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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
EACH/USP – ESCOLA DE ARTES, CIÊNCIA E HUMANIDADES
ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
“O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA NAS
DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DE SÃO PAULO”
Abilio Augusto Martins
Orientador: Professor Doutor Gustavo Bambini
São Paulo
2012
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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
EACH/USP – ESCOLA DE ARTES, CIÊNCIA E HUMANIDADES
ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
“O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA NAS
DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DE SÃO PAULO”
Abilio Augusto Martins
Orientador: Professor Doutor Gustavo Bambini
Monografia de Trabalho de conclusão de Curso
submetido à Banca Examinadora designada como parte
dos requisitos necessários à obtenção do grau de
especialista em Gestão de Políticas Públicas.
Banca Examinadora:
____________________
____________________
____________________
São Paulo
2012
3
À Evelyn, pelo incentivo.
4
AGRADECIMENTOS:
Foi com muito orgulho que participei desse Primeiro Curso de Pós-Graduação
promovido pela Escola de Contas Públicas do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Embora tenha sido uma iniciativa conjunta da referida instituição em parceria com a
Escola de Artes, Ciências e Humanidades da Universidade de São Paulo – EACH/USP, a
instalação e desenvolvimento do Curso representa um marco na história da Corte de Contas
Paulista, pois demonstra a preocupação com a formação e aperfeiçoamento de servidores para
melhor desempenho de suas atribuições constitucionais.
Nesse aspecto, há de ser ressaltada a importância do comprometimento da Direção da
Casa com as finalidades pretendidas, sobretudo em razão do empenho do Conselheiro Fulvio
Julião Biazzi, grande amigo, Presidente responsável pela instalação do Curso em 2010, bem
como dos Conselheiros Cláudio Ferraz de Alvarenga e Renato Martins Costa, Presidentes nos
exercícios de 2011 e 2012, respectivamente, em que se desenvolveram as atividades
acadêmicas.
Muito Obrigado a todos eles pela possibilidade de ora concretizar essa formação,
estendendo meus agradecimentos à Dra. Rosy Maria de Oliveira Leone, amiga e
incentivadora, à Dra. Maria Regina Pasquale e ao Dr. Germano Fraga Lima, que ocuparam a
Chefia do Gabinete Técnico da Presidência – GTP, nos exercícios de 2010, 2011 e 2012, além
da Dra. Silvana de Rose, Coordenadora da Escola de Contas Públicas do Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo, gente cuja atuação traduz o verdadeiro espírito de responsabilidade
pública.
Que este singelo Trabalho não venha a comprometer a nobre iniciativa de pessoas tão
especiais.
5
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa tem o objetivo de analisar aspectos relacionados aos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa nos processos de competência
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
A partir do exame de casos concretos, o estudo pretende traçar um panorama atualizado
que permita avaliar como estão sendo atendidos os preceitos constitucionais do devido
processo legal no âmbito da referida Corte, cujos procedimentos se caracterizam por um misto
de contencioso judicial e administrativo.
Justifica a pretensão do estudo a ocorrência de situações em que o Poder Judiciário é
instado a se pronunciar sobre decisões do mencionado órgão, sobretudo no que tange a
verificação dos aspectos inerentes ao devido processo legal e o respeito ao contraditório e a
ampla defesa, sendo de interesse analisar também, a partir de casos concretos, os julgamentos
proferidos nessas ocasiões, os quais referendam ou repudiam aspectos pontuais dos
procedimentos adotados.
De outra parte, também será abordada situação dos particulares que possuem algum
vínculo para com a Administração, eventualmente afetados por decisões do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo, órgão que embora não exerça jurisdição direta sobre estes,
acaba por vezes causando-lhes certo gravame.
Palavras-Chave: Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, devido processo legal,
contraditório e ampla defesa.
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SUMÁRIO
Introdução: ................................................................................................................... 07
CAPÍTULO I - DEVIDO PROCESSO LEGAL
1 – Princípios do Devido Processo Legal..................................................................... 11
2 – O Contraditório e a ampla Defesa em Âmbito Administrativo.............................. 13
3 – Síntese do Capítulo..................................................................................................15
CAPÍTULO II – A SÚMULA VINCULANTE Nº 03 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
1 – Aspectos Preliminares.............................................................................................16
2 – Limites de Aplicabilidade da Súmula.....................................................................18
3 – Síntese do Capítulo.................................................................................................21
CAPÍTULO III – O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO
PAULO
1 – Considerações Iniciais............................................................................................23
2 – Garantias Processuais dos Interessados..................................................................24
3 – Análise de jurisprudência Selecionada...................................................................30
4 – Efeitos Reflexos da Decisão e a Garantia dos Direitos Processuais dos
Terceiros Interessados................................................................................................. 36
5 – Síntese do Capítulo................................................................................................ 40
CAPÍTULO IV – ANÁLISE JUDICIAL DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS
1 – Análise de Casos Específicos................................................................................ 42
2 – Síntese do Capítulo.................................................................................................45
CONCLUSÕES.......................................................................................................... 46
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................48
7
INTRODUÇÃO:
A competência constitucional do Tribunal de Contas da União, delineada no artigo 71
da Constituição Federal conta com uma série de atribuições no exame de atos de despesa do
poder público, englobando as diversas formas de sua consecução.
As referidas formas condensam as mais variadas atividades da Administração, como a
arregimentação de seu pessoal, aposentadorias e gastos gerais, como despesas de custeio ou
contratos de aquisição de bens, execução de obras ou serviços.
É de se observar que cada espécie de despesa possui atributos específicos que devem ser
levados em conta quando da sua avaliação, a fim de se verificar o atendimento às
determinações legais e aos preceitos de economicidade, razoabilidade, moralidade e
eficiência.
Por força do princípio da simetria constitucional, todos esses aspectos de competência e
critérios de análise se repetem em relação às atribuições do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, conforme artigo 33 da Constituição Estadual.
Dentro de sua competência os Tribunais de Contas observam as regras gerais do
processo que incluem os preceitos constitucionais do devido processo legal, pautando-se
também por Leis Orgânicas e Regimentos Internos próprios.
Também são observadas as legislações específicas de regência de cada matéria, como
por exemplo, as Leis nº 8.666/93 e nº 10.520/02 no que concerne a licitações e contratos; Lei
nº 4.320/64 e Lei Complementar nº 101/00 no que se refere à contabilidade pública,
orçamento e avaliação de gestão fiscal.
No caso específico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a Lei Complementar
Estadual nº 709/93 (Lei Orgânica do TCE-SP) abrange a sistemática infraconstitucional de
análise dos atos de despesa, definindo formas de processo, tramitação, comunicação de atos
processuais, espécies de decisão e tipos de recursos.
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Além do referido Diploma Legal, é aplicado o Regimento Interno da Corte, aprovado
por Resolução Interna, que de um modo geral traça minúcias sobre os procedimentos
definidos na Lei Orgânica.
Os procedimentos formados a partir da atuação dos Tribunais de Contas caracterizam-se
por um misto de processualística administrativa e jurisdicional, de acordo com a matéria que
está sendo examinada.
Tal aspecto é evidenciado nas espécies de decisões emanadas por essas Cortes,
conforme artigo 71 da Constituição Federal, destacando-se para essa análise os incisos I e II
do aludido dispositivo constitucional:
“Artigo 71 – O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Republica, mediante
parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens
e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Publico federal, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário público”; (grifei)
A forma de atuação descrita no inciso I se caracteriza por uma análise técnica cujas
conclusões são submetidas ao Poder Legislativo, que dentro de suas prerrogativas e,
obedecendo à sistemática apropriada, emite decisão final sobre as contas apresentadas.
Por outro lado, o inciso II traz expressa a previsão de julgamento das contas dos
administradores, conferindo ao órgão fiscalizador o poder de dar a palavra final sobre a
matéria, constituindo decisão de mérito, da qual decorrem inúmeras implicações.
Além dessas duas hipóteses, existem outras espécies de decisões do Tribunal de Contas
que acabam conferindo efeitos dos mais variados, como por exemplo, nas situações onde é
negado o registro de aposentadoria de determinado servidor, ou reduzido o montante dos
proventos com os quais se aposentou.
Nestes casos, o decisório possui um efeito duplo, ao beneficiário que terá sua
aposentadoria caçada ou reduzida, e ao Administrador responsável pelo pagamento do
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benefício, que deverá adotar as medidas administrativas necessárias ao cumprimento do
aresto.
De todo modo, essa matéria será avaliada com mais profundidade quando tratarmos em
tópico específico da Sumula Vinculante nº 3 do Supremo Tribunal Federal, interessando neste
momento apenas registrar consequências da espécie.
Outro exemplo, é a decisão da Corte de Contas em matéria relaciona às contratações do
Poder Publico, sejam precedidas ou não de procedimento licitatório.
O termo empregado neste caso “contratações” abrange a mais variada gama de ajustes
firmados pela Administração, como os contratos de gestão, parceria, convênios e as relações
jurídicas com particulares na contratação de bens e serviços, disciplinadas pela Lei de
Licitações (Lei nº 8.666/93), e outras que lhe são correlatas como o Pregão (Lei nº 10520/02),
Concessão de Serviços Públicos (Lei nº 8987/95), Parcerias Público-Privadas (Lei nº
11079/04), entre outras.
É exatamente essa ultima espécie de ajustes, aqueles firmados com particulares, que nos
interessa sobremaneira no desenvolvimento deste trabalho.
Embora analisem diversos aspectos, como o da legalidade, economicidade e eficiência,
as decisões do Tribunal de Contas nesse assunto acabam por ultrapassar os interesses dos
administradores, pois atingem os particulares que mantém relação jurídica com a
Administração.
À primeira vista, essa ponderação parece causar um hiato em relação às competências
do Tribunal de Contas que, embora não possua jurisdição direta em relação aos particulares,
suas decisões podem causar-lhes certo gravame.
Essas são as situações que pretendemos abordar nesse estudo, tendo como amostra a
atividade desenvolvida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, com o exame de
situações e regras de processualística que procuram conferir legitimidade aos processos e, em
última análise, as próprias decisões emanadas pelo referido órgão.
10
Sem pretender antecipar conclusões, verificaremos que o respeito ao devido processo
legal, cujo conceito engloba os princípios do contraditório e da ampla defesa, pode conferir
legitimidade aos procedimentos e eficácia às decisões do órgão, sobretudo no exame de
questões incidentes perante o Poder Judiciário.
São essas as ponderações necessárias à introdução do trabalho.
