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NOTA TÉCNICA N. 03/2017 - CAO CRIM

EMENTA: ORIENTA QUE OS MEMBROS DO

MINISTÉRIO PÚBLICO QUANDO DOOFERECIMENTO DA DENÚNCIA, TIPIFIQUEMOS MÚLTIPLOS CRIMES DE TRÁFICOS DEDROGAS EM CONCURSO MATERIAL,QUANDO OCORRIDOS EM CONTEXTOS

FÁTICOS DIFERENTES E COM O MANUSEIODE DROGAS DIVERSAS.

O CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL E DA SEGURANÇAPÚBLICA (CAOCRIM), com base nos artigos 33, inciso V, da Lei 8.625/1993 (LeiOrgânica Nacional do Ministério Público), 60, inciso X, da Lei Complementar-GO n°.25/1998 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Goiás) e 4o, inciso XV, doAto PGJ/MPGO n°. 19/2016, expede a Nota Técnica N. 03/2017, às Promotorias deJustiça Criminais do Ministério Público do Estado de Goiás, fundamentando-se nasrazões que passam a apresentar:

0 artigo 33, caput e parágrafos, da Lei 11.343/2006, tipificou a conduta docrime de tráfico de drogas, a seguir transcrito:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor àvenda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, semautorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1s Nas mesmas penas incorre quem:1 - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe á venda, oferece,fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

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II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo comdeterminação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-primapara a preparação de drogas;III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda quegratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ouregulamentar, para o tráfico ilícito de drogas."

Nota-se que, pela redação do caput do artigo acima, foram incriminadas18 condutas: importar (fazer vir de outro pais), exportar (mandar ou transporta per sipara outro país), remeter (mandar, enviar), preparar (obter por meio de composiçãoou decomposição, formar, compor dosando vários elementos), produzir (dar origem,fazer existir), fabricar (produzir na fábrica, preparar), adquirir (obter por compra,comprar), vender (alienar ou ceder por certo preço), expor à venda (por à vista ouexibir para vender), oferecer (propor para que seja aceito), ter em depósito (por emdepósito), transportar (conduzir ou levar de um lugar para o outro), trazer consigo(ter consigo, portar), guardar (conservar em poder próprio, manter), prescrever(receitar), ministrar (aplicar, administrar), entregar a consumo (passar às mãos ou àposse de alguém para ser consumido), fornecer ainda que gratuitamente (dar,entregar mesmo que de graça).

No que se refere aos subprodutos, isto é, às matérias-primas utilizadaspara fabricação de drogas, foram tipificadas no art. 33, § 1o, inciso I, da Lei11.343/06, 14 condutas dentre as 18 condutas dantes citadas, quais sejam, importar,exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda quegratuitamente.

Quanto às plantas utilizadas irregularmente para extração dossubprodutos, foram tipificadas no artigo 33, § 1o, inciso II, da Lei 11.343/06, ascondutas de semear, cultivar e fazer a colheita

Em arremate a este tópico, as últimas condutas análogas ao crime detráficos de drogas foram criminalizadas no artigo 33, § 1o, inciso III, e especificadaspor utilizar ou permitir que alguém utilize imóvel, ainda que desoneradamente, parao tráfico ilícito de drogas.

Neste passo, cumpre expor que o crime de tráfico de drogas, emborapossa ser tipificado quando ocorrerem quaisquer das várias condutas, configurarácrime único, com fulcro no Princípio da Altematividade, na hipótese em que o autordos fatos perpetra mais de um verbo nuclear para atividade de traficância de um tipode droga no mesmo contexto fático. Como exemplo, se o traficante prepara, tem em

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depósito, transporta e vende cocaína, responde por crime único de tráfico de drogastipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Neste sentido, apontam os julgadosdos tribunais pátrios:

"EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS. CONCURSO MATERIAL INADMISSIBIUDADE.CRIME ÚNICO VENDA DE DROGAS EM DIAS DISTINTOS MERODESDOBRAMENTO. REGIME PRISIONAL ABRANDAMENTO. 1- Sendo o tráfico de

entorpecentes um delito permanente, a venda de drogas a diversos usuários emdatas e horários distintos, não constitui pluralidade de delitos, mas crime únicoprogressivo. 2- Tendo o STF no julgamento do HC1118407ES, declarado ainconstitucionalidade do § 1.° do art. 2.° da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi dadapela Lei 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado, impõe-se oseu abrandamento, pois o regime prisional deve ser fixado com estrita obediência aosartigos. 33 e 59, ambos do Código Penal. 3- Recurso ministerial não provido, mas, emhabeas corpus de oficio, afasta-se a figura da continuidade delitiva e abranda-se oregime prisional." (TJMG. Apelação Criminal 1.0396.12.005678-5/001, Relator(a) Des.(a)Antônio Armando dos Anjos , 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/10/2013,publicação da súmula em 31/10/2013) (grifo não presente no texto original)

