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1
PRISCILA TANACA
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
DEPARTAMENTO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO
SÃO PAULO
2006
O CONTRATO DE TRABALHO E A PREVIDÊNCIA PRIVADA
2
PRISCILA TANACA
O CONTRATO DE TRABALHO E A PREVIDÊNCIA PRIVADA
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como
exigência parcial para a obtenção do título de Mestre
em Direito Previdenciário, sob a orientação do
Professor Doutor Wagner Balera.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
DEPARTAMENTO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO
SÃO PAULO
2006
3
BANCA EXAMINADORA
_________________________________
_________________________________
_________________________________
São Paulo, SP __ de _________ de 2006.
4
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus por seu amor infinito e pela força e alento em
todos dias de minha vida.
Aos meus pais, meus irmãos Gustavo e Aline e demais familiares queridos pelo
carinho constante.
As minhas amigas maravilhosas e leais que sempre estiveram de coração tor-
cendo por mim e nos momentos de tribulação sempre estiveram segurando na minha
mão. Graças a Deus tenho o privilégio de ter amigos que são verdadeiros “anjos”, em
especial Andrea e Patrick que mesmo distante estão sempre presentes.
Ao professor e orientador Dr. Wagner Balera, meu maior exemplo de acadêmico
dedicado e jurista brilhante, que com maestria muito me ensinou.
Aos meus professores do curso de mestrado da PUC que muito acrescentaram
para a conclusão deste trabalho, em especial: professor Jacy Mendonça, professora
Maria Garcia, professor Celso Campilongo e professor Paulo de Barros Carvalho.
Aos colegas de mestrado que dividiram as mesmas dificuldades e alegrias desta
fase como a querida Clara Angélica, André Studart, Mauro Paiva, Ricardo Padovese,
Ana Clarissa, Márcia e outros.
Aos companheiros de trabalho e principalmente ao editor Vinicius Vieira pelo in-
centivo e entusiasmo.
Em especial tenho muito que agradecer ao meu querido Vinicius, companheiro
de todas as horas que com amor, amizade, paciência e força foi e é o maior responsável
por esta minha conquista.
5
RESUMO
A presente dissertação de mestrado tem por finalidade analisar o instituto da pre-
vidência privada fechada e sua não integração no contrato de trabalho. Primeiramente
para adentrarmos ao tema específico necessário se fez a análise da entidade de previ-
dência privada fechada inserida no Sistema de Seguridade Social. Embora fazendo
parte deste sistema a Previdência Social e a Previdência Complementar possuem pe-
culiaridades distintas. A Previdência Social tem sua filiação obrigatória e automática
exigida em lei, independente da vontade das partes assim como sua contribuição com-
pulsória, enquanto a Previdência Privada é contratual, constituída sob forma autônoma
em relação ao Regime Geral fundado em um contrato de adesão e facultativo, baseado
na vontade das partes, sendo seu regime financeiro o da capitalização. Embora suas
latentes diferenças, a Previdência Privada tem o mesmo objetivo da Previdência Social
que é o de proporcionar o bem-estar aos indivíduos e toda coletividade. O regime de
previdência complementar é operado pelas entidades fechadas e entidades abertas de
previdência complementar. Nosso trabalho estudará a entidade fechada, sua natureza
jurídica, seus elementos caracterizadores, a relação jurídica e os sujeitos desta relação.
Realizada a análise da entidade de previdência complementar fechada será estu-
dado o instituto do contrato em seu aspecto geral e as peculiaridades do contrato de
previdência privada e o contrato de trabalho. Quando da análise do salário e os elemen-
tos que o integram vemos que a contribuição da empresa para com a previdência priva-
da não será incluída como forma de salário, assim, não tem como ser considerado tanto
pela jurisprudência como pela doutrina como integrante do contrato de trabalho. O intuito
desta pesquisa científica é deixar claro esta desvinculação e com isto estimular as em-
presas a estarem proporcionando a seus trabalhadores a participação dos planos de
previdência privada fechada.
6
ABSTRACT
The following masters lecture has the purpose of analyzing voluntary, private pension
funds and how they are not a part of an employment contract. Before getting into this
specific matter, it is necessary to analyze pension funds generally, as part of the social
security system. Although they are both part of the social security system, the government
pension program and voluntary, private pension funds have distinct characteristics. The
government pension program is characterized by mandatory membership and compulsory
contributions, imposed by law, regardless of the will of the employer and employee. Voluntary,
private pension funds are governed by a legal contract, constructed independently and
based on the will of the parties and independent of the rules of the government pension
program. Although they each have their own characteristics, voluntary, private pension
funds have the same purpose as the government pension program, that is to provide
financial security to individuals and to the community. The operation of the voluntary, private
pension funds is shared between what we call “closed” and “open” entities. The purpose
of this lecture is to study the ”closed” entities, including their legal nature, characteristics
and the relationship between the parties involved in this legal contract.
To analyze these voluntary, private pension funds carried on by the “closed” entities,
we will first consider the general aspects and elements of a legal contract, and then move
to the specific elements of a private pension funds contract and an employment contract.
When analyzing the nature of an employee’s wage, we will learn that contributions to an
employee’s private pension fund should not be considered a part of the employee’s salary.
Therefore, it should not be considered as part of the employment contract, neither by legal
doctrine nor by judges when making their decisions. The purpose of this scientific research
is to establish that there is no relationship between contributions to voluntary, private pension
funds and the employment contract, which may stimulate employers to offer participation
in voluntary, private pension funds to their employees.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................10
1. A PREVIDÊNCIA PRIVADA .................................................................................16
1.1. Análise Histórica ..............................................................................................16
2. CONCEITO ...........................................................................................................23
2.1. A Seguridade Social e a Previdência Complementar .......................................25
2.2. Distinções básicas entre o Regime Privado e o Regime Geral .........................31
3. DO CONTRATO ....................................................................................................35
3.1. Conceito e Análise Histórica ............................................................................36
3.2. Contrato no Ordenamento Jurídico Brasileiro ...................................................40
3.2.1. Requisitos ...................................................................................................41
3.2.2. Requisitos Subjetivos ..................................................................................42
3.2.3. Requisitos Objetivos ..................................................................................42
3.2.4. Requisitos Formais .....................................................................................43
3.3. Princípios Fundamentais do Direito Contratual .................................................44
3.4. Contrato Previdenciário ....................................................................................51
8
4. NATUREZA JURÍDICA .........................................................................................54
4.1. As Entidades Fechadas de Previdência Complementar ...................................70
5. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DAS ENTIDADES FECHADAS
DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR................................................................94
5.1. Contratualidade ................................................................................................94
5.2. Facultatividade ...............................................................................................100
6. RELAÇÃO JURÍDICA DA PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA......................108
6.1. Sujeitos da Relação Jurídica de Previdência Privada Fechada ...................... 112
6.2. Relações Jurídicas Existentes na Entidade Fechada ..................................... 119
6.2.1. Relação Jurídica entre Patrocinador e Participante ................................... 119
6.2.2. Relação Jurídica entre Instituidor e Participante ........................................121
6.2.3. Relação Jurídica entre a Patrocinadora e a Entidade de Previdência
Privada ...............................................................................................................121
6.2.4. Relação Jurídica entre o Instituidor e a Entidade de Previdência Privada
Fechada ............................................................................................................122
6.2.5. Relação Jurídica entre os Participantes e a Entidade de Previdência Privada
Fechada ..............................................................................................................123
7. CONTRATO DE TRABALHO .............................................................................126
7.1. Conceito e Características .............................................................................126
7.2. Contrato de Trabalho e Relação de Emprego .................................................128
8. REMUNERAÇÃO................................................................................................130
8.1. Sálario ............................................................................................................131
8.1.1. Definição ..................................................................................................131
9
8.1.2. Elementos que Integram o Salário .............................................................132
9. O CONTRATO DE TRABALHO E OS REFLEXOS NA PRIVADA FECHADA ..142
CONCLUSÃO ....................................................................................................... 160
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................... 162
10
INTRODUÇÃO
O homem vive das lembranças do passado e das esperanças do futuro. São boas
as recordações e a segurança no porvir que ensejam, no presente, a felicidade humana.
A contrário-senso, não viverá tranqüilo quem, sentindo sua vida constantemente ameaçada
por acontecimentos aleatórios, embora previsíveis, sabe que, na ocorrência de tais even-
tos, não terá reparado ou compensado o dano sofrido.1
Após vários acontecimentos, como guerras e revoluções, o Estado passa a inter-
vir tentando minimizar as necessidades sociais. Entretanto o primado social não conse-
gue a sua satisfação integral através da organização estatal, pois só pode proporcioná-la
nos limites das suas possibilidades econômicas. Diante da não resolução da questão
pelo Estado, com a redistribuição dos rendimentos através da solidariedade social, que
obedece a parâmetros inexoráveis, sendo os mais importantes a expressão do rendi-
mento nacional e a relação entre a população ativa e população inativa, essa insuficiên-
cia da máquina estatal em cobrir as situações de riscos sociais tem gerado um pesado
ônus para o Estado e esse problema vem ocorrendo em vários países.
Não só o Brasil, mas outros países discutem a questão de equilibrar o custeio da
Previdência Social com a queda da natalidade, desemprego e o envelhecimento da po-
pulação – segundo estatísticas do IBGE2 , em 2020 haverá 25 milhões de idosos. Como
os cofres da Previdência Social poderão arcar, de forma suficiente, com a manutenção
1 SUSSEKIND, Arnaldo. In “Previdência Social Brasileira”. Editora Livraria Freitas Bastos, 1955,p. 12.
2 www.ibge.gov.br, acessado em 12.01.006.
11
dos benefícios para essa situação? A solução deverá ser a previdência complementar,
pois as pessoas poderão ter uma garantia maior de que seus rendimentos, na inativida-
de, não serão reduzidos, podendo, assim, manter o mesmo padrão de vida e ter mais
tranqüilidade.
Numa uma das maiores potências mundiais, os EUA, o governo discute a possi-
bilidade de implantação da privatização da Previdência Social. O governo Bush tenta
persuadir os EUA a converterem a Previdência Social em uma conta de investimentos
gigantesca (do tipo 401k)3 .
A tendência observada em outros países é que a Previdência Social custeie o
mínimo necessário para a sobrevivência, e ao trabalhador fique a responsabilidade de
resguardar seu futuro com um plano de previdência privada. Mas, infelizmente, a maior
parte da população brasileira espera que o Estado seja um “pai”, com o dever de arcar
com toda a responsabilidade. A função do Estado é de proporcionar meios aos cida-
dãos de se realizarem, mas é difícil fazer essa afirmação num país com problemas eco-
nômicos e com altas cargas tributárias que abafam o crescimento das empresas
geradoras de empregos. Pela análise do texto atual da Constituição verificamos uma
alteração do conceito ultrapassado do Welfare State. Hoje o Estado invoca a parceria
com a sociedade para prover o custeio da Previdência Social removendo a visão ultra-
passada de Estado Provedor. A Emenda Constitucional n. 20 de 1998 deu autonomia
para que houvesse a participação conjunta da Previdência Complementar (art. 202 da
CF), agindo de forma autônoma e fazendo parte a Previdência Complementar do Siste-
ma de Seguridade Social, assim, não restando mais qualquer dúvida quanto à mudança
do caráter do Estado diante dessa nova realidade.
Segundo Celso Basto Leite4 , “os planos privados se enquadram no sistema bra-
sileiro de proteção social. Eles têm surgido no Brasil de forma generalizada e úteis em
outros países, e a principal causa de sua virtual inexistência até agora, parece ser, se-
3 Jornal The New York Times do dia 17.12.2004.
4 “A Proteção Social no Brasil”, editora LTR, 1972, p. 102.
12
gundo alguns estudiosos do assunto, o nível em geral muito baixo da grande maioria dos
salários que, apenas num reduzido número de casos, insuficiente para configurar dimen-
sões sociais, deixa margem para ir além de imediata preocupação com o presente”.
Não apenas o baixo rendimento da maior parte da população que não tem como
planejar o futuro, mas, sim, sobreviver no presente, é um dos principais fatores da não
expansão da previdência privada no Brasil. Outro importante fator que trava o crescimento
da previdência privada no Brasil é a falta de cultura do povo brasileiro em programar seu
futuro.
O sucesso e expansão da Previdência Privada, em um país, estão ligados à educa-
ção e cultura do povo, pois a Previdência Privada é a cautela das pessoas em poupar, em
guardar para o futuro, como garantia de obter tranqüilidade no período de inatividade, as-
segurando o mesmo patamar da vida econômica que possuía no período de atividade,
portanto, nada mais é do que uma precaução, caso ocorra uma situação de necessidade
social a que todos estão sujeitos.
É interessante que, quando se fala em previdência privada, planejar para ter uma
melhor condição de vida para o futuro, se faz muito real a antiga fábula do francês Jean de
La Fontaine, “A cigarra e a formiga”. Enquanto a formiga trabalha e guarda os mantimen-
tos para o inverno (analogicamente o futuro), a cigarra fica cantando e festando sem qual-
quer preocupação. Parece uma história apenas lúdica contada para crianças, mas tem
uma lição de moral muito sábia para os adultos. A fábula, no passado, era usada para
espelhar a moralidade social, sendo utilizada para embutir nas pessoas a preocupação
com o estabelecimento da ordem na sociedade, oferecendo um modelo maniqueísta onde
o “certo” deve ser copiado e o “errado” evitado. E segundo estudo da pedagoga Cristiane
Madanelo de Oliveira5, os animais eram utilizados para alegorizar os tipos de homens
comparados com eles. Deixando de lado as fábulas e analisando a realidade esclarece
Manuel S. Soares Póvoas6 : “vivemos a situação que era prevista a muito tempo: o alarga-
5 “Estudos das Diversas Modalidades de Textos Infantis”, www. graudez.com.br/litinf/textos.htm,acessado em 22.01.2006.
6 “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica”. Editora FundaçãoEscola Nacional de Seguros – FUNSEG, 1985, p. 46.
13
mento até a complementação plena há satisfação das necessidades previdenciárias
sentidas por cada cidadão, em relação à satisfação que recebem da segurança social”.
Na visão do filósofo Leon Duguit, ao Estado cabia a obrigação de dispor de
todo o seu poder para fornecer o serviço de solidariedade social, sendo obrigado por
direito, a fazer todas as leis que assegurem a cada um a possibilidade material e
moral de colaborar na solidariedade social. O Estado realmente deve dispor de meios
para assegurar aos que precisam de auxílio, de uma condição mínima de subsistência,
mas não cabe mais ao Estado arcar com toda manutenção do Sistema de Seguridade
Social. A própria Constituição dividiu essa responsabilidade entre o poder público e
os particulares.
Conforme lição do professor Mozart Victor Russomano7 trazida por Eliane Costa
Romeiro, a Previdência Social do mundo inteiro, inclusive no Brasil, tem levado à forma-
ção de sistemas de Previdência Privada, e, na visão do Professor, seria um retrocesso
histórico ter programas paralelos para reforçar o esquema das prestações dispensadas
pelos órgãos oficiais.
A proteção adicional fornecida por uma instituição privada não vem tomar o lugar
da Previdência Social, apenas complementam de forma autônoma, os benefícios do
regime geral fornecendo ao segurado uma garantia de futuro econômico mais tranqüilo.
Conforme Ilídio das Neves8, “a legitimidade e a necessidade de intervenção de
formas privadas de segurança social não devem ser definidas pela negativa, isto é,
não têm que ver apenas com a crise, suposta ou real, presente ou futura, dos sistemas
oficiais, mas com a própria natureza, a vários títulos estruturalmente limitada, destes
mesmos sistemas (...)”
7 COSTA, Eliane Romeiro. “Previdência Complementar na Seguridade Social”. Editora LTR, 2003,p.45.
8 “Direito da Segurança Social”, Coimbra Editora, 1966, p. 829.
14
Visão mais otimista tem Manuel Sebastião Soares Póvoas9 sobre a dimensão
da previdência privada:
“Num futuro que já está próximo, a dimensão da previdência privada alar-
gar-se-á até a complementação plena da satisfação das necessidades
previdenciárias sentidas por cada cidadão, em relação à satisfação que re-
cebem da segurança social.”
No ordenamento brasileiro, temos o Sistema de Seguridade Social insculpido na
Constituição Federal, e o art. 194 o define como sendo o conjunto integrado de ações de
iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinada a assegurar os direitos relati-
vos à saúde, previdência e assistência social.
Há 3 regimes previdenciários em nosso ordenamento jurídico: Previdência So-
cial, Previdência Privada e o Regime Próprio dos Servidores Públicos. Nosso estudo
enfocará a Previdência Privada regulada pela LC 109/2001 e art. 202 da Constituição
Federal, alterado pela EC 20/98, dispondo expressamente que essa é desvinculada do
Regime Geral de Previdência Social.
A Previdência Social tem sua filiação obrigatória e automática exigida em lei,
independente da vontade das partes assim como sua contribuição compulsória, enquan-
to a Previdência Privada é contratual, constituída sob forma autônoma em relação ao
Regime Geral fundado em um contrato de adesão e facultativo, baseado na vontade das
partes, sendo seu regime financeiro o da capitalização. Embora suas latentes diferen-
ças, a Previdência Privada tem o mesmo objetivo da Previdência Social que é o de
proporcionar o bem-estar aos indivíduos e toda coletividade.
O regime de previdência complementar é operado por entidades fechadas e
entidades abertas de previdência complementar.
9 “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica”. Editora FundaçãoEscola Nacional de Seguros – FUNSEG, 1985, p..27.
15
As entidades fechadas possuem planos de natureza solidário-associativa da co-
bertura previdenciária complementar, sendo destinado a um grupo específico já delimi-
tado pela lei, diferente dos planos de Previdência Aberta Complementar de que qualquer
interessado pode participar. No regime de Previdência Fechada Complementar, seu aces-
so restrito é limitado à participação exclusiva de determinado segmento: aos emprega-
dos de uma empresa ou grupo de empresas, servidores da União, Estados, Distrito
Federal e dos Municípios, aos associados ou membros de pessoa jurídica de caráter
profissional, classista ou setorial.
Tanto as entidades fechadas como as abertas são rigorosamente privadas, inde-
pendentemente do perfil do seu patrocinador ou instituidor. São revestidas de personali-
dade jurídica própria e de capacidade processual. Mas as entidades fechadas devem
possuir obrigatoriamente conselho deliberativo, diretoria-executiva e conselho fiscal (art.
35 da LC 109/2001).
Assim, dentro da limitação estipulada em lei da Previdência Fechada Comple-
mentar estudaremos os seguintes enfoques: parte histórica da Previdência Privada; con-
ceito do instituto; diferenças básicas com o Regime Geral; a estrutura das entidades de
Previdência Complementar; sua natureza jurídica; os aspectos legais da entidade de
Previdência Fechada; suas características; seus objetivos; a relação jurídica da Previ-
dência Privada Fechada; os sujeitos da relação e outras relações jurídicas existentes no
regime fechado de Previdência Complementar. Outro ponto analisado é do instituto de
direito privado, o contrato; suas características, elementos, natureza jurídica e as peculi-
aridades do contrato de trabalho e contrato previdenciário.
O estudo será finalizado focalizando os conceitos e caractéristicas do salário
decorrrente da relação empregatícia e a não-integração dos planos de previdência pri-
vada fechada neste, assim como as divergências decorrentes dos reflexos da previdên-
cia privada no contrato de trabalho e quanto sua competência jurisdicional.
16
1. A PREVIDÊNCIA PRIVADA
1.1. Análise Histórica
O homem sempre buscou a segurança e bem-estar. Desde os tempos mais re-
motos ele visa à proteção aos infortúnios e os riscos aos quais está sujeito. O professor
espanhol Antônio Romeu de Armas cita como sendo origem da Previdência Social, na
América, o espírito de fraternidade que caracterizava a antiga constituição do Império
dos Incas. O regime de propriedade coletiva de terras a serem cultivadas com o trabalho
comum tinha a finalidade de atender aos inválidos, anciãos e órfãos que não podiam
suprir a sua subsistência. Assim, tanto a revolução industrial nos seus efeitos históricos,
são marcos na evolução da humanidade, em termos de bem-estar.10
A Inglaterra destaca-se como sendo o país pioneiro em estabelecer a assistência
devida aos pobres como responsabilidade do Estado. Após a tentativa frustrada de con-
seguir prestar assistência através do corporativismo medieval e depois pelas paróquias
(isto é, realização do serviço social à iniciativa privada), houve um despertar de intelectu-
ais que absorveram a idéia de que ao Estado pertencia a responsabilidade do bem-
estar social. Ao lado da idéia do liberalismo econômico de Adam Smith, cresciam duas
questões fundamentais: a de constituir-se um Estado-protetor, e na outra extremidade, o
Estado-providência. E a sociedade definiria se o Estado deveria garantir a sobrevivên-
10 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. “Previdência Privada - Filosofia, Fundamentos Técnicos,Conceituação Jurídica”, FUNSEG, 1985, p. 25.
17
cia ou bem-estar básico do cidadão. Em 1908, foi instituída a Lei de Pensões de Velhice
que estabelecia aos maiores de 70 anos uma pensão. Em 1942 o sistema foi aperfeiço-
ado e implantado o Plano Beveridge, sistema de seguros sociais que substituía o siste-
ma de ajuda aos pobres por um sistema nacional de assistência.
Não se pode deixar de destacar, na evolução do movimento previdenciário a atu-
ação dos sindicatos na Alemanha. A primeira instituição de um sistema previdenciário,
por parte do Estado, deu-se na Alemanha por meio da iniciativa do Chanceler Otto Von
Bismarck. Foram promulgadas, em 1883 e 1889, as primeiras leis sobre seguros soci-
ais e obrigatórios – contra doenças, acidentes, invalidez – sendo designadas como leis
de Bismarck as quais são fontes de referência no estudo da previdência.
“O Estado Assistencial é um produto da época do aço, da época do uso
industrial da eletricidade e da especialização do trabalho, mas não foi, de for-
ma alguma, um produto definido, no que diz respeito à assistência social. E
porque, se, historicamente, se pode falar da transformação do Estado Liberal
em Estado Assistencial, na prática essa transformação no que se respeita ao
bem-estar, foi o produto de um longo e variado esforço intelectual, na medida
em que as idéias mais simples e de mais fácil apreensão, que eram as que
endossavam ao Estado a obrigação de cuidar da proteção social da popula-
ção, iam de encontro à realidade econômica da nação.”11
Com o direito à assistência social renasce a busca pela dignidade humana e
solidariedade entre as gerações, e, ainda hoje a terminologia assistência social é o di-
reito que visa à garantia de um mínimo de subsistência e que vai enformar todos os
sistemas de Previdência Social.
A previdência deixa de ser uma questão assistencial para tornar-se parte inte-
grante de um conjunto de questões mais amplas, relacionadas ao mundo do trabalho.
Esse novo modelo deriva do conceito de seguro baseado na contribuição tripartite entre
11 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. “Previdência Privada - Filosofia, Fundamentos Técnicos,Conceituação Jurídica”, p. 8.
18
empregados, empregadores e Estado.
Embora havendo a intervenção assistencial do Estado, observa-se, que no perío-
do final do século XIX, a iniciativa privada se manteve atuante, desenvolveu-se e foram
criadas as sociedades de beneficência e montepios, com esquemas de pensões de
aposentadoria e de pensões às viúvas.
Após a 2ª Grande Guerra, os sistemas dos seguros obrigatórios foram uma con-
quista para os trabalhadores da indústria, comércio e agricultura. Eles representaram
um problema para as instituições assistenciais, sendo que a causa principal e inibidora
da assunção da responsabilidade do estado, o custeio, foi resolvida através do financia-
mento dos sistemas que contavam com as contribuições dos trabalhadores, das empre-
sas e do Estado, ficando o Estado, além disso, com o controle da respectiva
administração.
Assim, esse conjunto da Assistência Social e da Previdência Social formava uma
unidade da segurança social, também chamada de Seguridade Social.
Explica o professor Manuel Póvoas o que é a tão almejada segurança social:
“Segurança Social é um processo socioeconômico ao nível de cada nação
utilizando a solidariedade entre entidades e pessoas que representam as suas
forças produtivas e beneficiando de uma estrutura operacional definida, orien-
tada e controlada pelo estado, objetiva proporcionar a cada pessoa os meios
indispensáveis para, nas eventualidades negativas da sua vida, em termos de
perda de capacidade de ganho por razões aleatórias como o desemprego, a
doença, o acidente, ou por razões inerentes à própria condição humana como
o casamento, a maternidade, a infância, a velhice e a morte, poder suportar as
conseqüências, nomeadamente ter assegurado o sustento da família.”12
12 Op.cit. p. 13.
19
As associações de Previdência Privada no Brasil partiram do espírito fraterno e
religioso trazido pelos portugueses, com o objetivo de assistir os trabalhadores e funcio-
nários nas suas enfermidades, proporcionando-lhes aposentadoria por velhice ou inca-
pacidade de trabalho.
O Brasil, segundo Manuel Soares Póvoas13 , tem uma rica história previdenciária,
tanto no que diz respeito às estruturas privadas, como às governamentais, e isso decor-
re da preocupação do povo em relação a segurança do porvir.
A primeira manifestação de previdência e mutualismo no Brasil se deu em 1543,
quando Brás Cubas fundou a Santa Casa de Misericórdia de Santos, criando um fundo
de pensão para os empregados da Santa Casa.
O nascimento da Previdência Privada no Brasil data de 10.01.1835 com o Decre-
to Imperial que criou o Montepio Geral de Economia dos Servidores do Estado-Mongeral.
Era uma associação voluntária extensiva a todos os empregados civis e militares de
qualquer Província do Império.
A primeira entidade fechada de Previdência Complementar foi a Caixa de Previ-
dência dos Funcionários do Banco do Brasil S.A – Previ – criada em 16.04.1904, com a
finalidade de conceder benefícios aos funcionários do Banco do Brasil.
Antes da Lei Eloy Chaves, não houve nenhuma manifestação legal que obede-
cesse a um planejamento de segurança social. Muitas das experiências mutualistas ocor-
ridas no Brasil foram fracassadas, causando prejuízos aos associados devido ao
desconhecimento das bases atuariais.
Nos anos 70, surge um modelo que consolida a previdência brasileira baseado
no binômio social-privado.
A institucionalização da Previdência Privada no Brasil ocorreu através da Lei 6.435,
13 “Na Rota das Instituições do Bem-Estar – Seguro e Previdência”, p. 221.
20
de 15.07.77, data que alguns doutrinadores consideram como ser a data do nasci-
mento da Previdência Privada no país.
A sociedade carecia de opções seguras para se vincular na busca da prote-
ção supletiva contra riscos futuros e incertos. A Previdência Social não atendia a
todos, assim a Lei 6.435 trouxe benefícios à coletividade, pois, de acordo com ela,
o objetivo da Previdência Complementar era instituir planos privados de conces-
são de pecúlios ou de rendas de benefícios complementares ou assemelhados aos
da Previdência Social, mediante a participação da contribuição dos participantes.
A legislação de 1977 foi a base de instrumentalização para que a previdên-
cia aberta se desenvolvesse14 e desempenhasse efetivamente a função essencial
para a qual foi constituída, incentivando a conscientização de um maior número de
pessoas para essa proteção.