11
CAPITULO I – DEVIDO PROCESSO LEGAL
1 – Princípio do Devido Processo Legal
O Devido Processo Legal é um princípio inserido na Constituição Federal, estampado
nos direitos fundamentais, a partir das disposições do inciso LIV do artigo 5º que estabelece:
“LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”.
Oriundo da Magna Carta Inglesa, que constituiu uma conquista dos barões feudais
imposta ao Rei João Sem Terra (1215), o princípio do Devido Processo Legal nasceu de
inspiração jusnaturalista, que garantia aos homens livres, que na ocasião eram os barões e
proprietários de terras, a inviolabilidade dos direitos à vida e à liberdade, assegurando
fundamentalmente o direito de propriedade.
Essa origem histórica afirma a imposição dos direitos fundamentais à tirania,
constituindo-se em verdadeira expressão da democracia, ante ao reconhecimento de aspectos
fundamentais da cidadania.
Retomando aspectos da Constituição pátria, aperfeiçoam o aludido princípio as
garantias previstas nos incisos XXXV e LV do referido artigo 5º, que asseguram o pleno
acesso à justiça e o direito ao contraditório e a ampla defesa:
“XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça de direito”;
(...)
“LV – aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes”;
12
Explicitando a sistemática constitucional a esse respeito, José Afonso da Silva1 elabora
o seguinte raciocínio, baseado nas lições de Frederico Marques:
“Garante-se o processo e, quando se fala em „processo‟ e não simples
procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de
que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é
seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do
contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a
bilateralidade dos atos procedimentais”.
Para a análise que se pretende neste trabalho se faz interessante esgotar os princípios do
contraditório e da ampla defesa, constantes do inciso LV do artigo 5º da Carta Magna, que
aperfeiçoam o princípio do devido processo legal.
Com essa pretensão, é pertinente reproduzir a conceituação sobre esses dois princípios,
empreendida pela atual Ministra do Supremo Tribunal Federal Carmem Lúcia Antunes
Rocha2, que assim discorreu:
Contraditório:
“Do brocardo romano „audiatur et altera pars‟, o contraditório significa que a
relção processual forma-se, legitimamente, com a convocação do acusado ao
processo, a fim de que se estabeleça o elo entre o quanto alegado contra ele e o que
ele venha sobre isso ponderar. Somente na dialética processual é que se afirma o
Direito, de tal modo que uma assertiva e a sua contradita combinam os elementos
donde o julgador extrai, sem vínculo prévio com qualquer das partes, a sua decisão
jurídica.
O contraditório garante não apenas a oitiva das partes, mas que tudo quanto
apresente ele no processo, suas considerações, argumentos, provas sobre a questão
sejam devidamente levadas em conta pelo julgador, de tal modo que a contradita
tenha efetividade e não apenas se cinja à formalidade de sua presença”.
Ampla Defesa:
“O princípio da ampla defesa acopla várias garantias. O interessado tem o direito
de conhecer o quanto se afirma contra os seus interesses e de ser ouvido,
diretamente e/ou com patrocínio profissional sobre as afirmações, de tal maneira
que as suas razões sejam coerentes com o quanto previsto no Direito. Na primeira
parte se tem, então, o direito de ser informado de quanto se passa sobre a sua
situação jurídica, o direito de ser comunicado, eficiente e tempestivamente, sobre
tudo o que concerne à sua condição no Direito. Para que a defesa possa ser
preparada com rigor e eficiência, há de receber o interessado todos os elementos e
dados sobre o quanto se ponha contra ele, pelo que haverá de ser intimado e
notificado de tudo quanto sobre a sua situação seja objeto de qualquer processo.
Assim, não apenas no início, mas no seguimento de todos os atos e fases
1 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 18ª edição: Malheiros, SP, pg.435
2 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro.
Revista de Direito Administrativo: Rio de Janeiro, nº 209, jul/set. 1997, pg.207.
13
processuais, o interessado deve ser intimado de tudo que concerne a seus interesses
cogitados ou tangenciados no processo Tem o direito de argumentar e arrazoar (ou
contra-arrazoar), oportuna e tempestivamente (a dizer, antes e depois da
apresentação de dados sobre a sua situação jurídica cuidada na espécie), sobre o
quanto contra ele se alega e de ter levado em consideração as suas razões. (...)
Para a comprovação de seus argumentos e razões, tem ele o direito de produzir
provas , na forma juridicamente aceita”.
É de se notar que os conceitos se completam, e asseguram aos interessados o pleno
conhecimento de tudo do que lhe diga respeito no processo, bem como a publicidade de todos
os atos processuais de uma forma geral, garantindo sua oportunidade de manifestação e
recurso.
Em suma, o exercício do contraditório e da ampla defesa é que assegura o
aperfeiçoando o conceito de devido processo legal, nas palavras de Cândido Rangel
Dinamarco3 “informação necessária e reação possível”.
Por todos esses fundamentos é que a observância a esses dois princípios garantem a
legitimidade do processo, seja em esfera judicial ou administrativa.
2 – O Contraditório e a Ampla Defesa em Âmbito Administrativo
Em âmbito Administrativo, os princípios do contraditório e da ampla defesa possuem
plena eficácia no direito brasileiro, não só pela expressão do citado inciso LV do artigo 5º da
Constituição Federal, mas também por interpretações judiciais da questão.
Á título de exemplo pode ser citada a Súmula nº 21 do Supremo Tribunal Federal que
vedou a demissão sumária de servidores em estágio probatório, sem que a Administração lhes
desse pleno conhecimento dos motivos que ensejam sua saída e possibilidade de apresentação
de defesa.
Pois bem, como dissemos, assegura a legitimidade do processo de demissão o pleno
conhecimento pelos interessados dos motivos que ensejam o ato pelo qual são atingidos.
3 DINAMARCO, Cândido Rangel, Fundamentos do Processo Civil Moderno, 2ª Ed., 1987 :Malheiros, SP pg.
93.
14
Em termos históricos, embora seja expressa na Constituição vigente a garantia ao
contraditório e ampla defesa em esfera administrativa, conforme inciso LV do artigo 5º, os
textos constitucionais anteriores não eram tão taxativos nesse sentido.
Na Constituição de 1946 a plena defesa era garantida na seguinte conformidade:
“Art.141...
§ 25. É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e
recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela
autoridade competente, (...), será entregue ao preso dentro em vinte e
quatro horas. A instrução criminal será contraditória”.
Já na Carta Magna de 1967, vigorava o seguinte preceito:
“Art.150...
§15. A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a
ela inerentes (...).
§16. A instrução criminal será contraditória, (...)”.
Com a Emenda ocorrida em 1969, que muito alterou o texto original, o fundamento
passou a integrar o artigo 153, mantendo basicamente a mesma redação:
“Art.153...
§15. A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a
ela inerentes (...).
§16. A instrução criminal será contraditória, (...)”.
Nessa breve abordagem fica evidente a evolução do texto constitucional que hoje
condensa no inciso LV do artigo 5º a garantia do contraditório em âmbito administrativo.
A esse respeito, leciona a Professora Odete Medauar4:
“Relacionando os inc. LIV e LV, pode-se dizer que segundo especifica, para esfera
administrativa, o devido processo legal, ao impor a realização do processo
administrativo, com as garantias do contraditório e da ampla defesa, nos casos de
controvérsia e ante a existência de acusados. No âmbito administrativo, desse
modo, o devido processo legal não se restringe às situações de possibilidade de
privação de liberdade e de bens. O devido processo legal desdobra-se, sobretudo,
4 MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 16ª edição: Revista dos Tribunais, SP. Pg.182.
15
nas garantias do contraditório e ampla defesa, aplicadas ao processo
administrativo”.
Pois bem, tratando-se de avaliar esses preceitos constitucionais na atuação fiscalizatória
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, não restam dúvidas de que aos interessados é
assegurada a plena defesa de seus interesses, mesmo porque, como já foi dito, as formalidades
processuais adotadas no referido órgão, caracterizam-se por um misto de contencioso
jurisdicional e administrativo.
3 – Síntese do Capítulo:
Para concretização do princípio do devido processo legal, previsto no inciso LIV do
artigo 5º da Constituição Federal, é essencial a prática do contraditório e da ampla defesa,
estatuídos no inciso LV do mesmo dispositivo constitucional.
Embora textos constitucionais antecedentes não previssem a extensão dos princípios do
contraditório e da ampla defesa à esfera administrativa, a Carta aprovada em 1988 assim
estabeleceu expressamente no inciso LV de seu artigo 5º.
Caracterizando-se por um misto de contencioso administrativo e jurisdicional, os
procedimentos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo devem observar os princípios
do contraditório e da ampla defesa, garantindo a prática do devido processo legal aos
interessados.
16
CAPÍTULO II – A SÚMULA VINCULANTE Nº 3 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
1 – Aspectos Preliminares
A alteração da Constituição Federal de 1988 promovida pela Emenda nº 45/2004
estabeleceu modificações ao artigo 103 da Carta Magna, acrescentando a letra “A” ao
dispositivo, que conta atualmente com a seguinte redação:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou
entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou
cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a
ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou
que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial
reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da
súmula, conforme o caso”.
Expressamente, com a introdução da chamada Súmula Vinculante, a emenda objetivou
padronizar a aplicação e eficácia de determinadas normas em que haja controvérsia em sua
interpretação entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, evitando que
se multipliquem processos sobre uma mesma matéria, o que poderia causar insegurança
jurídica. Embora o termo “padronizar” não seja bem empregado neste caso, já que se refere a
decisões que serão observadas em situações concretas que incidem sobre relações jurídicas
entre cidadãos de uma forma geral, na prática a intenção da mudança foi essa, ou seja, atribuir
um mesmo juízo de valor a situações semelhantes, evitando-se com isso o desgaste da atuação
jurisdicional, eventualmente configurada por processos judiciais que às vezes se arrastam por
anos, sem que haja uma decisão definitiva.
17
É o caso, por exemplo, de ações envolvendo questões previdenciárias, nas quais o órgão
administrativo responsável pelo setor lança mão de toda sorte de medidas que apenas
protelam o reconhecimento de direitos.
Assim, nessa e outras situações, a aplicação tardia da justiça significa o mesmo que não
se ter justiça, sentimento que reflete como um desprestígio ao Poder Judiciário e sua
atribuição de aplicar a jurisdição, traduzida pela ideia de substituição dos particulares na
solução de conflitos.
Esse reflexo negativo pode ser medido pelo crescimento de iniciativas que evitam a
utilização da justiça como forma de buscar direitos, como é o caso das cortes de juízo arbitral,
em crescente expansão no país.
