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CAO – Crim Boletim Criminal Comentado n°136, 5/2021
(semana nº 1)
Procurador-Geral de Justiça
Mário Luiz Sarrubbo
Secretário Especial de Políticas Criminais
Arthur Pinto Lemos Junior
Assessores
Fernanda Narezi P. Rosa
Ricardo José G. de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha
Valéria Scarance
Paulo José de Palma (descentralizado)
Artigo 28 e Conflito de Atribuições
Marcelo Sorrentino Neira
Roberto Barbosa Alves
Walfredo Cunha Campos
Analistas Jurídicos
Ana Karenina Saura Rodrigues
Victor Gabriel Tosetto
Boletim Criminal Comentado 136- Maio-2021
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SUMÁRIO
AVISOS...................................................................................................................................................3
ESTUDOS DO CAO-CRIM.......................................................................................................................4
1 – Atribuição para promover a execução do ANPP quando o investigado reside em local diverso do
juízo da homologação...........................................................................................................................4
STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM.......................................5
DIREITO PROCESSUAL PENAL:...............................................................................................................5
1-Tema: Sexta Turma anula condenação baseada em reconhecimento de voz sem contraditório
judicial...................................................................................................................................................5
2- Tema: Busca e Apreensão. Residência de Advogado. Ausência de Representante da OAB:
Nulidade? .............................................................................................................................................7
DIREITO PENAL:.....................................................................................................................................9
1-Tema: Antecedentes do Réu. Teoria do Direito ao Esquecimento. Aplicabilidade?..........................9
2- Tema: Terceira Seção admite que tempo de recolhimento domiciliar com tornozeleira seja
descontado da pena............................................................................................................................11
3- Tema: Ingresso em estabelecimento prisional. Porte de chip de celular. Art. 349-A do Código
Penal. Não subsunção.........................................................................................................................13
MP/SP: decisões do setor art. 28 do CPP............................................................................................14
Boletim Criminal Comentado 136- Maio-2021
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AVISOS
1- Na última segunda-feira, dia 26/04, o Procurador-Geral postulou ao STJ o ingresso do MPSP
como amicus curiae no Tema Repetitivo 1084, no qual se discute o reconhecimento da
retroatividade das alterações promovidas pela Lei n.º 13.964/2019 nos lapsos para progressão de
regime, previstos na LEP, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem
como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda,
a reincidência específica do apenado.
Pretendemos sustentar nossa Tese 502 do Setor de Recursos Especiais e Extraordinários e o
Enunciado 75 do Núcleo de Execuções Criminais.
Importante aqui mencionar, que a Procuradoria-Geral de Justiça encaminhou ao Deputado Carlos
Sampaio Proposta de Alteração Legislativa dos incisos II, IV, VII e VIII do artigo 112 da LEP, Projeto
de Lei que recebeu o número 43/2021 e foi apensado ao Projeto de Lei n.º 7.868/2014, de autoria
do Deputado André de Paula (PSD/PE), que aguarda parecer do relator, Deputado Fábio Trad (PSD-
MS), na Comissão de Constituição de Justiça e Cidadania. Tentaremos convencer o relator acerca da
necessidade de tramitação separada do PL 43/2021.
2- No dia 26 de abril foi disponibilizado o Cadastro de Sentenciados às Penas de Multa, previsto no
artigo 6.º da Resolução PGJ n.º 1.229/20 – vide Aviso n.º 262/2021-PGJ-CGMP. Clique aqui para
acesso ao aplicativo.
3- A fim de facilitar o fluxo da reparação do dano nos casos de celebração de ANPP em crimes de
furto de energia nos quais figure como vítima a concessionária ENEL, disponibilizamos na nossa
página o e-mail para contato com a referida concessionária, bem como as exigências da
concessionária que poderão ser erigidas às condições do ANPP. Clique aqui para acesso às
orientações.
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ESTUDOS DO CAOCRIM
1 – Atribuição para promover a execução do ANPP quando o investigado reside em local diverso
do juízo da homologação.
No boletim 112 do CAOCrim foi divulgada decisão do Setor do Art. 28, declarando que, na hipótese
de o investigado residir em local diverso do juízo da homologação, a atribuição para promover a
execução do acordo de não persecução penal é do Douto Promotor de Justiça que atua na VEC do
domicílio do compromissário.