O Decreto nº 81.240/1978 dispôs especificamente sobre a previdência pri-
vada fechada.
Com a Emenda Constitucional 20/98, houve inovação nos termos constitucio-
nais ao promover alterações no sistema, determinando que a matéria fosse regula-
da por Lei Complementar. De acordo com a Reforma da Previdência, o regime de
previdência complementar é organizado de forma autônoma em relação ao regime
geral de previdência social, além de ser facultativo, baseado na constituição de
reservas que garantam o benefício contratado e regulado por meio de lei comple-
mentar.
A previdência privada complementa a oficial, é facultativa e assegura o mes-
mo padrão de vida e renda dos que aderiram. Nossa previdência social é baseada
nas contribuições dos trabalhadores ativos, sustentando o pagamento dos inativos
(seja aposentadoria ou benefícios). Antigamente essa relação era de um dia para
14 SANTOS, Jerônimo Jesus dos, “Previdência Privada”, Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 48.
21
15 trabalhadores na ativa para um aposentado e hoje chega apenas a 2 trabalhado-
res para cada aposentado pelo INSS15 .
Para João Paulo Rodrigues da Cunha16 , o sistema oficial de previdência no Brasil
não tem sido capaz de garantir aos trabalhadores a proteção de sua qualidade de vida
durante a aposentadoria, resultando em que, inexoravelmente, sejam expulsos do mer-
cado consumidor, no momento em que encerram a atividade laborativa.
O regime de previdência complementar passou a ser regulado pela Lei Comple-
mentar nº 109/2001 que revogou a Lei nº 6.435/1977. Ao contrário de outras experiências
de países vizinhos17 , prevalece a manutenção da Previdência Social como sendo o regi-
me obrigatório e solidário – sustentação central do Sistema Previdenciário.
O objetivo a ser alcançado com a previdência complementar, segundo exposição
de Motivos da Lei Complementar 109, é o de funcionar como instrumento de poupança a
longo prazo, poupança considerada socialmente mais desejável por estimular o desen-
volvimento econômico, do que a poupança a curto prazo.
“(...) a previdência complementar trabalha com compromissos
intergeracionais, a presente proposta de lei complementar busca dotar o re-
gime de flexibilidade, evitando o atual ‘engessamento’ de regras num diplo-
ma legal desta envergadura, de forma que possamos estabelecer condições
para uma expansão sustentada da poupança coletiva. Desse modo, estarão
estabelecidas as condições para a modernização do regime de previdência
complementar, com seus reflexos positivos em relação ao aumento da pou-
15 Op. cit. p. 50.
16 “(In)Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às Entidades Fechadas de Previ-dência Privada”, Revista de Previdência Social, nº 273, ago/2003, p. 663.
17 Chile: a administração da previdência pública passou para um sistema de capitalizaçãoindividual administrado por instituições privadas. Argentina: a previdência oficial foi abando-nada e criou-se um modelo misto – público e privado – e ao contribuinte faz a opção. Osque escolherem a administração privada pouparão 11% do seu salário e podem aplicar nofundo de pensão de sua escolha.
22
pança agregada, bem como pelo estímulo aos investimentos que demandam
financiamentos de médio e longo prazo e sua relevante contribuição para
melhoria do nível de emprego.”18
O regime privado tem a intenção de dar segurança e adequada proteção social,
mediante os planos de renda e benefícios que permitirão a aproximação dos rendimen-
tos da vida ativa do trabalhador, mantendo o mesmo patamar de vida futuramente, na
inatividade.
E essa busca, para garantir um melhor futuro, também se observa em outros países
como na Itália conforme explica o jurista italiano Mattia Persiani:
“Já há algum tempo, contudo, e cada vez com mais freqüência, o interes-
se dos trabalhadores em ver garantidos tratamentos de pensão apropria-
dos, de modo a manter quase inalterado o seu padrão de vida alcançado
durante a atividade laboral, foi atendido com a instituição - por obra da auto-
nomia coletiva - de regimes previdenciários integrativos, freqüentemente
(mas nem sempre) empresariais. Mesmo ali onde formas de previdência de
gestão empresarial eram instituídas com regulamentos administrativos em-
presariais, estas foram sucessivamente contratadas com as organizações
sindicais e, portanto, são de natureza a reconduzir à autonomia coletiva”19 .
18 Item 4 da Exposição de Motivos da Lei Complementar 109/2001.
19 PERSIANI, Mattia. “Diritto della Previdenza Sociale”. Editora Cedam, 2005. (tradução livre) , p. 43.
23
2. CONCEITO
A seguridade social brasileira apresenta três regimes diversificados: regime ge-
ral promovido pelo Poder Público que garante as necessidades básicas dos beneficiários;
o regime próprio dos servidores públicos e os regimes privados colocados à disposição
dos particulares.
Conforme explica o professor Wagner Balera20 , a seguridade social terá duas
vias de proteção do tipo previdenciário: a) via básica (seguro social, que compreende a
proteção dos trabalhadores em geral, servidores públicos e dos dependentes desses
dois grupos); e b) via complementar (seguro facultativo do tipo aberto ou fechado)
O Regime de Previdência Complementar, integrado pelas entidades abertas e
entidades fechadas, juntamente com o Regime Geral de Previdência Social caminham
paralelamente autônomos e harmônicos entre si.
Assim, consideramos que o regime de previdência complementar será: FACUL-
TATIVO, CONTRATUAL, AUTÔNOMO e COMPLEMENTAR.
O regime de previdência privada é complementar na medida em que atua parale-
lamente à previdência social, sem intenção de substituí-la.
Conforme explicação de Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub21 , “o termo
‘complementar’ é mais apropriado ao tema do que o conceito de subsidiário. (...) a Pre-
20 “Aspectos Jurídicos dos Fundos Multipatrocinados de Previdência Complementar”, Revista de Pre-vidência Social, nº 267, fev/2003, p. 131.
21 “Não Subsidiariedade e Complementariedade”, Revista de Previdência, vol. nº 261, ago/2002, p.683.
24
vidência Privada tem um caráter completivo, ou suplementar em relação à Previdência
Social.” Não podendo ser aceito o conceito de subsidiariedade já que este termo tem o
sentido de secundário, que reforça um outro de maior importância. Mas complementar
traz a idéia de um complemento de algo principal.
O regime complementar de previdência visa alargar a proteção do campo material
da proteção dos sistemas públicos. O crescimento da previdência privada já é fato em
outros países e hodiernamente no Brasil22 . Assim, são pertinentes os escritos do pro-
fessor Ilídio das Neves: “A legitimidade e a necessidade de intervenção de formas
privadas de segurança social não devem ser definidas pela negativa, isto é, não têm
que ver apenas com a crise, suposta ou real, presente ou futura, dos sistemas oficiais,
mas com a própria natureza, e vários títulos estruturalmente limitada, destes mesmos
sistemas (...)”23
O professor Wagner Balera24 :
“Ao regime complementar, por seu turno, compete proporcionar planos de
proteção que atendam à demanda daquela parcela da comunidade cujas ren-
das se situem acima dos limites de proteção estabelecidos pelo regime geral
e pelo regime próprio. As entidades que poderão compô-lo classificam-se
em fechadas e abertas.”
É facultativo, pois o participante tem a liberdade de decidir ou não a sua filiação.
Dessa aceitação acarretará a obrigação de arrecadar suas contribuições voluntariamente,
diferentemente da compulsoriedade da contribuição ao Regime Geral.
A sua autonomia decorre da própria Carta Magna que instituiu no caput do art.
22 Jornal Estadão do dia 08.12.2004 – “No acumulado de 2004, o aporte de novos recursos totalizou R$14,5 bilhões, o que representa uma alta de 31,13% sobre o mesmo período do ano passado. Aexpectativa da entidade é de que as captações da previdência atinjam R$ 17 bilhões até o fim doano.”
23 NEVES, Ilídio. “Direito da Segurança Social”, Editora Coimbra 1996, p. 56.
24 “Sistema de Seguridade Social”. Editora LTR, 2001, p. 10.
25
202 ser o regime de previdência privada “organizado de forma autônoma em relação ao
regime geral de previdência social.”
A autonomia da previdência privada também pode ser observada com bastante
clareza no texto da Súmula 92 do STJ que estabelece: “O direito à complementação de
aposentadoria, criado pela empresa, com requisitos próprios, não se altera pela insti-
tuição de benefício previdenciário por órgão oficial.”
O contrato é o pacto que materializa a livre vontade das partes em participar
do regime de previdência privada, sendo essa relação regida pelo Direito Privado e
baseado no acúmulo de reservas dos participantes que garantam os benefícios con-
tratados.
2.1. A Seguridade Social e a Previdência Complementar
Segundo Eliane Romeiro Costa25, a seguridade social é mecanismo de preven-
ção e de proteção contra o sinistro que afeta o indivíduo como integrante da socieda-
de. A seguridade está inserida no rol dos direitos sociais assim, todos os que trabalham
e os que não trabalham estão protegidos dos riscos sociais pelo sistema de seguran-
ça social. O direito social à seguridade, no ordenamento jurídico, é direito fundamental
do ser humano.
A ação do Estado abrange todos os cidadãos que se encontram num sistema
universal. A proteção complementar, contratual e privada faz parte do direito privado. A
seguridade define-se como uma atividade pública dirigida ao bem-estar público não
sendo responsável por atender todas as necessidades, mas àquelas necessidades
advindas da contingência materializada.
25 “Previdência Complementar na Seguridade Social”. Editora LTR, 2003, p. 36.
26
A seguridade supletiva não abrange a seguridade básica. O significado “com-
plementar” compreende um modelo paralelo ao básico, destinado a “adicionar” o bem-
estar aos trabalhadores26 .
O art. 194 da Carta Magna assim instituiu:
“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinados a as-
segurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
Segundo Meire Lúcia Gomes Monteiro27, o atual ordenamento jurídico não mais
se compadece com uma conceituação limitada tão-somente à Previdência Social, para
traduzir transformações tão rápidas e perceptíveis pela comunidade social. Assim, nes-
sa estrutura, chancelou a presença da Previdência Privada, pelo inegável e relevante
empenho de suas funções para auxiliar o Poder Público. O texto constitucional asseve-
ra a idéia de que o bem-estar geral não dependente apenas do Estado, pela Previdên-
cia e Assistência Social, mas também da previdência em nível de atividade privada.
Assim, fazendo a previdência privada parte do sistema de seguridade social,
submete-se ao princípio do bem-estar, mas não ao princípio da solidariedade social
ou pacto das gerações como o regime geral.
O significado “complementar” corresponde ao sentido de adicionar bem-estar
aos trabalhadores, um bem-estar adicional e opcional, custeado com contribuições
adicionais. Conforme Eliane Romeiro Costa28 “o bem-estar suplementar-privado equi-
vale ao campo não preenchido pelas políticas públicas de seguridade e de Previdên-
cia Social básica. Trata-se da majoração dos benefícios de caráter previdenciário
26 “Previdência Complementar na Seguridade Social”. Editora LTR, 2003, p. 43.
27 “A Previdência Complementar e os Direitos Sociais”. Revista de Previdência Social, LTR, nº 236, jul/2000, p. 661.
28 Op.cit. p.91
27
fundados no contrato, como poupança de capitalização ou como conta de capitaliza-
ção previdenciária.”
Segundo Wladimir Novaes, “previdência fechada é insitamente complementar
(aduz o valor devido pela previdência básica) e subsidiária. Vale dizer, sob esse
aspecto, depende do deferimento do benefício do INSS para ser comandado o do
fundo de pensão. Este último, mesmo quando de valor pecuniário maior, é acessório
daquele.”29
Salientamos que o termo “complementar” utilizado à previdência privada para não
criar confusão deve ser bem delineado. Embora a Carta Magna alterada pela Emenda
Constitucional nº 20/98 atribuia à previdência privada natureza complementar, não deve
ser entendida como um complemento do Regime Geral, pois, como pode-se falar em
complemento ao regime oficial o eventual benefício pago pela entidade aberta? As enti-
dades abertas podem oferecer planos de benefícios a qualquer cidadão que queira dela
participar independente de este ser vinculado ou não ao Regime Geral; dessa forma não
tem como afirmar ser a previdência privada complementar ao Regime Geral.
Assim, não precisa haver vinculação entre os participantes dos planos de entida-
des abertas e a Previdência Social e, neste sentido, Silvio Wanderley Lima30 cita a expli-
cação do ilustre mestre Celso Barroso Leite que critica a utilização errônea do termo:
“Temos, então, hoje, instituído por Lei Complementar, um programa teori-
camente previdenciário ainda com dois ramos, um fechado e o outro aberto,
e ambos, em conjunto, independentes da previdência social. Por isso tendo
sido observado que a LC n. 109 criou uma aberração jurídica: complemento
sem principal. Muitos até receiam que esse absurdo tenha sido intencional,
29 MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Pareceres Selecionados de Previdência Complementar”. EditoraLTR 2001, p. 61.
30 LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento Lima. “Regulação e Previdência Complementar Fechada”.Editora LTR, 2004, p. 59.
28
porque atende aos interesses do setor privado, ou mais precisamente, do
poder econômico.
Essa impressão é fortalecida pelo fato de que a Emenda Constitucional
nº 20, ao dar nova redação ao art. 202 da Constituição, falou em ‘previdên-
cia privada de caráter complementar’, o que não chega a ser irrepreensível
em matéria da terminologia.
Por essas razões, entre as quais a precariedade formal do seu texto,
existe outra generalizada impressão: a LC nº 109 trouxe mais problemas do
que soluções.”
Realmente essa terminologia utilizada tanto pela Carta Magna como pela Lei
Complementar pode causar esse mau entendimento. Mas entendo que o sentido da
“complementariedade” utilizado no ordenamento jurídico se refere à impossibilidade
de haver substituição da previdência pública pela privada. A previdência privada é
uma via à qual poderão ter acesso tanto os vinculados obrigatoriamente pelo Regime
Geral como aqueles não vinculados, garantindo-se a essas pessoas um planejamento
de rendimento futuro.
Neste entendimento é clara e objetiva a explicação de Silvio Wanderley Lima:
“Então, a complementariedade afirmada em matriz constitucional não se
refere às prestações ministradas, mas sim à impossibilidade de substitui-
ção da previdência pública pela privada, esta última será sempre opcional e
não excludente da oficial.
Assim, o recurso à previdência privada não promove qualquer interferên-
cia no vínculo jurídico firmado pelo segurado e a previdência social. Razão
pela qual não autoriza que o segurado, ao aderir a um plano de previdência
privada, possa eximir-se da obrigação de verter a contribuição previdenciária
fixada em lei. Do mesmo modo, a existência de cobertura privada não isen-
29
tará o Estado de conceder os benefícios do Regime Geral, quando se fizer
presente uma hipótese autorizadora.”31
O direito à seguridade social embasou-se na teoria dos riscos coletivos sociais,
compensando-se assim os riscos que causaria ao trabalho e à própria vida social.
Como ensina Manuel Póvoas32 : “riscos sociais são os perigos a que estão sub-
metidos os homens, em sociedade, e cuja materialização se reflete sempre, negativa-
mente, em seu bem-estar e no de sua família, criando problemas sociais.” Esse autor
separa os riscos sociais exógenos que se materializam por causas alheias ao indivíduo;
e os endógenos que se materializam por causas inerentes à natureza bio-social do indi-
víduo. É a materialização dos riscos sociais (como a morte, velhice, doença, desempre-
go, etc) que cria a alteração negativa do bem-estar do agregado familiar; são alterações
que diminuem o nível de vida e que determinam o aparecimento das necessidades
previdenciárias, necessidades estas que para serem tuteladas, devem ser fixadas em
lei ou contrato, tratando-se de previdência privada.
Para o professor Mozart Victor Russomano33 , o crescimento da previdência pri-
vada é um retrocesso histórico: “É curioso registrar-se, porém, que, hoje em dia, a insu-
ficiência dos benefícios e serviços propiciados pela Previdência Social tem conduzido,
no mundo inteiro, inclusive no Brasil, à formação de sistemas de Previdência Privada,
que representam uma espécie de retorno ou retrocesso histórico, através de programas
paralelos ou subsidiários, que reforçam o esquema das prestações dispensadas pelos
órgãos oficiais.” Posicionamento que respeito mas com o qual não concordo, pois acre-
dito que, pelo caminhar do Regime Geral, será a Previdência Complementar o meio
eficaz para que as pessoas tenham um melhor planejamento futuro.
31 LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. “Regulação e Previdência Complementar Fechada”. EditoraLTR, 2004, p. 60.
32 Op.cit. p.7.
33 “Curso de Previdência Social”. Editora Forense, 1983, p.65.
30
Assim, a Previdência Complementar, sob a forma de proteção adicional à ofere-
cida pelo Estado, não assume a proteção social total, mas exerce função de provisão
coletiva privada com fins econômicos e sociais34 . Ele vai complementar os valores da
previdência oficial, mas tal complementação será alcançada através de um contrato re-
gido pelo direito privado, autônomo em relação ao regime de Previdência Social.
“O primeiro país do mundo a organizar a previdência foi a Alemanha, com
Bismarck. A partir daí espalhou-se pela Europa e, mais tarde, pelos demais
continentes, o modelo pelo qual, consolidada a previdência social básica es-
tatal, forma mais duas vertentes, a complementar e a individual, caracterizan-
do o tripé que passou a simbolizar a responsabilidade previdenciária repartida
entre o Estado e os cidadãos.
A primeira perna do tripé, a da seguridade oficial, caracteriza-se pelo re-
gime de caixa ou de repartição simples. Nele não há patrimônio acumulado
previamente, de modo que o dinheiro que entra das contribuições é imediata-
mente utilizado no pagamento das aposentadorias e pensões. Uma outra ca-
racterística universal da previdência estatal é ser compulsória: dela todos
participam obrigatoriamente. Seu efeito é distributivo e o regime é de benefí-
cio definido, havendo um piso e um teto. (...)
Já os fundos de pensão, organizados pelas empresas para os seus em-
pregados e, com a mudança da legislação, também por sindicatos e associ-
ações para as categorias que representam, constituem o segundo pilar do
tripé, oferecendo planos de capitalização, que permitirão que as reservas já
estejam constituídas quando chegar o momento da concessão da aposenta-
doria. Os planos podem ser de benefício definido, de contribuição definida ou
mistos. Ao final, a soma dos recursos terá um duplo efeito: garantirá uma melhor
renda ao aposentado e proporcionará ao país um maior volume de poupança
interna. (...)
34 Conforme definido por Eliane Romeiro Costa, op.cit. p. 9.
31
A terceira vertente do tripé é formada pelas poupanças individuais carac-
terizadas pelos planos de capitalização, por natureza voluntária, ausência de
efeito distributivo e plano de contribuição definida ligados à performance ob-
tida pelo gestor.”35
Conforme explica o jurista Wagner Balera36 : “Integram o quadro do Sistema de
Seguridade Social brasileiro os entes de previdência privada.
Servem, os entes supletivos, como estruturas de expansão do arcabouço
de proteção, formando, como já se costuma dizer em França, segunda rede
de seguridade social, em estreita colaboração com o Poder Público, no inte-
rior do aparato do bem-estar. Mas não perdem os traços característicos que
são peculiares às pessoas privadas.”
Tanto a previdência privada como a seguridade social tem o mesmo objetivo que
é proporcionar o bem-estar aos indivíduos e consequentemente a toda coletividade.
Conforme citação feita pelo professor Wagner Balera37 a entidade de previdência com-
plementar exerce um serviço privado de interesse público.
2.2. Distinções básicas entre o Regime Privado e o Regime Geral
Conforme explicação de Arion Sayão Romita38 , “dois são os ramos em que bifur-
ca a previdência social no Brasil: um, oficial e outro, privado. O primeiro, obrigatório, é
35 SILVA, Devanir da. “De 1977 a 2002: Reflexões para o atual momento de transição”. Fundos dePensão em Debate. Editora Brasília Jurídica, 2002, p. 37-38.
36 “Sistema de Seguridade Social”. Editora LTR, 2001, p. 11.
37 Citando Moreira Neto em aula ministrada no curso de mestrado em abril de 2005, PUC/SP.
38 “Estrutura da Relação de Previdência Privada”, Revista de Previdência Social, nº 252, nov/2001, p. 773.
32
gerido pelo Estado, por intermédio de órgãos descentralizados (administração indireta,
isto, é autarquias). O outro, facultativo, é desenvolvido por pessoas jurídicas de direito
privado (sociedades anônimas, sociedades civis ou fundações)”.
Como ensina o professor Wagner Balera,39 o binômio característico da previdên-
cia privada é a contratualidade e facultatividade. Esses são os diferenciadores do regi-
me de Previdência Privada com o da Previdência Social.
“(...) entre o seguro social e o seguro privado há distinções que os
extremam, mas não ao ponto de suscitar completa separação conceitual
entre os dois. O seguro social é, no entanto, um instituto de direito público,
regulado imperativamente em todos os seus aspectos e vicissitudes; tem
como fonte imediata a própria lei, que o impõe, tornando-o obrigatório; a
relação constitui-se ope legis; o ônus de fazê-lo e mantê-lo incumbe a quem
não é o seu destinatário, e tantas outras particularidades que, entretanto,
repercutem na sua conceituação e levantam dúvidas a propósito da nature-
za da relação jurídica de previdência social da qual ainda se diz que é o
meio técnico”.40
O art. 202, caput da Constituição estabelece que o regime de previdência privada
seja de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime
geral de Previdência Social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que
garantam o benefício contrato. Estas reservas técnicas, conforme define o procurador
federal Jerônimo Jesus dos Santos41 “são provisões técnicas, pois se trata de obriga-
ções potenciais das Entidades com os seus participantes.”
A previdência privada é organizada de forma autônoma em relação ao regime
geral de Previdência Social. Na Previdência Social a filiação compulsória é obrigatória
39 “Sistema de Seguridade Social”, Editora LTR, 2001, p. 11.
40 GOMES, Orlando. “Estrutura da sociedade aberta de previdência privada”, Editora Saraiva 1981, p.209 e 210.
41 “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 76.
33
ope legis, isto é, obrigatória. A adesão à Previdência Privada é facultativa, pois concede
um direito ou poder de fazer ou não a opção por esse regime que será originário de um
contrato, baseado no princípio da autonomia da vontade. Cada indivíduo é livre para
integrar-se ao plano de Previdência Privada que atender melhor a seus interesses.
“As regras para a concessão de benefícios oferecidos pelas entidades (fechadas
ou abertas) de previdência complementar não dependem da concessão do benefício do
regime geral da previdência social, pois tais regimes organizam-se de forma autônoma.
O benefício complementar só dependerá do benefício oficial se tal exigência estiver
convencionada no regulamento do plano de benefícios”42 . Essa exceção corre por conta
das entidades patrocinadas pela Administração Pública direta ou indireta, nos planos de
benefício definido, concebidos a partir da vigência da Lei Complementar nº 108/01. Nes-
te caso específico, a concessão de benefício pelo regime ao qual o participante esteja
filiado - regime geral ou regime próprio de previdência - é condição necessária para a
concessão do benefício complementar, conforme art. 3º, II.
A autonomia do sistema privado reserva normas e princípios próprios sendo
desvinculado do Regime Geral, são regimes independentes tanto no aspecto econômi-
co como jurídico. “A previdência complementar, conquanto se ache sob o domínio do
direito privado, é instrumental de que se vale o Estado brasileiro para organizar a or-
dem econômica e financeira e para incrementar o desenvolvimento43 .”
Citamos a valiosa lição do jurista Orlando Gomes44 sobre a distinção do seguro
privado e seguro social:
“A relação de Previdência Social é historicamente uma relação jurídica
que se constitui para a prevenção de determinados riscos que ameaçam indi-
42 REIS, Adacir. “Temas Centrais da Nova Legislação”, Fundos de Pensão em Debate. Editora BrasíliaJurídica, 2002, p. 18.
43 Balera, Wagner (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”, Editora Quartier Latin,2005, p. 32.
44 “Escritos Menores”, Editora Saraiva, 1981, p. 38.
34
vidualmente a continuação do trabalho, ou o estancam, ocasionando diminui-
ção ou perda do salário ou do ganho”.
Uma das principais características da previdência privada é a CONTRATUALIDADE.
O objetivo do contrato de previdência privada é a manutenção do padrão de vida dos
respectivos participantes, mediante o benefício complementar da seguridade social. É
através do contrato que a pessoa participante, por sua livre vontade, estabelece o vínculo
com a entidade de previdência privada, fazendo nascer uma relação de direitos e obri-
gações para ambas as partes.
“Não há, portanto, dúvidas de que as relações entre qualquer dessas
entidades e qualquer pessoa que se inscreva nos seus planos, dependem
da existência entre elas de um contrato previdenciário. Na base da inscri-
ção num plano previdenciário está o encontro das vontades da entidade e
do inscrito.”45
É importante esclarecer conforme salienta Ana Cláudia Pompeu Torezan
Adreucci46, citando José Luiz Monereo Perez, que “os regimes privados não podem
invadir o espaço vital reservado à proteção social que confere à Seguridade Social es-
paço desenhado pela Constituição para o regime público da Seguridade Social. Os pla-
nos e fundos de pensão só podem incidir na cobertura de riscos sobre a pessoa com
caráter privado, ampliando ou completando a ação protetora do sistema público, ou rela-
cionando simplesmente no que tange à quantia e extensão das estabelecidas nos regi-
mes públicos.”
45 Póvoas, Manuel Sebastião Soares. “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos,Conceituação Jurídica”, Ed. Funseg, 1985, p. 192.
46 ANDREUCCI, Ana Cláudia Pompeu Torezan, “A organização institucional das entidades fechadasde previdência privada”. Revista de Direito Social, n. 8, out/dez 2000, p. 69.
35
3. DO CONTRATO
O contrato juridiciza o fenômeno mais freqüente do cotidiano das pessoas, em
todas as épocas. Desde as épocas mais remotas, os contratos (pactos particulares)
fazem parte da vida das relações inter-humanas. Na sociedade atual, a cada passo, o
cidadão ingressa em relações negociais, consciente ou inconscientemente, para sa-
tisfação de suas necessidades e desejos para adquirir e utilizar os bens da vida e os
serviços.
O contrato é um instrumento versátil e evoluiu no decorrer dos tempos devido
às necessidades do próprio mercado, ainda mais nos dias de hoje em que vivemos em
uma economia globalizada. É de grande valia a sua análise nos dias atuais, já que o
presente instrumento é mutável e atrelado as idéias filosóficas e econômicas que preva-
lecem em cada época.
O contrato é o acordo entre duas ou mais vontades, na conformidade da or-
dem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as par-
tes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza
patrimonial.47
Durante os séculos XVII a XIX, os juristas construíram os princípios da liberda-
de contratual, de força obrigatória dos contratos e de seus efeitos relativos, decorrentes
da autonomia da vontade dos contratantes. Supunha-se que tudo o quanto tivesse sido
objeto de acordo entre os contratantes seria essencialmente justo.
Para Kant, quando alguém decide algo a respeito de outrem, é sempre possí-
47 Conceito baseado em Antunes Varela, in “Direito das Obrigações”, Editora Forense, 1977, p.76.
36
vel que lhe faça uma injustiça, mas toda injustiça se mostra possível quando se decide
por si próprio.48
3.1. Conceito e Análise Histórica
O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou
plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes, por
ser ato regulamentador de interesses privados49 .