No tocante a Emenda propriamente dita, ressalte-se que além de consolidar
entendimentos acerca de normas legais entre os órgãos do judiciário, o novo texto também se
destina a suprir controvérsias de interpretação entre o Judiciário e a Administração Pública.
Penso que nesse tópico específico existe um chamamento à responsabilidade social da
jurisdição, endereçado a todos os administradores públicos de uma forma geral, os quais, na
sua atuação, devem observar interpretações consolidadas das normas, evitando ensejar a
proliferação de lides envolvendo questões há tempos ultrapassadas.
Pois bem, dentro desses preceitos é que o Supremo Tribunal Federal passou a editar as
aludidas Súmulas Vinculantes, sendo uma das primeiras a de nº 03, que condensa a seguinte
redação:
“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se
o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.
Note-se que o texto é dirigido especificamente para processos de competência do
Tribunal de Contas, assegurando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, como
18
forma de garantia do devido processo legal, externado a posição do Supremo Tribunal Federal
em relação aos procedimentos levados a efeito pelas mencionadas Cortes Fiscalizatórias.
Nem poderia ser diferente, tendo em perspectiva o inciso LV do artigo 5º da
Constituição Federal que assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
2 – Limites de Aplicabilidade da Súmula:
Conforme explicitado no tópico anterior, o texto aprovado da Súmula Vinculante nº 3
prestigia os preceitos do devido processo legal, nos quais se inserem o contraditório e a ampla
defesa.
Contudo, mesmo antes de sua edição, a redação final do enunciado foi marcada pela
controvérsia, como é possível observar das notas taquigráficas do quanto processado nos auto
nº 327.882/2007, publicada no DJe nº78/2007, 10/08/07 pg, 39/43.
O texto inicialmente proposto também incorporava na parte final da Súmula a exceção
do contraditório e da ampla defesa também para os atos iniciais de admissão de pessoal e não
só para processos de aposentadoria.
Essa propositura não se consolidou, sobretudo em função dos precedentes da Corte
Suprema citados para edição do enunciado, que se referiam a concessões de aposentadoria e
pensão.
Como referência, vale citar os julgados colacionados na ocasião:
- Mandado de Segurança nº 24.268, publicado no Diário da Justiça de
17/09/04;
- Mandado de Segurança nº 24.728, publicado no Diário da Justiça de
09/09/05;
- Mandado de Segurança 24.754, publicado no Diário da Justiça de
18/02/05 e
19
- Mandado de Segurança nº 24.742, publicado no Diário da Justiça de
11/03/05.
Esse registro sobre a matéria sumulada possui extrema relevância na medida em que
decisões posteriores do Pretório Excelso em relação à aplicabilidade do enunciado aprovado
têm limitado sua utilização em processos que examinam questões surgidas em processos de
aposentadorias e pensões.
Exatamente nesse sentido, permito-me transcrever julgado recente da lavra do Eminente
Ministro Joaquim Barbosa, que espelha com fidelidade a interpretação que o Supremo
Tribunal Federal vem emprestando às questões da espécie:
“RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 3.
PROCEDIMENTO DE TOMADA DE CONTAS. TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO. INADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. O agravante alega ofensa à
Súmula Vinculante nº 3 desta Corte, tendo em vista que no procedimento de tomada
de contas em que foram julgadas irregulares as contas referentes ao período em que
o agravante foi prefeito de Nobres-MT (1997-2000), não foi respeitado o seu direito
à ampla defesa e ao contraditório, por não ter sido intimado para o ato de
julgamento. Sustenta que o contraditório e a ampla defesa devem ser assegurados
em qualquer processo perante o Tribunal de Contas da União. Contudo, a Súmula
Vinculante nº 3 se dirige exclusivamente, às decisões do Tribunal de Contas da
União que anulem ou revoguem atos administrativos que beneficiem algum
interessado. Os precedentes que subsidiaram a elaboração da Súmula Vinculante nº
3 tratam tão-somente de decisões da Corte de Contas que cancelaram
aposentadorias ou pensões. Em nenhum deles há referência a procedimentos de
tomada de contas. O procedimento de tomada de contas se destina à verificação,
pelo Tribunal de Contas, da regularidade da utilização das verbas públicas pelos
responsáveis. Ou seja, este procedimento não envolve a anulação ou revogação de
um ato administrativo que beneficia o administrador público. Inadequação da
hipótese descrita nos autos à Sumula Vinculante nº 3, razão porque incabível a
reclamação. Agravo regimental desprovido”. (grifei)
Agravo Regimental na Reclamação 6.396-DF, Tribunal Pleno, v.u., Ementário
nº 2382-1, j.21/10/2009, Dje nº 213, p.13.11.2009, Relator Ministro Joaquim
Barbosa.
Note-se que o decisório é taxativo em considerar que a Súmula Vinculante nº 3 editada
baseou-se em julgados atinentes a reforma de aposentadoria e pensão, sendo, portanto,
limitada sua aplicação a essa matéria.
Sendo assim, exclui-se do enquadramento do enunciado para tratar questões referentes
ao contraditório e a ampla defesa em processos de tomada de contas, como é o caso do
precedente citado.
20
Sob outro ponto de vista, a aplicação da aludida Súmula também tem sido mitigada a
questões relacionadas a procedimentos levados a efeito pelo Tribunal de Contas da União.
Embora a simetria constitucional aponte como paradigma as normas de organização do
Tribunal de Contas da União para fins de organização dos Tribunais de Contas nos Estados,
conforme artigo 75 da Constituição Federal, a posição do Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que o enunciado tem limitação ao órgão de controle federal, mesmo porque o texto
da Súmula é taxativo nesse aspecto.
Sobre esse assunto vale transcrever julgado recente do Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. SUPRESSÃO PELA FIOCRUZ DE
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SEM OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO
E DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 3. NÃO
OCORRÊNCIA. APLICABILIDADE DA TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA
DETERMINANTES REJEITADA PELO SUPREMO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Só é possível verificar se houve ou não descumprimento da Súmula Vinculante 3
nos processos em curso no Tribunal de Contas da União, uma vez que o enunciado,
com força vinculante, apenas àquela Corte se dirige.
II – Este Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Rcl 3.014/SP, Rel. Min.
Ayres Britto, rejeitou a aplicação da chamada „teoria da transcendência dos
motivos determinantes‟.
III – Agravo a que se nega provimento”.
Agravo Regimental na Reclamação 9778 Rio de Janeiro, Tribunal Pleno
26/10/11, v.u. Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
Sem embargo desses posicionamentos, parece óbvio que a mais alta Corte de Justiça do
país não está simplesmente dispensando a observância do contraditório e da ampla defesa em
outros procedimentos levados a efeito pelo Tribunal de Contas da União, que não sejam
relacionados à concessão de aposentadoria e pensão.
Como preceitos de validade do devido processo legal, os mencionados princípios devem
ser observados em qualquer procedimento, judicial ou administrativo, incluindo os de
competência dos Tribunais de Contas.
Assim, o juízo que deve ser feito é no sentido de que pela limitação da Súmula
Vinculante nº 3, em razão dos precedentes que embasaram sua edição, está adstrito aos
procedimentos da Corte de Contas federal, em matéria de aposentadoria e pensão, o que não
afasta violação de direitos fundamentais em procedimentos de fiscalização de outras matérias,
de competência de qualquer Tribunal de Contas, Estados, Município ou União.
21
Não obstante, a outra relevante interpretação que vem sendo feita em relação à extensão
dessa questão em âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Consiste no entendimento de que o enunciado quis afirmar que até nos processos de
aposentadoria e pensão examinados pelo Tribunal de Contas da União é assegurada a
observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Em outras palavras, os princípios do contraditório e da ampla defesa são obrigatórios
em todos os procedimentos a cargo da Corte de Contas federal, inclusive em relação àqueles
envolvendo análise de atos de aposentadoria e pensão.
3 – Síntese do Capítulo:
A Súmula Vinculante nº 3, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a partir da
competência que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou
ao texto da Constituição o artigo 103-A.
O enunciado editado assegura o exercício do contraditório e da ampla defesa em
processos de competência do Tribunal de Contas.
Por força dos precedentes que embasaram a edição da referida Súmula, sua
aplicabilidade tem sido reconhecida pela Corte Constitucional apenas em questões verificadas
em processos de aposentadoria e pensão, de competência do Tribunal de Contas da União,
como apontam julgados em relação à matéria.
Em que pese esse entendimento, não há isenção a observância dos preceitos do devido
processo legal, dentre eles o contraditório e a ampla defesa em procedimentos do TCU
relacionados a outras matérias por ele examinadas, ou mesmo por outros Tribunais de Contas
do país (Estados e Municípios), em qualquer matéria.
Também relevante anotar outra forma de interpretação do enunciado, no sentido de que,
na verdade, a Súmula Vinculante nº 03 do Supremo Tribunal condensa a observância dos
22
princípios do contraditório e da ampla defesa em todos os procedimentos levados a efeito pelo
Tribunal de Contas da União, mesmo aqueles relacionados ao exame de atos de aposentadoria
e pensão.
23
CAPITULO III - O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
1 – Considerações Iniciais
O artigo 71 da Constituição Federal estabelece que “O controle externo a cargo do
Congresso nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual
compete:”
No mesmo sentido, o artigo 33 da Constituição do Estado de São Paulo disciplina que
“O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do
Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:”
Dentro de suas competências delineadas pela Constituição Estadual, em simetria com a
Constituição Federal, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo desenvolve sua atividade
fiscalizatória de auxílio ao Poder Legislativo pautado na aplicação ostensiva da Constituição,
legislação e princípios gerais de direito.
No exame que realiza nos atos de despesa da Administração Pública, sujeitos à sua
jurisdição, o aludido órgão guarda observância ao arcabouço legal incidente sobre cada
matéria de sua competência.
Nos controles orçamentário, contábil e fiscal, a analise a ser empreendida deve se guiar
pelas normas incidentes ao assunto, como a Lei nº 4.320/64 (Contabilidade Pública) e a Lei
Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
Quando do exame de contratações num conceito amplo, devem ser observadas a Lei nº
8.666/93 (Licitações e Contratos), e outras que, de igual forma, disciplinam ajustes levados a
efeito pelo Poder Público, como Lei nº 10520/02 (Pregão), Lei nº 8987/95 (Concessões e
Permissões de Serviço Público) entre outras.
Na hipótese de aplicação de recursos no setor educacional, o critério tem como
parâmetro a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional LDB (Lei nº 9394/96).