Da conclusão acima nasceu uma dúvida: o promotor de Justiça, ao receber os autos com o ANPP
homologado pelo juízo do conhecimento, deve encaminhar para o promotor de Justiça da VEC da
mesma comarca que, por sua vez, requererá seja deprecada a fiscalização para a VEC do domicílio
do compromissário? Ou, na verdade, o promotor de Justiça subscritor deve, desde logo,
encaminhar o ajuste para que o promotor de Justiça da VEC do domicílio peticione para o início do
cumprimento das obrigações?
O Setor novamente se reuniu esta semana e decidiu que, com fundamento nos princípios da
eficiência, razoabilidade e economia processual, a segunda solução deve ser seguida.
Para deixar mais claro, vamos trabalhar um caso hipotético:
Fulano, autor de crime na cidade de Ribeirão Preto, celebra ANPP. No ajuste, obrigou-se a prestar
serviços à comunidade. Fulano, contudo, mora em Santo André. O juiz de Ribeirão Preto, ao
homologar o ANPP, devolve os autos para o promotor de Justiça subscritor do acordo, nos termos
do art. 28-A, §5º. CPP. Este, por sua vez, ciente de que o compromissário reside em Santo André,
encaminha os documentos necessários para que o promotor de Justiça da comarca do domicílio de
Fulano promova a execução do ajuste.
Salientamos, por fim, que, se o ANPP contiver condições de cumprimento não continuado (renúncia
a bens e direitos, reparação do dano, prestação pecuniária não parcelados), deve ser executado no
próprio juízo da homologação do acordo, sem intervenção da VEC.
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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM
DIREITO PROCESSUAL PENAL:
1- Tema: Sexta Turma anula condenação baseada em reconhecimento de voz sem contraditório
judicial
STJ- PUBLICADO EM NOTÍCIAS DO STJ
Por falta de valor jurídico da prova, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou uma
condenação baseada apenas na identificação da voz do réu em gravação exibida na delegacia de
polícia, sem observância das formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal (CPP) e sem
nenhum tipo de perícia técnica.
O acusado foi condenado a 12 anos de reclusão por extorsão mediante sequestro. Após mais de um
ano dos fatos, as vozes dos investigados, registradas em fita cassete, foram apresentadas ao filho
da vítima, que as identificou como sendo dos autores do crime. A condenação também foi
fundamentada no fato de o réu ter guardado em sua casa uma sacola de roupas compradas com o
cartão de crédito da vítima.
"A gravação apresentada para a testemunha não foi preservada para viabilizar o contraditório no
âmbito processual. Desponta a ausência de critérios mínimos para garantir o nível de confiabilidade
racional do reconhecimento fonográfico, imprescindível para a corroboração da hipótese
acusatória. Não se pode, portanto, reconhecer seu valor como prova da autoria delitiva", afirmou o
relator do habeas corpus, ministro Rogerio Schietti Cruz.
Contraditório
Para o magistrado, as instâncias ordinárias não observaram o disposto no artigo 155 do CPP,
segundo o qual "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas".
Segundo Schietti, o reconhecimento colhido durante o inquérito não foi repetido em juízo, quando
era possível fazê-lo. Além disso, a condenação não está corroborada por outras provas, pois a
apreensão, na casa do acusado, de roupas adquiridas com o cartão da vítima – as quais, segundo a
defesa, teriam sido compradas pelos corréus, que eram seus amigos – não indica, necessariamente,
a sua participação no crime.
"A gravação das vozes não foi preservada (quebra de cadeia de custódia), as falas não foram
colocadas ao lado de outras, que com elas tivessem qualquer semelhança, e não foi feito nenhum
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tipo de comparação, por perícia técnica, com as escutas dos sequestradores, que o delegado
afirmou ter feito", declarou o relator.
Em sua avaliação, falta valor probatório ao elemento informativo, pois, em conformidade com o
artigo 155 do CPP, era necessária a submissão da gravação ao contraditório ou sua confirmação por
outra prova testemunhal ou técnica para que pudesse embasar a condenação.
Erro judiciário
Rogerio Schietti mencionou precedente de sua relatoria na Sexta Turma (HC 598.886), no
qual afirmou que é irregular o reconhecimento de pessoas feito sem qualquer controle em
delegacia de polícia, sem a presença de advogado ou o respeito a formalidades que tornem possível
o chamado contraditório diferido ou postergado.