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃOPARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.ACERVO PROBATÓRIO COESO DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. AFASTAMENTO.CAUSA DE AUMENTO. MANUTENÇÃO. A palavra de policiais, testemunhascompromissadas na forma da lei, têm presunção de veracidade inerente aos atosadministrativos e, quando apresentadas de forma coesa e em harmonia com as demaisprovas dos autos, prestam-se para embasar a condenação. Precedentes. O art. 155 doCPP admite a formação do convencimento do Juiz também pelos elementos informativoscolhidos na fase extraprocessual, desde que estejam em consonância com as provasproduzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Comprovada a autoria docrime de tráfico de drogas, inviável a absolvição e a desclassificação para o delito deporte para uso próprio. Se no mesmo contexto o agente comete duas açõesnucleares do tipo previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, trata-se de crime único quenão viabiliza a análise desfavorável da culpabilidade. A natureza altamente nociva docrack justifica majoração da pena-base, nos termos do art. 42 da LAD. Incide a causa deaumento de pena do art. 40, inc. III, da Lei n° 11.343/2006, com aumento acima dominimo legal, quando comprovado que o crime foi cometido em praça pública, ao lado deestabelecimento de ensino infantil e nas imediações de uma quadra destinada aatividades esportivas da comunidade. Apelação conhecida e parcialmente provida/'(TJDFT, Acórdão n.979817, 20140111994793APR. Relator: SOUZA E ÁVILA, Revisor:MARIA IVATÔNIA, 2a TURMA CRIMINAL. Data de Julgamento 10/11/2016, Publicadono DJE: 18/11/2016. Pág.: 54-64) (grifo não presente no texto original)

Ocorre que, nas hipóteses em que o autor do crime perpetra um verbonuclear em relação a uma espécie de droga e, posteriormente, durante o deslinde dainvestigação, sobressai a prática de verbo do tipo distinto relacionado a outraespécie de droga, cujos fatos remontam a circunstâncias diversas, ocorre concursomaterial entre dois tipos penais independentes de tráfico de drogas. Nesta

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situação, notar-se-á que não existe um nexo de causalidade entre os dois fatos, istoé, são fatos absolutamente independentes.

Neste sentido, é o que assentou a doutrina conforme expôs:

- Renato Brasileiro de Lima1:

"Os vários núcleos verbais constantes do art. 33 da Lei de Drogas fazem dele um crimede ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, mesmo que o agente pratique, em ummesmo contexto fático, mais de uma ação típica, responderá por crime único, haja vistao principio da alternatividade, devendo, no entanto, a pluralidade de verbos efetivamentepraticados ser levada em consideração pelo juiz por ocasião da fixação da pena (art. 59,caput, do CP). Pouco importa que o autor tenha importado determinada substânciaentorpecente. Transportado-a para determinado lugar onde foi mantida em depósito paradepois ser vendida. Terá praticado um crime único, por força da incidência do principioda alternatividade. Entretanto, inexistindo uma proximidade comportamental entre asvárias condutas, haverá concurso de crimes (material ou mesmo continuado)."

- Guilherme de Souza Nucci2:

"Caso o agente venda drogas provenientes de um carregamento, recém-importado. emjaneiro de um determinado ano, e torne a fazè-lo no més de setembro desse mesmoano, mas relativamente a entorpecentes originários de outro carregamento, parece-noshaver dois delitos em concurso, restando a discussão se cabe o concurso material ou ocrime continuado. O mesmo se dá quando o traficante varia na espécie de substânciaentorpecente comercializada: importa e vende cocaína + adquire e exporta maconha.São dois delitos diversos."