24
Esses são apenas exemplos dos patamares de análise utilizados na fiscalização, os quais
orientam os pressupostos que serão avaliados.
Com base nesses pressupostos de mérito, insertos em cada legislação de regência, o
Tribunal de Contas desenvolve seu trabalho como o de uma auditoria, a qual observa padrões
usuais de análise de despesas e verificação das formalidades do respectivo ato.
Embora sejam interessantes as formalidades e normas internas de auditoria pelas quais é
exercida essa fiscalização, o foco deste nesse trabalho centra-se propriamente na sistemática
processual que é desenvolvida no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, desde a entrada
da matéria submetida ao seu exame até a decisão final sobre ela, passando por todas as fases
do procedimento, inclusive na etapa recursal.
Com efeito, a Lei Orgânica da mencionada Corte, Lei Complementar Estadual nº
709/93, disciplina diversos aspectos de sua atuação e, sem ser redundante, sua organização e
composição, estabelecendo a sistemática de funcionamento, incorporando, inclusive, regras
gerais do processo desenvolvido no órgão.
As referidas normas processuais de caráter geral, previstas na aludida Lei, são de certa
forma esmiuçadas pelo Regimento Interno, aprovado por ato interno da Corte, o qual
consolida todas as formalidades que devem ser observadas na tramitação de cada feito.
Atualmente, a norma regimental em vigor foi aprovada pela Resolução nº 04/2010, de
24/11/2010 (Processo TC-A-20613/026/10).
Essa legislação organizacional e as normas internas referentes ao processo no Tribunal
de Contas do Estado de São Paulo serão examinadas no próximo tópico, no que tange ao
aspecto de interesse deste Trabalho, que é a verificação dos princípios do contraditório e da
ampla defesa em procedimentos daquele órgão.
2 – Garantias Processuais dos Interessados
Por força do disposto no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, os
procedimentos de verificação de atos de despesas e contas, de uma maneira geral, submetidos
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à análise do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo obedecem aos preceitos do devido
processo legal.
Assim, a legislação que organiza a Corte e seu Regimento Interno possuem diversos
dispositivos onde fica caracterizado o respeito aos princípios do contraditório e da ampla
defesa, facultados aos interessados nas fiscalizações realizadas.
Iniciando pelo chamamento das partes ao Processo, o texto da Lei Complementar
Estadual nº 709/93 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo) prevê em
seu artigo 90 e seguintes, a seguintes formas de comunicação de atos:
“Artigo 90 - A intimação dos atos e decisões do Tribunal de Contas presume-se
perfeita com a publicação no Diário Oficial, salvo as exceções previstas em lei.
Artigo 91 - A notificação, em processo de tomada de contas, convidando o
responsável, sob as penas da lei, a prestar informações, a exibir documentos novos
ou a defender-se, bem como a intimação de que foi condenado em alcance ou multa
serão feitas:
I pessoalmente;
II com hora certa;
III por via postal ou telegráfica;
IV por edital.
Artigo 92 - A intimação e a notificação pessoal consistirão na entrega de carta ao
responsável, pelo Oficial de Comunicações ou servidor designado, o qual, depois de
declarar do que se trata e de convidar o interessado a lançar, querendo, o seu
ciente na cópia que lhe será exibida, lavrará certidão circunstanciada do ato, com a
indicação do dia, local e hora.
Artigo 93 - Quando, por três vezes, o Oficial de Comunicações houver procurado o
responsável em sua repartição, entidade ou órgão, sem o encontrar, deverá, se
suspeitar que se oculta ou não quer recebê-lo, cientificar outro servidor da mesma
dependência, preferentemente de categoria superior a do responsável, de que, no
dia imediato, em hora que designar, voltará para efetuar a intimação ou
notificação, ficando esse servidor, sob pena de responsabilidade, obrigado a dar
conhecimento do ocorrido ao responsável.
Parágrafo único - Se no dia e hora designados o responsável não estiver presente
ou se recusar a receber o Oficial de Comunicações, a intimação ou notificação
serão tidas por feitas mediante a entrega ao servidor referido neste artigo, ou, se
não for encontrado, a qualquer outro da mesma dependência, da carta de ofício
com a declaração do que se trata e a recomendação expressa de, sob pena de
responsabilidade, entregá-la desde logo e de mão própria ao destinatário, do que
lavrará o Oficial circunstanciada certidão.
Artigo 94 - O responsável, afastado em decorrência de impedimento legal, deixará o
endereço em que poderá ser encontrado, ou indicará procurador bastante no
território do Estado, para o efeito de eventual intimação ou notificação.
Artigo 95 - A intimação e a notificação por via postal ou telegráfica serão feitas por
carta de ofício, contendo a exposição clara do fato e, quando for o caso, a
indicação do prazo em que devem ser obedecidas, expedindo-se a carta como
correspondência expressa, registrada ou telegráfica com recibo de volta, cuja data
será tida como sendo a do ato.
Artigo 96 - Ter-se-á como feita pessoalmente ao responsável a intimação, ou a
notificação:
I quando confirmada por recibo de volta, postal ou telegráfico, assinado pelo
responsável ou pelo servidor habitual ou legalmente encarregado de receber a
26
correspondência, ou, conforme o caso, por pessoa da família ou por serviçal do
responsável;
II quando, por não querer ou não poder o responsável admitir a presença do Oficial
de Comunicações, lhe for transmitida por intermédio de seu auxiliar imediato, que
tenha por função receber e introduzir interessados.
Artigo 97 - Far-se-á a intimação ou notificação por edital:
I quando o responsável encontrar-se em lugar incerto ou inacessível;
II a juízo do Presidente, do Conselheiro Relator ou Conselheiro Julgador Singular,
quando feita de outra forma e não obedecida, o Tribunal de Contas achar
conveniente insistir no pronunciamento do responsável.
Artigo 98 - Constituem requisitos da intimação, ou da notificação por edital:
I a certidão do Oficial de Comunicações, ou a nota da repartição postal-telegráfica
confirmando que o responsável se acha em lugar incerto ou inacessível;
II conforme o caso, a declaração da repartição, entidade ou órgão, de que o
responsável dela se afastou sem deixar endereço ou procurador bastante no
território do Estado;
III o prazo dentro do qual o responsável deverá atender a determinação, contado da
última publicação;
IV a publicação no Diário Oficial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, por 3 (três)
vezes pelo menos.
Parágrafo único – Transcorrido o prazo do edital, contado da última publicação,
considerar-se-á perfeita a intimação ou notificação.
Artigo 99 - Nas hipóteses de intimação ou notificação por edital, será dada ciência
do fato ao Secretário de Estado, ou dirigente de entidade, ou órgão a que o
responsável estiver subordinado, ou perante ao qual responda.
Artigo 100 – O Tribunal de Contas poderá ordenar, sempre que conveniente, que
outras decisões sejam levadas ao conhecimento dos interessados, mediante
intimação ou notificação na forma deste Capítulo”.
Observa-se que a sistemática prevista nesse Capítulo da Lei contempla duas formas
básicas de comunicação de atos processuais aos interessados. A primeira por meio de
publicação no Diário Oficial e a segunda via notificação pessoal.
As normas nesse sentido são excludentes, ou seja, ressalvados os processos de Tomada
de Contas, cuja intimação deve ser realizada de forma pessoal, nos demais feitos a notificação
é ficta, com publicação na imprensa oficial.
Para compreender as prescrições da norma, interessa nesse aspecto estabelecer a
diferenciação entre essas duas espécies de processo.
Os feitos envolvendo tomada de contas abrangem a análise de demonstrativos daqueles
que têm contas a prestar, gestores a administradores públicos responsáveis pela administração
dos órgãos e unidades de despesa, examinando-se nessa espécie de processo as contas anuais
das administrações municipais e estadual, os relatórios de auditorias do exercício financeiro
de autarquias, fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público e os balanços gerais de
empresas públicas e sociedades de economia mista.
27
Assim, nessa espécie de análise a notificação deve ser pessoal com a possibilidade de
utilização de todas as formas descritas no artigo 91 e seguintes, como por hora certa, via
postal ou telegráfica ou por edital.
Interessante anotar que algumas dessas formas praticamente repetem a sistemática do
Código de Processo Civil, diferenciando-se, entretanto, em alguns aspectos, como por
exemplo, a possibilidade de intimação do interessado na repartição em que exerce suas
funções, hipótese que no processo comum depende de autorização do juiz.
Prosseguindo na análise, pela excludente mencionada a intimação via publicação Oficial
(artigo 90) é utilizada em processos que não de tomada de contas, delineados especificamente
no artigo 33 da Constituição Estadual, como é o caso de contratos e atos jurídicos análogos,
admissões de pessoal, atos de pensão e aposentadoria, entre outros.
Esse aspecto causa polêmica na medida em que cuida de direitos inerentes à defesa dos
administradores públicos perante a Corte, e por vezes questionam esse aspecto da Lei.
Não obstante, neste momento da análise cabe apenas evidenciar as formas utilizadas
para chamar os interessados a comporem a relação processual, que encontram seu fundamento
de validade o inciso XIII do artigo 2º da mencionada Lei Orgânica do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo:
“Artigo 2º - Ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos termos da
Constituição Estadual e na forma estabelecida nesta lei, compete:
(...)
XIII – Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade;”
Trata-se de norma de caráter geral, inserta nas competências do órgão, cujo preceito
incorpora o contraditório e a ampla defesa, os quais são evidenciados em cada matéria
específica de análise.
Convém registrar que em sua estrutura interna, cada matéria possui competência
específica de análise e julgamento, ou seja, de acordo com o que está sendo examinado no
28
feito, as decisões podem ser tomadas singularmente pelo relator do processo, ou em órgão
colegiado, Primeira e Segunda Câmaras de Julgamento e Tribunal Pleno.
Em todos os casos é sempre assegurada a apresentação de defesa sobre impropriedade
detectada na análise de contas e atos de despesa, sendo certo que uma eventual decisão no
sentido da irregularidade da matéria, existe a previsão do interessado dela recorrer,
configurando-se na espécie, o duplo grau de jurisdição inseto nas garantias do devido
processo legal.