"No julgado em apreço, destaquei a alta suscetibilidade, as falhas e as distorções desse dado
informativo, por possuir, quase sempre, alto grau de subjetividade e de falibilidade, com o registro,
na literatura jurídica, de que é uma das principais causas de erro judiciário", ressaltou.
O relator adotou o mesmo entendimento no caso em análise, pois entendeu que não tem valor
jurídico – para lastrear a condenação – o reconhecimento fonográfico feito mais de um ano depois
do crime, sem a observância, por analogia, das formalidades do artigo 226 do CPP e sem a
realização de perícia, quando havia dúvida plausível que justificaria a medida.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):HC 461709
COMENTÁRIOS DO CAOCRIM
Em que pese a omissão do legislador, nada impede que o reconhecimento se verifique por outros
meios que não apenas os fisionômicos. Assim, por exemplo, o Código de Processo Penal italiano
possui disposição expressa a admitir o reconhecimento pela voz, como se depreende de seu art. 216
(“Quando dispone la ricognizione di voci...”).
A despeito da falta de previsão legal, é possível que a testemunha reconheça o autor do crime pela
voz ou mesmo por características fonéticas de seu linguajar (gagueira ou sotaque carregado, por
exemplo), cabendo ao juiz, inspirado no princípio da livre apreciação da prova, conferir
motivadamente o valor que entender cabível a essa espécie de prova.
Diferentemente do que já foi divulgado em sites de notícias jurídicas, no caso em análise o STJ não
repreendeu essa prova, mas condicionou sua validade a submissão da gravação ao contraditório ou
sua confirmação por outra prova testemunhal ou técnica para que pudesse embasar a condenação.
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Alertou que o reconhecimento colhido durante o inquérito deve ser repetido em juízo, quando
possível fazê-lo. Além disso, a condenação deve estar corroborada por outras provas. A gravação
das vozes, por fim, precisa ser preservada (cadeia de custódia).
2- Tema: Busca e Apreensão. Residência de Advogado. Ausência de Representante da OAB:
Nulidade?
PESQUISA PRONTA- STJ
Clique aqui
COMENTÁRIOS DO CAOCRIM
Acha-se o advogado protegido pela inviolabilidade, quer por conta do princípio constitucional que
assegura esse direito (art. 5°, inc. XI da CF), a abranger também o local de trabalho, como também
por força de princípios que garantem a amplitude de defesa de seu constituído e mesmo do sigilo
profissional que é inerente à profissão. Não se olvide, ademais, da indispensabilidade do advogado
à administração da justiça (art. 133 da CF). Nesse sentido o teor do art. 7°, inc. II da Lei n° 8.906/94
(Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), que elenca, dentre os direitos do
advogado, “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos
de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas
ao exercício da advocacia”.
Como ensina Reinaldo Assis Pellizzaro, “estas prerrogativas [inviolabilidade do advogado] que
representam a necessária proteção decorrem do fato de que o profissional do direito milita em
área de notória turbulência social intermediando o interesse conflitante das partes justificando-se
por isso a proteção especial prevista em lei” (Novo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil
comentado. 2ª ed. Londrina: Editora Cotação da Construção, 1997, p. 32).
Tal princípio, porém, não é absoluto, a admitir a exceção prevista no § 6°, do mesmo art. 7° do
Estatuto da Advocacia, quando dispõe que “presentes indícios de autoria e materialidade da prática
de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da
inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo
mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de
representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das
mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes”.
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E nem poderia ser diferente. A inviolabilidade que protege o advogado (bem como qualquer
cidadão) não pode ser interpretada ao ponto de autorizar a prática de crimes pelo profissional,
valendo-se como verdadeiro escudo a impedir a investigação e posterior punição. Caso a atuação
do advogado transcenda o âmbito da assistência jurídica e o transforme em verdadeiro coautor de
um delito, seu local de trabalho poderá ser objeto de busca e apreensão, a exemplo do que se
verifica com qualquer pessoa.
O § 7º, do art. 7° da Lei n° 8.906/94 traz uma ressalva das mais relevantes, quando alude à
possibilidade de busca e apreensão no escritório do advogado. É que tal diligência não se estende a
clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus
partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.