Segundo Kelsen, em sua obra “Teoria Pura do Direito”,50 o negócio jurídico mais
importante no Direito moderno é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral chamado con-
trato.
A base do contrato é a auto-regulamentação estabelecida pelos interesses das
partes, sendo reconhecida pela órbita jurídica e dando-lhe força criativa. Num contrato,
as partes vão, de comum acordo, combinar seus interesses, constituindo, modificando
ou extinguindo obrigações. Seu fundamento de validade é a vontade humana, desde que
esteja alicerçada no ordenamento jurídico.
Para a doutrina inglesa,51 a definição é a seguinte: “Definitions of contract are
usually cast in terms either of agreements or of promises. So English lawyers generally
48 Apud Lyra Jr, Eduardo Messias Gonçalves, in “A teoria do contrato e o novo código civil”, EditoraNossa Livraria, 2003, p. 44 .
49 Definição dada por Maria Helena Diniz, in “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol 3, Editora Saraiva,2001.
50 Kelsen. Hans. “Teoria Pura do Direito”, Editora Martins Fontes, 2000, p. 65.
51 ATIYAH, P.S. “an Introduction to the Law of Contract”, Clarendon Press, 5ª ed. 1996. Tradução livre:“Contrato por definição é normalmente um tipo de acordo ou promessa. Em inglês os advogadosdefinem contrato como um acordo de vontade que legalmente é reconhecido como o surgimento deuma obrigação entre as partes e há várias definições relativas ao termo denominado promessa. Ocontrato é um promessa ou acordo determinado que ocorrendo um lacuna a lei dispõe de instrumen-to para solucionar, ou reconhece a lei ao mesmo tempo o dever.”
37
define a contract as ‘an agreement which is legally enforceable or legally recognized as
creating a duty’, and used definition is that in te American Estatemente of Contracts:
A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives
a remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty.”
O contrato não é apenas um negócio jurídico mas também será um fato criador de
direito, ou seja, de norma jurídica individual, pois apenas vinculará as partes. O efeito
almejado subordina-se, no espírito de cada uma das partes, ao consenso da outra, de tal
maneira que nenhum dos contraentes possa alterar unilateralmente o que foi acordado.
Karl Llewellyn, expoente do Realismo Jurídico norte-americano, ao ser encarrega-
do de redigir a primeira versão do Uniform Commercial Code (UCC) de 1954, que influ-
enciaria decisivamente toda a história do direito contratual americano, procurou substituir
os princípios dos contratos descontínuos por parâmetros mais adequados a contratos
com termos abertos. Isto ficou evidente na própria definição de contrato adotada pelo
UCC: “Contrato significa toda a obrigação legal que resulta de acordo das partes tal
como afetado por este ato e qualquer outra norma jurídica aplicável.”52
No direito contratual de matriz européia, altera-se a definição do contrato enquan-
to um mero feixe de promessas, passando a sua definição a incluir outras fontes de
obrigações. É o caso do Código Civil Português de 1966 que define como: “Contrato é o
acordo por que duas ou mais pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a
alguma obrigação.”
João Altúsio generalizou a doutrina do contrato, utilizando, para explicar, todas as
formas de associação humana. O contrato não é só contrato de governo que rege as
relações entre governante e seu povo, mas é também um contrato social no sentido mais
amplo, como acordo tácito que fundamenta toda comunidade e que leva os indivíduos a
52 Apud Ronaldo Porto Macedo Jr. “Contratos relacionais e defesa do consumidor”, Editora Max Limonad,p. 97.
38
conviver. Esta teoria foi usada por Locke para defender a revolução liberal inglesa de
1688. Locke fala do contrato como acordo entre homens para “unirem-se numa socieda-
de política”; por isso, define-o como “pacto que existe e deve necessariamente existir
entre indivíduos que se associam ou fundam um Estado”. Hoje, a idéia fundamental de
contratualismo não é mais incorporada como pelos filósofos do séc. XVIII, mas fazemos
o uso que as ciências e a filosofia fazem dos conceitos, como convenção, acordo, com-
promisso, a noção de contrato talvez pudesse ser retomada para análise da estrutura
das comunidades humanas, com base na noção da reciprocidade de compromissos e
do caráter condicional dos acordos dos quais se originam direitos e deveres.53
Atualmente o contrato se faz cada vez mais presente na vida cotidiana, desde
um contrato internacional até um simples contrato de locação, representando o centro da
vida dos negócios. É o instrumento jurídico que atua sob as mais variadas finalidades da
vida econômica, que se compõe de interesses de vontades inicialmente opostas, mas
que colidem e, ao mesmo tempo, se unem caminhando para um mesmo fim. Segundo o
jurista francês Denis Mazeaud54 que sustenta, no que tange à tutela da parte mais débil
das relações contratuais paritárias, que o contrato deve ser o repositório do interesse
comum dos contratantes, não se constituindo, portanto, nem o assento de individualismo
exacerbado, nem, tampouco, de um altruísmo contrário aos interesses particulares dos
respectivos parceiros contratuais. Em nome de uma ética contratual que conjugue as
virtudes da lealdade e da solidariedade – as quais não se mostram incompatíveis com
os imperativos de previsibilidade e segurança – esta união de interesses convergentes,
que se constitui no contrato, deve obrigatoriamente traduzir-se pelo respeito mútuo dos
parceiros e por um equilíbrio contratual mínimo.
Assim, observamos que o contrato é o acordo entre duas ou mais vontades, na
conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de inte-
resses entre as partes, contendo dois elementos básicos, conforme ensina a professora
53 Abbagnano, Nicola. “Dicionário de Filosofia”, Editora Martins Fontes, 1998, p. 672.
54 Apud Eduardo Messias Gonçalves de Lyra Júnior citando MAZEAUD, in “Les Clauses Abusivesentre Professinnels”. Paris Economica, 1998, p, 76.
39
Maria Helena Diniz55 :
- Estrutural – refere a alteridade, pois o contrato sendo um negócio jurídico bilate-
ral (ou plurilateral), requer a fusão de duas ou mais vontades contrapostas. É imprescin-
dível a intervenção de duas ou mais pessoas que se põem de acordo sobre determinado
objeto, por ser o contrato negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que vincula os contraentes
à observância de comportamento idôneo à satisfação dos interesses que regularam.56
- Funcional – composto por interesses contrapostos, mas harmonizáveis entre as
partes, constituindo, modificando e solvendo direitos e obrigações na área econômica.
O contrato tem seus diferentes tipos, de acordo com os interesses das partes, (por exem-
plo interesse em locar um imóvel, teremos o contrato de locação; a vontade de comprar
um bem, temos o contrato de compra e venda) exercendo função econômica específica,
com intuito de atingir fins ditados pelos interesses patrimoniais dos contratantes.
Embora a base seja o interesse das partes, a liberdade contratual não pode ser
desmedida, pois nem tudo que se estipula num contrato é justo. Assim, o ordenamento
jurídico representa o trilho que ordenará o caminho pelo qual as contraentes deverão
seguir.
Não havendo vício de ilegalidade constante de cláusula do contrato, em razão de
estipulação contratual que se apresente contra a prescrição legal correspondente e apli-
cável a dada situação concreta, as partes baseadas no princípio da autonomia da vonta-
de terão liberdade para dispor do contrato. O art. 425 do Código Civil estabelece que:
“É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas ge-
rais fixadas neste Código”.
Enquanto mantidos e atendidos os pressupostos de legalidade do contrato e de
55 Diniz, Maria Helena. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3, Editora Saraiva, 2001, p. 72.
56 Segundo definição romana de Ulpiano o contrato é: “est pacto duorum pluriumve in idem placitumconsensus”, ou seja, o mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto.
40
suas disposições, as partes devem observar e cumprir o contrato como se estivessem
diante de uma lei imperativa, com todos os pressupostos de obrigatoriedade e
executoriedade coercitiva que da lei poderiam diretamente derivar.
3.2. Contrato no Ordenamento Jurídico Brasileiro
Os princípios e normas gerais que regem e orientam os efeitos das relações
contratuais, constantes do Código Civil de 2002, seguindo a secular formação das
institutas do direito romano, praticamente permaneceram inalterados. O Código Civil
de 2002 trouxe poucas modificações neste aspecto. Uma das mais relevantes altera-
ções foi a reunificação das obrigações com o núcleo da matéria contratual de direito
privado passando a ser regida pelo novo Código, ficando revogada toda a primeira
parte do Código Comercial de 1850. Em linhas gerais, a estrutura e os princípios do
direito contratual permaneceram praticamente inalterados no que se refere aos efeitos
do contrato.
Os contratos em geral estão disciplinados no “Título V”, arts. 421 a 480 do
Código Civil. Uma das novidades inseridas no códex civil foi o art. 421 que estabelece
a liberdade de contratar exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Essa norma representa uma inovação formal diante do Código Civil de 1916, ao vincu-
lar o princípio da autonomia da vontade à exigência teleológica de que o contrato deve
cumprir uma função social, além de servir como instrumento de regulação privada do
comportamento dos contratantes. O princípio da função social do contrato tem como
fundamento de validade o art. 170, III da CF, estabelecendo que o exercício dos direi-
tos de propriedade deverão respeitar e se harmonizar com os princípios constitucio-
nais supra-ordenadores, como os direitos individuais (art. 5º), sociais (art. 7º) e justiça
social (art. 170). Assim, a liberdade de contratar esta limitada pelas exigências de
ordem pública e as demais relacionadas ao bem comum. Citamos, nesse sentido,
Pontes de Miranda:
41
“O direito tinha de considerar vinculadas as pessoas que se inseriram,
como figurantes, em negócio jurídico bilateral ou plurilateral, tendo, porém,
de investigar se houve ou não ofensa a interesses gerais ou a interesses de
outrem.”57
Para o professor Miguel Reale, o contrato nasce de uma correlação essencial
entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. Em sua visão:
“O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele
que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como lugar onde o contra-
to vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida.” 58
3.2.1. Requisitos
Sendo o contrato um negócio jurídico são exigidos para sua validade, segundo o
art. 104 do Código Civil:
- agente capaz;
- objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
- forma prescrita ou não defesa em lei.
Além desses requisitos essenciais, para configurar a validade do negócio jurídico
será necessária a presença dos requisitos subjetivos, objetivos e formais para que o con-
trato seja válido.59
57 MIRANDA, Pontes de, in “Tratado de Direito Privado”, Editora RT, 1998, p. 61.
58 REALE, Miguel, in “O projeto do Código Civil”, editora Saraiva, 1986, p. 46.
59 Requisitos explicados pela professora Maria Helena Diniz, in “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol.3, Editora Saraiva, 2001, p.68.
42
3.2.2. Requisitos Subjetivos
Os requisitos subjetivos são assinalados como:
- existência de duas ou mais pessoas já que o contrato é um negócio jurídico
bilateral ou plurilateral;
- capacidade genérica das partes contratantes para praticar os atos da vida civil;
- aptidão específica para contratar, pois a ordem jurídica estabelece algumas limi-
tações, como, por exemplo, estabelece o art. 496 do CC que considera anulável a venda
de ascendente a descendentes;
- consentimento das partes contratantes, isentos de vícios. Deve haver coincidên-
cia de vontades embora tenha cada contraente determinado interesse e o acordo de
vontade das partes é a força propulsora do contrato.
3.2.3. Requisitos Objetivos
Os requisitos objetivos estão relacionados ao objeto do contrato, ou seja, a obri-
gação que será constituída, modificada ou extinta. São estipulados os seguintes requisi-
tos objetivos para a validade e a eficácia do contrato:
- licitude de seu objeto, isto é, o contrato não pode ser contrário à lei, à moral, aos
princípios da ordem pública e aos bons costumes. Ex: jogos de azar.
- possibilidade física ou jurídica do objeto. Se o negócio tiver objeto físico ou ma-
terialmente impossível, de modo que o agente jamais possa vencer o obstáculo à sua
realização, por contrariar as leis físco-naturais. Ex: vender parte da lua. Esclarece a pro-
fessora Maria Helena Diniz que a impossibilidade material deverá existir no momento da
constituição do contrato e não em momento ulterior, pois sendo ulterior ocorrerá a
inexecução do contrato. Uma impossibilidade jurídica do objeto é contratar herança de
43
pessoa viva, conforme art. 426 do CC.
Determinação de seu objeto que deverá ser certo, ou pelo menos, determinável.
O contrato deverá apresentar os elementos necessários como especificação do gênero,
da espécie, da quantidade ou dos caracteres individuais, para que se possa determinar
o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre o que incidir.
Economicidade de seu objeto deverá versar sobre interesses economicamente
apreciáveis, capazes de se converterem direta ou indiretamente, em dinheiro.
3.1.4. Requisitos Formais
Os requisitos formais são referentes à forma do contrato. O contrato se estabele-
ce a partir da declaração de vontade, seja ela oral ou escrita, gerando seus efeitos inde-
pendentemente da forma como foi feita a declaração. Mas a lei impõe a exigência da
forma para algumas espécies de contrato. A regra é a da liberdade contratual, mas há
exceções como determina o art. 108 do CC:
“Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à valida-
de dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modifica-
ção ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o
maior salário mínimo vigente no país.” (d.n)
A forma, segundo o jurista Clóvis Beviláqua, “é o conjunto de solenidades que se
devem observar para que a declaração de vontade tenha eficácia jurídica”, enquanto a
prova “é o conjunto de meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de
negócios jurídicos”.60
60 Apud Maria Helena Diniz, “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3, Editora Saraiva, 2001, p. 75.
44
3.3. Princípios Fundamentais do Direito Contratual
A doutrina enuncia e descreve vários princípios fundamentais que devem ser aten-
didos por todos aqueles que se encontrem vinculados sob uma relação contratual. Os
princípios são diretrizes ou normas superiores que regem todo o processo de contratação
que se inicia desde a negociação preliminar, passando pela formalização do vínculo
contratual até a execução do contrato.
Orlando Gomes define os princípios fundamentais em quatro: 1) princípio da auto-
nomia da vontade; 2) consensualismo; 3) força obrigatória do contrato e 4) boa-fé.61
Segundo o entendimento do professor Washington de Barros Monteiro, são: 1) autono-
mia da vontade; 2) supremacia da ordem pública e 3) obrigatoriedade da convenção.62
Neste estudo iremos seguir a classificação dos princípios estabelecida pela
professora Maria Helena Diniz63 que divide os em cinco:
1º) Princípio da Autonomia Privada
O princípio da autonomia privada frente ao novo Código Civil veio substituir o
princípio da autonomia da vontade.
O contrato, instituto típico do Direito Privado, vem sofrendo alterações conceituais e a
antiga visão da autonomia da vontade perde espaço para uma elaboração voltada para a
realidade social dos envolvidos na relação contratual. Segundo o que já se adota na doutrina
italiana, não se fala mais em princípio da autonomia da vontade mas em autonomia privada.
Conforme definição de Francisco Amaral64 :
61 GOMES, Orlando, in “Contratos”, Editora Forense, 2000, p. 34.
62 MONTEIRO, Washington de Barros, in “Curso de Direito Civil”, Editora Saraiva, 2001, p. 63.
63 Diniz, Maria Helena Maria. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3, Editora Saraiva, 2001, p. 76.
64 AMARAL, Francisco. “Direito Civil”, Editora Renovar, 2003, p. 348.
45
“A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo
exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecen-
do-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia
da vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém
não se confunde existindo entre ambas uma sensível diferença. A expressão
‘autonomia da vontade’ tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto
a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de modo objetivo,
concreto e real.”
A vontade humana será o elemento que proporcionará a realização dos contratos.
É a declaração da vontade o elemento central do negócio jurídico.
Há diferença no que se refere à “liberdade para contratar” e à “liberdade de con-
tratar”, conforme explicação de Flávio Tartuce65 :
“(...) percebe-se no mundo negocial, uma plena liberdade para a celebra-
ção dos pactos e avenças, sendo o direito à contratação inerente à própria
concepção da pessoa humana, um direito da personalidade advindo do prin-
cípio da liberdade, que não se confunde com a liberdade de contratar. Em um
primeiro momento, a liberdade de contratar será relacionada com a escolha
da pessoa ou das pessoas com quem o negócio será celebrado.
Em outro plano, essa face da autonomia pode estar relacionada com o
conteúdo do negócio jurídico, ponto em que residem limitações ainda maio-
res à liberdade da pessoa humana. (...) há muito tempo os sujeitos do direito
vêm encontrando limitações ao seu modo de viver, inclusive para as disposi-
ções contratuais, já que o velho modelo individualista de contrato encontra-se
superado.”
O novo Código Civil prevê, no art. 425, a liberdade para contratar, pois prevê a
possibilidade de haver a celebração de contratos atípicos.
65 TARTUCE, Flávio. “A função social dos contratos do Código de Defesa do Consumidor ao novoCódigo Civil”, Editora Método, 2005, p. 140.
46
De acordo com o art. 421, a liberdade de contratar tem seu exercício limitado à
função social do contrato havendo algumas restrições como ocorre nos contratos de
adesão em que a parte aderente não dispõe de quase nenhum poder para interferir no
conteúdo das normas contratuais. Nesses contratos de adesão, típico dos contratos ban-
cários, seguro, previdência privada, etc. as condições para contratar já estão
preestabelecidas por uma das partes.
Assim, a liberdade de contratar não é ilimitada ou absoluta, pois está limitada à
supremacia da ordem pública que veda convenções contrárias aos bons costumes, de
forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao interesse coletivo. A função
social do contrato é uma limitação ao princípio da autonomia privada.
Segundo doutrinador argentino Ricardo Luis Lorenzetti; “a ordem jurídica atual
não deixa em mãos dos particulares a faculdade de criar ordenamentos contratuais,
equiparáveis ao jurídico, sem um interventor. (...) o Estado requer um Direito Privado, não
um direito dos particulares. Trata-se de evitar que a autonomia privada imponha suas
valorações particulares à sociedade; impedir-lhe que invada territórios socialmente sen-
síveis. Particularmente, trata-se de evitar a imposição a um grupo, de valores individuais
que lhe são alheios. Aqui faz seu ingresso a ordem pública de coordenação, de dire-
ção66 “. O autor aponta a necessidade da presença estatal para concepção do princípio
da autonomia privada.
Hoje, o contrato é constituído por uma soma de fatores e não mais pela vontade
pura dos contratantes, delineando-se o significado do princípio da autonomia privada,
pois outros elementos de cunho particular influenciarão o conteúdo do negócio jurídico
patrimonial67 .
As condutas contratualmente normatizadas ou auto-reguladas no ajuste privado e
consequentemente esperadas pelas partes, estão representadas dentro da lógica do
66 “Fundamentos do Direito Privado”. Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 540.
67 TARTUCE, Flávio, op.cit. p. 146.
47
dever ser a qual informa o conteúdo obrigacional do contrato. As modalidades integran-
tes do assim denominado functor deôntico68 , que orienta o conteúdo prescritivo da lógi-
ca do dever ser, segundo a lição do jusfilósofo Lourival Vilanova, implica a presença de
três condutas possíveis: a obrigatória, a permitida e a proibida. Tendo em vista que a
cláusula contratual constitui norma de direito positivo, na medida em que ela tem funda-
mento de validade em disposição legal, estendem-se a essas regras de conduta os
mesmos princípios estruturantes do dever ser normativo, assim citamos:
“O que uma norma de direito positivo enuncia é que dado um fato, se-
guir-se-á uma relação jurídica, entre sujeitos de direito, cabendo, a cada
um, posição ativa ou passiva. (...) nessa relação jurídica primária69 , define-
se o conteúdo da conduta, modalizando-a como obrigatória, permitida ou
proibida.”70
2º) Princípio da Função Social do Contrato
A função social do contrato adentrou o novo Código Civil brasileiro como um prin-
cípio básico que deve reger as relações contratuais. Perde o contrato, face a esta regra,
seu caráter absoluto, e os negócios jurídicos celebrados entre as partes têm sua força
obstaculizada pelos aspectos sociais.
Observamos que a plena liberdade das partes de contratarem baseadas nas suas
vontades, hoje, deve ser voltada ao princípio da socialidade, sendo a função social do
contrato e a boa-fé objetiva princípios orientadores da matéria contratual.
Como aponta Wagner Balera71 : “(....) “o Código brasileiro entrou em vigor em
68 São expressos os modais deônticos, segundo professor Vilanova, com a seguinte abreviação: Op(obrigatório), Pp (permitido) e Php (proíbido).
69 Normas primárias segundo definição do professor Lourival Vilanova, são aquelas que prescre-vem sanção no pressuposto de conduta antijurídica, o dever de seguir a conduta que evita asanção. Os direitos subjetivos e deveres jurídicos ocorrem no interior das relações jurídicas.
70 VILANOVA, Lourival. “Causalidade e relação no direito”, Editora RT 2003, p. 56.
71 “Sistema de Seguridade Social”, Editora LTR 2002, p. 72.
48
janeiro de 2003 – ao sentenciar, em seu artigo 421: A liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do contrato -, ajusta-se como uma luva ao ambi-
ente da previdência privada”.
3º) Princípio do Consensualismo
Princípio segundo o qual o simples acordo de duas ou mais vontades basta para
gerar o contrato válido. Embora alguns contratos, por serem solenes exijam formalidade
especial estabelecida em lei, a maioria deles é consensual, já que o mero consentimen-
to tem o condão de criá-los, sendo suficiente para sua perfeição e validade. Assim, de
acordo com o art. 107 do Código Civil, “a validade da declaração de vontade não depen-
derá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Esse princípio so-
mente opera seus efeitos na relação contratual a partir do momento em que as partes
acordarem, sem a presença de qualquer vício de consentimento, em constituir, entre si,
um vínculo obrigacional, formalizado através do contrato.
4º) Princípio da Obrigatoriedade da Convenção
Este princípio decorre do brocardo latino “pacta sunt servanda” que expressa a
força vinculante do contrato como uma das principais fontes das obrigações. O contrato,
uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma
verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante a pedir a intervenção
estatal para assegurar a execução da obrigação, porventura, não cumprida, segundo a
vontade que a constituiu. O contrato é intangível, ao menos que ambas as partes rescin-
dam voluntariamente ou haja impossibilidade de cumprimento devido a força maior ou
caso fortuito (conforme art. 393 do CC).
Este princípio da força obrigatória funda-se na regra segunda qual o contrato é lei
entre as partes, desde que estipulado validamente. A partir da celebração do contrato e
da constituição do vínculo obrigacional, as normas contratuais consideram-se incorpora-
das ao ordenamento jurídico como normas de direito positivo, passíveis de exigibilidade
coativa. Todavia a convenção não será válida se contiver vício de ilegalidade e, ocorren-
do uma cláusula ilegal, a invalidade de uma cláusula não contamina o restante do pacto
49
que será considerado eficaz em relação às demais disposições.
Nas relações normativas supra-infra ordenação72 presentes na estrutura escalonada
do sistema jurídico, as normas contratuais devem ser consideradas, sempre, como nor-
mas derivadas ou inferiores, subordinadas aos princípios e preceitos estabelecidos na
lei. Para Kelsen, as normas contratuais não são normas jurídicas autônomas, ou seja, o
contrato não tem eficácia bastante em si mesmo, na medida em que as normas
contratuais “apenas são normas jurídicas em combinação com as normas gerais que
estatuem sanções”73 .
Para Kelsen, a sanção é entendida com sendo um “mal” necessário do sistema,
pois só haverá norma jurídica se houver sanção, pois isso é que a distingue das demais
normas. A sanção ocorre quando houver o descumprimento do pressuposto jurídico atra-
vés da coação74 .
Para que o contrato possua a necessária força obrigacional, ele depende da
sua harmonização diante das normas superiores do sistema de direito positivo que
prescrevem hipóteses e determinam as sanções pelo descumprimento da obrigação
pactuada, cabendo, em última instância, ao Poder Judiciário, decidir pela
obrigatoriedade, ou não, da prestação ou conduta contratualmente regulada.
5º) Princípio da Relatividade dos Efeitos do Negócio Jurídico Contratual
Visto que o contrato não aproveita nem prejudica terceiros, vinculando exclusi-
vamente as partes que nele intervieram, o contrato somente produz efeito entre os con-
tratantes. O ato negocial deriva do acordo de vontade das partes, sendo lógico que
72 Segundo Ivanildo Figueiredo. “Efeitos do Contrato” , in A Teoria do Contrato e o Novo Código Civil,Editora Nossa Livraria, 2003, p. 53.
73 KELSEN, Hans. “Teoria Pura do Direito”, Editora Martins Fontes, 2003, p. 84.
74 Conforme anotações da aula ministrada no curso de Lógica Jurídica pelo professor Paulo de BarrosCarvalho no dia 18.05.2005 (PUC/SP) diferente é a opinião professor Lourival diferentemente doestabelecido por Kelsen, a sanção é o ato coercitivo exercido pelo Estado. É a vontade do Estadoposta à vontade do sujeito. Sanção é a aplicação da penalidade prevista na norma primária.
50
apenas as vincule, não tendo eficácia em relação a terceiros. Segundo o professor
Sílvio Rodrigues:
“(...) representa um elemento de segurança, a garantir que ninguém fica-
rá preso a uma convenção a menos que a lei o determine, ou a própria pes-
soa o delibere. Assim, a relação contratual, e os efeitos relacionais
decorrentes, apenas vinculam as partes que manifestaram a vontade de con-
tratar, não alcançando ou obrigando terceiros.”75
Todavia o princípio da relatividade dos contratos sofre exceções como ocorre nas
hipóteses da estipulação, em favor de terceiro que estende seus efeitos a outras pesso-
as, criando-lhes direitos e impondo-lhes deveres, apesar de elas serem alheias à cons-
tituição da avença (arts. 436 a 438) e dos herdeiros universais na sucessão (art. 1792).
6º) Princípio da Boa-fé
O novo Código Civil trouxe explicitamente a previsão do princípio da boa-fé ob-
jetiva. A referência expressa ao princípio da boa-fé na execução dos contratos não
constava do Código Civil de 1916, existindo apenas como princípio de interpretação
dos contratos mercantis no Código Comercial de 1850. O novo Código Civil enuncia,
no art. 422, que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”.
Segundo lição de Fernando Noronha,76 há duas concepções de boa-fé, uma sub-
jetiva e outra objetiva: a subjetiva relacionada aos dados internos, fundamentalmente
psicológicos. A objetiva relacionada a normas de conduta que determinam como se deve
agir. Uma boa-fé é estado, a outra é princípio.
75 “Direito Civil” n. 3. Editora Saraiva, 2003, p. 83.
76 “O direito dos contratos e seus princípios: autonomia privada, boa-fé e justiça contratual”, EditoraSaraiva, 1994, p. 132.
51
O princípio da boa-fé representa um princípio essencial tanto para a interpretação
das normas e das cláusulas do contrato, quanto para garantir a prevalência do interesse
social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com leal-
dade e confiança recíprocas.
Observa-se que o artigo associou ao princípio da boa-fé o que denominou de prin-
cípio da probidade. No direito público a probidade constituiu um princípio autônomo da
Administração Pública, previsto explicitamente no art. 37 da CF, como “princípio da
moralidade” a que se subordinam todos os agentes públicos. No direito privado, a probi-
dade é sempre qualidade exigível à conduta da boa-fé.