As espécies e finalidades de cada recurso estão dispostas no Título III da mencionada
Lei Orgânica (artigos 51 a 71), encontrando-se as seguintes figuras recursais:
Recurso Ordinário (artigo 56), incidente sobre decisões finais do Conselheiro ou
Julgador Singular e das Câmaras, com prazo de interposição de 15 (quinze) dias,
contados da publicação na imprensa oficial;
Pedido de Reconsideração (artigo 58), incidente sobre decisão de competência
originária do Tribunal Pleno, com prazo de interposição de 15 (quinze) dias, contados
da publicação na imprensa oficial;
Agravo (artigo 62), incidente sobre decisão preliminar ou despacho do Presidente ou
relator, com prazo de interposição de 05 (cinco) dias, contados da publicação na
imprensa oficial, ou ciência da parte da decisão ou despacho objeto do recurso;
Embargos de Declaração (artigo 66), incidente sobre julgamentos de competência de
Conselheiro Julgador Singular, da Câmara e do Tribunal Pleno, visa corrigir
obscuridade, dúvida, contradição ou omissão da decisão, com prazo de interposição de
05 (cinco) dias, contados da publicação da decisão na imprensa oficial;
Pedido de Reexame (artigo 70), incidente sobre parecer prévio, emitido sobre as
contas do Governador ou sobre a prestação anual de contas da administração
financeira dos municípios, prazo de interposição de 30 (trinta) dias, contados da
publicação do parecer na imprensa oficial.
A exemplo do que ocorre no processo comum, a processualística do Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo contempla espécies de ações autônomas que visam desconstituir a
decisão transitada em julgado.
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No caso específico, são as Ações de Revisão e Rescisão de Julgado, previstas no Titulo
IV artigo 72 a 77 da Lei Orgânica.
A primeira hipótese de desconstituição da decisão denominada Revisão ou Pedido de
Revisão pode ser intentado em processos de Tomadas de Contas, e tem como fundamento a
ocorrência dos seguintes defeitos na decisão impugnada:
erro de cálculo nas contas;
omissão ou erro de classificação de qualquer verba;
falsidade de documentos em que se tenha fundado a decisão;
superveniência de documentos novos, com eficácia sobre a prova produzida.
A segunda figura, Rescisão de Julgado, pode ser interposta em face de toda e qualquer
decisão da Corte, ressalvadas aquelas relacionadas à Tomada de Contas, em que cabe o
mencionado Pedido de Revisão, e tem como fundamento a alegação dos seguintes defeitos no
julgado:
tiver sido proferido contra literal disposição de lei;
se houver fundado em falsidade não alegada na época do julgamento;
ocorrer superveniência de documentos novos, com eficácia sobre a prova produzida.
Relevante observar a similaridade das duas figuras como a Ação de Rescisão de Julgado
do Código de Processo Civil, inclusive quanto a alguns fundamentos de sua interposição,
destacando-se como traço distintivo mais acentuado entre o Processo Comum e o Processo na
Corte de Contas o prazo de interposição das referidas ações, contado do transito em julgado
da decisão. Enquanto no CPC o limite é de até 02 (dois) anos (artigo 495), na Lei Orgânica do
TCE esse prazo é de até 05 (cinco) anos.
Em resumo, são essas as regras que asseguram as garantias processuais do contraditório
e da ampla defesa aos interessados nos processos de atuação do Tribunal de Contas do Estado
de São Paulo.
30
3 – Análise de Jurisprudência Selecionada
Como examinado no tópico anterior a Lei Orgânica do Tribunal de contas do Estado de
São Paulo condensa uma série de regras que asseguram o pleno exercício do contraditório e
da ampla defesa aos interessados nos procedimentos de fiscalização que realiza.
Não obstante a frieza das regras postas se faz necessário examinar como são tratados na
prática esses instrumentos de garantia do devido processo legal.
Para tanto, passaremos a efetuar uma análise circunstanciada de julgados em que foram
abordados questões da espécie, possibilitando que avaliemos o efetivo cumprimento das
normas legais e dos mandamentos constitucionais no que tange as garantias processuais dos
interessados.
E bem assim, a partir de casos selecionados vamos avaliar os aspectos incidentes de
relevância da decisão, começando com o seguinte julgado:
1º Julgado:
TC-002128/026/04 – Tribunal Pleno 05/11/08
Recorrente: João Martini Neto – Ex-Presidente da Câmara Municipal de
Indaiatuba.
Assunto: Contas anuais da Câmara Municipal de Indaiatuba, relativas ao exercício
de 2004.
Responsável: João Martini Neto (Presidente da Câmara à época).
Em Julgamento: Recurso Ordinário interposto contra a decisão da E. Primeira
Câmara, que condenou o responsável ao recolhimento da importância impugnada
com as devidas atualizações. Acórdão publicado no D.O.E. de 25-08-07.
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. Inobservância aos princípios da ampla defesa
e do contraditório, no tocante à condenação do responsável à devolução das
importâncias relativas aos subsídios que ultrapassaram ao limite constitucional,
resultando em cerceamento de defesa. CONHECIDO E PROVIDO.
Relator: Conselheiro Fulvio Julião FULVIO JULIÃO BIAZZI
Acórdão Publicado DOE. 20.11.08 – PÁG.21
O precedente em questão diz respeito a Recurso Ordinário interposto pelo Ex-Presidente
da Câmara Municipal de Indaiatuba, contra a v. decisão da E. Primeira Câmara do Tribunal de
Contas, que julgou regulares as contas do referido Legislativo, referentes ao exercício de
2004, contudo, condenando o Responsável à devolução das importâncias relativas aos
31
subsídios pagos aos agentes políticos que ultrapassaram ao limite constitucional e às sessões
extraordinárias impugnadas pela fiscalização com as devidas atualizações e comprovação do
recolhimento no prazo de 30 (trinta) dias.
Em linhas gerais, as razões do recurso sustentam a nulidade da decisão proferida,
atacando também seu mérito, com a finalidade de que sejam considerados regulares os
pagamentos efetivados, tanto a título dos seus subsídios, quanto de indenização aos demais
Vereadores, pela participação em sessões extraordinárias fora do período de recesso
parlamentar.
Na arguição de nulidade suscitada, o recorrente alega que a decisão nesse sentido se
alicerçou em argumento novo, totalmente distinto do que foi consignado pela Fiscalização no
relatório das contas, que apontou afronta aos incisos X e XIII do artigo 37 da Constituição
Federal, enquanto o aresto recorrido adotou como fundamento da condenação a afronta ao
limite da Emenda 25/00.
Em outras palavras o responsável, dirigente de Câmara Municipal, havia sido intimado
do relatório inicial de auditora, que apontava inobservância aos preceitos constitucionais da
remuneração dos agentes políticos, de sua parte como Presidente da Edilidade e dos demais
Vereadores.
Sobre esse tópico específico, o interessado apresentou defesa. Contudo, foi
surpreendido por posterior decisão que o condenava à devolução de valores, cuja
fundamentação utilizada se embasava em dispositivo constitucional que não havia sido
mencionada na instrução inicial da matéria, caracterizando a supressão do seu direito de
defesa, ficando caracterizada essa situação no seguinte trecho do voto condutor da decisão:
“Conforme se verifica do relatório da Auditoria, foi estabelecido um
quadro indicando que o valor anual fixado ao Presidente da Câmara seria de R$
54.000,00, enquanto os pagamentos atingiram R$ 87.860,00; e, aos Vereadores,
fixado em R$ 36.000,00, sendo pago R$ 57.240,00.
Observa-se, desse cálculo, que as críticas do Órgão de Instrução
foram lastreadas no acompanhamento automático que a remuneração dos
Vereadores sofreu em razão da majoração dos subsídios dos Srs. Deputados
Estaduais.
Isso porque, no caso concreto, a alteração dos subsídios por conta
daquele efeito reflexo, antes autorizado pelo ato de fixação (Lei nº 3.899/00) foi de
R$ 4.500,00 para Vereadores e R$ 7.155,00 para o Presidente da Câmara, antes
fixados em R$ 3.000,00 e R$ 4.500,00 respectivamente.
32
Desse modo, é patente que a censura expressa na instrução foi de
que os pagamentos contrariaram ao inc. XIII, do art. 37, da CF/88, em razão da
vinculação das remunerações; bem como, ao inc. X, também do art. 37, da CF/88,
pela inobservância às datas e índices de concessão da revisão da remuneração dos
servidores.
Assim, desse trabalho da Auditoria, dentro de seus limites, é que o
Recorrente foi notificado para se manifestar (fls. 56).
E, apresentadas as justificativas (fls.71/229), em seguida proferiu-se
o v. Acórdão pela E. Primeira Câmara, baseado no r. Voto condutor (231/236),
onde, especificamente sobre a remuneração dos Agentes Políticos, houve destaque
de “que as importâncias recebidas pelo Presidente da Câmara ultrapassaram o
limite constitucional estabelecido no art. 29, inciso VI, letra “d”(em municípios de
cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsídio máximo dos vereadores
corresponderá a cinqüenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais).
Ou seja, é evidente que, muito embora a condenação no v. Acórdão
possa ter sido branda em relação ao apontado na instrução, o fato é que se baseou
em situação não indicada para que a Origem, ora Recorrente, pudesse ofertar sua
defesa à época.
Sem dúvida, houve surpresa no tocante à fundamentação e à
conclusão lógica estabelecida no V. Acórdão, disso resultando a ofensa ao
contraditório e à ampla defesa”.
O caso relatado neste precedente demonstra a preocupação da Corte em que se esgotem
todas as possibilidades de defesa para então se proferir decisão de mérito sobre a matéria
examinada.
Assim, verificada a violação ao contraditório e a ampla defesa o precedente citado anula
a decisão anterior, como forma de conferir legitimidade ao processo.
2º Julgado:
“TC-039564/026/10 – Tribunal Pleno, 25/11/11.
Relator Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues.
Ação de Rescisão de Julgado.
Autor: Fábio Antônio Guimarães – Ex-Prefeito do Município de Cruzeiro.
Assunto: Contratos celebrados entre a Prefeitura Municipal de Cruzeiro e a
Agência Mind Criações Publicitárias & Análises de Mercado S/C Ltda., objetivando
a divulgação de matérias educativas, informativas, de orientação social e de
divulgação de matérias institucionais de interesse da comunidade.
Responsável: Fábio Antônio Guimarães (Prefeito à época).
Em Julgamento: Ação de Rescisão em face da sentença publicada no D.O.E. de 24-
01-06, que julgou irregulares as licitações e os contratos, bem como ilegais os atos
determinativos das respectivas despesas, acionando o disposto no artigo 2º, incisos
XV e XXVII, da Lei Complementar nº 709/93 (TC-001784/007/04 e TC-
001785/007/04).
Advogados: Rafael Turner Guimarães, Magno José de Abreu e outros.