O art. 7°, § 6° da Lei n° 8.906/94, elenca os requisitos a serem observados para o cumprimento da
medida. Algumas desnecessárias, como a exigência de motivação da decisão, de resto reclamada
para toda e qualquer decisão judicial, por força da literalidade do texto constitucional (art. 93, inc.
IX da CF). O detalhamento da diligência é requisito também já previsto no art. 243, inc. I do CPP.
Relevante é a exigência quanto à presença de um representante da Ordem dos Advogados do
Brasil, a quem cumprirá acompanhar a diligência, velando por sua legalidade.
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispensou essa formalidade quando a OAB fora
comunicada previamente da diligência e não compareceu.
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DIREITO PENAL:
1-Tema: Antecedentes do Réu. Teoria do Direito ao Esquecimento. Aplicabilidade?
PESQUISA PRONTA- STJ
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COMENTÁRIOS DO CAOCRIM
Devemos alertar, nesse tanto, que, por decisão majoritária, o Supremo Tribunal Federal (STF),
recentemente, concluiu que é incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao
esquecimento que possibilite impedir, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou
dados verídicos em meios de comunicação. Segundo a Corte, eventuais excessos ou abusos no
exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, com base
em parâmetros constitucionais e na legislação penal e civil.
O Tribunal, por maioria dos votos, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1010606, com
repercussão geral reconhecida, em que familiares da vítima de um crime de grande repercussão
nos anos 1950 no Rio de Janeiro buscavam reparação pela reconstituição do caso, em 2004, no
programa “Linha Direta”, da TV Globo, sem a sua autorização. Após quatro sessões de debates, o
julgamento foi concluído hoje, com a apresentação de mais cinco votos (ministra Cármen Lúcia e
ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Luiz Fux).
Solidariedade entre gerações
Ao votar pelo desprovimento do recurso, a ministra Cármen Lúcia afirmou que não há como extrair
do sistema jurídico brasileiro, de forma genérica e plena, o esquecimento como direito
fundamental limitador da liberdade de expressão “e, portanto, “como forma de coatar outros
direitos à memória coletiva”. Cármen Lúcia fez referência ao direito à verdade histórica no âmbito
do princípio da solidariedade entre gerações e considerou que não é possível, do ponto de vista
jurídico, que uma geração negue à próxima o direito de saber a sua história. “Quem vai saber da
escravidão, da violência contra mulher, contra índios, contra gays, senão pelo relato e pela exibição
de exemplos específicos para comprovar a existência da agressão, da tortura e do feminicídio?”,
refletiu.
Ponderação de valores
No voto em que acompanhou o relator, ministro Dias Toffoli, pelo desprovimento do RE, o ministro
Ricardo Lewandowski afirmou que a liberdade de expressão é um direito de capital importância,
ligado ao exercício das franquias democráticas. No seu entendimento, enquanto categoria, o direito
ao esquecimento só pode ser apurado caso a caso, em uma ponderação de valores, de maneira a
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sopesar qual dos dois direitos fundamentais (a liberdade de expressão ou os direitos de
personalidade) deve ter prevalência. “A humanidade, ainda que queira suprimir o passado, ainda é
obrigada a revivê-lo”, concluiu.
Exposição vexatória
Por outro lado, o ministro Gilmar Mendes votou pelo parcial provimento do RE, acompanhando a
divergência apresentada pelo ministro Nunes Marques. Com fundamento nos direitos à intimidade
e à vida privada, Mendes entendeu que a exposição humilhante ou vexatória de dados, da imagem
e do nome de pessoas (autor e vítima) é indenizável, ainda que haja interesse público, histórico e
social, devendo o tribunal de origem apreciar o pedido de indenização. O ministro concluiu que, na
hipótese de conflito entre normas constitucionais de igual hierarquia, como no caso, é necessário
examinar de forma pontual qual deles deve prevalecer para fins de direito de resposta e
indenização, sem prejuízo de outros instrumentos a serem aprovados pelo Legislativo.
Ares democráticos
O ministro Marco Aurélio também seguiu o relator. A seu ver, o artigo 220 da Constituição Federal,
que assegura a livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação, está
inserido em um capítulo que sinaliza a proteção de direitos. “Não cabe passar a borracha e partir
para um verdadeiro obscurantismo e um retrocesso em termos de ares democráticos”, avaliou.