A boa-fé representa o componente ético que deve estar presente na relação
contratual em que as partes contratantes devem conduzir-se com respeito, lealdade e con-
sideração recíprocas, ausente qualquer intenção de prejudicar, tirar proveito ou obter van-
tagem indevida, além do conteúdo das prestações contratualmente estipuladas. Assim, o
ato ou conduta das partes desviada deste princípio importa na ineficácia da prática desleal
e de má-fé, sujeitando-se a parte infratora às sanções que a lei determina, como o paga-
mento de perdas e danos (art. 403).
A boa-fé não é apenas aplicável à conduta dos contratantes na execução de suas
obrigações, mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebração (in
contrahendo), ou após a extinção do contrato (post pactum finitum), dessa forma, os com-
portamentos dos contratantes terão a presença da boa-fé antes, durante e após o contrato.
3.4. Contrato Previdenciário
As entidades de previdência privada são figuras de direito privado, assim
identificadas pelo sistema e pelo gestor estatal da seguridade social. E conforme explica-
ção do professor Wagner Balera77 :
77 “Aspectos jurídicos dos fundos multipatrocinados de previdência complementar”, Revista de Previ-dência Social, nº 273, ago/2003, p. 664.
52
“A estrutura organizacional do direito privado é, por natureza, aberta. Seus
termos são delimitados pelo contrato, aqui entendido o ato constitutivo ou
institutivo, modificável ao talante daquele que o celebrou.
(...) contrato de previdência privada é aquele mediante o qual são
implementados os planos previdenciários.
O objeto desse contrato de direito privado consiste na manutenção do
padrão de vida dos respectivos participantes, mediante benefício complemen-
tar de seguridade social.”
Sendo instituída a previdência privada, seja aberta ou fechada, a inscrição nos
planos só será feita através do contrato.
Conforme definição de Manuel Soares Póvoas78 :
“O contrato previdenciário é o ato bilateral que, pressupondo uma mas-
sa consistente de inscritos definida e garantida pelos órgãos do Sistema
Nacional de Seguros Privados, uma pessoa (contratante) que deseja ga-
rantir-se ou garantir seus empregados, contra a materialização de certos
e determinados riscos sociais que lhes criem estados de necessidade
(participantes), acorda com uma pessoa jurídica legalmente autorizada a
efetuar, no domínio privado, a compensação desses riscos (operadora),
para o que lhe pagará, de um só vez ou na forma de anuidades (mensali-
dades ou anualidades) uma importância (contribuição), tendo como
contrapartida a obrigação da entidade pagar, aos inscritos ou às pessoas
que designarem (beneficiários) a respectiva compensação ou reparação,
na forma de rendas ou de pecúlios (benefícios previdenciários).”
Segundo definição de Ronaldo Porto Macedo Jr.,79 “os contratos previdenciários
78 “Na Rota das Instituições de Bem-Estar – Seguro e Previdência”, Editora Academia Nacional deSeguros e Previdência, 2000, p. 313.
79 “Contrato previdenciário como contrato relacional”, Revista de Direito do Consumidor, nº 22, jan/mar1998, p. 105.
53
são relacionais (dinâmicos), envolvem relações complexas entre diversas partes nas
quais os vínculos pessoais e solidariedade, confiança e cooperação são determinantes.
(....) Visam criar relações contínuas e duradoras, nas quais os termos da troca são cada
vez mais abertos, e as cláusulas substantivas são substituídas por cláusulas constitucio-
nais ou de regulamentação do processo de renegociação contínua, determinado tanto
pelas relações promissórias como pelos vínculos não promissórios que de fato se esta-
beleceram entre as diversas partes, como por exemplo status (ex: vulnerabilidade,
hipossuficiência), confiança e dependência econômica.”
Os contratos previdenciários se caracterizam por serem de longa duração, não
podendo ser redigidos como os demais. Porém devem preservar o princípio da função
social do contrato, a boa-fé, a interpretação favorável ao aderente nos contratos - quan-
do cláusulas forem ambíguas ou contraditórias - , e o equilíbrio contratual, dentre outros,
serão utilizados.
“O contrato previdenciário é bilateral, aleatório e formal e nele é previsto o
pagamento a ser efetuado pelo participante (contribuição), que é a única fon-
te de receita da previdência privada, que tem uma equivalência com o bene-
fício subscrito80 .”
O contrato celebrado entre a entidade de previdência privada aberta e o partici-
pante será de adesão, conforme veremos em capítulo posterior.
80 PORTUGAL, Flávio Jahrmann. “A contribuição na previdência complementar”. Estudos em Home-nagem ao Professor Wagner Balera. Moreau - Advogados, 2003, p. 20.
54
4. NATUREZA JURÍDICA
Conforme ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Helga
Klug Vieira81 :
“A definição da natureza jurídica decorre do regime normativo aplicável
àquela figura jurídica. Fora do sistema normativo aplicável, poderá se aproxi-
mar o cientista do direito do objeto, mas não lhe proporcionará uma relação
íntima com a constituição da realidade perquirida.
Não se pode determinar a natureza jurídica em relação à finalidade a que
se destina o instituto; qualquer juízo dessa ordem é metajurídico.
Assim, para determinar a natureza jurídica, faz-se necessário contrastá-la
inicialmente dentro do próprio ordenamento jurídico.”
O texto constitucional distinguiu a previdência em duas categorias: Previdência
Social Pública, básica e obrigatória submetida ao regime de Direito Público e a Previ-
dência Privada, facultativa e autônoma submetida ao regime de Direito Privado.
Na visão do professor Ilídio das Neves a natureza jurídica da vinculação dos inte-
ressados aos respectivos regimes complementares, são de dois tipos distintos:
“Os regimes complementares podem ser legais, isto é criados por lei,
mediante iniciativa estatal, ou impostos por ela a partir de uma iniciativa par-
ticular, no que não se distinguem muito dos regimes públicos propriamente
81 VIEIRA, Helga Klug Doin, “O Regime Jurídico da Previdência Privada no Sistema Brasileiro”, tesede doutorado PUC/SP de 2003, p.158.
55
ditos. No entanto, normalmente os regimes complementares consideram-
se não legais no sentido de que resultam de livre opção dos interes-
sados, de acordo com o princípio da autonomia da vontade das partes
inerentes à matriz contratual, embora sejam submetidos a um quadro
normativo regulados 82 .” (destacamos)
Segundo Arthur Weintraub83 “a natureza jurídica da Previdência Social está
centrada na supletividade facultativa da Previdência Social, dentro do âmbito de prote-
ção social. Podemos dizer que a relação jurídica previdenciária privada se desenvolve
por meio de um contrato de trato sucessivo, aleatório e de adesão, caracterizando, em
princípio um mútuo securitário de consumo”.
O professor Dr. Wagner Balera salienta a existência do binômio característico
da Previdência Privada: a contratualidade e a facultatividade . E assim complementa:
“a previdência privada é de índole contratual, negociada, engendrada e arrumada
pelos interessados, constituída de forma autônoma ao regime geral de previdência
social.” 84
No mesmo sentido Manuel Soares Póvoas: “A previdência privada é uma insti-
tuição paralela à previdência social, perseguindo os mesmos fins, mas diferindo em
que a previdência oficial é de caráter público, e a previdência supletiva é de caráter
privado, a primeira é compulsória e a segunda voluntária.”
Arion Sayão Romita85 considera esta definição a mais ampla por abranger to-
das as caraterísticas e peculiaridades da natureza jurídica da previdência privada:
82 “Direito da Segurança Social”, Editora Coimbra, 1996, p. 831.
83 WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcellos. “Previdência Privada - Doutrina e Jurisprudência”,Editora Quartier Latin, 2005, p. 160.
84 BALERA, Wagner. “Sistema de Seguridade Social”, Editora LTR 2002, p. 62.
85 ROMITA, Arion Sayão. “Estrutura da relação de previdência privada (entidades fechadas), Revista dePrevidência Social, v. 25, n. 252, Editora LTR, nov/2001, p. 783.
56
“a relação jurídica de previdência privada apresenta-se como relação com-
plexa, unitária, de trato sucessivo, onerosa, sinalagmática, aleatória, de direito
privado e facultativa.”
Determinar a natureza jurídica significa classificar juridicamente, em termos gerais,
um instituto com base em suas características. Assim, as duas essenciais características
da previdência privada é a facultatividade e a contratualidade. A facultatividade é o aspec-
to subjetivo em que o participante manifestará sua vontade de participar da previdência
privada, isto é, seu ingresso, mas também a faculdade de retirar-se. A relação jurídica de
previdência privada nasce de um contrato. Esse contrato será de adesão, isto é, não será
discutido, modificado pela parte contratante, só uma das partes estipulará suas condições
e cláusulas. Mas, embora obedecendo aos critérios preestabelecidos pela parte, havendo
cláusulas ambíguas ou contraditórias, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao
aderente, conforme previsão legal do art. 423 do Código Civil.
57
4. ESTRUTURA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMEN-
TAR E OS ASPECTOS LEGAIS DAS ENTIDADES FECHADAS DE
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
O art. 2º da LC 109/2001 estabelece que “o regime de previdência complementar
é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal
instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário (...)”.
O regime de previdência complementar é um regime jurídico, conforme preciosas
lições do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello que, ao tratar do regime jurídico-admi-
nistrativo, assim define regime:
“Diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a
um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade,
diferenciando-a das demais ramificações do Direito86 .”
Conforme explicação clara e objetiva formulada por Maria da Glória Arruda,
“o regime jurídico é o conjunto de princípios e regras que forma a unidade
sistemática de determinado instituto jurídico ou campo do Direito, conferindo-
lhe autonomia e identidade própria87 .”
O regime de previdência privada ou complementar distingue-se do regime geral e
do regime próprio, já que cada qual possui seus princípios e regras próprias, exceto os
princípios do art. 194, parágrafo único da CF, que direciona todo o sistema de seguridade
social do qual o regime de previdência complementar faz parte.
86 MELLO, Celso Antônio Bandeira. “Curso de Direito Administrativo”, Editora Saraiva, 2005, p. 43.
87 ARRUDA, Maria da Glória Chagas. “A Previdência Privada Aberta como Relação de Consumo”,Editora LTR, 2004, p. 37.
58
“O regime de previdência complementar, como regime jurídico que é, em
nada mais consiste senão no arcabouço normativo definidor dos direitos e
deveres inerentes a esse segmento do sistema jurídico.
Ninguém opera o regime jurídico. O regime é o programa normativo de
implantação dos planos que serão operados pelas entidades de previdência
complementar88 .”
A Lei 6.435/77 estruturou a Previdência Privada instituindo a Previdência Priva-
da Fechada e Previdência Privada Aberta . A LC 109 manteve esta classificação.
“Art. 4º da LC 109: “As entidades de previdência complementar são
classificadas em fechadas e abertas, conforme definido nesta Lei Com-
plementar.”
Embora haja esta classificação em aberta e fechada e cada qual com suas pecu-
liaridades, o objetivo principal de ambas é o mesmo, isto é, preservar o mesmo padrão
de vida do participante quando diferentes causas que levem a inatividade ocorram.
A diferença básica entre as entidades de previdência FECHADA e ABERTA é
que a aberta oferece planos de benefícios individuais a todas as pessoas interessadas
e também ao coletivo, quando uma pessoa jurídica tem interesse em garantir benefícios
previdenciários direta ou indiretamente. A fechada tem seu acesso restrito limitando a
participação exclusiva de determinado segmento: aos empregados de uma empresa ou
grupo de empresas, servidores da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios,
aos associados ou membros de pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou
setorial. Conforme terminologia utilizada por Jerônimo Jesus dos Santos89 , a entidade
de previdência complementar fechada tem sua clientela restrita e a aberta tem sua clien-
tela de caráter geral.
88 BALERA, Wagner (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”, Editora Quartier Latin,2005, p. 29.
89 SANTOS, Jerônimo dos Santos. “Previdência Privada”, Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 120.
59
Antes da LC 109/2001, o vínculo entre os participantes da entidade fechada era
somente empregatício. A LC 109 abriu a possibilidade de vínculos associativos, profissio-
nal ou de classe, como pressupostos ao ingresso em fundo de pensão.
As entidades de previdência complementar são sempre pessoas jurídicas de di-
reito privado, sendo que no âmbito fechado não podem possuir finalidade lucrativa, ou
seja, caráter econômico no sentido empresarial.90
Outra diferença é que a aberta só poderá ser constituída sob a forma de socieda-
de anônima com finalidade lucrativa e a fechada, segundo a LC 109, art. 31, § 1º, deter-
mina que sua organização seja sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins
lucrativos, conforme art. 31, § 1º da LC 109.
A ausência de finalidade lucrativa das entidades fechadas de previdência com-
plementar é expressa, determinada e é delimitada e circunscrita à abrangência de
atuação dessas entidades na prestação dos seus benefícios, consistindo essas ca-
racterísticas diferenciadoras das entidades abertas de previdência complementar e
seguradoras em geral.
Com o Novo Código Civil – Lei 10.406/2002, que começou a vigorar em 11.01.03,
a sociedade civil sem fins lucrativos não mais encontra resguardo legal sendo substituí-
da pela sociedade simples. A sociedade civil e a sociedade comercial passam a ser
designadas pelo Novo Código Civil como sociedade simples e sociedade empresária,
não podendo mais caracterizar uma sociedade como não tendo fins lucrativos. Dispõe o
art. 982 do Código Civil: “Salvo as exceções, considera-se empresária a sociedade que
tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.
967); e simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, consi-
dera-se empresária a sociedade por ações; e simples, a cooperativa”.
De acordo com o art.981 do Novo Código Civil, “celebram contrato de socie-
90 BALERA, Wagner (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”. Editora QuartierLatin, 2005, p. 207.
60
dade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços,
para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” (des-
taque nosso).
Conforme definição dada pela Professora Maria Helena91, sociedade simples: “é
a que visa fim econômico ou lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios, sendo
alcançado pelo exercício de certas profissões ou prestação de serviços técnicos. (...)
Mesmo que a sociedade simples venha praticar, eventualmente, atos peculiares ao exer-
cício de uma empresa, tal fato não a desnatura, pois o que importa para identificação da
natureza da sociedade é a atividade principal por ela exercida.(...)
Sociedade empresária visa lucro, mediante exercício da atividade mercantil, as-
sumindo as formas de: sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples,
sociedade em comandita por ações; sociedade limitada; sociedade anônima ou por
ações (CC, arts. 1.039 a 1.092)”
Diante da nova realidade trazida pelo Código como adequar ao novo ordenamento
a organização da entidade de previdência fechada? Já pela própria definição não se
teria a possibilidade de adequar a entidade fechada de previdência complementar como
sociedade simples, por não ter fins lucrativos, e hoje não há como falar em sociedade
sem finalidade econômica.
Assim, resta apenas o enquadramento das entidades de previdência privada fe-
chada como fundações. O Novo Código Civil, no parágrafo único do art. 62, limitou as
finalidades da fundação apenas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
“Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura públi-
ca ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que
se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
91 DINIZ, Maria Helena. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 1º vol. Editora Saraiva, 2005, p. 238.
61
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos,
morais, culturais ou de assistência”.
As fundações particulares são:
“universalidades de bens, personalizadas pela ordem jurídica, em consi-
deração a um fim estipulado pelo fundador, sendo este o objetivo imutável e
seus órgãos servientes, pois todas as resoluções estão delimitadas pelo
instituidor. (...)
A fundação deve almejar a consecução de fins nobres para proporcionar
a adaptação à vida social, a obtenção da cultura, do desenvolvimento inte-
lectual e o respeito de valores espirituais, artísticos, materiais ou científicos.
Não pode haver abuso, desvirtuando-se os fins fundacionais para atender a
interesses particulares do instituidor, por exemplo.”92
Esse acervo de bens livres (universitas bonrum: reunião de bens) recebe capaci-
dade jurídica para realizar suas finalidades, mas essas finalidades, conforme se observa
no parágrafo único do art. 62, estão delimitadas. Assim, as finalidades a serem alcançadas
pelo instituidor podem ser religiosas, morais, culturais ou assistenciais. A fundação com-
põe-se de dois elementos: o patrimônio e o fim (estabelecido pelo instituidor e não lucra-
tivo). O objetivo dessa limitação pelo Novo Código Civil foi evitar a formação de fundações
sem fins nobres.
O Novo Código Civil não menciona as atividades de previdência como objeto das
fundações. Assim:
“(...) verifica-se que a polêmica é grande, até porque algumas entidades
têm procurado se adequar aos preceitos do contrato ao seu auto incluírem
num conceito abrangente da assistência. Antes da vigência do NCC, essas
entidades eram registradas como fundações ou sociedades civis sem fins
92 DINIZ, Maria Helena. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 1º vol. Editora Saraiva, 2005, p. 220.
62
lucrativos. Agora, a legislação extinguiu o conceito das civis e limitou a
abrangência das fundações ou, como sociedades civis sem fins lucrativos, as
associações.”93
Assim, surge a seguinte situação jurídica com o novo códex civil: extinção da figu-
ra da sociedade civil, sob a qual está constituída a maior parte dos fundos de pensão, e
restrição das áreas de atuação das fundações. O novo Código Civil trata apenas das
seguintes pessoas jurídicas, conforme art. 44:
a) Fundações particulares, que são universalidades de bens, personalizadas pela
ordem pública, conforme finalidade definida pelo fundador;
b) Associações civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias e as asso-
ciações de utilidade pública, que abrangem um conjunto de pessoas que buscam uma
mesma finalidade sem qualquer finalidade lucrativa.
c) Sociedades, que podem ser simples ou empresárias. As simples, visam a
um fim econômico ou lucrativo, sendo o lucro repartido entre os sócios; às empresárias
visam ao lucro mediante o exercício da atividade empresarial ou comercial.94
d) Organizações religiosas: há liberdade de organização, estruturação interna e
funcionamento das organizações religiosas. Está garantida a autonomia e liberdade dos
cultos religiosos.
e) Partidos políticos visam ao exercício do regime democrático e serão organi-
zados e funcionarão de acordo com leis específicas.
93 SANTOS, Jerônimo Jesus dos. “Previdência Privada”, Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 332.
94 Segundo cristalina explicação da professora Maria Helena Diniz (in Código Civil Anotado, p. 77)para fazer a distinção entre sociedade simples ou empresária é preciso verificar se “o objeto é oexercício de atividades econômicas organizadas para a produção ou circulação de bens ou deserviços, próprias de empresário, sujeito a registro (CC, arts, 982 e 967), a sociedade será empre-sária; caso contrário será simples, mesmo que adote quaisquer das formas empresariais, comopermite o art. 983 do Código Civil, exceto se for anônima, que por força de lei, será sempreempresária.”
63
Segundo o posicionamento da obra de coordenação de Marcus Orione Gonçal-
ves Correia, no que se refere às sociedades civis sem fins lucrativos, expõe-se que: “As
sociedades civis sem fins lucrativos são, muitas vezes, chamadas de associações e
reguladas pelo Código Civil. Também são pessoas jurídicas de direito privado. Elas se
formam pela união de pessoas organizadas para determinado fim não econômico.”95
O art. 2.031 do CC, alterado pela Lei 11.127/2005, dilatou o prazo para regulari-
zação das sociedades, conforme descrito abaixo:
“Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na for-
ma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às
disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.”
Como se organizarão as entidades fechadas de previdência complementar dian-
te dos novos regramentos e conceitos trazidos pelo Novo Código Civil?
Uma solução apresentada pela doutrina seria encaixarem as entidades de previ-
dência complementar fechada nas hipóteses previstas na legislação civil vigente como
entidades sui generis96 .
Conforme observa-se na edição da Revista ABRAPP97 , no artigo “Novo Código
não altera o regime jurídico das EFPC”, havia uma grande preocupação das entidades
fechadas de previdência complementar quanto às mudanças exigidas pelo Novo Códi-
go Civil. Assim, os especialistas reunidos no Congresso Brasileiro de Fundos de Pen-
são recomendaram procedimentos e sugeriram a elaboração pela Secretária de
Previdência Complementar de uma orientação nesse sentido.
95 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (coordenação). “Previdência Privada - Doutrina e Comentáriosà Lei Complementar n. 109/01”, Editora LTR, 2005, p. 283.
96 BALERA, Wagner (coordenação). In “Comentários à Lei de Previdência Privada”, Editora QuartierLatin, 2005, p. 207.
97 “Fundos de Pensão”. Revista da Abrapp, Sindapp, Icss nº 290, jan.2004, p.16
64
Foi publicada a Portaria da Secretaria de Previdência Complementar nº 02/2004
que soluciona, de certa forma, essa problemática, conforme redação do artigo 1º abaixo
transcrito:
“Art. 1º. As entidades fechadas de previdência complementar, regidas por
lei complementar, não estão obrigadas a promover em seus estatutos as
adaptações a que se refere o artigo 2.031 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 (Novo Código Civil)”. (destaque nosso)
Assim, não temos como concluir de outra forma, pois se analisarmos texto legal
do Novo Código Civil ipis literis, não há como encaixarmos as entidades de previdên-
cia complementar em nenhum formato jurídico. Por serem as leis complementares 108
e 109 leis especiais, estas devem sobrepor-se à lei ordinária, que é o Novo Código
Civil (Lei nº 10.406/2002).
Segundo citação de Lygia Avena apresentada por Jerônimo de Jesus dos San-
tos98 , “é preciso que se entenda que as entidades fechadas são regidas por lei comple-
mentar própria e ordenamento jurídico especial.”
Além da legislação específica, as entidades fechadas de previdência privada são,
subsidiariamente, reguladas tanto pelo Código Civil, e pela legislação previdenciária,
como por outras normas do ordenamento jurídico aplicável em que não conflitarem com
a legislação específica99 .
O art. 2.033 do mesmo códex civil prevê esta solução:
“Art. 2.033. Salvo disposto em lei especial , as modificações dos atos
constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transfor-
98 SANTOS, Jerônimo Jesus. “Previdência Privada”, Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 331.
99 CUNHA, João Paulo Rodrigues da. “(IN)Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidoràs Entidades Fechadas de Previdência Privada”, Revista de Previdência Social, nº 273,ago/2003, p. 664.
65
mação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.”
(destaque nosso)
Assim, havendo lei especial que rege determinado setor, como ocorre com o
setor de previdência complementar, aplicar-se-á a lei especial. Segundo coordenado-
ra da comissão técnica nacional de Assuntos Jurídicos da Abrapp, Lygya Maria Avena100 :
“as entidades já constituídas estão amparadas pelas Leis Complementares 108 e 109,
que permitem a constituição de entidades sob a natureza jurídica de fundação ou ain-
da de sociedade civil”. Quanto às novas, Lygia entende que a pessoa jurídica, sob a
forma de fundação, é a que mais se identifica com o princípio do fundo de pensão que
reverte integralmente os recursos acumulados para uma finalidade previdencial, sem
fins lucrativos.
Conforme lição do professor Arthur Weintraub: “Após o advento do Código Civil
novo, os próprios cartórios de registro de pessoas jurídicas não mais estão registrando
as entidades fechadas como sociedades civis sem fins lucrativos, e sim apenas como
fundações”.101
Tramita, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, o
Projeto de Lei nº 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, que propõe a su-
pressão do parágrafo único do art. 62 do Código Civil. Sendo esse projeto convertido
em lei, a celeuma seria resolvida em relação às entidades fechadas de previdência com-
plementar constituídas sob a forma de fundação.
Outra distinção refere-se aos órgãos fiscalizadores e regulamentadores. Sendo
as entidades de previdência privada serviços privados de interesse público, elas sofre-
rão interferência estatal, no que se refere à autorização, pelo órgão regulador e fiscalizador.
Outra distinção entre a aberta e a fechada é o fato de terem órgãos fiscalizadores e
100 Artigo da Revista “Fundos de Pensão”. Revista da Abrapp, Sindapp, Icss nº 290, jan.2004, p.16.
101 WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcellos. “Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência”.Editora Quartier Latin, 2005, p. 117.
66
reguladores distintos. Na aberta, essa função é exercida pelo Ministério da Fazenda,
por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superinten-
dência de Seguros Privados (Susep); no segmento fechado, será exercida pelo Minis-
tério da Previdência Social, através do Conselho de Gestão de Previdência
Complementar (CGPC) e da Secretaria de Previdência Complementar (SPC), confor-
me art. 41 da LC 109.
Embora não seja o cerne de nosso trabalho a discussão sobre a interferência
estatal, é importante salientar algumas questões sobre essa temática.
Assim prescreve o art. 3º da LC 109/2001:
Art. 3º. A ação do Estado será exercida com o objetivo de:
I - formular a política de previdência complementar;
II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei
Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de de-
senvolvimento social e econômico-financeiro;
III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial,
com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos pla-
nos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência comple-
mentar, no conjunto de suas atividades;
IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações
relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;
V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e
aplicar penalidades; e
VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de bene-
fícios.
Embora sejam entidades de direito privado, elas sofrerão interferência estatal por
fazerem parte do Sistema de Seguridade Social, pois atuam para concretização dos fins
objetivados pelo Estado no que se refere à Seguridade Social. A Constituição não deli-
67
mitou os objetivos que deveriam ser atingidos através da atuação do Estado perante o
regime de Previdência Complementar, cabendo essa função ao legislador
infraconstitucional.
“Esta nova figura legal prevê que o Estado, em sentido abrangente, venha
formular políticas disciplinatórias, determinando condições mínimas ao funcio-
namento desta atividade empresarial, bem como assegurando aos seus parti-
cipantes o pleno acesso às informações destes órgãos, inclusive com
fiscalização e aplicação de penalidades, caso ocorra desvio deste empreen-
dimento principal.”102
Nesta questão não há como não adentrar o âmbito do Direito Constitucional, quanto
à intervenção do Estado no domínio social, explica o constitucionalista Celso Antônio
Bandeira de Mello:
“A intervenção do Estado no domínio social tanto se faz pela prestação
dos serviços públicos desta natureza (educação, saúde, previdência e assis-
tência social) como pelo fomento da atividade privada mediante trespasse a
particulares de recursos a serem aplicados em fins sociais.
Quanto aos serviços sociais, a Constituição é expressa em apontar o de-
ver do Estado na prestação de serviços de saúde (arts. 196-198). Uma vez
que a previdência privada terá caráter complementar (art. 202), fica evidente
que todos os dispositivos do art. 201 reportam-se ao dever do Estado na
prestação da previdência social (...)”103
A intervenção do Estado visa evitar que ocorram abusos ou mau gerenciamento
das entidades tanto abertas como fechadas, acarretando um prejuízo aos participantes,
102 Santos, Jerônimo Jesus dos. “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 79.
103 MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. “Curso de Direito Administrativo”. Editora Malheiros,2005, p. 751-752
68
já que estes muitas vezes não têm conhecimento especializado para avaliar o procedi-
mento adotado pelas entidades referente aos investimentos financeiros e cálculos
atuariais.