EMENTA: Ação de Rescisão. Omissão do nome do responsável que subscreveu atos
julgados irregulares, em publicação veiculada na imprensa oficial para
justificativas, após sua desvinculação do respectivo Órgão Púbico. Violação dos
princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da Constituição
Federal e artigo 51 da Lei Complementar 709/93) configurada. Inciso I do artigo 76
da citada Lei Orgânica. Conhecimento e procedência da preliminar de nulidade.
33
Voto Inteiro Teor
RELATÓRIO
Fábio Antonio Guimarães, Ex-Prefeito do Município de Cruzeiro, propõe AÇÃO DE
RESCISÃO de Julgado alicerçada nos incisos I e III do artigo 76 da Lei
Complementar nº 709/93, visando à desconstituição da r. decisão singular,
publicada em 24/01/06, que julgou irregulares os procedimentos e ilegais os atos
determinativos das respectivas despesas realizadas junto à empresa “Agência Mind
Criações Publicitárias e Análise de Mercado Ltda.”, que objetivaram dar
publicidade às matérias institucionais de interesse da comunidade.
Assim se decidiu, em síntese, porque verificadas ausência de prévia pesquisa de
preços e fracionamento de licitação.
O Autor suscita preliminar de cerceamento de defesa por não ter sido notificado no
curso da instrução processual, sob nenhuma forma, para defender-se. No mérito,
sustenta que os novos argumentos e documentos que instruem esta ação comprovam
a regularidade dos mencionados procedimentos adotados pelo executivo municipal
à época em que exerceu o mandato (1997 ao ano 2000) de Prefeito do Município de
Cruzeiro.
Instada, a SDG conhece da ação e, à vista do cerceamento de defesa, entende que a
arguição de nulidade merece ser acolhida, pois “da análise dos autos fácil
constatar que das notificações que antecederam o julgado rescindendo não constou
o nome do peticionário, que exerceu o cargo de Prefeito de Cruzeiro no período de
1997 a 2000, tendo sido o responsável pelas contratações analisadas nos TCs
1784/007/04 e 1785/007/04.”
Propõe, por conseguinte, a anulação da r. decisão objurgada que os citados - e aqui
apensados - processos abriga.
A E. Presidência, acolhendo propostas dos eminentes Conselheiros Robson
Marinho e Renato Martins Costa, promoveu a redistribuição deste processado a
este Relator.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINAR
A arguição de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º,
inciso LV da Constituição Federal e artigo 51 da Lei Complementar 709/93)
afigura-se procedente.
Com efeito, verifica-se não constar o nome do Autor, Ex-Prefeito do Município de
Cruzeiro, do teor das únicas notificações expedidas antes da data de prolação da r.
decisão combatida; publicadas em 23/02/2005 na imprensa oficial, para
apresentação de justificativas (fls. 54 do TC-1784/007/04 e fls. 62 do TC-
1785/007/04).
A defesa apresentada pela municipalidade naqueles autos, já sob o mandato do
sucessor, não tem o condão de convalidar aqueles atos e, tampouco, de suprir a
ineficácia das assinaturas de prazo em relação à pessoa física responsável pelos
procedimentos então sob análise.
Trata-se de autônomo e inarredável direito de ter ciência e oportunidade de
produzir alegações e oferecer documentos em nome próprio, sobretudo em momento
posterior à sua desvinculação do cargo que ocupava no Órgão jurisdicionado,
como no caso.
Assim, nos termos do inciso I do artigo 76 da citada Lei Orgânica desta Corte, é de
ser acolhida a prejudicial de nulidade, tornando incabível, neste ensejo, o exame do
mérito das outras matérias ventiladas na inicial.
Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento da
Ação de Rescisão e procedência da preliminar de nulidade arguida para,
desconstituindo-se a r. decisão proferida nos processos TC-001.784/007/04 e TC-
001.785/007/04, determinar-se o retorno dos autos ao eminente Relator originário,
para as medidas que Sua Excelência compreender cabíveis”.
34
Neste precedente foi reconhecida na ação de Rescisão de Julgado arguição preliminar
de nulidade em razão de um defeito na notificação, na qual não constou no nome do
responsável pela celebração do ajuste, no caso, o Ex-Prefeito Municipal.
Embora tenha sido apresentada defesa pelo atual gestor da Prefeitura, esse fato não
suprimiu o direito do interessado em oferecer suas justificativas quanto às ilegalidades que lhe
eram atribuídas na contratação em exame.
Nessa perspectiva, a fim de solver a inobservância dos pressupostos de validade,
decidiu o Egrégio Plenário pela anulação da decisão restabelecendo o devido processo legal.
3º Julgado:
“TC-001204/010/06 - SEGUNDA CÂMARA 25/11/2008
Relator Conselheiro Renato Martins Costa.
Recorrente: Sebastião Biazzo – Prefeito Municipal de Aguaí.
Assunto: Admissão de Pessoal da Prefeitura Municipal de Aguaí, no exercício de
2005.
Responsável: Sebastião Biazzo (Prefeito).
Em Julgamento: Recurso Ordinário interposto contra a sentença publicada no
D.O.E. de 22-09-07, que julgou irregulares as contratações, negando os
conseqüentes registros e aplicou o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII da Lei
Complementar 709/93.
RELATÓRIO
Em exame o Recurso Ordinário interposto por Sebastião Biazzo, contra sentença
proferida pelo eminente Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho, publicada no
Diário Oficial do Estado de 22/09/07.
Mencionada decisão negou registro às admissões por tempo determinado, tendo em
vista a ausência de situação de urgência, uma vez que a origem não conseguiu
demonstrar a necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito
essencial para convalidar as admissões por tempo certo, conforme dispõe o artigo
37, inciso IX, da Constituição Federal.
Em sua defesa, o recorrente alegou que todos os servidores se submeteram a
processo seletivo, no qual fora respeitado o princípio da isonomia, além das demais
normas pertinentes, inclusive a legislação local existente.
Salientou que iniciou seu mandato no dia 01/01/05 e deparou-se com a ausência de
servidores para a varredura e limpeza de vias públicas, coleta de lixo, operação e
manutenção de máquinas pesadas e reparos de ordem geral, tendo em vista a
extinção dos contratos da chamada “Frente de Trabalho” no dia 31/12/04.
Ressaltou que tais serviços não podem sofrer solução de continuidade, sem que a
saúde e o bem estar da população sejam colocados em risco.
Informou que apresentou projetos de lei à Câmara Municipal prevendo a criação de
empregos temporários correspondentes às inadiáveis necessidades municipais e
determinou a realização de processos seletivos para as contratações temporárias e
posteriores prorrogações.
Argumentou que a sentença ora recorrida deve ser anulada, uma vez que, quando se
deu oportunidade à origem para apresentar suas justificativas, foi cerceado o
direito de ampla defesa, já que os interessados não foram cientificados,
contrariando a Súmula Vinculante nº 03.
Observou que a qualificação da situação fática ensejadora da contratação
temporária é juízo subjetivo e discricionário do Administrador, sendo impossível
35
qualquer outro sujeito ou órgão titularizado exercer ou suscitar controle de ato
administrativo e colocar-se no lugar do administrador no momento da existência do
problema.
Instadas Assessoria Técnica Chefia e SDG reconhecem como preenchidas as
condições para conhecimento do recurso e no mérito, falaram pelo improvimento.
É o relatório.
VOTO PRELIMINAR
Em preliminar, conheço do Recurso, uma vez que ofertado por parte legítima e
tempestivamente.
VOTO DE MÉRITO
Quanto à nulidade argüida pelo recorrente, entendo-a procedente.
No despacho que fixou prazo para a apresentação de justificativas, diante das
falhas detectadas nas admissões em exame, fls.80 dos autos, não constou o nome
dos admitidos.
No referido ato processual, publicado no DOE de 19/08/06, houve menção somente
à Prefeitura e ao Responsável pelas admissões (Sebastião Biazzo).
Sendo assim, entendo oportuna a aplicação, na espécie, da r. decisão proferida por
esta Segunda Câmara no TC-2211/011/06 que, ao analisar matéria análoga,
decidiu pela nulidade da r. sentença que negou registro à admissão então
apreciada, porquanto nos atos preliminares não houve menção ao nome do
respectivo servidor.
De fato, a negativa de registro da admissão atinge diretamente a situação pessoal
funcional do servidor, razão pela qual seu conhecimento dos atos processados é
imperativo, para que se lhe faculte o direito à ampla defesa.
Diante do exposto, acolho a preliminar argüida, para o fim de ser decretada nula a
r. sentença combatida, retornando os autos ao ilustre relator originário, para a
adoção das providências que por bem entender”.
O terceiro precedente cuida de processo que verifica a legalidade de Admissões de
Pessoal por tempo determinado, efetivadas por Prefeitura, na qual se verificou a notificação
apenas do responsável pelas contratações.
Mesmo incidente sobre a matéria a notificação por via de publicação na imprensa
oficial, no caso específico desse ato de chamamento ao processo, não constou o nome dos
servidores admitidos, o que suprimiu o direito de defesa, levando a Câmara Julgadora
reconhecer a nulidade dos atos processuais.
A decisão em questão também serve para compreensão do tópico seguinte, que trata dos
efeitos reflexos da decisão do Tribunal de Contas e o interesse dos terceiros interessados nos
processos sujeitos à sua jurisdição.
36
4 – Efeitos Reflexos da Decisão e a Garantia dos Direitos Processuais dos Terceiros
Interessados
Em linhas gerais, as competências do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo
delineadas no artigo 33 da Constituição Estadual em simetria com o artigo 71 da Constituição
Federal asseguram a legitimidade de sua atuação em face dos responsáveis pelo recebimento,
gestão e aplicação dos recursos públicos.
É nesse contexto que o órgão exerce suas prerrogativas examinando os gastos da
Administração jurisdicionada, sob os preceitos de legalidade, impessoalidade, economicidade,
moralidade, publicidade e eficiência, incluindo-se nessa análise os aspectos patrimoniais e de
operacionalidade da máquina pública, como atos de admissão e aposentadoria de seu pessoal.
Embora as decisões da Corte possuam incidência sobre os responsáveis pelos atos de
despesa e gestão, é certo que acabam por refletir no direito de terceiros interessados, que a
rigor não estão subordinados à sua jurisdição.
Refiro-me, de início, às pessoas físicas ou jurídicas contratados pela Administração para
fornecimento de bens ou execução de alguma obra ou serviço, cujo ajuste, precedido ou não
de procedimento licitatório são analisados pelo órgão.
Também inseridos neste contexto o pessoal arregimentado pelo Poder Público, sob os
diversos títulos, como admitidos por concurso, contratados por tempo determinado, entre
outros.