Segundo o ministro, os veículos de comunicação têm o dever de retratar o ocorrido. Por essa razão,
ele entendeu que decisões do juízo de origem e do órgão revisor não merecem censura, uma vez
que a emissora não cometeu ato ilícito.
Fato notório e de domínio público
Para o presidente do STF, ministro Luiz Fux, é inegável que o direito ao esquecimento é uma
decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, e, quando há confronto entre
valores constitucionais, é preciso eleger a prevalência de um deles. Para o ministro, o direito ao
esquecimento pode ser aplicado. Mas, no caso dos autos, ele observou que os fatos são notórios e
assumiram domínio público, tendo sido retratados não apenas no programa televisivo, mas em
livros, revistas e jornais. Por esse motivo, ele acompanhou o relator pelo desprovimento do
recurso.
Não participou do julgamento o ministro Luís Roberto Barroso, que declarou sua suspeição, por já
ter atuado, quando era advogado, em outro processo da ré em situação parecida com a deste
julgamento.
Tese
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A tese de repercussão geral firmada no julgamento foi a seguinte:
“É incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim
entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou
dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social – analógicos ou
digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação
devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais, especialmente os
relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral, e as
expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e civel”.
2- Tema: Terceira Seção admite que tempo de recolhimento domiciliar com tornozeleira seja
descontado da pena
STJ- PUBLICADO EM NOTÍCIAS DO STJ
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, definiu ser possível o
benefício da detração no caso de cumprimento da medida cautelar de recolhimento domiciliar
cumulada com fiscalização eletrônica. Segundo o artigo 42 do Código Penal, é permitido descontar
da pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória cumprida no Brasil ou no exterior.
O colegiado entendeu que, embora o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga,
juntamente com o uso de tornozeleira eletrônica – previstos no artigo 319, incisos V e IX, do Código
de Processo Penal (CPP) –, não constituam pena privativa de liberdade, as limitações a que a pessoa
fica submetida se assemelham ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto.
"Interpretar a legislação que regula a detração de forma que favoreça o sentenciado harmoniza-se
com o princípio da humanidade, que impõe ao juiz da execução penal a especial percepção da
pessoa presa como sujeito de direitos", afirmou a relatora do processo, ministra Laurita Vaz.
Por sugestão do ministro Rogerio Schietti Cruz – que alertou para o fato de que o recolhimento
noturno, diferentemente da prisão preventiva, tem restrições pontuais ao direito de liberdade –, a
seção decidiu que o cálculo da detração considerará a soma da quantidade de horas efetivas de
recolhimento domiciliar com monitoração eletrônica, as quais serão convertidas em dias para o
desconto da pena.
Assim, o tempo a ser aferido para fins de detração é somente aquele em que o acautelado se
encontra obrigatoriamente recolhido em casa, não sendo computado o período em que lhe é
permitido sair.
Mesma razão, mesma regra
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Ao proferir seu voto, a relatora destacou que impedir a detração no caso de apenado que foi
submetido às cautelares de recolhimento domiciliar noturno e em dias não úteis e monitoração
eletrônica significaria sujeitá-lo a excesso de execução, "em razão da limitação objetiva à liberdade
concretizada pela referida medida".
Para a ministra, a medida cautelar, que impede o indivíduo de sair de casa após o anoitecer e em
dias não úteis, tem efeito semelhante ao do regime semiaberto, pois o obriga a se recolher. "Onde
existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica", afirmou.
A magistrada lembrou ainda que a jurisprudência do STJ admite, quando presentes os requisitos do
artigo 312 do CPP, que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em
julgado da sentença. Dessa forma, ponderou que seria "incoerente" impedir que o recolhimento
domiciliar com fiscalização eletrônica – o qual pressupõe a saída de casa apenas durante o dia e
para trabalhar – fosse descontado da pena.
Além disso, a relatora salientou que, conforme orientação sedimentada na Quinta Turma do STJ, as
hipóteses do artigo 42 do Código Penal não são taxativas, motivo pelo qual não há violação do
princípio da legalidade.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):HC 455097
COMENTÁRIOS DO CAOCRIM
Considera-se detração, nos termos do art. 42 do Código Penal, o desconto efetuado, na dosagem
da pena condenatória do tempo em que o condenado permaneceu sob prisão provisória.