Citamos valiosa lição ensinada pelo mestre Wagner Balera:
“O sistema de previdência supletiva, no Brasil, é privado. Essa caracterís-
tica não pode ser considerada apenas como um rótulo, presente no nome
(previdência privada) e ausente na prática. Não! Convém que haja um esque-
ma estatal de proteção e que, ao lado dele, caliça uma estrutura privada facul-
tativa.”104
Assim, “É na verdade o setor de atuação do ente privado – a previdência – que se
acha sob o pálio do direito público. Essa circunstância decorre da natural força atrativa
do regime geral de previdência social em torno do qual a previdência complementar
segue gravitando.”105
A Carta Magna, no seu artigo 22, VIII disciplina as matérias que são de competên-
cia da União e dentre elas, está a função de fiscalizar as operações de natureza financei-
ra, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguro e de
previdência privada .
Segundo Maria Cibele de Oliveira Ramos ao Estado, cabe o poder-dever de con-
trolar a previdência social e a previdência complementar, pois “são meios de economia
da população. É importante ressaltar que controlar não é intervir, uma vez que interven-
ção só se dá quando há abuso. Daí a necessidade de fiscalização, visto que, se fosse
dado ao aparelho estatal intervir diretamente, o princípio da autonomia da vontade, re-
gente da matéria, restaria prejudicado.”106
104 BALERA, Wagner. “A Seguridade Social na Constituição de 1988”. Editora RT, 1988, p. 109.
105 BALERA, Wagner (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”. Editora Quartier Latin,2005, p. 32.
106 RAMOS, Maria Cibele de Oliveira. “Os Planos de Benefícios das Entidades de Previdência Privada”.Editora LTR, 2005, p. 61.
69
Embora o ordenamento constitucional possibilite à entidade privada assumir fun-
ções basicamente estatais como a previdência, é inafastável o papel regulador e
fiscalizador do Estado nas entidades de previdência privada.
O art. 174 da Carta Magna estabelece: “Como agente normativo e regulador da
atividade, o Estado exercerá na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor
privado.” Conforme comentário do constitucionalista José Afonso da Silva, não deverá
ser interpretado este artigo como intervenção no domínio econômico em sentido amplo,
para abranger todas as formas de atuação do Estado na economia, havendo, segundo o
constitucionalista, duas modalidades de participação estatal – “a participação e a inter-
venção, tomada esta em sentido restrito. A primeira com base nos arts. 173 e 177, ca-
racterizando o Estado administrador de atividades econômicas, a segunda fundada no
art. 174, em que o Estado aparece como agente normativo e regulador da atividade
econômica, que compreende as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, ca-
racterizando o Estado regulador, o Estado promotor e o Estado planejador da atividade
econômica.”107
Para Ilídio das Neves,108 a intervenção dos poderes públicos nas entidades de
previdência privada visa à proteção dos direitos sociais dos cidadãos.
Embora ao Estado caiba a função de regulamentar a relação jurídica que irá se
formar entre o participante e a entidade de previdência, autorizar seu funcionamento,
fiscalizar, tutelar os direitos os interesses dos participantes e assistidos “não pode e não
deve substituir, completamente, o particular no planejamento e na execução de projetos
de interesse coletivo.”109
107 SILVA, José Afonso da Silva. “Comentário Contextual à Constituição.” Editora Malheiros, 2005, p.721.
108 NEVES, Ilídio. “Direito da Segurança Social”. Editora Coimbra, 1996, p. 850
109 SAAD, Eduardo Gabriel. “Perspectivas da Previdência Complementar no Brasil”. Suplemento Traba-lhista nº 123/01, p.582.
70
“A interferência do poder estatal social na vida das entidades de previdên-
cia privada não deve mais, sob pena de desdobrar dos limites constitucionais
bem traçados, ser de molde a ditar comportamentos; configurar estruturas;
impor exigências.
Ao órgão regulador e fiscalizador compete, apenas e tão-somente, vigiar
para que a entidade mantenha seu perfil a um só tempo previdenciário e
securitário.”110
4.1. As Entidades Fechadas de Previdência Complementar
O art. 201 da Constituição Federal institui como sendo obrigatória a previdência
social estatal no Brasil que se apresenta por meio dos regimes próprios de previdência
social ou pelo Regime Geral de Previdência Social.
Conforme já fora dito, os planos de previdência privada sejam derivados de enti-
dades abertas ou fechadas, são facultativos.
As entidades fechadas de previdência complementar, inicialmente nascidas no
âmbito das empresas patrocinadoras vinculadas à Administração Pública, e posterior-
mente, no contexto das empresas patrocinadoras privadas, surgiram como instrumentos
da política de recursos humanos dessas empresas. Foram criadas com os objetivos de
propiciar a renovação dos seus quadros de pessoal, incentivando a aposentadoria dos
empregados aposentáveis, e de proporcionar uma vida digna a esses quando da sua
passagem para a inatividade laborativa, em razão da notória insuficiência do Estado na
adequada prestação assistencial e previdenciária oficial.
110 BALERA, Wagner. “Aspectos Jurídicos dos Fundos Multipatrocinados de Previdência Complemen-tar”. Revista de Previdência Social, nº 267, fev/2003, p. 135.
71
Sobre expansão das entidades fechadas de previdência privada, citamos o texto
de Celso Barroso Leite que, embora escrito em 1972, ainda se encontra atual:
“Também na área privada tem crescido de maneira acentuada nos últi-
mos anos o número das empresas que instituem planos de previdência para
seus empregados.
Embora se tenha a impressão de que o fenômeno é mais corrente entre
as empresas de origem estrangeira ou vinculada a grupos estrangeiros, co-
meça também a firmar-se entre as empresas nacionais a convicção do al-
cance desse reforço do sistema previdenciário geral.
(...) repito minha convicção de ser este um setor em que ainda nos resta
longo caminho a percorrer, mas para o qual devemos estar atentos, por se
tratar de terreno promissor, onde muito se pode fazer para ampliar e refor-
çar o sistema brasileiro de proteção social, tudo indicando que já existe
uma tendência neste sentido.”111
As entidades de previdência complementar fechadas ou também conhecidas
como fundo de pensões112 (do inglês pension funds), objeto de nosso estudo, cons-
titui-se de atividades instituídas por empresas (ou grupo de empresas) estatais ou
privadas, ou por pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, como
instrumento restrito de proteção social aos seus prestadores de serviço ou associa-
dos, mediante custeio exclusivo da patrocinadora ou do participante, ou divididos os
encargos entre os participantes e a patrocinadora. O acesso ao plano de previdên-
cia complementar fechada é permitido exclusivamente aos participantes dos mencio-
nados grupos, como empregados, servidores públicos, membros das entidades coletivas
111 LEITE, Celso Barroso. “A Proteção Social no Brasil”, p. 105. Editora LTR, 1972.
112 Esta expressão “fundo de pensão” passou a ser popularizada para designar as entidades fechadasde previdência complementar. Segundo Silvio Wanderley do Nascimento (in Regulação e Previdên-cia Complementar Fechada, p. 84) a utilização desta expressão é errônea pois o vocábulo fundotraz a idéia de conjunto de haveres ou recursos financeiros destinados a atender determinado fim.Os fundos são de regra despersonalizados e isto não se encaixa com a definição da EFPC poisesta necessariamente tem personalidade jurídica.
72
referidas na lei. Preexiste uma relação que antecipará a relação da entidade de previ-
dência complementar.
Segundo descrição de Flavio Martins Rodrigues,113 “As entidades fechadas de
previdência complementar são pessoas jurídicas ‘armazenadoras’ de recursos vertidos
pelos trabalhadores na fase produtiva de suas vidas. Os ativos econômicos das EFPC’s,
em verdade, destinam-se a ‘devolver’ a esses próprios indivíduos valores financeiros no
momento em que não podem mais trabalhar ou prover o sustento de seus dependentes.
São situações próprias especiais, a merecer tratamento específico da sociedade, inclu-
sive quanto a aspectos de natureza tributária.”
Assim, é importante ressaltar que a entidade fechada é sempre uma pessoa jurí-
dica. “Não se pode considerar atividade de previdência privada a simples instituição de
pecúlio por morte, no âmbito limitado de uma empresa, de uma fundação ou de outra
entidade de natureza autônoma, desde que administrado exclusivamente sob a forma de
rateio entre os participantes: são as denominadas mútuas, não dotadas de personalida-
de jurídica”114 .
Segundo estabelece o art. 32 da Lei Complementar 109/2001; “As entidades fe-
chadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de nature-
za previdenciária.”
O antigo ordenamento regulatório da previdência privada (arts. 1º e 39 da Lei
6.435/77) estabelecia como objetivo das entidades fechadas a administração de pla-
nos previdenciários permitindo a operação de outras atividades não previdenciárias.
O novo texto legal em vigor restringiu às entidades fechadas apenas a execução de
planos de benefícios de natureza previdenciária, mas o parágrafo único desse disposi-
tivo abre exceção no que se refere à prestação de serviços assistenciais à saúde
pelas entidades fechadas, desde que elas, por ocasião da publicação da lei, já de-
113 RODRIGUES, Flavio Martins. “Fundos de Pensão: temas jurídico”, p. 04. Editora Renovar, 2003.
114 ROMITA, Aryon Sayão. “Estrutura da Relação de Previdência Privada (Entidades Fechadas)”, Revis-ta de Previdência Social, nº 252, nov/2001, p. 780.
73
sempenhassem tal atividade.
“A intenção do legislador foi conferir às entidades fechadas apenas a
operação de benefícios previdenciários de natureza complementar, impos-
sibilitando-as de empreender qualquer outra atividade. Sendo assim, o ob-
jetivo destas entidades está relacionado com a concessão e a manutenção
de benefícios previdenciários, não podendo conceder serviços ou presta-
ções em espécie.”115
Elas desempenham importante papel mediante a prestação de atividade suple-
tiva, colaborando com a função social exercida pelo poder público. A Lei 6.435/77,
revogada pela LC 109/2001, reconhecia que tais entidades enquadravam suas ativi-
dades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social:
“As entidades fechadas consideram-se complementares ao sistema ofi-
cial de previdência e assistência social, enquadrando suas atividades nas
áreas de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social
(sic).”116
Segundo o estabelecido na Instrução Normativa SPC nº 37, de 2002117 , são ca-
racterizados os planos de benefícios oferecidos por entidades fechadas de previdência
complementar os que oferecem cobertura para os seguintes riscos: sobrevivência,
invalidez, morte, reclusão e doença.
Conforme explicação de João Paulo Cunha,118 “Os fundos de pensão brasileiros
possuem um mecanismo institucionalmente amadurecido, voltado para a formação de
115 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (coordenador). “Previdência Privada – Doutrina e Comentáriosà Lei Complementar n. 109/01”. Editora LTR, 2005, p.286.
116 Art. 34 da revogada Lei 6.435/77.
117 Art. 1º, § 1º da Instrução Normativa SPC 37, de 11.04.2002.
118 CUNHA, João Paulo Rodrigues da. “(IN)Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às Enti-dades Fechadas de Previdência Privada”, Revista de Previdência Social, nº 273, ago/2003, p. 664.
74
poupança estável e de longo prazo. Atuando sob o regime de capitalização, a reserva de
recursos sustenta a retomada do crescimento econômico nacional, financiando projetos
no setor privado e colaborando para fortalecer a independência do país em relação à
poupança externa que se constitui na história financiadora de sua economia. Como não
visam lucros, seus ganhos são reinvestidos e, ao final, incorporados às reservas neces-
sárias ao pagamento das aposentadorias e pensões.
Por serem entidades que não têm finalidade lucrativa e não distribuem parcela de
seu patrimônio, suas contribuições são investidas para a formação do fundo previdenciário,
o qual, a posteriori, mantém os benefícios dos próprios participantes, não se caracteri-
zando a receita dessas contribuições em remuneração ou preço no sentido geral de
pagamento em um contexto comercial.”
Iremos encontrar 3 figuras na relação existente nas entidades de previdência pri-
vada fechada: a empresa (ou grupo de empresas) denominada patrocinadora; as pes-
soas jurídicas de entidade profissional, classista ou setorial em que seus participantes
podem ser denominados membros, associados, filiados sindicalizados ou cooperados
é denominada instituidora; e os sujeitos participantes que são os empregados de uma
empresa ou grupo de empresas, associados, os servidores públicos estatutários, os
empregados públicos e os servidores temporários.
Segundo definição dada pelo professor Hely Lopes Meirelles,119 os servidores
públicos constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que
abrange a grande massa de prestadores de serviços à administração e a ela vinculada
por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de em-
prego e com retribuição pecuniária. O doutrinador classifica como sendo servidor públi-
co, em sentido amplo, todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública
direta e indiretamente, sob o regime estatutário, administrativo, especial ou celetista.
Os servidores públicos, em sentido estrito, são os estatutários, os titulares de
119 “Direito Administrativo”. Editora Malheireiros, 24ª edição, 2000, p. 365.
75
cargo público efetivo e em comissão, integrantes da administração direta, das autarquias
e das fundações com personalidade jurídica de Direito Público.
Os empregados públicos são titulares de emprego público e não de cargo públi-
co e seguem o regime jurídico da CLT, portanto, não são submetidos ao regime de
previdência peculiar, como os titulares efetivos e os agentes políticos.
Os contratados por tempo de serviço determinado são os servidores públicos
submetidos ao regime jurídico administrativo previsto no art. 37, IX da CF.
Esses planos são acessíveis somente aos empregados das patrocinadoras ou
associados/membros das instituidoras, visando à complementação das prestações
fornecidas pelo Regime Geral de Previdência Social.
Importante ressaltar o inciso II do § 2º do art. 31 da LC 109 que estabelece que
as entidades fechadas constituídas por instituidores devam ofertar exclusivamente pla-
nos de benefícios na modalidade de contribuição definida (nesta modalidade o segu-
rado tem conhecimento prévio do quantum a aportar mas desconhece o valor das
prestações). Inova o inciso I deste mesmo artigo quanto à obrigatoriedade da adminis-
tração financeira ser terceirizada.
Essas exigências estabelecidas às entidades fechadas de previdência com-
plementar instituídas pelos instituidores demonstram uma preocupação com o con-
trole estatal de garantir o bom funcionamento destas entidades em virtude da proteção
social.
“A exigência de terceirizar diz respeito à transferência da gestão dos
recursos do plano de benefícios previdenciários. Esta tarefa será entregue
a uma instituição especializada, tendo em vista a profissionalização da ad-
ministração dos recursos. São elas instituições financeiras confiáveis medi-
ante os resultados e a sua tradição no mercado. A gestão dos recursos não
se confunde com a administração da própria entidade fechada de previdência
privada. Esta continua sob a responsabilidade da instituidora, os recursos
76
garantidores compreendem os ativos patrimoniais relativos às reservas
técnicas e as provisões.”120
Há uma obrigatoriedade das instituidoras no que se refere à gestão dos recur-
sos que devem ser terceirizados. Assim determina o texto da Resolução CGPC nº3 de
2003, art. 1º, que alterou a redação do §2º do art. 3º da Resolução CGPC nº 12/2002:
“§ 2º. A EFPC constituída por instituidor deverá terceirizar a gestão dos
recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a
contratação de instituição especializada na gestão de recursos de terceiros
autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão compe-
tente;”
Pelo fato de não poder assumir qualquer responsabilidade financeira por even-
tuais déficits apurados pela entidade, pois o plano de benefício instituído não abran-
gerá necessariamente todo o universo de seus associados, esses planos de
benefícios são oferecidos facultativamente a todos os empregados das patrocinado-
ras e a todos os associados ou membros, sem qualquer restrição, com exceção dos
planos em extinção, com acesso vetado a novos participantes.
Observa-se uma diferença entre os planos dos instituidores dos já existentes
pois nascem da vontade originária dos trabalhadores que objetivam uma garantia a
mais para suas vidas. Não havendo a figura da patrocinadora a relação que se forma
com o participante é direta, sendo que eventuais contribuições dos empregadores
não irá caracterizar obrigação como ocorre na relação de patrocínio”121 .
Estabelece o art. 2º da Resolução CGPC nº12/2002:
120 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. “Previdência Privada – Doutrina e Comentários à Lei Comple-mentar n.109/01”. Editora LTR, 2005, p. 283.
121 Op.cit. p. 208.
77
“Art. 2° Considera-se Instituidor a pessoa jurídica de caráter profissional,
classista ou setorial, que oferecer plano de benefícios previdenciários aos seus
associados.
Parágrafo único. Poderão ser Instituidores:
I - os conselhos profissionais e entidades de classe nos quais seja necessá-
rio o registro para o exercício da profissão;
II - os sindicatos, as centrais sindicais e as respectivas federações e
confederações;
III - as cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes de
profissões regulamentadas;
IV - as associações profissionais, legalmente constituídas;
V - outras pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, não
previstas nos incisos anteriores, desde que autorizadas pelo órgão fiscalizador.”
Segundo Ana Claúdia Pompeu Torezan Adreucci,122 são várias as vantagens ofe-
recidas com a instituição e participação de uma entidade fechada de previdência com-
plementar para os trabalhadores e patrocinadores. A autora elenca as seguintes vantagens:
a) para os participantes
- direito à complementação dos benefícios pagos pela Previdência Social Oficial;
- abatimento do imposto de renda do total das contribuições feitas ao fundo;
- maior segurança e credibilidade em um futuro que está por vir;
- possibilidade de participar do fundo, mesmo quando não esteja mais na empre-
sa ou então opte pela retirada do dinheiro com as devidas correções;
122 ANDREUCCI, Ana Cláudia Pompeu Torezan. “A Organização Institucional das Entidades Fechadasde Previdência Privada”. Revista de Direito Social n. 8, ou/dez 2002, p. 73.
78
b) para os patrocinadores
- ganho de produtividade, pois a preocupação com o futuro dos empregados es-
timula os trabalhadores que terão mais credibilidade e tranqüilidade no porvir;
- redução da rotatividade de empregados.
As entidades fechadas estão vinculadas ao Ministério de Previdência Social que
é o responsável pela sua regulação, tendo sua constituição, organização, funcionamento
e fiscalização submetidos à Secretaria de Previdência Complementar (SPC).
A aplicação dos estatutos e regulamentos das entidades de previdência privada
fechada está sujeita à autorização do órgão regulador e fiscalizador. O estatuto estabe-
lece a forma com que se apresenta e organiza gestão da entidade. O estatuto é um ato
constitutivo que gera direitos e obrigações para as partes. Conforme art. 2º da Resolu-
ção CGPC nº 08/2004 o estatuto deverá conter:
“Art. 2º. O estatuto das entidades fechadas de previdência complementar de-
verá dispor sobre:
I - denominação, sede e foro;
II - objeto da entidade;
III - prazo de duração, que deverá ser indeterminado;
IV - indicação das pessoas físicas ou jurídicas que, na qualidade de partici-
pante, assistido, patrocinador ou instituidor, podem se vincular a plano de bene-
fícios administrado pela entidade;
V - estrutura organizacional – órgãos e suas atribuições, composição, forma
de acesso,duração e término do mandato dos seus membros”.
Depende de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador:
- a constituição e o funcionamento da entidade fechada de Previdência Comple-
mentar, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos pla-
79
nos de benefícios e suas alterações;
- as operações de fusão123 , cisão124 , incorporação125 ou qualquer outra forma de
reorganização societária da entidade fechada;
- as retiradas de patrocinadores; e
- as transferências de patrocínio, de grupos de participantes, de planos e de re-
servas entre entidades fechadas.
A autorização para funcionamento das entidades fechadas será concedida me-
diante portaria do Ministério da Previdência Social. Para que a entidade tenha existên-
cia legal deve obedecer aos requisitos legais, pois, conforme preceitua o art. 119 da
Lei 6.015//73, é preciso o registro de seus atos constitutivos e obtido mediante aprova-
ção da autoridade da qual depende o seu funcionamento. Conforme explica Walter
Ceneviva, “o ato constitutivo é a inequívoca manifestação escrita da vontade, individual
(na instituição de fundações) ou coletiva (nas sociedades e associações), com ânimo
de criar pessoa jurídica, sob forma permitida em lei, para realização de objetivo deter-
minado, para obtenção do registro imprescindível.”126
Os dispositivos da Lei de Registros Públicos e a LC 109/2001 (art. 33) estão em
perfeita sintonia ao preceito do art. 45 do Código Civil que estabelece:
“Art. 45: Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
123 Conforme art. 1.119 do CC: “A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formarsociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.”
124 Conforme art. 229 da Lei 6.404/76: “A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcela doseu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extin-guindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seucapital, se parcial a versão.”
125 Conforme art. 1.116 do CC: “Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra,que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo aprová-la, na forma estabelecida paraos respectivos tipos.”
126 CENEVIVA, Walter. “Lei dos Registros Públicos Comentada”. Editora Saraiva, 2005, p. 260.
80
necessário de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se
no registro toda a alteração por que passar o ato constitutivo.”
O art.34 da LC 109 estabelece a qualificação das entidades fechadas que será
de acordo com os planos que administram ou em conformidade com seus patrocina-
dores ou instituidores.
- Qualificação
De acordo com os planos, podem ser plano comum ou multiplano. Plano comum
é aquele em que a entidade fechada administra plano ou conjunto de planos acessíveis
ao universo dos participantes, ou seja, todos os participantes desse tipo de entidade
fechada de previdência complementar seriam alcançados por um único plano comum.
O multiplano não era referido na Lei 6.435/77 e ocorre quando as entidades
fechadas de previdência complementar administram plano ou conjunto de planos de
benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial.
O inciso II do art. 34 irá qualificar de acordo com seus patrocinadores ou
instituidores como singulares ou multipatrocinadas.
Nos planos singulares haverá um único patrocinador ou instituidor. Nas
multipatrocinadas haverá mais de um instituidor ou patrocinador. “Para facilitar a ex-
pansão do sistema previdenciário, oferecendo uma alternativa viável às pequenas em-
presas, o MPAS (sic), através da SPC, permitiu a criação de Fundos
Multipatrocinados.”127
“Na verdade, as entidades fechadas de previdência geralmente são
multipatrocinadas, visando, única e exclusivamente, à combinação de mei-
os jurídicos e financeiros, para o desenvolvimento de um sistema
127 SANTOS, Jerônimo Jesus dos. “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 345.
81
previdenciário próprio e auto-suficiente, e segundo alguns doutrinadores,
estas entidades são fundadas no instituto da solidariedade.”128
A grande vantagem dos fundos multipatrocinados reserva-se principalmente às
pequenas e médias empresas e associação pois diminuem os custos de manutenção e
operação de um fundo que sendo suportado por um único patrocinador ou instituidor, só
será possível se este tiver um bom porte financeiro para arcar com os elevados custos.
Quanto à formação das entidades multipatrocinadas, não há imposição legal de
que as patrocinadoras de uma entidade fechada de previdência complementar perten-
çam a um mesmo grupo econômico, assim como as instituidoras pertençam ao mesmo
segmento econômico ou profissional. O professor Silvio Wanderley Lima vai mais além
ao afirmar que “não há impecilho legal para a criação de EFPC, que poderíamos deno-
minar como multipatrocinadoras mistas, isto é, instituídas pela vontade comum de em-
presas e entidades associativas.”129
- Estrutura Administrativa
O art. 35 da LC 109/2001 estabelece a estrutura administrativa:
Art. 35. As entidades fechadas deverão manter estrutura mínima composta
por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.
§ 1º. O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos nos
conselhos deliberativo e fiscal, assegurado a eles no mínimo um terço das vagas.
§ 2º. Na composição dos conselhos deliberativo e fiscal das entidades quali-
ficadas como multipatrocinadas, deverá ser considerado o número de partici-
pantes vinculados a cada patrocinador ou instituidor, bem como o montante dos
respectivos patrimônios.
128 BALERA, Wagner (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”. EditoraQuartier Latin, 2005, p. 219.
129 LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. “Regulação e Previdência Complementar Fecha-da” . Editora LTR, 2004, p. 78.
82
§ 3º. Os membros do conselho deliberativo ou do conselho fiscal deverão
atender aos seguintes requisitos mínimos:
I - comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira,
administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização ou de auditoria;
II - não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado; e
III - não ter sofrido penalidade administrativa por infração da legislação da
seguridade social ou como servidor público.
§ 4º. Os membros da diretoria-executiva deverão ter formação de nível supe-
rior e atender aos requisitos do parágrafo anterior.
§ 5º. Será informado ao órgão regulador e fiscalizador o responsável pelas
aplicações dos recursos da entidade, escolhido entre os membros da diretoria-
executiva.
§ 6º. Os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente
com o dirigente indicado na forma do parágrafo anterior pelos danos e prejuízos
causados à entidade para os quais tenham concorrido.
§ 7º. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 31 desta Lei Complementar, os
membros da diretoria-executiva e dos conselhos deliberativo e fiscal poderão
ser remunerados pelas entidades fechadas, de acordo com a legislação apli-
cável.
§ 8º. Em caráter excepcional, poderão ser ocupados até trinta por cento dos
cargos da diretoria-executiva por membros sem formação de nível superior, sendo
assegurada a possibilidade de participação neste órgão de pelo menos um
membro, quando da aplicação do referido percentual resultar número inferior à
unidade.
As entidades fechadas terão uma administração diferenciada tendo uma estrutu-
ra mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.
Ao Conselho Deliberativo cabe:
83
- fixar a orientação geral das entidades da EFPC e de seus planos de benefícios;
- eleger e destituir os diretores da entidade e fixar-lhes as atribuições;
- dispor sobre a gestão de investimentos e planos de aplicação de recursos;
- autorizar investimentos que envolvam valores iguais ou superiores a cinco por
cento dos recursos garantidores;
- fiscalizar a gestão dos administradores;
- manifestar-se sobre relatórios da administração e as contas da diretoria;
- manifestar-se previamente sobre os atos ou contratos;
- autorizar, caso o estatuto não determine ao contrário, a alienação de bens do
ativo permanente, constituição de ônus reais e prestação de garantias a obrigações de
terceiros;
- escolher e destituir auditores;
- manifestar-se sobre ou propor alterações no estatuto e regulamentos;
- examinar em grau de recurso, as decisões da diretoria-executiva; e
- outras atividades impostas pelo estatuto.
Ao Conselho Fiscal compete:
- fiscalizar qualquer de seu membros verificando o cumprimento dos seus deve-
res legais;
- denunciar, por qualquer de seus membros, ao conselho deliberativo e, se este
não tomar as providências necessárias para a proteção dos interesses da entidade, ao
órgão regulador, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem;
84
- opinar sobre relatório anual da administração;
- analisar trimestralmente os balancetes e demonstrações financeiras;
- outras atividades fixadas pelo estatuto.
À Diretoria-Executiva cabem funções executivas focadas na gestão administrati-
va, segundo as determinações do conselho deliberativo e a representação legal das
entidades fechadas de previdência complementar.
Houve duas novidades trazidas pela Lei Complementar 109. A primeira delas
sintoniza-se com o disposto no §6º do art. 202 da CF que estabeleceu a obrigatoriedade
de “inserção dos participantes colegiados e instâncias de decisão em que seus interes-
ses sejam objeto de discussão e deliberação” Assim, a lei da previdência complementar
estabelece uma estrutura mínima para as entidades fechadas, devendo estas ser com-
postas por um conselho deliberativo, conselho fiscal e uma diretoria-executiva. Aos par-
ticipantes e assistidos é assegurado o mínimo de um terço das vagas dos conselhos
deliberativo e fiscal.
