NORMA PENAL

1. INTRODUÇÃO

2. TEORIA DE BINDING

3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS

3.1. NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS PRECEITOS DA NORMA PENAL INCRIMINADORA

a) PRECEITO PRIMÁRIOb) PRECEITO SECUNDÁRIO

3.2. NORMAS PENAIS NÃO INCRIMINADORASA) PERMISSIVAS Permissivas justificantes Permissivas exculpantesB) EXPLICATIVASC) COMPLEMENTARES

3.3. NORMA PENAL EM BRANCO CONCEITO RELAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

4.1. CONCEITO E PRESSUPOSTOS4.2. PRINCÍPIOS QUE SOLUCIONAM O CONFLITOa) especialidadeb) subsidiariedadec) consunçãod) alternatividade

1. INTRODUÇÃO:

De acordo com o princípio da legalidade, em direito penal, pode-se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Ler art. 5º XXXIX da CR e art. 1º do Código Penal.

A conduta do agente pode até ser reprovável socialmente, mas se não houver lei que proíba, não há como haver sanção penal. Por exemplo, uma pessoa não gosta de escovar os dentes – não há sanção penal do Estado para isso. Sem lei, proibindo ou impondo condutas, tudo será permitido.

A norma penal é uma espécie do gênero norma jurídica

2. TEORIA DE BINDING:

Quando analisamos o tipo penal, podemos perceber que o legislador se utiliza de uma técnica diferente. Descreve uma conduta que, se for praticada, levará a uma condenação. Ex: art. 121 do CP (ler)

Em virtude disso, Binding chegou a uma conclusão: na verdade, ao praticar a conduta descrita no tipo, não infringia a lei e sim a norma penal contida no tipo incriminador, que seria como no caso do art. 121 “Não matar”. Para Binding, a lei descreveria a conduta proibida e a norma teria o caráter proibitivo.

Damásio e Luiz Regis Prado discordam de tal teoria. Segundo Entre lei e norma legal não há essa diferença encontrada por Binding. Até porque, lei é uma fonte da norma penal. A regra jurídica que define um comportamento e determina uma penalidade como conseqüência, na verdade estará proibindo a conduta.

3. CLASSIFICAÇÕES DAS NORMAS PENAIS

1. 1. NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS

Definem a infração penal, proibindo ou impondo condutas sob a ameaça de pena. Sempre que a gente fala em norma penal é nela que nós pensamos. Por isso são consideradas normas penais em sentido estrito.

Preceitos da norma penal incriminadora:

a) preceito primário – é aquele que descreve detalhadamente a conduta que se procura proibir ou impor

b) preceito secundário – cabe a tarefa de cominar a pena em abstrato.

Ex: art. 121: Matar alguém – preceito primárioPena: reclusão de 6 a 20 anos – preceito secundário.

3.2. NORMAS PENAIS NÃO INCRIMINADORAS

Possuem as seguintes finalidades:

tornar lícitas determinadas condutas (permissivas justificantes – art. 23, 24 e 25)

afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena (permissivas exculpantes – art. 26 caput)

esclarecer determinados conceitos (explicativas – art. 150 §4º)

fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal (complementares – art. 59)

3.3. NORMAS PENAIS EM BRANCO

Há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Ou seja, para entender exatamente o que se quer, há necessidade de outro diploma legal para complementar, lei, decreto, portaria, resolução. Sem esse complemento, não é possível sua aplicação.

Um exemplo que podemos pegar é o da substância entorpecente prevista no art. 12 da Lei 6368/76 (ler o art. 12). O art. Fala em determinação legal ou regulamentar. A lei 6368 não define o que vem a ser substância entorpecente. Sempre que precisarmos buscar uma outra lei para definir alguma coisa descrita no tipo penal, estaremos diante de uma norma penal em branco. Para definirmos substância entorpecente, há necessidade de uma Portaria expedida pela ANVISA para complementar o preceito primário da norma penal.

A norma penal é dita como em branco porque o seu preceito primário precisa de complementação.

As normas penais em branco podem ser:

- Homogêneas ou em sentido amplo – ou seja, ou mesmo diploma irá complementá-la – ex.: art. 237 do CP fala de impedimento. As causas de impedimento que cause nulidade absoluta para o casamento estão previstas no Código Civil. A fonte de produção do Código Civil é a mesma fonte de produção do Código Penal, ou seja, o Congresso Nacional.

- Heterogêneas ou em sentido estrito – o complemento é editado por fonte de produção diferente. Ou seja, o exemplo da substância entorpecente, que edita a norma é a ANVISA, através uma Portaria. A ANVISA é um órgão do Ministério da Saúde e a Lei 6368/76 foi editada pelo Congresso Nacional.

Essa norma heterogênea, por não ter seu complemento produzido por Lei não estaria ofendendo o princípio da legalidade? No fundo, haveria sim uma ofensa, uma vez que quem estaria legislando seria incompetente para tal, ofendendo, portanto, o art. 22, I da CR, pois somente a União estaria autorizada a legislar sobre matéria penal. Porém, ainda prevalece que as normas penais em branco são constitucionais.