Indaga-se: o período no qual o condenado cumpriu medida cautelar diversa da prisão deve ser
objeto de posterior detração?
Depende. Digamos que, no curso do processo, o réu foi proibido “de ausentar-se da Comarca”, nos
termos do art. 319, inc. IV do código. Ou, então, que teve o passaporte retido (art. 320). Ao cabo do
processo, se ele vem a ser condenado a uma pena corporal, de detenção ou reclusão, não faz
nenhum sentido se operar a detração.
Suponha-se, de outro lado, que como medida diversa à prisão, tenha lhe sido imposta a proibição
de frequentar determinados lugares (art. 319, inc. II). Condenado, recebe uma pena restritiva de
direitos, consistente exatamente na “proibição de frequentar determinados lugares”, nos termos
do art. 47, inc. IV do Código Penal. Aqui, então, merecerá o favor legal da detração.
Em suma: se ao final do processo for aplicada uma pena corporal, de natureza diversa da medida
cautelar, o condenado não fará jus à detração. Já se a medida cautelar for da mesma natureza da
pena imposta pela sentença penal, a detração se impõe.
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3- Tema: Ingresso em estabelecimento prisional. Porte de chip de celular. Art. 349-A do Código
Penal. Não subsunção.
INFORMATIVO 693 STJ- QUINTA TURMA
A conduta de ingressar em estabelecimento prisional com chip de celular não se subsome ao tipo
penal previsto no art. 349-A do Código Penal.
Informações do Inteiro Teor:
O art. 349-A do Código Penal prevê o seguinte tipo penal: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar
ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem
autorização legal, em estabelecimento prisional.
Como se verifica, o legislador se limitou em punir - basicamente - o ingresso ou o auxílio na
introdução de aparelho telefônico móvel ou similar em estabelecimento prisional, não fazendo
referência a qualquer outro componente ou acessório utilizado para viabilizar o funcionamento
desses equipamentos.
Portanto, em decorrência da principiologia básica do direito penal (legalidade), na falta de lei prévia
que defina o ingresso de chip em estabelecimento prisional como comportamento típico
(nullum crimen sine lege), impõe-se a absolvição pelo delito previsto no art. 349-A do Código Penal.
Processo: HC 619.776/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em
20/04/2021
COMENTÁRIOS DO CAOCRIM
A decisão em comento, por ora, está isolada na 5ª. Turma, pois a 6ª. Turma, bem como o STF
entendem em sentido contrário. Ao julgarem situações relativas à falta grave na execução penal,
orientam-se no sentido de que a posse de acessórios, essenciais para o funcionamento do
aparelho telefônico, também deve ser punida, pois a ratio essendi da norma é proibir a
comunicação entre os presos ou destes com o meio externo. Entender em sentido contrário,
permitindo a entrada fracionada do celular, seria estimular a burla às medidas disciplinares da Lei
de Execução Penal.
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MP/SP: decisões do setor do art. 28 do CPP
1-Tema:
CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÃO
Autos n.º 150XXXX-XX.2020.8.26.0309 – MM. Juízo da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Jundiaí
Suscitante: XX Promotor de Justiça de Jundiaí
Suscitado: XX Promotor de Justiça de Jundiaí
Investigado: MÁRIO XXXXX
Assunto: controvérsia acerca das infrações penais cometidas pelo investigado, com reflexo na atribuição funcional
Cuida-se de inquérito policial instaurado visando à apuração de suposta prática dos crimes
de expor a perigo a integridade física e psíquica de idoso (Estatuto do Idoso, artigo 99) perpetrado
pelo idoso MÁRIO XXXXX contra sua irmã, também idosa, XXXXX.
Segundo o apurado, o investigado e a vítima, irmãos idosos, habitam a mesma residência,
fruto de herança deixada por seus falecidos pais, além do que se mantêm economicamente com o
valor de aluguel de um outro imóvel comum.