Outra novidade foi a solidariedade estabelecida entre os dirigentes quanto às
aplicações dos recursos financeiros garantidores da entidade, não obstante seja indica-
do um único deles como responsável pelo cumprimento da obrigação.
O § 6º do art. 35 juntamente com o caput do art. 21 da LC 109 visam a
responsabilização daqueles que deram causa a dano ou prejuízo à entidade em decor-
rência das aplicações dos recursos financeiros bem como os demais membros respon-
derão solidariamente com aquele escolhido como responsável pelas aplicações dos
recursos da entidade, à medida que tenham concorrido para a ocorrência dos mencio-
nados danos e prejuízos.
“(...) o estabelecimento da solidariedade entre os membros da Direto-
ria Executiva, revela uma face que pode contrariar ao que se espera que
85
tenha sido o intuito do legislador, punir com o maior rigor os atos de ges-
tão ilegais.“130
Segundo Flavio Martins Rodrigues, “Está-se no campo do direito social e os be-
nefícios previdenciários que vão ser providos pelos fundos de pensão estão dentre aqueles
considerados fundamentais. Por conseqüência, há que se esperar desses agentes atu-
ação a mais cuidadosa em favor das reservas garantidoras dos benefícios dos partici-
pantes (...)”131
Toda esta formalidade exigida pela lei como a efetiva autorização, regulamenta-
ção e fiscalização do Estado nas entidades fechadas de previdência complementar se
dá pelo fato deste segmento estar inserido na Ordem Social da Constituição Federal
que revela sua finalidade social, na medida em que se destina à proteção dos trabalha-
dores. Segundo dados do INSS, a Previdência Complementar no nosso país, constituí-
do, atualmente, por cerca de 350 entidades que administram aproximadamente 1.000
planos previdenciários, com valores superiores a R$ 200 bilhões - 90% do segmento de
toda a Previdência Complementar Privada englobando 2,3 milhões de pessoas que es-
tão cobertas por esse regime previdenciário.132
- Planos de Benefícios das Entidades Fechadas
Estabelece o art. 12 da LC 109/2001 que os planos de benefícios das entidades
fechadas poderão ser instituídos por patrocinadores e instituidores conforme dispõe o
art. 31 da Lei Complementar. Os planos de benefícios serão estabelecidos pelo órgão
regulador e fiscalizador e atenderão aos padrões mínimos fixados pelo órgão com obje-
tivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio-financeiro e atuarial (art.
7º da LC 109), sendo as seguintes modalidades possíveis:
130 BALERA, Wagner (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada” . Editora QuartierLatin, 2005, p. 224.
131 RODRIGUES, Flavio Martins. “Fundos de Pensão: Temas Jurídicos”. Editora Renovar, 2003, p. 237.
132 Dados retirado do site www.inss.gov.br, acessado em 10.12.2004.
86
-benefício definido;
- contribuição definida e
- contribuição variável.
a) plano de benefício definido – é o plano em que se terá a possibilidade de
conhecer previamente o valor do seu benefício, mas não tem como saber o valor exato
revertido às contribuições, pois irá depender do aumento ou diminuição das condições
de déficit ou superávit do plano de benefícios. No momento da contratação do plano já se
tem conhecimento do valor do benefício. O plano de benefício definido é estruturado sob
o regime financeiro de repartição simples133 .
Segundo explicação de Maria Cibele de Oliveira Ramos, “os planos de benefício
definido normalmente eram instituídos pelas entidades fechadas de previdência priva-
da, como uma forma de incentivo à permanência de empregados nas empresas patroci-
nadoras sendo certo que havia contribuições dos participantes empregados e do
empregador patrocinador. (destaque nosso).
Os planos de benefício definido serão extintos com o passar do tempo. (...) Caso
ocorresse cessão do vínculo empregatício, nos termos da revogada Lei n. 6.435/77, os
participantes poderiam optar por continuar pagando a sua contribuição, acrescida da
contribuição da patrocinadora, objetivando a manutenção do contrato firmado para o
recebimento de benefícios (...). Com a introdução da portabilidade, grande novidade
trazida pela Lei Complementar n. 109/01 acelerou-se o processo de desmotivação das
entidades de previdência privada em instituir o plano de benefício definido (...).”134
133 Conforme explicação de Jerônimo Jesus dos Santos (in Previdência Privada, p. 151), o regime derepartição simples “é utilizado quando o pagamento de contribuição é fixado, em um determinadoperíodo, para fazer frente ao pagamento estimado nesse mesmo período. Neste regime não hácumulação de reservas, ou seja, todo recurso arrecadado em determinado período é utilizado nomesmo período.”
134 RAMOS, Maria Cibele de Oliveira. “Os Planos de Benefícios das Entidades de Previdência Privada”.Editora LTR, 2005, p. 75.
87
Conforme citação acima, percebemos a devida utilização pela autora do verbo no
passado, já que a alteração da EC 20/98 ao § 2º do art. 202 da CF explícita a total
desvinculação do contrato de trabalho dos planos de benefícios das entidades fechadas
de previdência complementar, matéria que será estudada com mais detalhamento em
capítulo posterior.
O valor final do benefício garantido contratualmente será cumprido e os riscos do
não cumprimento será suportado pelo plano e pelos demais participantes.
b) plano de contribuição definida – neste caso ocorre o inverso do plano acima,
pois, neste, o valor do benefício não é definido somente será conhecido o valor no mo-
mento de sua concessão, com base nas contribuições vertidas. Neste caso as contribui-
ções têm seus valores fixados no momento da contratação do plano. Este plano está
estruturado sob o regime financeiro de capitalização135 . É utilizado nos planos tradicio-
nais de previdência individual, que não havendo surpresa desagradável ao participante
que pagará uma quantia pré-estipulada (e com isso fica mais fácil de controlar seu pró-
prio orçamento) e tem garantidos contratualmente os juros e correção, por um índice de
inflação, e podendo ocorrer também um excedente financeiro, “que é a diferença entre o
rendimento prometido e o efetivamente obtido.”136
Maria Cibele de Oliveira Ramos elenca as principais vantagens deste plano em
comparação com os planos de benefício definido: este plano afeta individualmente os
participantes, não havendo comunicabilidade dos patrimônios; quem assume o risco é
o participante (diferente do benefício definido em que a patrocinadora assume o risco)
e o valor do benefício será variável decorrente do tempo de contribuição e idade do
participante. Segundo a autora, “o objetivo dessa espécie de plano é proporcionar
benefícios de aposentadoria (risco programado) por prazo determinado, sem
135 Conforme explicação de Jerônimo de Jesus dos Santos (in Previdência Privada, p. 152), o regime decapitalização “prevê a acumulação de recursos em um determinado período para cobrir a todo equalquer compromisso futuro. É utilizado normalmente, para financiar resgates, saldamentos ebenefícios de renda, cujo evento gerador seja a sobrevivência.”
136 SANTOS, Jerônimo de Jesus. “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 153.
88
predeterminá-los no respectivo regulamento.(...) por oferecer como benefício o saldo
acumulado da conta individual de cada participante, não proporcionará cobertura aos
benefícios de risco (doença, invalidez etc)”.
c) contribuição variável – este plano também é chamado como misto pois está
estruturado sob o regime financeiro de capitalização juntamente com a modalidade de
benefícios definidos. Eles são delimitados conforme o desejado por cada plano. Segun-
do explicação de Wladimir Martinez: “planos de contribuição variável são aqueles que
tendem para a obtenção de benefício previamente decantado e, para tanto, flexionam a
contribuição no curso do período contributivo.”137
Embora simplificadamente foi definido os tipos de planos de benefícios aceitos
pelas entidades de previdência privada, é relevante o estudo de que estes planos não
integram mais o contrato de trabalho como ocorria outrora. Assim, como iremos tratar dos
planos, é importante se ter esta noção dos diferentes planos. No mesmo sentido será a
análise do art. 14 da LC 109 que estabelece os institutos obrigatórios dos planos de previ-
dência privada pois decorrem estes institutos da necessária adequação feita pela Lei Com-
plementar frente à dinamização das relações de trabalho, repercutindo estas, fortemente,
no âmbito da Previdência Complementar.
“Característica marcante do atual momento vivido consiste no fato de que
o empregado dificilmente mantém-se vinculado a uma única empresa ou as-
sociação durante toda a vida produtiva. Frente a essa nova condição dos
trabalhadores, os planos de benefícios da Previdência Complementar preci-
saram passar por uma certa flexibilização, da qual resultou, no campo
previdenciário, a adoção de normas que regulamentem o direito das partes
frente às possíveis rupturas da relação jurídica previdenciária complementar.”138
137 MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Comentários à Lei Básica da Previdência Complementar”. EditoraLTR, 2003, p. 68.
138 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. “Previdência Privada – Doutrina e Comentários à Lei Comple-mentar nº 109/01”. Editora LTR, 2005, p. 186.
89
Sendo finda a relação empregatícia - não importando nesta seara a causa do
rompimento do vínculo empregatício - , pode ser, conforme explicação de Délio
Maranhão,139 citando as causas de extinção do contrato de trabalho: uma resilição, reso-
lução, revogação, rescisão ou força maior; ou uma extinção normal do contrato de traba-
lho quando se refere a termo determinado ou obra da determinada. Conforme Resolução
CGPC nº 12/2004 também foi equiparada à cessação do vínculo empregatício a transfe-
rência do empregado, participante do plano de benefícios, de seu empregador, patroci-
nador de plano de benefícios para outra empresa, embora seja do mesmo grupo
econômico, desde que não seja patrocinador daquele plano. Nesses casos são assegu-
rados aos empregados-participantes o direito aos seguintes institutos: benefício propor-
cional diferido (vesting); portabilidade; resgate e autopatrocínio.
a) Benefício Proporcional Diferido – Vesting
Este instituto possibilita o participante de um determinado plano optar por um
benefício proporcional calculado sobre as suas contribuições ao tempo de sua vinculação
ao plano quando da ocorrência da cessação do contrato de trabalho ou desvinculação
do instituidor.
Assim estabelece o art. 2º da Resolução do CGPC nº 06/2003:
“Art. 2º. Entende-se por benefício proporcional diferido o instituto que faculta ao
participante, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador
ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno,
optar por receber, em tempo futuro, o benefício decorrente dessa opção”.
O vesting não é inovação da LC 109 mas a inovação foi de enquadrá-lo
como instituto necessário ao contrato previdenciário privado de adesão. “Tal
lei eliminou a dúvida sobre se e quando o participante faz jus ao benefício.”140
(destaque do original).
139 “Instituições de Direito do Trabalho”, vol. I. Editora LTR, 2002, p. 540.
140 WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcellos. “Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência”,.Editora Quartier Latin, 2005, p. 133.
90
b) Portabilidade
É um instituto novo, elencado na LC 109/2001. No contexto da entidade fechada
de previdência complementar, é o instituto jurídico que permite a transferência dos re-
cursos financeiros existentes em nome do participante de um plano de benefício para
outro plano de entidade distinta ou seguradora autorizada a operar plano de benefícios
de previdência complementar141 .
A portabilidade é um direito inalienável do participante. Conforme observa Adacir
Reis, “a simples mudança de um plano para outro, conhecida como migração de pla-
no, sem o rompimento do vínculo empregatício com o patrocinador, no interior de uma
mesma entidade de previdência, não constituirá portabilidade, mas apenas uma
novação contratual.”142
O art. 14 da Resolução CGPC nº 06/2003 estabelece as condições necessárias
para que o participante opte pela portabilidade: a) não haver preenchido os requisitos
de elegibilidade ao benefício pleno; b) cessão do vínculo empregatício entre patrocina-
dor e participante; c) cumprimento da carência de até três anos de vinculação ao plano
de benefícios. Importante observar que o motivo da cessação do vínculo empregatício
não tem qualquer relevância para o exercício da portabilidade.
O participante formalizará sua opção pela portabilidade protocolizando na enti-
dade fechada e a entidade fechada originária emitirá o “Termo de Portabilidade” à
entidade receptora, respeitando os requisitos exigidos pelo art. 16143 da Instrução
Normativa nº 05/2003.
c) Resgate
141 Conforme redação do art. 9º da Resolução CGPC 06/2003.
142 REIS, Adacir. “Temas Centrais da Nova Legislação”. Fundos de Pensão em Debate. Editora BrasíliaJurídica, 2002,p. 22.
143 Art. 16. A portabilidade será exercida por meio de Termo de Portabilidade emitido pela entidade que
91
É assegurado ao participante de um determinado plano de benefício a restitui-
ção, no mínimo, do valor por ele acumulado, referente à totalidade de suas contribuições,
sendo descontadas as parcelas do custeio administrativo, quando do desligamento do
participante do plano, antes de preenchidos os requisitos de elegibilidade ao benefício
pleno.144
É vedado o resgate de benefício portado e só haverá possibilidade de ocorrer o
resgate com a cessação do vínculo empregatício. Esse instituto tem sido criticado por
quebrar com ideal de solidariedade previdenciária e o estímulo de uma poupança privada.
Sobre os valores resgatados incidem o Imposto de Renda145 . Assim, para que se
tenha direito ao resgate é preciso a extinção do vínculo empregatício e, conforme arts. 22
e 23 da Resolução CGPC nº 06/2003, deverá ser previsto prazo de carência para o
pagamento do resgate, de seis meses a dois anos, contado esse prazo da data de
administra o plano de benefícios originário, que conterá, no mínimo, as seguintes informações:
I – a identificação do participante e sua anuência quanto às informações constantes do Termo de Portabilidade;
II – a identificação da entidade que administra o plano de benefícios originário, com assinatura do seu
representante legal;
III – a identificação do plano de benefícios originário;
IV – a identificação da entidade que administra o plano de benefícios receptor;
V – a identificação do plano de benefícios receptor;
VI – o valor a ser portado e o critério para sua atualização até a data da sua efetiva transferência;
VII – a data limite para a transferência dos recursos entre as entidades que administram os planos de
benefícios originário e receptor; e
VIII – a indicação da conta corrente titulada pela entidade que administra o plano de benefícios receptor.
144 Conforme redação dos arts. 24 e 26 da Resolução CGPC, nº 06/2003.
145 Conforme Lei 11.053/04 o IR incidente no resgate será gradativo conforme o período de acumulação. Art. 1ºÉ facultada aos participantes que ingressarem a partir de 1 de janeiro de 2005 em planos de benefícios decaráter previdenciário, estruturados nas modalidades de contribuição definida ou contribuição variável, dasentidades de previdência complementar e das sociedades seguradoras, a opção por regime de tributaçãono qual os valores pagos aos próprios participantes ou aos assistidos, a título de benefícios ou resgates devalores acumulados, sujeitam-se à incidência de imposto de renda na fonte às seguintes alíquotas:
92
inscrição do plano de benefício.
O regulamento do plano de benefícios deverá prever o pagamento do resgate em
quota única ou, por opção única e exclusiva do participante, o pagamento em até doze
parcelas mensais e consecutivas (art. 25 da Resolução CGPC nº 06/2003).
d) Autopatrocínio
É a faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patroci-
nador, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida, para assegurar a
percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros
definidos em normas regulamentares. A cessação do vínculo empregatício com o patro-
cinador deverá ser entendida como uma das formas de perda total da remuneração re-
cebida (art. 27 da Resolução CGPC nº 06/2003).
O art. 14, IV da LC 109/2001, dispõe: “faculdade de o participante manter o valor
de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remunera-
ção recebida, (...)”
Tanto a Lei Complementar como a Resolução acima citadas não explicam o que
seria “perda parcial ou total da remuneração”. Assim, podemos compreender como qual-
quer motivo que diminua o ganho do participante. Pode ser tanto uma rescisão do con-
trato de trabalho, como uma causa de suspensão do contrato de trabalho, pois a suspensão
I - 35% (trinta e cinco por cento), para recursos com prazo de acumulação inferior ou igual a 2 (dois) anos;
II - 30% (trinta por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 2 (dois) anos e inferior ouigual a 4 (quatro) anos;
III - 25% (vinte e cinco por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 4 (quatro) anos einferior ou igual a 6 (seis) anos;
IV - 20% (vinte por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 6 (seis) anos e inferior ouigual a 8 (oito) anos;
V - 15% (quinze por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 8 (oito) anos e inferior ouigual a 10 (dez) anos; e
VI - 10% (dez por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 10 (dez) anos.
93
do contrato caracteriza uma situação peculiar em que não haverá prestação do trabalho
e também não haverá remuneração. Não ocorre rompimento do contrato de trabalho,
nem será contado como tempo de exercício efetivo inexistindo portanto o recolhimento
previdenciário (art. 15 da Lei 8.213/91). Exemplificamos alguns casos de suspensão
como: exercício de cargo público não obrigatório, participação em greve sem salários,
desempenho de cargo sindical quando necessário afastamento, participação de curso
ou programa de qualificação profissional, etc. No caso de interrupção do contrato de
trabalho, desde que não seja causa de diminuição parcial nem total da remuneração,
não haverá necessidade do autopatrocínio, já que na interrupção, embora não seja rea-
lizada a prestação de serviço, haverá salários, como é o caso das férias, domingos e
feriados, alistamento eleitoral, nascimento do filho, comparecimento em juízo, etc. No
caso de perda parcial podemos exemplificar a situação com a hipótese de o empregado
que exerce trabalho noturno ser transferido para o trabalho diurno, não tendo mais direito
ao adicional noturno e, com isso, há uma diminuição parcial em sua remuneração146 .
A entidade deve prestar ao participante todas as informações necessárias, as-
sim como um extrato de sua situação financeira. O participante deve ser informado do
valor de sua nova contribuição que por ele será vertida ao plano em substituição às feitas
pelo patrocinador, assim como a taxa de administração.
É importante ressaltar que a opção pelo autopatrocínio não impede posterior op-
ção pela portabilidade ou resgate.
146 Súmula do TST 265. “A transferência para o período diurno de trabalho implica na perda do direitoao adicional noturno.”
94
5. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DAS ENTIDADES FECHADASDE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Os elementos caracterizadores das entidades de previdência privada tanto aber-
ta como fechada são extraídos da própria LC 109/2001.
O principal elemento caracterizador é o caráter CONTRATUAL e a
FACULTATIVIDADE. Devido à importância desses elementos será analisado cada qual
separadamente.
5.1. Contratualidade
O contrato, conforme já foi estudado acima mais detalhadamente, é o elemento
fundamental para se estabelecer a relação de previdência privada. É ato bilateral que
uma pessoa (contratante) deseja garantir a si ou aos seus empregados contra riscos
certos e sociais que lhe criem estado de necessidade.
É o acordo com uma pessoa jurídica legalmente autorizada a efetuar, no domínio
privado, a compensação desses riscos, pagando de uma só vez ou em anuidades a
importância da contribuição, tendo em contrapartida a obrigação da entidade pagar aos
inscritos ou às pessoas que designarem (beneficiários) a respectiva compensação ou
reparação, na forma de renda ou de pecúlios.
O contrato previdenciário é um contrato de seguro. Como qualquer contrato, o
previdenciário desempenha uma função social e uma função econômica.147
147 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos,Conceituação Jurídica”. Editora FUNSEG, 1985, p. 07.
95
Ensina o professor Manuel Póvoas que, através do contrato de seguro, é que será
aprendida a essência do contrato previdenciário, sendo uma de suas espécies.
Conforme ensina a professora Maria Helena Diniz, os contratos de previdência
privada seguem as mesmas linhas dos contratos de seguro. Neste mesmo sentido, Ma-
nuel Soares Póvoas considera: “O contrato previdenciário é um contrato de seguro”.148 A
civilista Maria Helena, citando definição de Serpa Lopes para o contrato de seguro as-
sim define: “O contrato de seguro é o meio pelo qual a pessoa física ou jurídica se prote-
ge dos riscos que impedem sobre sua vida, ou sobre o objeto de seus negócios. Por
outro lado, permite a formação de capitais pelo acúmulo dos prêmios pagos pelo segu-
rado, representando uma forma de economia, uma garantia de execução das obriga-
ções contraídas, um reforço do crédito público, pois as dívidas do segurado estavam
garantidas pelo contrato de seguro”.
Utilizamos os elementos caracterizados do contrato de seguro adotado pela pro-
fessora Maria Helena Diniz149 .
• Caracteres jurídicos
Natureza bilateral – obrigações para o segurado e para o segurador.
Oneroso – traz prestações e contraprestações, uma vez que cada um dos contra-
tantes visa obter vantagem patrimonial.
Aleatório – não há equivalência das prestações, o segurado não poderá antever,
de imediato, o que receberá em troca da sua prestação, pois o segurador assume um
risco, elemento essencial desse contrato, devendo ressarcir o dano sofrido pelo segurado.
Formal – é obrigatória a forma escrita. Arts. 758 e 759 do CC – “contrato de
148 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos,Conceituação Jurídica”. Editora FUNSEG, 1985, p. 204.
149 “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3. Editora Saraiva, 2002, p. 319.
96
seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro” e “emissão da apó-
lice deverá ser precedida de proposta escrita...”.
Execução sucessiva ou continuada – sua execução se realiza
escalonadamente, sendo necessário que a obrigação do segurado seja satisfeita dentro
dos termos convencionados, sob pena de rescindir-se por tratar-se de obrigação de
trato sucessivo.
De adesão – formando-se com a aceitação pelo segurado, sem qualquer discus-
são, das cláusulas impostas ou previamente estabelecidas pelo segurador na apólice
impressa.
Boa-fé – a boa-fé é exigida do segurador e do segurado. A má-fé de ambos
deverá ser comprovada, podendo ser considerado nulo o contrato.
O contrato previdenciário é um típico contrato de adesão em que o participante
tem a liberdade para contratar mas, não vai discutir os termos do contrato. As condições
do contrato são previamente elaboradas pela entidade de previdência, com a autoriza-
ção obrigatória do Poder Público.
• Contrato de Adesão
Para a definição do que seja o contrato de adesão recorremos aos ensinamentos
do jurista Orlando Gomes150 :
“Contrato de adesão é o negócio jurídico no qual a participação de um dos
sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formula-
das antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para cons-
tituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.
150 “Contrato de Adesão – condições gerais do contrato” . Editora RT, 1972, p. 46.
97
(...) um negócio bilateral. Forma-se pelo concurso de vontades destina-
do à jurisformização do intento empírico das partes, apresentando-se como
expressão da autonomia privada.
Distingue-se, no modo de formação, pela adesão sem alternativa de uma
das partes ao esquema contratual traçado pela outra, não admitindo nego-
ciações preliminares nem modificação de suas cláusulas preestabelecidas.”
Flávio Tartuce, citando Maria Helena Diniz, observa que a professora utiliza a
expressão “contrato por adesão” e não “contrato de adesão” pois “o contrato é consti-
tuído pela adesão de vontade de um oblato indeterminado à oferta permanente do
proponente ostensivo”151 . Tanto o Código Civil como o Código de Defesa do Consumi-
dor utilizam a terminologia “contratos de adesão”; assim, as duas terminologias estão
corretas.
As cláusulas do contrato de adesão são formuladas antecipadamente, de modo
geral e abstrato, por uma das partes. A determinação do conteúdo é prévia e unilateral
e o consentimento do bloco dessas cláusulas preestabelecidas significa o consenti-
mento por adesão.
O contrato de adesão se distingue pela uniformidade, predeterminação e rigidez.
O contrato previdenciário se dará por adesão. O contrato de adesão terá seu
conteúdo determinado por uma das partes e a outra parte aderente (participante) acei-
ta totalmente sem discussão do seu conteúdo. A manifestação de vontade do partici-
pante se dará no momento da aceitação.
“É importante ressaltar que a adesão manifestada pelo aderente não pode
ser tida como coação suficiente para anular o contrato por vício de con-
151 TARTUCE, Flávio. “A Função Social dos Contratos do CDC ao Novo Código Civil”. Editora Método,2005, p. 234.
98
sentimento, dadas as circunstâncias em que ele se realiza, bem como pela
aplicação e interpretação de suas cláusulas.”152
Estabelece o Código Civil que, havendo cláusulas ambíguas ou contraditórias, se
deverá adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423). Esse dispositivo
esta em sintonia com o art. 47 do CDC (Lei nº 8.078/90) que prevê interpretação a favor
do consumidor.
Esta proteção trazida pelo Novo Código Civil, exposta nos arts. 423 e 424, “trata-
se de inovação de norma de ordem pública e de interesse social, assim como é o seu
correspondente no Código de Defesa do Consumidor, em total sintonia com o princípio
da função social do contrato. Assim, dita proteção poderá ser declarada de ofício, sem a
necessidade de argüição pela parte. Diante dessa natureza cogente, não terá validade
previsão contratual em contrário que afasta a aplicação dessa regra interpretativa.”153
No caso em estudo, será parte economicamente mais fraca na relação de previ-
dência privada o participante, já que é a entidade de previdência complementar quem
estabelece o contrato de adesão.
Os contratos de adesão de entidades fechadas são estabelecidos unilateralmen-
te, sem que o participante possa discutir ou modificar seus conteúdos. Observação im-
portante faz Arthur Weintraub neste sentido: “não é porque há contrato de adesão que a
relação é de consumo. Fundos de pensão não são fornecedores de consumo. O art. 3º
do Código de Defesa do Consumidor conceitua serviços de consumo (proporcionado
por fornecedores) como atividade fornecida no mercado.”154
Embora não seja objeto de nosso estudo é importante lembrar que a entidade
152 RAMOS, Maria Cibele de Oliveira. “Os Planos de Benefícios das Entidades de Previdência Privada”.Editora LTR, 2005, p. 51.
153 TARTUCE, Flávio. “A Função Social dos Contratos do CDC ao Novo Código Civil”. Editora Método,2005, p. 245.
154 WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcellos. “Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência”.Editora Quartier Latin, 2005, p. 164.
99
fechada de previdência complementar não receberá a aplicação do Código de Defesa
do Consumidor, diferentemente das entidades abertas de previdência complementar,
conforme explica Maria da Glória Arruda: “A Previdência Privada aberta consubstancia-
se em autêntica relação de consumo.” 155
“(...) as entidades fechadas de previdência complementar surgiram como
instrumentos da política de recursos humanos das empresas, com o intuito de
incentivar a aposentadoria dos empregados que já atingiam certa idade, pro-
piciando praticamente a manutenção do poder aquisitivo do mesmo, para
que fosse possível a renovação de seu quadro de pessoal, tendo, portanto,
cunho social. A prova de que não seriam prestadoras de serviços seria o não
recolhimento do ISS. (...) as atividades referidas no art. 3º do CDC são aque-
las prestadas por seguradoras que têm finalidade lucrativa e distribuem seus
serviços no mercado de consumo ao público em geral.”156
Importante é a observação feita pelo professor Wagner Balera que ressalta um
posicionamento inédito na doutrina em que não considera “o contrato previdenciário pri-
vado como espécie de contrato de adesão, no sentido tradicional da expressão! Isso
seria ignorar as feições que os participantes, antes mesmo da gestação da entidade, já
lhe imprimem; isso seria desconhecer que o conjunto de interessados pode propor o
modelo de constituição da entidade, como irá ocorrer, decerto, com as futuras entidades
instituídas pelos sindicatos, por exemplo) a vontade dos participantes, coincidindo com
a proposta dos patrocinadores, pode implementar modificações no clausulado que con-
figura o plano, ao ponto de armá-lo com fortificações que, a um só tempo, garantam a
respectiva sobrevida, continuidade e progresso, em constante aperfeiçoamento. (...)