Nessa esteira, também é o entendimento maciço dos Tribunais pátrioscolacionado abaixo:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITACONCEDIDO. ART. 33, "CAPUT", DA LEI 11.343/06. TRÁFICO TRANSNACIONAL DEDROGAS. INEXISTÊNCIA DE "BIS IN IDEM". CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Ante a ausência de comprovaçãode que o requerente pode pagar as custas processuais sem prejuízo próprio ou de suafamília, concedo-lhe os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei n°1.060/50. 2. A ação rescisória criminal não possui a mesma natureza de um recurso deapelação, no qual todo o julgado é submetido à reapreciação do órgão colegiado queverifica sobre a veracidade dos fatos, a produção de provas, ou sobre a dosimetria dapena. 3. O peticionário reporta-se aos elementos colhidos na instrução criminal, queserviram como elementos de convicção para a r. sentença condenatória, confirmada pelov. Acórdão, ocasiões em que a questão atinente à existência de crime único foi detida e

1 Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único.5. ed. rev., aluai. E ampl. - SalvadorJusPODIVM, 2017.

2 Nucci. Guilherme de Souza. Leis Penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev.. atual. E ampl. - Rio de Janeiro:Forense. 2014. f

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exaustivamente examinada e refutada. 4. De fato, o crime previsto no artigo 33,caput, da Lei de Drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado,compreendendo dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendocerto que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações. Porém, paraser considerado crime único, as diversas ações devem ter sido praticadas nomesmo contexto fático, o que não ocorreu na hipótese dos autos, na quai ficoucaracterizado o concurso de crimes. 5. Para o reconhecimento do crime continuado(artigo 71, do Código Penal) é necessária a existência das mesmas condições de tempo,lugar, maneira de execução e ofensa ao mesmo bem jurídico (crimes da mesmaespécie). Contudo, se os delitos resultam de deliberações autônomas, como no caso dosautos, não se pode afirmar existente o nexo da continuidade (vinculo subjetivo entre osdelitos). 6. Revisão criminal julgada improcedente. (TRF 3a Região, REVISÃO CRIMINALN° 0029683-09.2013.4.03.0000/SP, Relatora Juíza Federal Denise Avelar, julgado06.08.2015, publicado em 19.08.2015) (grifo não presente no texto original)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE DEACOLHIMENTO DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIADELITIVA COMPROVADAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - NÃO HÁ COMORECONHECER CRIME ÚNICO NA GUARDA DE ENTORPECENTES EM RESIDÊNCIACOM A APREENSÃO DE DROGAS TRANSPORTADAS EM OUTRA COMARCA, EMDIA DISTINTO, EM CONTEXTO FÁTICO INDEPENDENTE E AUTÔNOMO -CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA INALTERADA - RECURSO DESPROVIDO(TJSP, Relator(a): Euvaldo Chaib; Comarca: Penápolis; Órgão julgador: 4a Câmara deDireito Criminal; Data do julgamento: 20/10/2015; Data de registro: 24/10/2015) (grifonão presente no texto original)

REVISÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DEENTORPECENTES, PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO E RESISTÊNCIA (ART.33. CAPUT, DA LEI 11.343/06, ART. 14, DA LEI 10.826/03, E ART. 329, DO CÓDIGOPENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRÁRIA A TEXTO EXPRESSO DA LEIPENAL.AVENTADA NULIDADE DO PROCESSO. CONDENAÇÃO POR DOIS CRIMESDE TRÁFICO. BIS IN IDEM.INOCORRÉNCIA. CONCURSO MATERIALEVIDENCIADO.CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADOALTERNATIVO OU CUMULATIVO. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE ASCONDUTAS. DELITOS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES. PLEITO DE

APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS DELITOS DETRÁFICO. INVIABILIDADE. CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO.DOSIMETRIA.PREPONDERÁNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE AATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA.ART 67, DO CÓDIGO PENAL. REGRAQUE NÃO PODE IMPLICAR NA DESCONSIDERAÇÃO DA ATENUANTE. EX OFFICIO,REDUÇÃO DAS PENAS DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DEARMA. PEDIDO IMPROCEDENTE.a) A condenação por dois fatos distintos, emconcurso material, afigura-se correta no caso e, portanto, não há -Revisão Criminal n°1.018.998-1-falar em nulidade da sentença que deixou de aplicar a regra do concursoformal.b) "Os tipos dos artigos 28, 33 e 34 são aqueles em que a alternatividade oucumulatividade são igualmente possíveis e que precisam ser analisadas á luz dosprincípios da especialidade, subsidiariedade e da consunção, incluindo-se neste o daprogressão.Vemos nas diversas violações do tipo, um delito único se uma condutaabsorve a outra ou se é fase de execução da seguinte, igualmente violada. Se(não forpossível ver nas ações ou atos sucessivos ou simultâneos nexo causai, teremos,