Depreende-se da análise dos depoimentos constantes dos autos (fls. 76/79, 80/81, 83/87,
estudos e perícias realizados no PANI n. 4.195/2017 em trâmite na Promotoria de Justiça da
comarca de Jundiaí (fls. 03/42, 49/58, 60/61), que o investigado e ofendida possuem um
relacionamento muito conturbado e de dominação material e psicológica do primeiro sobre a
última. O investigado governa a vida da ofendida, a quem atribui certo retardo mental,
administrando e usufruindo dos bens que foram deixados de herança por seus falecidos genitores,
negando a ela qualquer participação. Nega-lhe também o acesso total da residência e, igualmente,
impede de ela se mudar para um outro imóvel, uma edícula, pertencente a ambos, localizada nos
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fundos da residência onde residem, sob o argumento de que seus pais o construíram para que ele
(investigado) lá fizesse seu local de trabalho e estudos.
A situação de opressão constatada tem causado danos psicológicos à ofendida, com
diagnóstico clínico de depressão (fls. 12).
Destaca-se, quanto a esse aspecto, o depoimento da psicóloga Giovana XXXXX que relatou
que a intimidação e menosprezo é transmitida por MÁRIO XXXXX às equipes de apoio,
notadamente porque em setembro de 2017, MÁRIO XXXXX buscou, espontaneamente, o CAPS para
que Ângela fosse tratada e diagnosticada como esquizofrênica, haja vista que o diagnóstico anterior
feito pelo CAPS definiu Ângela como pessoa que não necessita de tratamento por esse órgão.
Assim, em outubro de 2017, novamente, na presença de MÁRIO XXXXX, Hélcio e Ângela, explicou à
família sobre a desnecessidade de acompanhamento de Ângela, devido ao fato desta não
necessitar de cuidados intensivos quanto a sua saúde mental (fls. 86).
Além disso, constatou-se que a ofendida, diante do abuso financeiro cometido pelo
investigado, não possuía renda alguma, vindo a ser ajudada por seu primo, Hélsio José, que noticiou
a situação por ela sofrida (fls. 74).
A ofendida prestou declarações no PANI (fls. 34), confirmou o confinamento em seu quarto,
bem como a ausência de repasse dos valores recebido pelo irmão.
O investigado, ao ser ouvido, declarou estar convivendo bem com a irmã, na casa ambos
convivem com liberdade; não proíbe a irmã e ir e vir; a denúncia e declarações contra a sua pessoa
são irreais; não há conflitos, maus tratos ou violência psicológica; sua irmã é "geniosa" e "quebra
objetos na residência". No convívio com a irmã, contudo, não há diálogo entre eles, pois afirma que
a irmã não dá abertura para conversas; sua irmã possui problema mentais e é incapaz de realizar as
atividades habituais, razão pela qual não concorda com o fato dela se mudar para a edícula
presente nos fundos da casa onde residem; a irmã, desde de pequena, foi reclusa pelos pais, sendo
este o motivo pelo qual convive com suas limitações pessoais. Depois da morte dos pais, diz ser o
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responsável pelo cuidado da irmã e o valor proveniente do aluguel utiliza para o sustento seu e da
irmã, mas não concede nenhuma quantia em dinheiro à ela (fls. 47).
Concluídas as providências de polícia judiciária (fls. 104/105), os autos foram
encaminhados ao XX Promotor de Justiça de Jundiaí, que entendendo cometido apenas o delito
tipificado no art. 99, caput, da Lei n.º 10.741/03, que é infração de menor potencial ofensivo,
requereu a redistribuição do feito ao Juizado Especial Criminal (fls. 109), no que foi atendido (fls.
111).
O Douto XX Promotor de Justiça de Jundiaí, todavia, vislumbrando a perpetração dos crimes
descritos nos arts. 99 e 102 do Estatuto do Idoso, além de presença de indícios de violência
doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da Lei Maria da Penha, situações que afastam a
competência do Juizado Especial Criminal, suscitou conflito negativo de atribuição (fls. 117/122).
Eis a síntese do necessário.
Há de se sublinhar, preliminarmente, que a vinda da causa a esta Chefia Institucional se
assenta no art. 115 da Lei Complementar Estadual n. 734/93.
Encontra-se devidamente configurado, portanto, o conflito negativo de atribuição entre
promotores de justiça.