Como a adesão é facultativa, e como o que é aceito não é imposto, cada patroci-
nador e cada participante conservan consigo o poder de disposição que lhes permitem
155 ARRUDA, Maria da Glória Chagas. “A Previdência Privada Aberta como Relação de Consumo”.Editora LTR, 2004, p. 226.
156 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (coordenação). “Previdência Privada – Doutrina e Comentáriosà Lei Complementar n. 109/01”. Editora LTR, 2005, p. 218.
100
modificar os critérios da adesão tanto quanto ao objeto da proteção previdenciário como
quanto ao respectivo modo de exercício”157 .
Sendo facultativo e contratual o vínculo formado entre as entidades fechada de
previdência complementar, participantes e patrocinadores/instituidores esta relação jurí-
dica se desenvolve como “contratual, volitiva, de natureza privada, civil-previdenciária,
aperfeiçoa-se quando da adesão dos participantes aos planos de benefícios destas
entidades, formando o denominado ato jurídico perfeito, constituído por meio de contra-
tos privados que possuem a natureza de contratos de adesão.”158
5.2. Facultatividade
A facultatividade da previdência privada é um dos elementos que diferenciam da
obrigatoriedade legal imposta na vinculação com a Previdência Social. A facultatividade
é o poder que têm os interessados revestidos pelo ordenamento jurídico para fazerem
ou deixarem de fazer alguma coisa.
Pode a pessoa aderir ou não, permanecer ou não num plano de previdência pri-
vada de acordo com sua vontade. Observamos que a facultatividade é mais visível quan-
do nos referimos aos planos de previdência de entidades abertas já que podem aderir a
este qualquer pessoa interessada. Já nos planos geridos por entidades fechadas de
previdência complementar a facultatividade não pode ser vista de forma límpida, pois, no
momento em que se firma o contrato de trabalho simultaneamente já é oferecido ao
empregado a participação ao plano previdenciário. Embora não seja obrigatória a ade-
rência ao plano, o empregado se encontra em uma situação de difícil recusa. Segundo
Silvio Wanderley Lima “a volição em aderir a um plano pode ser presumida nas hipóte-
ses em que a adesão não imponha qualquer encargo ao indivíduo, o que se dá quando o
157 BALERA, Wagner. “Comentários à Lei de Previdência Privada”. Editora Quartier Latin, 2005, p. 21.
158 AVENA, Lygia. “Reflexos do Novo Código Civil nas Entidades Fechadas de Previdência Comple-mentar”. 24º Congresso Brasileiro dos Fundos de Pensão, out/2005, p. 71.
101
empregador assume a obrigação de vender as contribuições que tocariam ao em-
pregado.”159
“(...) não há qualquer espécie de vinculação do empregado a aceitar ser
integrado em um plano de previdência privada oferecido pela empresa em-
pregadora, mesmo que a empresa ou grupo de empresa seja patrocinador
da entidade de previdência privada. Não obstante seja esta uma prática co-
mum dentro das empresas – ou seja, o empregado é, no momento da sua
contratação ou mesmo posteriormente, compelido a aderir a um plano de
previdência privada - , a lei é expressa dizendo que ‘as contribuições do em-
pregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos,
regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência comple-
mentar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à
exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos parti-
cipantes’. Isto significa que a liberdade do empregado de contratar, ou não,
um plano de previdência privada patrocinado pela empresa empregadora é a
dedução lógica deste caráter facultativo do regime previdenciário de iniciati-
va privada.”160
Concluímos que, embora haja esta “dedução lógica” da facultatividade no que se
refere à participação de empregado em uma entidade fechada de previdência comple-
mentar, a adesão ao plano privado é facultativa à estrutura do contrato de adesão.
Destacamos elementos secundários caracterizadores das entidades fechadas
de previdência complementar como sendo:
A) Autonomia
159 LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. “Regulação e Previdência Complementar Fechada”. EditoraLTR, 2004, p. 64.
160 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (coordenação). “Previdência Privada – Doutrina e Comentáriosà Lei Complementar n.109/01”. Editora LTR, 2005, p. 126.
102
Pela Lei 6.435/77, as entidades abertas eram reguladas como entidades de se-
guro privado e as entidades fechadas complementares do sistema oficial de Previdên-
cia Social. Assim, de certa forma, a Previdência Privada visava à complementação da
Previdência Social e a ela vinculada.
A Lei 109/2001 e EC 20/98, que deu nova redação ao art. 202 da CF, estabele-
ceu-se a total desvinculação do regime de Previdência Complementar e de Previdên-
cia Social. Assim, esta é a forma como deve ser interpretado o termo “organizada de
forma autônoma ”. A autonomia que possui as entidades de previdência privada deve
estar delimitada aos parâmetros definidos em lei. Tal como outras atividades privadas
sobre as quais opera, por força de lei, a ação de controle do Estado, no caso de previ-
dência privada a exigência de prévia autorização e ação normativa secundária da au-
toridade administrativa caracterizam o exercício do Poder de Polícia, mediante o qual
o Poder Público disciplina a atividade privada na esfera em que coincide com a
virtualidade do interesse público.
A autonomia da Previdência Privada significa que sua estrutura normativa está
separada do Regime Geral de Previdência Social. Mas a LC 109/2001 deixa expres-
so no art. 5º, que a entidade de previdência complementar são normatizada, coordena-
da, supervisionada, fiscalizada e controlada por órgãos estatais, não sendo estes
motivos que retiram das entidades privadas sua autonomia.
Citamos o ensinamento de Sergio de Andréa Ferreira que muito contribuiu para
definirmos o real sentido da autonomia da entidade de previdência complementar:
“Básico é realçar que a EFPC situa-se no setor privado, sendo que a
afirmação, pelo art. 202 da CF, de sua autonomia e índole complementar,
lhe confere a denotação de entes particulares (e não, apenas, de direito
privado). A complementariedade, em face do regime previdenciário geral,
não afeta essa realidade, porquanto complementar não é completar, nem
suplementar, mas aditar com identidade própria. Nessa linha, não se pode
pretender reduzir a previdência social, fazendo com que a complementar
103
supra suas deficiências. A previdência privada não tem caráter ancilar ou
subalterno.”161
A Previdência Privada é um serviço de interesse público. Assim, autonomia
não significa que a entidade de Previdência Privada pode fazer o que bem entender.
O art. 3º da LC 109/2001 estabelece as ações do Estado como: disciplinar,
coordenar e supervisionar as atividades reguladas por lei à entidade de previdência
privada, fiscalizar e proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos
de benefícios.
“A interferência do poder social na vida das entidades de previdência
privada não deve mais, sob pena de desbordar dos limites constitucionais
bem traçados, ser de molde a ditar comportamentos; configurar estruturas e
impor exigências.
Ao órgão regulador e fiscalizador compete apenas e tão-somente vigiar
para que a entidade mantenha seu perfil a um só tempo previdenciário e
securitário”.162
“A autorização administrativa é um ato que habilita a prática de um direi-
to anterior sujeito ao controle preventivo. Não gera direito novo, possibilita a
eficácia de direito preexistente que a lei condicionou ao poder de polícia
administrativa, em atenção e interesses coletivos respeitáveis”.163
Embora o texto legal,no art. 33 caput, determine que dependa de “autorização”
a constituição e funcionamento as entidades fechadas de previdência complementar
(inciso I), esta autorização deve ser entendida como licença, pois a autorização é um
161 FERREIA, Sergio de Andréa. “Previdência Complementar: os Limites de Fiscalização e de Regulação”,Fundos de Pensão em Debate. Editora Brasília Jurídica, 2002, p. 100.
162 BALERA, Wagner (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”. Editora Quartier Latin,2005, p. 31.
163 TÁCITO, Caio. “Revista de Direito Administrativo”, vol. 186. Editora RT, out/dez 1991, p. 233.
104
ato administrativo discricionário164 e precário. Na verdade, o ato administrativo deve
ser entendido como licença por ser ato vinculado,165 já que o Estado tem que verificar
se todos os requisitos legais exigidos para constituição e funcionamento das entida-
des fechadas de previdência complementar foram seguidos.
Não é porque a Constituição Federal reconhece a existência do regime de pre-
vidência privada distinto e autônomo que ele está fora do Sistema de Seguridade
Social. A regulação da Previdência Privada visa ao interesse público, por isso está su-
bordinada ao poder de polícia; embora sendo atividade privadas, é considerada pela lei
como de utilidade pública em sentido lato.
Encaixa-se com perfeição a citação de Moreira Neto reproduzida pelo professor
Wagner Balera, que define a entidade de previdência complementar como: “serviço
privado de interesse público ”166 (destaque nosso).
“(...) esta necessária atuação reguladora estatal não poderá amesquinhar
a natureza privada das entidades de previdência, as quais, obedecidos aos
limites legais fixados, são livres para decidirem sobre sua gestão administra-
tiva, financeira e operacional do modo que lhes aprouver.”167
A.2) Regime
A previdência privada possui um regime jurídico próprio, regulado por leis especí-
ficas e com peculiaridades distintas.
164 “Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou amatéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta subjetivismo”. (Definição deCelso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, p. 395).
165 “(...) a Administração prática sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamen-te tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em termos objetivos.”(Definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, p. 395).
166 BALERA, Wagner. “Comentários à Lei de Previdência Privada”. Editora Quartier Latin, 2005, p. 32.
167 LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. “Regulação e Previdência Complementar Fechada”. EditoraLTR, 2004, p. 62
105
Conforme definição: “Regime jurídico é o conjunto de princípios e regras que for-
mam a unidade sistemática de determinado instituto jurídico ou campo do Direito, confe-
rindo-lhe autonomia e identidade própria.”168
Os princípios, conforme conceitua Guastini; “são normas, ou seja, enunciados do
discurso prescritivo, dirigidos à orientação do comportamento. Os princípios constituem,
no gênero das normas jurídicas, uma espécie particular cujos traços característicos não
é fácil individualizar com precisão: não é absolutamente claro, em outras palavras, quais
propriedades deva ter uma norma para merecer o nome de ‘princípio’”.169
O regime de previdência privada se destaca dos demais regimes previdenciários,
pois cada qual possui características próprias, salvo os princípios previstos no art. 194,
parágrafo único da CF que são vetores de todo Sistema de Seguridade Social.
Nesta linha, Wladimir Novaes Martinez170 assinala que o uso do vocábulo regi-
me, em relação aos trabalhadores da iniciativa privada, divide o sistema brasileiro de
proteção social em dois estamentos fundamentais: a) geral, com as nuanças de esta-
tal, público e básico, e b) supletivo, com as determinantes de particular, privado e com-
plementar.
No ordenamento jurídico haverá também o regime próprio dos servidores públi-
cos que está disciplinado no art. 40 da Constituição Federal.
A.3) Benefícios
Segundo definição do professor Manuel Soares Póvoas, “o benefício é a
contraprestação da entidade, isto é, a importância ou importâncias que a entidade
paga ao participante ou aos seus beneficiários uma vez verificado o evento especifi-
168 ARRUDA, Maria da Glória Chagas. “A Previdência Privada Aberta como Relação de Consumo”.Editora LTR, 2004, p. 45.
169 GUASTINI, Riccardo. “Das Fontes às Normas”. Editora Quartier Latin, 2005, p. 47.
170 MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Comentários à Lei Básica da Previdência Complementar”, p. 20.
106
cado no contrato previdenciário”.171
A concessão do benefício pela previdência complementar não depende de con-
cessão de benefício pelo regime geral de previdência social, conforme texto do art. 68,
§ 2º da LC 109/2001.
Os benefícios instituídos pelos planos atenderão a padrões mínimos fixados pelo
órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transferência, solvência,
liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.
Segundo explica Ana Cláudia Pompeu Andreucci,172 observando-se a lista de
benefícios concedidos pelas entidades fechadas de previdência privada tem-se a im-
pressão que está diante dos beneficiários do RGPS. “Na verdade há uma semelhança
quase que absoluta nos tipos de benefícios a serem concedidos, e muitas vezes as
entidades de previdência privada poderão implementar, complementar ou suplemen-
tar valores. (...)
Entre os benefícios mais comumente verificados pode-se citar:
Quanto ao participante:
a) auxílio-doença;
b) aposentadoria por invalidez e seu respectivo pecúlio;
c) aposentadoria especial;
d) aposentadoria por idade;
e) aposentadoria por tempo de serviço;
171 PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. “Previdência Privada, Filosofia, Fundamentos Técnicos ,Conceituação Jurídica. Editora FUNSEG, 1985, p. 294/295.
172 ANDREUCCI, Ana Cláudia Pompeu Torezan. “A Organização Institucional das Entidades Fechadasde Previdência Privada”. Revista Social n.8, out/dez/2002, p. 71/72.
107
f) abono anual;
g)salário-maternidade;
h) salário-família;
i) auxílio-natalidade
Quanto aos dependentes:
a) pensão por morte e seu respectivo pecúlio;
b) auxílio-reclusão;
c) auxílio-funeral;
d) abono anual.
Há,contudo, um benefício não contemplado no Regime Geral, mas que é
concedido nos planos de EFPP, denominado auxílio-nupcialidade, concedi-
do quando são contraídas núpcias, mas não aplicado analogicamente para
uniões estáveis.”
Os benefícios previstos, na LC 109/2001 de caráter previdenciário regulado em
lei e autorizados pelo gestor dividem-se em dois grupos: benefícios de prestação conti-
nuada e benefícios de pagamento único. O evento gerador dos benefícios é o risco e o
risco que enseja o contrato previdenciário dever ser possível, futuro, incerto.
A Instrução Normativa SPC 37/2002, no seu art. 1º, determina quais são os moti-
vos geradores para a concessão do benefício, considerando-se os riscos de sobrevi-
vência, invalidez, morte, reclusão e doença.
O benefício é o resultado, o produto que desencadeia a efetividade do contrato de
previdência privada.
108
6. RELAÇÃO JURÍDICA DA PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA
O homem estabelece inúmeras relações com outros homens na vida em socieda-
de, com a finalidade de suprir suas necessidades. “As relações humanas são reguladas
pelo Direito Objetivo que desenvolve as características de relações jurídicas consideran-
do que são importantes para amparar e satisfazer interesses legítimos; o Direito as pro-
vê de eficácia, transformando-as em relações jurídicas vinculantes.”173
Conforme definição de Fábio Berbel, citando o jurista Miguel Reale, a “Relação
jurídica é espécie do gênero relação social. É, portanto, vínculo abstrato que une duas ou
mais pessoas em torno de um determinado objeto (fim). O objeto do acoplamento abs-
trato e o componente gerador da relação são os elementos caracterizadores da relação
social como relação jurídica. Isso se dá, como adverte Reale, porque ‘(...) nem todas as
relações jurídicas, embora possam, às vezes, reunir duas ou mais pessoas através de
vínculos estáveis e objetivos.’”174
Através do estudo da Lógica Jurídica, iremos definir o que seria a relação jurídica
no aspecto do estudo da estrutura formal da norma em si. Relações são vínculos existen-
tes entre dois sujeitos sempre ligados a um modal deôntico175. A relação pode ser em
sentido amplo, quando abrange todas as relações que se verificam no domínio do direito
positivo. Elas correspondem às hipóteses, são causas de alguns efeitos ou efeitos de
algumas causas, como, por exemplo; nascer com vida, o que gera personalidade jurídica
173 CUNHA, João Paulo Rodrigues da. “(IN) Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor àsEntidades Fechadas de Previdência Privada”. Revista de Previdência Social, nº 273, ago/2003, p.666.
174 BERBEL, Fábio Lopes Vilela. “Teoria Geral da Previdência Social”. Editora Quartier Latin, 2005,p. 21
175 Conforme ensinamentos do mestre Paulo de Barros Carvalho em curso de Lógica Jurídica ministra-do no primeiro semestre de 2005 no curso de mestrado da PUC/SP.
109
e se transforma em um sujeito de direito, mas, por si só, não corresponde a uma relação
jurídica. Qualifica os fatos, atos, coisas, pessoas, independente de suas propriedades.
Corresponde à hipótese da norma jurídica.
A relação jurídica, em sentido estrito, é a relação que irá se destacar entre os
sujeitos de direito, de um lado, o titular de direito subjetivo e de outro o portador de
dever jurídico.
Há dois sujeitos numa relação e uma conduta concretizada e geralmente presente
no conseqüente da norma. As relações jurídicas são baseadas em estruturas formais,
compondo-se do antecedente e de outro conseqüente e ligadas por um operador
relacional.
Para o professor Paulo de Barros Carvalho, “relação jurídica é definida como o
vínculo abstrato, segundo o qual, por força da imputação normativa, uma pessoa, chama-
da de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outrem, denominada sujeito passi-
vo, o cumprimento de certa prestação.”176
Sem norma incidente na relação fáctica, ela não se eleva à condição de jurídica,
ou seja, o elemento principal da relação jurídica há de ser jurídico.
Silvio Wanderley Lima citando Paulo Dourando Gusmão, define como relação ju-
rídica “o vínculo que une duas ou mais pessoas, decorrente de um fato ou de um ato
previsto pela norma jurídica, que produz efeitos jurídicos.”177
A relação jurídica que se estabelece no contrato de previdência privada, é de caráter
obrigacional. Assim, define o jurista Manuel A. Domingues de Andrade:178 “obrigação é um
vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa deve satisfazer a outra uma certa prestação”.
176 CARVALHO, Paulo de Barros. “Curso de Direito Tributário”. Editora Saraiva, 2003, p. 282.
177 LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. “Regulação e Previdência Complementar Fechada”. EditoraLTR, 2004, p. 67.
178 ANDRADE, Manuel A Domingues de. “Teoria Geral das Obrigações”, vol.1. Livraria Almedina, 1992, p. 03.
110
Existe uma gama de relações jurídicas interligadas pelo regime de Previdência
Complementar.
“Relações jurídicas de ordem econômica, de ordem estatal, de ordem das
entidades de Previdência Complementar, de ordem empresarial, de ordem
dos participantes e seus beneficiários.”179
Nessa relação estão presentes pessoas determinadas, que são denominadas:
sujeito ativo (credor) e sujeito passivo (devedor). Entre eles é estabelecido um vínculo
especial, que liga certas pessoas em particular.
A prestação consiste num certo comportamento positivo de dar ou negativo de
não fazer. Na relação obrigacional o devedor está adstrito em face do credor a praticar
certo ato ou cumprir certa abstenção.
A relação obrigacional significa o vínculo que liga os dois sujeitos, credor e deve-
dor, estabelecendo um comportamento do devedor. A relação jurídica consiste em um
vínculo entre pessoas.180
A relação jurídica consiste, segundo Custódio da Piedade U. Miranda, “em toda
relação da vida social disciplinada pelo Direito. É a atribuição a um sujeito, de um direito
e na imposição a outro sujeito do correspondente dever, e tal direito só irá ocorrer se
houver um cumprimento deste dever. (...) A relação jurídica, porém, na maioria das vezes,
não é assim linear, simples, com um direito atribuído ao seu titular e o correspondente
dever imposto ao outro sujeito da relação (...) o direito atribuído ao seu titular, na relação
jurídica, é um direito subjetivo, um poder que lhe é conferido pela ordem jurídica, de
179 CASSONI, Cesar Augusto. “O Sistema de Previdência Complementar”. Revista em Homenagem aoProf. Wagner Balera, 2003, p. 88.
180 ANDRADE, Manuel A Domingues de. “Teoria Geral das Obrigações”, vol.1. Livraria Almedina, 1992,p. 26.
111
exigir do outro sujeito, a quem incumbe o dever, um comportamento, positivo ou negati-
vo, que se deve orientar no sentido do cumprimento desse dever.” 181 (itálico do original).
Os elementos estruturais da relação obrigacional são: a) o sujeito ativo e o passi-
vo; b) o objeto, a prestação devida correspondente a certa atitude do devedor em provei-
to do credor e c) o vínculo jurídico entre credor e devedor, promotor da garantia das
obrigações.
O vínculo da relação é a obrigação do sujeito passivo satisfazer o sujeito ativo. Na
relação obrigacional, a prestação do devedor, em muitas situações, depende de uma
contraprestação do credor, sendo que este poder conferido pelo ordenamento jurídico
ao sujeito ativo exigir o cumprimento da obrigação do sujeito passivo é baseado na
responsabilidade contratual.
A relação jurídica da previdência privada não será a mesma da estabelecida na
Previdência Social. Segundo Feijó Coimbra182 :
“vemos na atividade assistencial privada a prática de ato unilateral, sem
caráter obrigacional. A assistência do Estado é ato administrativo discricio-
nário, no qual o administrador é o único juiz da conveniência ou da oportunida-
de. Na previdência privada vê-se a relação jurídica contratual, de adesão. E
na previdência denominada social, vemos as três relações jurídicas (de
vinculação, de proteção e de custeio) de índole obrigacional, ex lege. Tendo
as duas primeiras como sujeito ativo, titular do direito, o cidadão vinculado ao
sistema e a terceira tendo como titular o Estado, credor da obrigação de con-
tribuir cabente aos que a lei designa como sujeitos passivos dessa relação
jurídica.”
181 MIRANDA, Custódio da Piedade U. “Teoria Geral do Direito Privado”. Editora Del Rey, 2003, p. 64.
182 Apud Eliane Romeiro Costa, op.cit. p. 9.
112
Na Previdência Privada fechada, haverá inúmeras relações jurídicas que se esta-
belecem entre: a entidade e a patrocinadora; entre a entidade e a instituidora; entre a
entidade e participante; entre patrocinador e participante; entre instituidor e participante.
Segundo Arion Romita,183 são os seguintes elementos estruturais da relação de
previdência privada (entidade fechada):
a) sujeitos (são as pessoas vinculadas – ativo e passivo): participantes e assisti-
dos, as entidades fechadas de previdência privada, as empresas patrocinadoras e os
instituidores; e o Estado184 .
b) objeto: é o interesse a que se refere a relação, valorado pelo ordenamento jurí-
dico como digno de proteção;
c) conteúdo: as contribuições e as prestações.
6.1. Sujeitos da Relação Jurídica de Previdência Privada Fechada
Só haverá relação jurídica quando houver sujeitos. “A relação jurídica nasce da
norma objetiva que descreve seus elementos internos e externos. Os sujeitos jurídicos
são componentes externos à relação jurídica, pois necessariamente não importam a uma
única relação social.
O liame entre o(s) sujeito(s) da relação jurídica e a norma jurídica é o elemento
que impõe a sua conceituação, visto que será considerado sujeito de direito todo e
qualquer fenômeno destinatário de norma jurídica objetiva.”185
183 ROMITA, Arion Sayão. “Estrutura da Relação de Previdência Privada (Entidades Fechadas)”. Revis-ta de Previdência Social, nº 252, nov/2001, p.779.
184 “O Estado ocupa posição sui generis no que se refere à relação jurídica de previdência complemen-tar”, segundo Silvio Wanderley do Nascimento Lima ( in “Regulação e Previdência ComplementarFechada”, p. 71).
185 BERBEL, Fábio Lopes Vilela. “Teoria Geral da Previdência Social” . Editora Quartier Latin, 2005, p. 52-53.
113
Integram a relação jurídica de previdência fechada complementar: a) as entida-
des de previdência complementar; b) os participantes; c) os beneficiários; d) os assisti-
dos; e) os patrocinadores; f) os instituidores; e g) o Estado.
Serão considerados sujeitos ativos, na relação de previdência complementar,
aqueles que têm direito ao recebimento das prestações e sujeitos passivos aqueles que
são responsáveis pelo pagamento dos benefícios.
a) os participantes, os beneficiários e os assistidos
Conforme definido por Arion Romita, serão participantes e assistidos os segura-
dos e beneficiários incluídos no plano de concessão de benefícios complementares. “(...)
associado, segurado e beneficiário são termos sinônimos, já que inexiste distinção
entre tais participantes”186 .Conforme o art. 16, § 1º da LC 109/2001, os planos de be-
nefícios serão oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados
dos instituidores. E o parágrafo 1º ressalta ser equiparado aos empregados ou associ-
ados os diretores, gerentes, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes
de patrocinadores e instituidores.
A lei complementar possibilita a “TODOS”, empregados e associados o ingresso
na participação das entidades de previdência privada. Em se tratando de entidade de
previdência fechada, a participação será restrita apenas a estes citados no artigo da lei,
independentemente da relação empregatícia estabelecida entre empregado e empre-
gador. Pode ser temporário, empregado contrato por tempo determinado, etc. A única
exceção trazida pelo ordenamento legal (§ 3º) é no que se refere aos planos em extinção,
sendo o acesso a eles limitado aos novos participantes. Houve uma inovação com a LC
109, segundo a qual se abre a possibilidade de pessoas jurídicas de caráter profissio-
nal, classista ou setorial de serem instituidores de planos fechados para seus associa-
dos e membros.
186 ROMITA, Arion Sayão. “Estrutura da Relação de Previdência Privada (Entidades Fechadas)”. Revis-ta Social nº 252, nov/2001, p. 780.
114
São pessoas jurídicas de caráter profissional as associações de profissio-
nais, como, por exemplo, a OAB. São pessoas jurídicas de caráter classista as que
dizem respeito aos sindicatos, federações ou confederações. São de caráter setorial
as associações que não têm caráter profissional ou classista, mas cujos associados
mantêm uma ligação entre si.
O beneficiário é a pessoa indicada pelo participante para receber o benefício
de caráter continuado, contratado com o plano.
O beneficiário foi assim designado pelo art. 2º do Decreto 4.206/02 revogado
pelo Dec. 4.942/03: “V - beneficiário, aquele indicado pelo participante para gozar
de benefício de prestação continuada;”
Assim, os participantes e beneficiários que se encontram fruindo das presta-
ções pecuniárias pactuadas, são denominados assistidos.
Estabelece o art. 31 da LC 109/2001:
“Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regula-
mentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I – aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servi-
dores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes
denominados patrocinadores; e
II – aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissi-
onal, classista ou setorial, denominadas instituidores.”
b) Patrocinadora/Instituidora
Os patrocinadores/instituidores são entes que criam as entidades fechadas
de previdência complementar. São patrocinadoras, conforme art. 31 da LC 109/2001,
empresa ou grupo de empresas e os entes de direito público (União, Estados, Distri-
to Federal e Municípios) que mantendo, com os participantes, vínculo empregatício
115
ou equiparado (como nos casos dos gerentes, diretores conselheiros, ocupantes de cargo
eletivo e outros dirigentes) venham instituir plano de benefício de caráter previdenciário,
por entidade fechada, vertendo contribuições para tal finalidade. A instituidora são as
associações de caráter profissional, classista ou setorial que instituem aos associados
planos de benefícios de previdência privada.
Mas o art. 4º da Resolução CGPC nº 12/2002 impõe, para que as entidades pos-
sam ser instituidoras, as seguintes exigências:
I - congrega, no mínimo, mil associados ou membros de categoria ou classe
profissional, em seu âmbito de atuação;
II - possui registro regular, na condição de pessoa jurídica de caráter
profissional, classista ou setorial, há pelo menos três anos.