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então, delitos autônomos." (GRECO FILHO, Vicente e RASSI, João Daniel. Lei deDrogas Anotada. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 67). c) A preponderância da agravanteda reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea não implica - e nem podeimplicar - na desconsideração desta última. Devem, sim, ser aplicadas as duascircunstâncias, em conformidade com o disposto no art. 67, do Código Penal.(TJPR - 3aC.Criminal em Composição Integral - RCS - 1018998-1 - Ponta Grossa - Rei.: RogérioKanayama - Por maioria - J. 27.06.2013) (grifo não presente no texto original)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIME. CONDENAÇÃO POR TRÁFICOE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AVENTADOS VÍCIOS DE OMISSÃOE OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. NEGATIVA DE RECONHECIMENTOQUANTO À CARACTERIZAÇÃO DO CRIME ÚNICO OU DA CONTINUIDADEDELITIVA EM FACE DOS DOIS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS IMPUTADOS.PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. TESE NÃO ACOLHIDA.DECISÃO COLEGIADA QUE CONCRETAMENTE MOTIVOU A MANUTENÇÃO DOCONCURSO MATERIAL ENTRE OS FATOS 1 E 4 DA DENÚNCIA. MATÉRIA JÁPREQUESTIONADA. EMBARGOS REJEITADOS.Tanto que este colegiado, ao refutar as teses de "crime único" ou "continuidadedelitiva", expressa e motivadamente consignou que "... não há como se acolher apretensão da Defesa do réu JOÃO PAULO no sentido de se considerar a unidade delitivaem face do fato 4 da denúncia prefaciai dos autos n° 2009.1129-0 e do fato 1 dos autosn° 2009.2318-2.", e para tanto justificou, em decisão concretamente motivada, que: (...)me valho dos bem lançados termos do parecer emitido pela douta representante da PGJ,que ao discorrer sobre o tema, asseverou não vislumbrar o "vinculo entre as ações a eleatribuídas, consistindo na aquisição e transporte de 1000 cápsulas demetanfetamina (4° fato - autos n° 2009.1129-0), perpetrada em coautoria com osentenciado Joe Davis Brandini, sendo aqui perfeita a incidência da teoria do domínio dofato, pois a droga era para ele destinada, e a de ter em depósito 2,850 Kg decocaína (1o fato - autos n° 2009.2318-2, configurando a pluralidade de crimes". Talcom encimado, consignei que, em se tratando o tráfico de drogas delito "de açãomúltipla", ou de "conteúdo variado", é possível que o agente pratique mais de um dosnúcleos elementares do crime, de forma que esta variedade de incursões pode seconstituir em crime único (conteúdo variado alternativo), quando praticados sob o mesmocontexto fático, ou então pode constituir o concurso de crimes (conteúdo variadocumulativo), seja em concurso material, ou então em ficção jurídica (art. 71 do CP). Notocante às condutas de JOÃO PAULO, não se mostram presentes as evidências deque os fatos que constituem os crimes de tráfico de drogas imputados em ambosos processos-crime se deram sob o mesmo contexto fático, até porque asapreensões de drogas se deram em datas distintas e em locais diversos,merecendo destaque, ainda, que a natureza das drogas é distinta ("MD" e cocaína),sendo que não há, por igual, nenhuma evidência que enseje reconhecimento deque posse destas drogas se deu em decorrência de uma conduta continuada, nãoestando "comprovado o aproveitamento pelo agente das mesmas facilidades paraa realização das condutas..." (vide parecer da douta PGJ). (TJPR, 3a C.Criminal, EDC -1033314-1/03 - Curitiba - Rei.: Sônia Regina de Castro - Unânime - J. 11.12.2014)(grifo não presente no texto original)

Pelas razões de direito acima expostas, o CENTRO DE APOIOOPERACIONAL CRIMINAL expede a presente Nota Técnica aos membros do

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Ministério Público do Estado de Goiás, sem caráter vinculativo, a fim de que,quando exercerem a atribuição prevista no artigo 41, do Código de Processo Penal,capitulem o crime no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, c.c. art. 69, do Código Penal,quando se depararem com alguma atividade de traficancia ocorrida em contextosfáticos difereptes^cõTfTà^tilização de substâncias entorpecentes diversas.

Goiânia-GO, 28 de junho de 2017.

uciano Miranda Meireles

Promotor de Justiçaordenador do CAO CRIM

Paulo

Promotojtdé^Justiçaem auxiliôao CAO Criminal

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