Essas hipóteses relatadas configuram os terceiros interessados em procedimentos de
fiscalização do Tribunal de Contas do Estado, sobretudo em razão de que a decisão pela
irregularidade do ato examinado pode vir a causar-lhes eventual prejuízo, pelos efeitos
decorrentes dessa constatação.
O Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes5 explica com propriedade essa situação:
5 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa – Especificidades na
Ação do Controle Externo. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais: Minas Gerais, nº 1/2003,
pg.57.
37
“No processo civil comum, o terceiro que possua legítimo interesse pode intervir no
processo para resguardar direito próprio ou que, pela lei, esteja legitimado a
defender.
Nos Tribunais de Contas inexiste como regra esse direito porque, também como
regra, terceiros não são diretamente alcançados pela ação dessas Cortes. É sobre
agente público ou particular jungido ao dever de prestar contas – sujeitos da
jurisdição – que o controle externo atua. Pode ocorrer, porém, que, em decorrência
do exame do ato, a ordem expedida, ainda que indiretamente, alcance terceiros.
Aqui, a expressão indiretamente deve ter a conotação de por pessoa interposta. Ao
ordenar, por exemplo, a declaração de nulidade da aposentadoria e a recomposição
do erário, a ordem implicará que o agente público responsável pelo ato, observada
a ampla defesa e o contraditório, promova a anulação e inicie os procedimentos
administrativos ou judiciais para repetição do indébito”.
Possui relevância nesse aspecto a previsão contida nos incisos XV e XXVII do artigo 2º
da Lei Orgânica da Corte que estabelecem:
“Artigo 2º - Ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos termos da
Constituição Estadual e na forma estabelecida nesta lei, compete:
(...)
XV – comunicar à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal competente
qualquer irregularidade verificada nas contas ou gestão pública, enviando-lhe
cópia dos respectivos documentos;
(...)
XXVII – Representar ao Poder competente do Estado ou de Município sobre
irregularidade ou abuso verificado em atividade contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial e nos processos de tomada de contas;”
Com efeito, a ciência da decisão de irregularidade, que é dada ao Poder Legislativo e a
autoridade competente pelo ato rejeitado, acaba por desencadear providências que afetam os
particulares envolvidos na análise empreendida.
No caso dos termos contratuais, o particular contratado, pessoa física ou jurídica, pode
ter seu ajuste suspenso por ato do Legislativo ou mesmo rescindido pela Administração
competente, em face da decisão do Tribunal de Contas.
Vale dizer que, em alguns casos, o fundamento da decisão de irregularidade é tão grave
que não resta outra alternativa à Administração, se não a de cancelar o ajuste firmado.
38
De igual forma, eventual decisão pela irregularidade de determinado concurso ou outro
ato de contratação expõem aos admitidos a possibilidade de exoneração ou interrupção
sumária de seu contrato de trabalho.
Relevante anotar que, como explicado em tópico antecedente, por tratar-se de matérias
específicas, delineadas no artigo 33 da Constituição Estadual, ou seja, aquelas que não são
englobadas na categoria de Tomadas de Contas, a notificação de atos da Corte se faz perfeita
mediante publicação na imprensa oficial.
Na prática, em que pese essa condição de terceiros interessados, o Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo tem admitido a intervenção destes nos referidos processos,
facultando-lhes a produção de provas, apresentação de razões e até mesmo oferecimento de
recursos.
Com o propósito de conferir legitimidade ao processo, o órgão criou uma sistemática
específica, visando diminuir os efeitos da notificação ficta, via Diário Oficial.
É o chamado Termo de Ciência e Notificação, aprovado pelas instruções nº 01/2004,
que impõem aos terceiros interessados o acompanhamento do processo perante a Corte.
Para melhor compreensão da questão, segue o modelo do referido Termo:
INSTRUÇÕES N° 01/2004
(TC-A-13.819/026/03)
Aprovam Emenda Aditiva às Instruções n° 01/2002, que dispõem sobre a
exigência de documentos quando do encaminhamento de Contratos e Atos Jurídicos
análogos, de origem estadual, para instrução e julgamento pelo TRIBUNAL DE
CONTAS DO ESTADO.
O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de
suas atribuições, com fundamentos nos incisos XXIII e XXVI, do artigo 2° da Lei
Complementar n° 709, de 14 de janeiro de 1993, combinado com o item 7, do
parágrafo único do artigo 53 do Regimento Interno, na forma prevista na alínea “b”,
inciso IV, do artigo 109 desse Regimento,
RESOLVE editar a presente Emenda Aditiva às Instruções n° 01/2002,
publicada em 20 de dezembro de 2002, na seguinte conformidade:
Artigo 1° - Quando da remessa dos documentos de que tratam os artigos 20,
69, 111, 149, 191, 215, 240, 277 e 314 das Instruções n° 01/2002, publicadas no
Diário Oficial do Estado de 20 de dezembro de 2002, os órgãos ou entidades, de
âmbito estadual, ali mencionados, encaminharão, também, o “Termo de Ciência e de
39
Notificação”, relativo à tramitação do processo perante o TRIBUNAL DE CONTAS
DO ESTADO, firmado pela Contratante e pela Contratada, conforme modelo Anexo.
Artigo 2º - As presentes Instruções entrarão em vigor na data de sua
publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2005.
São Paulo, 6 de outubro de 2004.
RENATO MARTINS COSTA
Presidente
Modelo Anexo às
INSTRUÇÕES N° 01/2004
TERMO DE CIÊNCIA E DE NOTIFICAÇÃO
ESTADO DE SÃO PAULO
Órgão ou Entidade:
Contrato n°(de origem):
Objeto:
Contratante:
Contratada:
Advogado(s): (*)
Na qualidade de Contratante e Contratado, respectivamente, do Termo acima
identificado, e, cientes do seu encaminhamento ao TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO, para fins de instrução e julgamento, damo-nos por CIENTES e
NOTIFICADOS para acompanhar todos os atos da tramitação processual, até
julgamento final e sua publicação e, se for o caso e de nosso interesse, para, nos
prazos e nas formas legais e regimentais, exercer o direito da defesa, interpor recursos
e o mais que couber.
Outrossim, declaramos estar cientes, doravante, de que todos os despachos e
decisões que vierem a ser tomados, relativamente ao aludido processo, serão
publicados no Diário Oficial do Estado, Caderno do Poder Legislativo, parte do
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, de conformidade com o artigo 90 da Lei
Complementar n° 709, de 14 de janeiro de 1993, iniciando-se, a partir de então, a
contagem dos prazos processuais.
Local e data
__________________________
Contratante
__________________________
Contratada
(*) Facultativo. Indicar quando já constituído.
Embora o modelo transcrito diga respeito a processos de contratação de bens e serviços,
a premissa nele contida também de aplica nos casos de admissão de pessoal e repasse de
recursos públicos aos particulares sob todas as formas, auxílios e/ou subvenções, convênios,
parcerias, contratos de gestão etc.
A sistemática é bem simples, o interessado assina o referido termo por meio do qual
confere a sua ciência de que o ato que gerou seu vínculo para com a Administração, contratual
40
ou funcional, pode ser analisado em ocasião oportuna pelo Tribunal de Contas do Estado,
cabendo a ele, terceiro, adotar as eventuais providências que entender é se fizerem necessárias
na defesa de seus direitos perante a Corte.
Assim, juntamente com a documentação referente aos mencionados atos, o órgão
público tem a obrigatoriedade de encaminhar o Termo de Ciência e Notificação, devidamente
assinado pelo agente público responsável e o particular interessado.
A referida providência transfere a essas pessoas o ônus de acompanhar o processo de
seu interesse perante o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, sendo que nesses casos a
notificação se faz perfeita com a publicação na imprensa oficial (artigo 90 da Lei Orgânica do
TCESP).
Tal medida busca de conferir legitimidade ao procedimento instaurado na Corte, com
respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, aspecto que será analisado em
Capítulo próprio, sob o prisma de decisões judiciais que analisam essa questão.
5 – Síntese do Capítulo
No desempenho de sua competência delineada pelo artigo 33 da Constituição Estadual
em simetria com o artigo 71 da Constituição Federal, o Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo é organizado por lei própria (Lei Complementar Estadual nº 709/93), que disciplina,
entre outras coisas, a processualística de fiscalização e julgamento dos atos de despesa e
gestão sujeitos à sua jurisdição.
O processo instaurado na referida Corte obedece aos preceitos do devido processo legal,
expressos no contraditório e ampla defesa, facultando aos interessados a apresentação de
razões, recursos incidentes sobre suas decisões e até mesmo ações próprias visando
desconstituir julgado desfavorável.
A observância a esses fundamentos pode ser constatada em algumas decisões
selecionadas, colhidas na jurisprudência do órgão, onde se verifica o prestígio aos
fundamentos constitucionais.
41
Embora não possua jurisdição sobre os particulares, as decisões do Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo acabam por refletir no direito e interesse destes, motivo pelo qual lhes
é facultado o ingresso no processo de análise de despesa.
Contudo, o chamamento inicial desse terceiros se faz através da assinatura de Termo de
Ciência e Notificação, anterior a instauração do feito na Corte, o que causa algumas
discussões sobre a observância das garantias processuais.
É possível colher no Poder Judiciário, no caso específico, o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, decisões que prestigiam essa forma de notificação de interessados,
havendo, de outra parte, decisões que reconhecem defeito processual.
42
CAPITULO IV - ANÁLISE JUDICIAL DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE
CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
1 – Análise de Casos específicos:
No presente Capítulo iremos proceder a uma análise de julgados do Poder Judiciário,
especificamente no caso em questão o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
competente para analisar feitos envolvendo decisões do Tribunal de Contas Estadual.
O exame das decisões do Tribunal de Contas pelo Poder Judiciário expõe característica
peculiar do sistema de controle externo brasileiro frente às garantias constitucionais que
asseguram o acesso à justiça.
Esse aspecto foi bem ressaltado por Lucas Rocha Furtado6, que faz a seguinte
ponderação:
“Uma das fragilidades do sistema de controle brasileiro exercidos pelos Tribunais
de Contas consiste no fato de que as decisões do TCU tem natureza administrativa,
o que importa em reconhecer a possibilidade de controle jurisdicional. Assim, uma
auditoria realizada pelo TCU em que tenha sido constatado superfaturamento em
obra pública, e que, após longo procedimento, que em alguns caso leva anos para
ser concluído, em que se assegurou ampla defesa, contraditório, recorribilidade da
decisão, pode ser simplesmente anulada por meio de decisão judicial”.