Como destaca HUGO NIGRO MAZZILLI, tal incidente tem lugar quando o membro do
Ministério Público nega a própria atribuição funcional e a atribui a outro, que já a tenha recusado
(conflito negativo), ou quando dois ou mais deles manifestam, simultaneamente, atos que
importem a afirmação das próprias atribuições, em exclusão às de outros membros (conflito
positivo) (Regime Jurídico do Ministério Público, 6.ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007, pág. 486-487).
Considere-se, outrossim, que em semelhantes situações, o Procurador-Geral de Justiça não
se converte no promotor natural do caso, de modo que não lhe cumpre determinar qual a
providência a ser adotada (oferecimento de denúncia, pedido de arquivamento ou
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complementação de diligências), devendo tão somente dirimir o conflito para estabelecer a quem
incumbe o dever de oficiar nos autos.
Pois bem.
Com a devida vênia do Ilustre Suscitado, assiste razão ao Douto Suscitante no que tange à
competência do Juízo Criminal comum para apurar os fatos noticiados no expediente em análise;
senão, vejamos.
Isto porque há nos autos notícia, corroborada por elementos de informação (fls. 03/42,
49/58, 60/61, 76/79, 80/81, 83/87), de que o investigado, além de praticar o crime de expor a
perigo a integridade física e psíquica de idoso (art. 99 da Lei n. 10.741/03), ao excluir a ofendida da
administração e da participação dos lucros dos bens que lhe foram deixados por herança, em tese,
cometeu também o crime descrito no artigo 102 do mesmo estatuto, qual seja:
Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
As figuras típicas excogitadas, previstas nos artigos 99 e 102 da Lei n.º 10.741/03, tem
penas máximas cominadas, respectivamente, de um ano de detenção e quatro anos de reclusão.
Daí se infere que os comportamentos supostamente praticados pelo investigado, não
configuram infração de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima dos dois delitos
mencionados, excede o limite objetivo de dois anos previsto no art. 61 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais.
O fato de a vítima ser pessoa idosa não poderia beneficiar o agente; pelo contrário,
somente agrava o cenário jurídico-penal.
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Deve-se enfatizar, nesse diapasão, que o Estatuto do Idoso jamais pretendeu ampliar o
conceito de delito de pequeno potencial ofensivo quando, em seu art. 94, determinou a aplicação
do procedimento sumaríssimo às infrações praticadas em detrimento de indivíduos com idade
igual ou superior a sessenta anos.
A mens legis foi inequivocamente propiciar a tais casos solução expedita, em homenagem à
idade avançada do sujeito passivo. Em outras palavras, trata-se apenas de regra determinante de
rito procedimental, e não de competência de juízo.
Nesse sentido foi o entendimento do STF ao julgar a ADIn 3096, concluindo que somente se
aplicam as normas estritamente processuais, para assegurar que o processo termine mais
rapidamente, em benefício do idoso:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 39 E 94 DA LEI 10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). RESTRIÇÃO À GRATUIDADE DO TRANSPORTE COLETIVO. SERVIÇOS DE TRANSPORTE SELETIVOS E ESPECIAIS. APLICABILIDADE DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NA LEI 9.099/1995 AOS CRIMES COMETIDOS CONTRA IDOSOS. 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.768/DF, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o art. 39 da Lei 10.741/2003. Não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade nessa parte. 2. Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão "do Código Penal e". Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95: benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao art. 94 da Lei n. 10.741/2003.
(ADI 3096, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-02 PP-00358 RTJ VOL-00216-01 PP-00204) – g.n.
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Nesse contexto, considerando que a somatória das penas máximas cominadas aos crimes
por ora cogitados, por si só já extrapolam os limites materiais de competência do JECRIM, o
procedimento deve prosseguir junto ao Egrégio Juízo da 1ª Vara Criminal, perante o qual atua o
Douto Suscitado.
Visando, porém, evitar menoscabo ao princípio da independência funcional, designa-se - se
necessário - outro Promotor de Justiça para oficiar nos autos, devendo, ao final, requerer o que
entender de direito conforme sua independência funcional.
Faculta-se ao Douto Promotor de Justiça designado valer-se da compensação prevista em
conformidade com as Resoluções 302/2003 e 488/2006 (PGJ/CSMP/CGMP).
Expeça-se portaria - se necessário - designando o substituto automático.
São Paulo, 12 de abril de 2021.
Mário Luiz Sarrubbo Procurador-Geral de Justiça