OBS: NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS

São aquelas normas que o tipo penal nos remete a outro texto de lei para que possamos saber a sanção que será imposta. Ex.: art. 304 do CP

OBS: Analogia # interpretação analógica. Analogia é uma forma de integração da lei, que permite, de acordo com o art. 4º da LICC nos casos de omissão na lei, ou seja, para casos não previstos pelo legislador (como é o caso da norma do art. 128 do CP, que prevê a possibilidade de aborto quando a mulher vier a ser vítima do crime de estupro, podendo-se aplicar analogicamente para vítimas de atentado violento ao pudor). Isso porque o juiz não pode eximir-se de julgar alegando a existência de uma lacuna na lei. No direito penal a analogia somente é permitida de forma a beneficiar o réu. Interpretação analógica, como o próprio nome diz, é uma das formas de interpretação da lei,

que consiste na previsão pelo legislador de uma forma genérica, trazendo a lei apenas alguns exemplos casuísiticos, conforme ocorre com a norma do art. 121 §2, III do CP (ou por outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum). Essa espécie de interpretação amplia o conteúdo da lei penal de forma a abranger hipóteses não previstas pelo legislador, mas por ele desejadas. É uma das espécies de interpretação extensiva em sentido amplo, sendo a outra espécie a interpretação extensiva em sentido estrito, na qual o legislador não prevê uma fórmula casuística, de forma a alcançar hipóteses previstas pelo legislador.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Ocorre quando para um único fato, aparentemente, há mais de uma norma que sobre ele poderá incidir. O conflito é meramente aparente, porque na verdade, não há conflito.

a) Princípio da especialidade: norma especial afasta a aplicação de norma geral. Explica-se: em alguns tipos penais, há elementos que se tornam especiais com relação a outros. O exemplo mais fácil que podemos pegar é o do homicídio (art. 121) com o do infanticídio (art. 123). O homicídio fala em matar alguém. No infanticídio também há a morte de alguém, porém, nesse caso, a norma fica especializada: a mãe mata o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob a influência de estado puerperal. Olha como a norma se especializou: para ser caracterizado tal crime, precisa que a mãe mate o próprio filho que acabou de nascer e exige-se ainda que ela esteja sob o estado puerperal.

b) Princípio da subsidiariedade: segundo Nelson Hungria, a norma aqui fica como uma espécie de “soldado de reserva” da outra norma. A subsidiariedade pode ser expressa, como é o caso do art. 132 do CP (“se o fato não constitui crime mais grave”), ou pode ser tácita (como no caso do Código de Trânsito), art. 311 – ou seja, se a pessoa, ao praticar a conduta prevista em tal art. matar alguém, praticará o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor – o crime de dano afastará o crime de perigo. A norma subsidiária é aquela que descreve um grau menor de violação ao bem jurídico. Segundo Rogério Greco, isso não deixa de ser uma especialidade.

c) Princípio da consunção – um fato definido como crime atua como fase de preparação ou de execução, ou como exaurimento de outro crime

mais grave, ficando por ele absorvido. A diferença para a subsidiariedade é que nele enfocam-se as normas e na consunção enfocam-se os fatos. Existem algumas hipóteses em que se aplica o princípio da consunção:

- crime progressivo: o agente, desde o início deseja a produção de um resultado mais grave e mediante diversos atos realiza sucessivas e crescentes violações ao bem jurídico: o agente, porém, só vai responder pelo resultado final e mais grave obtido. Ex: para matar alguém, há necessidade que antes a pessoa fique lesionada. Porém, o agente só vai responder pelo resultado final. Requisitos para o crime progressivo:

O agente que cometer apenas o crime mais grave Vários atos são praticados para que se alcance o resultado final Crescentes violações ao bem jurídico.

- Progressão Criminosa: pode ser:

em sentido estrito – o agente, desejando um resultado, após atingi-lo, pratica novo crime, produzindo um resultado mais grave. Há pluralidade de fatos e de dolos. Ex: o agente queria lesionar o indivíduo, porém muda de idéia e resolve mata-lo. Requisitos: Pluralidade de elementos subjetivos Pluralidade de fatos Crescentes violações ao bem jurídico

Antefactum impunível: fato menos grave praticado pelo agente antes de um fato mais grave. O fato menos grave é meio necessário para se atingir o fato mais grave. Ex: subtrair uma folha de cheque em branco para preenche-lo posteriormente. O estelionato absorve o crime anterior. Ver Súmula 17 do STJ.

Postfactum impunível: é um fato menos grave praticado contra um mesmo bem jurídico da mesma vítima após praticar o fato mais grave. Esse fato posterior é considerado mero exaurimento do crime. Ex. alguém furta uma bicicleta e depois a destrói. Somente será punido pelo crime de furto.

Crime complexo: é aquele que resulta da união de dois ou mais crimes autônomos. Pelo princípio da consunção, o agente só responde pelo crime cimplexo. Ex: latrocínio – crime de roubo e homicídio; extorsão mediante seqüestro: crime de extorsão com o crime de seqüetro.

c) Princípio da alternatividade: tal princípio será aplicado quando houver crimes considerados de ação múltipla ou tipos alternativos, ou de conteúdo variado. O tipo penal possui diversos núcleos, sendo o agente punido somente uma vez, mesmo que tenha praticado vários núcleos.

Ex: art. 12 da Lei 6368/76.