Embora mencione decisões do Tribunal de Contas da União, a abordagem serve para
julgados do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que é nosso objeto de análise,
enfatizando bem o panorama verificado nos processos judiciais envolvendo a matéria.
Em bem assim, a partir de processos específicos, analisaremos a decisão tomada pela
Corte Judiciária e os aspectos levados em conta na ocasião.
1º Precedente:
“Mandado de segurança nº 155.087.0/2-00
Comarca: São Paulo
Impetrante Banco ABN Amro Real S/A
Impetrado: Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e Outro
6 FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo, 3ª edição: Editora Forum, MG. Pg.916.
43
Voto nº 17.101
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS.
IRREGULARIDADE DE CONTRATO LICITATÓRIO. DECISÃO PUBLICADA EM
27/10/06. MANDADO DE SEGURANÇA INTERPOSTO QUASE UM ANO
DEPOIS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E
DESCONHECIMENTO DO PROCESSO, QUE IMPOSSIBILITOU O EXERCÍCIO
DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA”.
Órgão Especial do TJESP, 04/02/09 v.u. Relator Desembargador Armando
Toledo.
No caso em tela se discute a validade da notificação inicial levada a efeito pelo
mencionado Termo de Ciência e Notificação, assinado pelo contratado na mesma ocasião da
assinatura do ajuste.
Conforme abordado no Capítulo anterior, pelo referido termo o particular se declara
ciente da remessa do contrato ao exame do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,
comprometendo-se a acompanhar a tramitação do feito junto àquela Corte.
A decisão examinada entende que o Termo assinado é suficiente para configurar o
exercício do contraditório, sendo de interesse colher o seguinte trecho do voto condutor do
aresto, da lavra do Desembargador Armando Toledo:
“(...) é possível perceber que o impetrante, em 20/09/2005, justamente em razão da
celebração do contrato em questão, ao assinar o “Termo de Ciência e Notificação”
(fls. 413,688) declarou não só estar ciente de que o referido contrato estava sendo
encaminhado ao Tribunal de Contas do Estado, para fins de instrução e julgamento,
em que seriam analisados o certame licitatório e o respectivo ajuste, mas também, e
principalmente, que deveria acompanhar todos os atos de tramitação do processo
por meio de publicação no DOE, caderno do Poder Legislativo, parte do Tribunal
de Contas do Estado de São Paulo.
Em outras palavras, assinando termo específico, estava pessoalmente notificado e
ciente da existência do processo no Tribunal de Contas do Estado, podendo, se
assim quisesse, acompanhar todas as decisões nele proferidas, principalmente em se
tratando de procedimento comum tal verificação de legalidade da contratação, pelo
referido Tribunal, e tendo em vista se tratar de contrato de elevado valor
(R$2.046.000,00), razão pela qual não há que se falar em violação aos princípios
do contraditório e da ampla defesa”.
Assim, sob o ponto de vista desse julgado, houve atendimento ao devido processo legal
pelo Tribunal de Contas, não havendo motivos para reformar a decisão proferida dentro de
sua competência.
44
2º Precedente:
“Mandado de Segurança nº 171.338.0/6-00
Comarca: São Paulo
Impetrante: TIETEENSE AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA.
Impetrado: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
Mandado de segurança. Tribunal de Contas do Estado. Decisão proferida no
processo TC nº 000687/009/2006 que julgou irregular a concorrência pública e a
contratação da impetrante pelo Município de Tietê para operar o serviço de
transporte público urbano. Alegação de nulidade da decisão do Tribunal de Contas
pela inobservância do contraditório e ampla defesa, por falta de notificação pessoal
da impetrante para intervir no processo de análise da legalidade e regularidade da
concorrência pelo Tribunal de Contas. Notificação realizada mediante publicação
no Diário Oficial do Estado, que a impetrante se comprometeu, por documento
escrito, a acompanhar, conforme prova documental, Art. 90, da LC Estadual 709,
de 14.01.93. Validade da notificação. Súmula Vinculante nº 3, do STF e art. 5º, inc.
LV da cf. Observância, na hipótese. Segurança denegada”.
Órgão Especial do TJESP, 01/04/09 v.u. Relator Desembargador José Santana.
A situação do processo anterior se repete neste precedente, onde também houve
entendimento no sentido do regular exercício do contraditório e da ampla defesa no processo,
em âmbito do Tribunal de Contas.
Com efeito, a decisão considera que foram atendidos os princípios constitucionais do
inciso LV do artigo 5º da Carta Magna, inclusive sobre o prisma de Súmula Vinculante nº 3
do Supremo Tribunal Federal.
3º Precedente:
“Decisão de 05/03/12
Apelação nº 0131220-84.2008.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: José Jacinto de Oliveira
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
AÇÃO ANULATÓRIA - Processo de Tomada de Contas de ex-dirigente de empresa
municipal de transporte coletivo – Notificação pessoal inicial que incumbiu o
interessado do acompanhamento de todos os atos posteriores do procedimento
administrativo – Impossibilidade – Inteligência dos artigos 90 e 91 da Lei Orgânica
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (LC 709/93) – Impossibilidade de
restrição infralegal de direito constitucionalmente assegurado – Apelação provida.
5ª Câmara de Direito Público do TJESP, 05/03/12 v.u. Relator Desembargador
Fermino Magnani Filho”.
Esse julgado remonta os aspectos abordados anteriormente no que tange a notificação
pessoal do responsável em processos de tomada de contas no Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo.
45
Na situação vertente, a notificação inicial foi pessoal, sendo as demais, no curso do
processo, por meio de publicação na imprensa oficial.
O julgado em questão explora as formas de comunicação de atos, matéria avaliada no
Capítulo II deste trabalho, explorando a sistemática dos artigos 90 e 91 da Lei Orgânica do
TCE (Lei Complementar nº 709/93).
Assim, considerou a Corte Judiciária que no procedimento analisado não se respeitou os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
2 – Síntese do Capítulo
É possível colher no Poder Judiciário, no caso específico, o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, decisões que prestigiam a notificação de interessados por meio do
chamado Termo de Ciência e Notificação, havendo, de outra parte, decisões que reconhecem
defeito processual, sobretudo no que concerne a ausência dos princípios do contraditório e da
ampla defesa no âmbito da referida Corte.
46
CONCLUSÕES
É essencial para concretização do princípio do devido processo legal, previsto no inciso
LIV do artigo 5º da Constituição Federal a prática do contraditório e da ampla defesa,
estatuídos no inciso LV do mesmo dispositivo constitucional.
Embora textos constitucionais antecedentes não previssem expressamente a extensão
dos princípios do contraditório e da ampla defesa à esfera administrativa, a Carta promulgada
em 1988 assim estabeleceu expressamente no inciso LV de seu artigo 5º.
Caracterizando-se por um misto de contencioso administrativo e jurisdicional, os
procedimentos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo devem observar os princípios
do contraditório e da ampla defesa, garantindo a prática do devido processo legal aos
interessados.
A Súmula Vinculante nº 3, editada pelo Supremo Tribunal Federal a partir da
competência que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou
ao texto da Constituição o artigo 103-A.
O enunciado editado assegura o exercício do contraditório e da ampla defesa em
processos de competência do Tribunal de Contas.
Por força dos precedentes que embasaram a edição da referida Súmula, sua
aplicabilidade tem sido reconhecida pela Corte Constitucional apenas em questões verificadas
em processos de aposentadoria e pensão, de competência do Tribunal de Contas da União,
como apontam julgados em relação à matéria.
Em que pese esse entendimento, não há isenção a observância dos preceitos do devido
processo legal, dentre eles o contraditório e a ampla defesa em procedimentos do TCU
relacionados a outras matérias por ele examinadas, ou mesmo por outros Tribunais de Contas
do país (Estados e Municípios), em qualquer matéria.
Também relevante anotar outra forma de interpretação do enunciado, no sentido de que,
na verdade, a Súmula Vinculante nº 03 do Supremo Tribunal condensa a observância dos
47
princípios do contraditório e da ampla defesa em todos os procedimentos levados a efeito pelo
Tribunal de Contas da União, mesmo aqueles relacionados ao exame de atos de aposentadoria
e pensão.
No desempenho de sua competência delineada pelo artigo 33 da Constituição Estadual
em simetria com o artigo 71 da Constituição Federal, o Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo é organizado por lei própria (Lei Complementar Estadual nº 709/93), que disciplina,
entre outras coisas, a processualística de fiscalização e julgamento dos atos de despesa e
gestão sujeitos à sua jurisdição.
O processo instaurado na referida Corte obedece aos preceitos do devido processo legal,
expressos no contraditório e ampla defesa, facultando aos interessados a apresentação de
razões, recursos incidentes sobre suas decisões e até mesmo ações próprias visando
desconstituir julgado desfavorável.
A observância a esses fundamentos pode ser observada em algumas decisões
selecionadas, colhidas na jurisprudência do órgão, onde se verifica o prestígio aos
fundamentos constitucionais.
Embora não possua jurisdição sobre os particulares, as decisões do Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo acabam por refletir no direito destes, motivo pelo qual lhes é
facultado o ingresso no processo de análise de despesa.
Contudo, o chamamento inicial destes, através da assinatura de Termo de Ciência e
Notificação, anterior a instauração do feito, causa algumas discussões sobre a observância das
garantias processuais.
É possível colher no Poder Judiciário, no caso específico, o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, decisões que prestigiam essa forma de notificação de interessados,
havendo, de outra parte, decisões que reconhecem defeito processual.
48
BIBLIOGRAFIA:
- DINAMARCO, Cândido Rangel, Fundamentos do Processo Civil Moderno, 2ª edição 1987:
Malheiros, SP.
- FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Tomada de Contas Especial – Processo e
Procedimento do Tribunal de Contas e na Administração Pública, 2ª edição: Ed. Brasília
Jurídica, DF.
- FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa –
Especificidades na Ação do Controle Externo. Revista do Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais: Minas Gerais, nº 1/2003, pg.57.
- FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo, 3ª edição: Editora Forum, MG.
- MATEUS, Wilson Roberto, O Devido Processo Legal e o Tribunal de Contas, Monografia
apresentada no curso de pós-graduação de Especialização em Direito Constitucional na
Pontifícia Universidade Católica de Campinas – PUC/Campinas, 2002.
- MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 16ª edição: Revista dos Tribunais,
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- ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo no
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- SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 18ª edição: Malheiros,
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- Sites pesquisados na Internet:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO: WWW.tj.sp.gov.br
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO: WWW.tce.sp.gov.br
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS: WWW.tce.mg.gov.br
