes algum dosrequisitos previstos no art. 1°, I e II, da Lei n° 7.960/89:

I - quando imprescindível para as investigações doinquérito policial;

OU

II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou nãofornecer elementos necessários ao esclarecimento desua identidade;

Fundadas razões de autoria ou participação doindiciado em algum dos seguintes crimes:

Crimes hediondos ou equiparados (Lei n° 8.072/90),Homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);Sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus§§ 1° e 2°); Roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);Extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); Extorsãomediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e3°); Estupro (art. 213, caput, e sua combinação com oart. 223, caput, e parágrafo único); Epidemia comresultado de morte (art. 267, § 1°);

Envenenamento de água potável ou substânciaalimentícia ou medicinal qualificado pela morte(art. 270, caput, combinado com art. 285);Quadrilha ou bando (art. 288), todos do CódigoPenal; Genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n°2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquerde sua formas típicas; Tráfico de drogas (art. 33,da Lei n° 11.343/06); Crimes contra o sistemafinanceiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de1986).

Importante! Não há previsão de prisão preventiva para nenhum crime culposo,nem para contravenções penais.

Momento para decretação da prisão temporáriaA prisão temporária somente pode ser decretada durante a fase de investigação,isto é, durante o inquérito policial. Não é possível decretação de prisão temporáriano curso da ação penal.

Requerimento de prisão temporáriaImportante! Não há decretação de prisão temporária de ofício pelo juiz, devendohaver requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial.Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouviráo Ministério Público (art. 2°, §1°, Lei n° 7.960/89).

Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dosdemais detentos (art. 3°, Lei n° 7.960/89).

Prazo da prisão temporáriaEm regra, o prazo da prisão temporária será de cincodias, podendo ser prorrogado por outros cinco, emcasos de extrema e comprovada necessidade.Quando se tratar de crimes hediondos o prazo é de 30dias, prorrogáveis por mais 30 (art. 2°, §4°, Lei n°8.072/90).Fim da prisão temporária§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, opreso deverá ser posto imediatamente em liberdade,salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.