Patrocinador estatal é o Estado que organiza a complementação, através de
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação de direito público. As pri-
meiras foram estatais (Banco do Brasil S/A e Petrobras S/A), e os maiores patrimônios
pertencem aos entes paraestatais.187
Podem ser empresas públicas ou privadas, União, Estados, Distrito Federal,
Municípios e pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial que são de-
nominadas instituidores. A LC 109 estabelece que o patrocinador ou instituidor deva
encaminhar, para prévia e expressa autorização do órgão fiscalizador, requerimento para
a constituição da entidade fechada, acompanhado das respectivas propostas de es-
tado e de regulamento do plano de benefício, nota técnica atuarial, com o resultado
da avaliação atuarial e minuta do convênio de adesão.
A patrocinadora recebe esta denominação pois, é a partir dela que advém a
liberalidade de criação da entidade em benefício de seus trabalhadores e também
187 MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Curso de Direito Previdenciário”, Editora LTR, 2002, p. 67.
116
pelo patrocínio financeiro para custear os planos instituídos juntamente com a contri-
buição dos trabalhadores.
O instituidor tem o mesmo papel da patrocinadora e a única diferença é que
não irá arcar com os custos relativos ao plano de benefícios.
A Resolução CGPC nº 12/2002, em seu art. 2º, assim dispõe sobre o instituidor:
“Art. 2°. Considera-se Instituidor a pessoa jurídica de caráter profissional,
classista ou setorial, que oferecer plano de benefícios previdenciários aos
seus associados.
Parágrafo único. Poderão ser Instituidores:
I - os conselhos profissionais e entidades de classe nos quais seja neces-
sário o registro para o exercício da profissão;
II - os sindicatos, as centrais sindicais e as respectivas federações e con-
federações;
III - as cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes
de profissões regulamentadas;
IV - as associações profissionais, legalmente constituídas;
V - outras pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial,
não previstas nos incisos anteriores,”
E, no seu art. 3º, estabelece que o instituidor poderá constituir uma entidade fe-
chada de Previdência Complementar, ou instituir plano de benefícios de caráter
previdenciário em outra entidade de Previdência Complementar fechada, com exceção
daquelas patrocinadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias,
fundações, sociedade de economia mista, empresas controladas direta ou indiretamen-
te e outras entidades públicas.
Importante ressaltar, conforme preceitua o art. 13 da LC 109/2001, a formalização
da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante o
117
convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade
fechada.
O convênio de adesão é o instrumento por meio do qual as partes pactuam suas
obrigações e direitos para a administração e execução de plano de benefícios a ser
ministrado por entidade fechada, fixando as respectivas obrigações e direitos no que
tange à administração e à execução dos planos de benefícios propostos. Esse convênio
terá um conjunto de cláusulas mínimas estabelecidas pelo órgão regulador.
A Resolução CGPC nº 08/2004 estabelece a regulamentação de cláusulas míni-
mas que deverão constar no contrato de adesão, sendo:
“Art. 3º. O convênio de adesão deverá conter:
I – qualificação das partes e seus representantes legais;
II – indicação do plano de benefícios a que se refere a adesão;
III – cláusulas referentes aos direitos e às obrigações de patrocinador ou
instituidor e da entidade fechada de previdência complementar;
IV – cláusula com indicação do início da vigência do convênio de adesão;
V – cláusula com indicação de que o prazo de vigência será por tempo
indeterminado;
VI - condição de retirada de patrocinador ou instituidor;
VII - previsão de solidariedade ou não, entre patrocinadores ou entre
instituidores, com relação aos respectivos planos;
VIII - foro para dirimir todo e qualquer questionamento oriundo do convênio de
adesão.
O que difere o contrato e o convênio é que, no contrato, as partes desejam direitos
diversos e, no convênio, há um interesse comum entre os partícipes. O convênio pressu-
põe que as pessoas, com competências institucionais, comuns vão prestar mútua cola-
boração para atingir seus fins.
118
Jerônimo Jesus dos Santos explica esta situação: “(...) há entre os pretensos
partícipes o acordo de vontades concernentes aos mesmos interesses, há reciprocida-
de com características próprias. Os partícipes desejam a mesma coisa. Aliás, há como
realizar conjuntamente uma ou várias operações comuns; seus interesses não são dife-
rentes, além do que caminham na mesma direção. Em outras palavras, seus objetivos
institucionais, no dispositivo em comento, são comuns. E ainda, poderá haver mútua
colaboração. Portanto, se vislumbra na perspectiva final um oferecimento de melhor pres-
tação de serviço de interesse público da SPC.”188
A análise do requerimento de aprovação do convênio de adesão será de compe-
tência da Secretária de Previdência Complementar assim como qualquer alteração pos-
terior que vier a ocorrer, conforme art. 5º da Resolução CGPC nº 08/2004.
d) O Estado
O Estado irá ocupar a relação jurídica de previdência complementar fechada como
um sujeito indireto, ou melhor, numa posição sui generis. Conforme explicação de Arion
Romita, “o Estado se inclui entre os sujeitos da relação de previdência privada, porque a
ele incumbe a regulação e a fiscalização das entidades fechadas. A fiscalização se faz
sem prejuízo da supervisão exercida pela empresa patrocinadora,(...) A fiscalização que
o Poder Público exerce sobre as atividades das entidades fechadas de previdência
privada é mais extensa possível: abrange a autorização para o funcionamento de cada
entidade bem com a fiscalização da aplicação dos respectivos estatutos, dos regula-
mentos dos planos de benefícios e suas alterações. (...)”189
“(...) a atuação estatal não tem o escopo de auferir qualquer vantagem do
liame jurídico, mas tão-somente assegurar que este se desenvolva de forma
satisfatória, através do cumprimento integral do que fora avençado. (...)
188 SANTOS, Jerônimo de Jesus. “Previdência Privada” . Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 234.
189 ROMITA, Arion Sayão. “Estrutura da Relação de Previdência Privada (Entidades Fechadas)”. Revis-ta de Previdência Social, nº 252, nov/2001, p.280.
119
Em relação ao Estado e aos participantes, assume o Estado a posição de curador,
cabendo assegurar-lhes o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus res-
pectivos planos de benefícios e, de um modo geral, proteger-lhes os interesses (art. 3º,
IV e VI da LC 109/2001)”.190
6.2. Relações Jurídicas Existentes na Entidade Fechada
O direito é relacional porque é um fato social e o fato social é inter-relacional.191
As relações que interessam ao direito são somente as relações entre sujeitos de
direito, também chamadas relações intersubjetivas.192
Há várias relações jurídicas interligadas no regime de Previdência Complementar
fechado, conforme veremos a seguir.
6.2.1. Relação jurídica entre Patrocinador e Participante
A empresa e o trabalhador, devido ao contrato de trabalho, estabelecem uma
relação jurídica, mas esta relação é desvinculada da estabelecida entre a empresa
patrocinadora e a entidade de Previdência Privada, embora o vínculo inicial para o
ingresso no sistema de Previdência Privada seja uma relação jurídica decorrente do
vínculo trabalhista. O art. 202, § 2º da CF, estabelece que as condições contratuais
previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previ-
190 LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. “Regulação e Previdência Complementar Fechada”. EditoraLTR, 2004, p. 71.
191 VILANOVA, Lourival, “As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo”. Editora RT, 1977,p. 36.
192 CASSONI, Cesar Augusto. “O Sistema de Previdência Complementar”. Revista em Homenagem aoProfessor Wagner Balera, 2004, p. 86.
120
dência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes.
Mesmo sendo o vínculo trabalhista o desencadeador da participação do traba-
lhador na entidade privada, havendo rescisão do contrato de trabalho não perde o vín-
culo criado com a entidade de Previdência Privada Fechada, conforme estabelece o
art. 14, I da LC 109/01. Dessa disposição legal resulta a possibilidade de o participan-
te manter o benefício proporcional diferido, a portabilidade do direito acumulado, o
resgate da totalidade das contribuições em dobro.
A Resolução CGPC nº 12, de 27 de maio de 2004, disciplinou a matéria consi-
derando a hipótese de transferência do empregado para outra empresa do mesmo
grupo econômico, mas que não seja patrocinador da entidade de previdência privada
fechada.
“Art. 1º. Exclusivamente no âmbito do regime de previdência complementar
operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, a transfe-
rência individual de empregados, participantes de plano de benefícios, de seu
empregador, patrocinador de plano de benefícios, para outra empresa do mes-
mo grupo econômico que não seja patrocinador daquele plano, é equiparada
à cessação de vínculo empregatício, sendo assegurada aos participantes trans-
feridos a opção pelos institutos do benefício proporcional diferido, da
portabilidade ou do autopatrocínio.”
Assim, mesmo que pressionado pelos empregados, o empregador não pode
assumir obrigação pessoal de complementar o RGPS sem que haja um mecanismo
técnico-científico dos fundos de pensão que são instituídos no âmbito de uma empresa
visando a este fim. Embora seja uma atitude empresarial visando a uma garantia do
futuro do empregado e estimulando, consequentemente, a produtividade da empresa,
por ser esta uma atividade de âmbito social deverá ser realizada conforme os parâmetros
legais estabelecidos pelo Estado para que cumpra sua finalidade.
121
6.2.2. Relação jurídica entre Instituidor e Participante
Já existe uma relação entre o instituidor e o participante que antecede o fenô-
meno previdenciário privado fechado. A LC 109/01 atribuiu às associações ou entida-
des de interesses das categorias profissionais a faculdade de instituir, nos termos
definidos pelo órgão regulador e fiscalizados, planos de benefícios para seus associa-
dos ou profissionais. Ex: previdência privada fechada aos advogados tendo como
instituidora a OAB.
O ordenamento jurídico define quem poderá ser o instituidor. Segundo a Resolu-
ção do CGPC nº 12/2002, serão instituidores de caráter profissional, classista ou setorial
os conselhos profissionais e entidades de classe com registro para o exercício da profis-
são; os sindicatos, as centrais sindicais e as respectivas federações e confederações;
as cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes de profissões re-
gulamentadas; as associações profissionais, legalmente constituídas e outras pessoas
jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, desde que autorizadas pelo órgão
fiscalizador.
6.2.3. Relação Jurídica entre a Patrocinadora e a Entidade de Previdência
Privada
A empresa é a pessoa jurídica de Direito Privado que decide instituir uma enti-
dade de Previdência Privada que será a gestora dos planos de benefícios, tendo auto-
rização do órgão fiscalizador para administrar e executar. A entidade será outra pessoa
jurídica de Direito Privado e se estabelece entre elas um vínculo mediante o convênio
de adesão firmado entre ambas, com relação a cada plano de benefício administrado
pela entidade.
A patrocinadora, conforme art. 13, § 1º, irá arcar com os custos conveniados,
admitindo solidariedade com relação aos planos, desde que prevista no convênio de
adesão.
122
Segundo João Paulo Cunha, surgem desse relacionamento entre patrocinadora e
fundo de pensão, duas relações jurídicas principais, conforme citamos a seguir:
“Relação de patrocínio – deriva do compromisso assumido pela empresa
de patrocinar os meios materiais para ocorrer o custeio da entidade, nos limi-
tes estabelecidos no estatuto. É uma relação complexa que se origina com a
constituição de um depósito inicial; a relação continua com o pagamento pro-
gramado das contribuições que tem de ser cumprido rigorosamente; por seu
turno, a extensão do patrocínio será a que a empresa tiver determinado.
Relação jurídica de prestação de serviços assistenciais193 – as operações
devem ser custeadas pelas respectivas patrocinadoras e contabilizadas em
separado, não tendo correspondência com a relação jurídica do patrocínio
previdenciário, sendo uma outra relação jurídica de prestação de serviços
que a entidade realiza em nome e por conta da empresa.”194
6.2.4. Relação Jurídica entre o Instituidor e a Entidade de Previdência Privada
Fechada
O instituidor desempenhará a mesma função da patrocinadora, a diferença é que
não irá arcar com custos relativos ao plano de benefícios.
Criada a entidade de previdência privada, ela terá vida própria e seus fundos e
provisões dos planos deverão ser inteiramente segregados do patrimônio do instituidor.
O custeio será totalmente realizado pelos participantes, mas nada impede que os em-
pregadores, em relação aos seus empregados vinculados a planos de benefícios cons-
tituídos por instituidor, efetuem contribuições previdenciárias para o referido plano, por
193 Esta hipótese não se confunde com a redação do art. 76 , § 1º que veda os programas assistenciaisde natureza financeira das entidades fechadas.
194 CUNHA, João Paulo Rodrigues da. “(IN) Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às Entida-des Fechadas de Previdência Privada”,. Revista de Previdência Social, nº 273, ago/2003, p. 667.
123
meio de instrumento contratual específico. (art. 10, § 4º da Resolução CGPC 12/2002
com redação dada pela Resolução CGPC 3/2003).
Constituída a entidade de previdência privada pelo instituidor, a gestão dos re-
cursos deverá ser terceirizada. Conforme nova redação dada ao art. 3º da Resolução
CGPC 12/2002 pela Resolução MPS/CGPC nº 3/2003:
“Art. 3º O instituidor poderá constituir uma EFPC ou instituir plano de benefí-
cios de caráter previdenciário em outra EFPC (...)
§ 2º A EFPC constituída por instituidor deverá terceirizar a gestão dos recur-
sos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação
de instituição especializada na gestão de recursos de terceiros autorizada a
funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente; “
O instituidor não dispõe de recursos adicionais ou lucros com sua atividade de
controle e defesa dos interesses profissionais, não tendo recursos para direcionar ao
fundo. Devido a esse fato, os planos com a instituidora serão de contribuição definida.
Nos planos de contribuição definida os riscos do plano são arcados pelos participantes.
6.2.5. Relação jurídica entre os Participantes e a Entidade de Previdência Pri-
vada Fechada
Duas são as relações entre a entidade fechada de previdência privada e o par-
ticipante. A primeira diz respeito à inscrição do participante como beneficiado.
A relação entre estes decorre da proposta de inscrição que será encaminhada
à entidade de Previdência Privada Fechada, acompanhada dos dados cadastrais do
trabalhador.
124
O art. 10 da LC 109/2001 estabelece os requisitos que deverão constar das pro-
postas de inscrição.
“Art. 10. Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das
propostas de inscrição e dos certificados de participantes condições mínimas a
serem fixadas pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 1o. A todo pretendente será disponibilizado e a todo participante entregue,
quando de sua inscrição no plano de benefícios:
I - certificado onde estarão indicados os requisitos que regulam a admissão
e a manutenção da qualidade de participante, bem como os requisitos de elegi-
bilidade e forma de cálculo dos benefícios;
II - cópia do regulamento atualizado do plano de benefícios e material
explicativo que descreva, em linguagem simples e precisa, as características
do plano;
III - cópia do contrato, no caso de plano coletivo de que trata o inciso II do art.
26 desta Lei Complementar; e
IV - outros documentos que vierem a ser especificados pelo órgão regulador
e fiscalizador.(...)”
Os requisitos estabelecidos pela lei objetivam dar ao participante o acesso a to-
das as informações referentes ao plano, obedecendo ao princípio da publicidade.
De acordo com a regra do CC art. 427, feita a proposta do contrato, esta já obriga
o proponente a cumprir o proposto e o vínculo obrigacional irá estabelecer-se a partir da
aceitação.
A segunda situação é como sendo o participante contribuinte, em que as relações
jurídicas são semelhantes às que se desenvolvem entre uma companhia de seguros de
125
vida e o segurado contratante. Ocorrendo o evento gerador, haverá um pagamento-re-
cebimento do benefício conforme pactuado no contrato.195
195 CUNHA, João Paulo Rodrigues da. “(IN) Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor àsEntidades Fechadas de Previdência Privada”. Revista de Previdência Social, nº 273, ago/2003,p. 666.
126
7. CONTRATO DE TRABALHO
Já foi estudado, em capítulo anterior, o instituto do contrato. O contrato é que dá
origem à relação jurídica de previdência privada, por isso a importância do estudo do
instituto mais detalhadamente. A previdência privada fechada advém de uma relação já
existente que é a relação trabalhista; assim, analisaremos as peculiaridades do contrato
de trabalho.
7.1. Conceito e características
O contrato de trabalho compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga
a uma prestação de trabalho em favor de outra.
Os contratos de trabalho podem ser expressos ou tácitos, conforme o tipo de
expressão de manifestação de vontade.
Segundo afirmação de Renato Corrado,196 ”contrato de trabalho é antes um modo
de ser de qualquer contrato que importe numa obrigação de fazer, quando a prestação
deva realizar-se em um estado de subordinação, do que, propriamente, um contrato de
conteúdo específico.”
Segundo dispõe a CLT, art. 442: “O contrato individual de trabalho é o acordo
tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.”
196 “Il Rapporto di Lavoro nel Diritto Privato e Pubblico”, em colaboração com Maria Comba, 3ª edição,1ª parte, apud “Instituições de Direito do Trabalho”, Sussekind, Arnaldo et all. Editora LTR, vol.12002. p. 97.
127
O texto legal contém uma conotação contratualista197 ao aludir ao acordo tácito e
expresso e, ao mesmo tempo, um caráter anticontratualista quando faz alusão à “relação
de emprego”198
O vínculo estabelecido entre empregado e empregador é de natureza contratual,
pois ninguém pode ser obrigado a trabalhar para outrem sem sua própria vontade. A
vontade das partes se encontra materializada no contrato de trabalho, sendo tácito ou
expresso. Assim, mesmo não sendo ajustado previamente entre as partes, mas realizan-
do o trabalhador a prestação de serviço e o tomador não se opondo, é considerado
tacitamente aceito.
É um acordo de duas ou mais vontades, tendo em vista produzir efeitos jurídicos.
Segundo definição de Décio Maranhão199 : “Contrato de trabalho stricto sensu é o negó-
cio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento
de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra
pessoa física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.”
O contrato de trabalho se origina de uma obrigação de fazer e possui caracterís-
ticas próprias pois o estado de subordinação do prestador de trabalho, que o caracteri-
za, torna-se distinto de qualquer outro contrato do direito privado.
São as seguintes as características do contrato de trabalho:
a) contrato de direito privado – contrato baseado na vontade das partes que
estão no mesmo nível de igualdade jurídica, embora sejam seguidas normas de ordem
pública; o contrato é tipificamente privado.
b) contrato intuitu personae – o contrato se estabelece por um vínculo de nature-
197 Segundo professor Amauri Mascaro do Nascimento o contratualismo é a teoria que como nomeindica, considera a relação entre empregado e empregador um contrato.
198 Nascimento, Amauri Mascaro, “Iniciação ao Direito do Trabalho”, Editora LTR 1998, p. 139.
199 “Instituições de Direito do Trabalho” . Editora LTR, 2002, p. 230.
128
za pessoal. O trabalhador, por sua vontade, ficará subordinado pelo empregador nesta
relação. O fundamento deste vínculo é a natureza pessoal.
c) contrato sinalagmático – resulta em direitos e obrigações equivalentes entre
as partes.
d) contrato consensual – a lei não exige forma especial para sua validade po-
dendo ser expresso ou tácito, exceto aqueles contratos em que a própria lei impõe a
forma escrita, como no caso do contrato de aprendizagem.
e) contrato oneroso: à prestação de trabalho corresponde a contraprestação de
salário.
7.2. Contrato de trabalho e relação de emprego
Segundo o professor Amauri Mascaro,200 relação de trabalho e contrato de traba-
lho são expressões diferentes, são duas figuras diferentes, pois o contrato de trabalho é
o fato gerador da relação de trabalho, o contrato faz nascer a relação entre empregado e
empregador, formando o vínculo trabalhista. Na relação de trabalho haverá prestação de
serviço, mas não necessariamente o vínculo trabalhista. Na verdade a melhor expressão
a ser utilizada no contrato de trabalho seria a de “relação regulamentada”, não havendo
contrato mas a prestação de serviço de fato.
Para melhor esclarecer essa distinção entre relação de emprego e relação de
trabalho, utilizamos a explicação de Hirosê Pimpão201 :
(...) um particular que contrata um jardineiro para limpeza do jardim de sua
residência, estabelece entre ambos uma relação de trabalho sem que tenha
200 Nascimento, Amauri Mascaro, “Iniciação ao Direito do Trabalho”, Editora LTR 1998, p. 141.
201 “Das Relações de Emprego no Direito do Trabalho”, 1960, apud Délio Maranhão. “Instituições deDireito do Trabalho”, Editora LTR, 2002, p.232.
129
sido celebrado contrato de trabalho entre eles, nem qualquer relação de em-
prego. Em todos os casos de trabalhadores por conta própria haverá relação
de trabalho.”
O professor Délio Maranhão discorda dessa afirmação por considerar que, se um
particular contrata um jardineiro, há um contrato mas de trabalhador autônomo, não vai
haver um contrato de trabalho, denominando-se “relação de emprego” quando se trata
de um contrato de trabalho subordinado. Quando não houver contrato, teremos uma sim-
ples relação de trabalho. Sem contrato de trabalho - entenda-se o strictu sensu - não há
relação de emprego, mas relação de trabalho.
7.3. Subordinação Jurídica
O art. 3º da CLT dispõe que empregado é toda pessoa física que presta serviço
de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste, mediante salário.
Esta dependência deve ser entendia como sendo a dependência jurídica. Como
serão do empregador os riscos da empresa e ele também será incumbido da direção
da prestação pessoal e serviço, o empregado deve ser subordinado a ele, obedecen-
do às suas diretrizes. Sendo o trabalho, ou melhor, a força do trabalho indissoluvelmente
ligada à sua fonte, que é a própria pessoa do trabalhador, daí decorre, logicamente, a
situação subordinada em que esse terá de ficar relativamente a quem pode dispor do
seu trabalho.
Assim, a subordinação do empregado é jurídica e resultante de um contrato e
disso resulta seu fundamento e seus limites. Essa subordinação é a principal diferença
que caracteriza o contrato de trabalho dos demais contratos do direito privado. Apenas
nessa relação haverá essa subordinação.
130
8. REMUNERAÇÃO
A onerosidade é um dos elementos componentes da relação empregatícia. No Bra-
sil é utilizado o termo remuneração como sendo o gênero no qual os salários, vencimen-
tos, soldo e honorários são espécies.
O salário constituiu a remuneração devida pelo empregador ao empregado, decor-
rente do contrato de trabalho como contraprestação do trabalho fornecido pelo empregado.
Segundo Orlando Gomes,202 ”tecnicamente, toda retribuição de trabalho, em rela-
ção de emprego, é salário.” Remuneração traduz tudo quanto o empregado percebe no
exercício do trabalho, vindo ou não do empregador. O salário é restrito à retribuição paga
diretamente pelo empregador.
O professor Arnaldo Sussekind faz a seguinte distinção entre salário e remunera-
ção203 : “salário é a retribuição dos serviços prestados pelo empregado, por força do con-
trato de trabalho, sendo devido e pago diretamente pelo empregador que dele utiliza para
a realização dos fins colimados pela empresa; a remuneração é a resultante da soma do
salário percebido em virtude do contrato de trabalho e dos proventos auferidos de tercei-
ros, habitualmente, pelos serviços executados por força do mesmo contrato.”
O salário é um direito do trabalhador tutelado constitucionalmente e inserido entre
os direitos sociais do art. 7º da CF/88. O art. 457 da CLT considera:
“Compreendem-se na remuneração do empregado para todos os efeitos le-
gais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como
contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”
202 “O Salário no Direito Brasileiro”. Editora LTR, 1996, p. 23.
203 “Instituições de Direito do Trabalho”. Editora LTR, 2002, p. 339.
131
Segundo comentários do jurista Valentin Carrion,204 a expressão legal utilizada é
“remuneração” que significa salário indireto (gorjetas) e o salário direto pago pelo em-
pregador (em dinheiro ou utilidades). Aderem à remuneração contratual, para todos os
efeitos, percentuais, adicionais indenizatórios, etc.
8.1. Sálario
8.1.1. Definição
O salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao
empregado em função do contrato de trabalho205 . A lei excetua hipóteses em que não
haverá trabalho, mas permanece ao empregado o direito de tê-lo, como, por exemplo,
no caso de férias, final de semana, etc.
Segundo professor Amauri Mascaro do Nascimento, “O salário, nas relações jurí-
dicas, é um crédito do trabalhador. Para o empregador, é um débito. As normas jurídicas
o tratam como uma condição de trabalho. A sua importância é central no contrato de
trabalho206 .”
O contrato de trabalho é essencialmente oneroso. Seu objeto há de ser o traba-
lhado remunerado. A remuneração, além de ser elemento indispensável à configuração
da relação de emprego, constitui obrigação fundamental do empregador. É a
contraprestação do trabalho207 . A remuneração que o empregado recebe em troca do
204 CARRION, Valetin. “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”, Editora Saraiva, 2002, p. 294.
205 DELGADO, Mauricio Godinho. “Curso de Direito do Trabalho”, Editora LTR, 2003, p. 685.
206 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Teoria do Salário”. Editora LTR, 1994, p. 189.
207 Explicação dada pelo Professor Orlando Gomes. “O Salário no Direito Brasileiro”, Editora LTR,1996, p. 57.
132
serviço chama-se salário.
Mas não podemos dizer que o salário é apenas o preço do trabalho, porque o
trabalho não é mercadoria, nem indenização pela energia dispendida pelo trabalhador,
pois indenização não tem natureza de retribuição. Também não é apenas um crédito
alimentar, pois, além da necessidade de alimentação outras necessidades básicas tem
o empregado, como: moradia, higiene, educação, etc.
A conceituação do salário deve ser a retribuição dada pela empresa ao trabalha-
dor pela prestação dos serviços prestados. A natureza jurídica dessa prestação há de
corresponder à natureza jurídica da própria relação de emprego.
8.1.2. Elementos que Integram o Salário
O salário deve ser pago em moeda corrente do país, como previsto no art. 463 da
CLT. O pagamento em moeda estrangeira é vedado e considerado como não sendo
efetuado.
Determina o art. 458 da CLT que, além do dinheiro compreendem-se no salário a
alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa forne-
cer habitualmente ao empregado, decorrente do contrato ou costume.
O art. 458 da CLT elenca algumas utilidades que sendo fornecidas pelo empregador,
são consideradas como bens econômicos que serão consideradas como parte do salário.
No direito brasileiro são utilizadas as expressões “salário-utilidade” e salário “in natura”.
Como explica o professor Amauri Mascaro Nascimento,208 esse tipo de remune-
ração, na prática, sempre existiu. No passado era comum que a remuneração fossem
208 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Teoria Jurídica do Salário”. Editora LTR, 1994, p. 195.
133
em pães, carnes, sandálias, trajes, azeite, etc. no Egito de Ramsés II, daqueles que tra-
balhavam na sua estátua. A palavra salário provém de “salarium” que, por sua vez, vem
de sal, costume antigo de pagar os romanos legionários e os domésticos.
A questão jurídica sobre o tema é como fazer a distinção entre as utilidades sala-
riais e não salariais. O direito brasileiro utiliza a teoria finalística, isto é, considera salari-
ais as que são atribuídas pela prestação de serviços e as não salariais as que o são
apenas para a prestação de serviços. Quando a utilidade é necessária para a prestação
do serviço, isto é, instrumento para o exercício do trabalho, como a utilização de ferra-
mentas ou equipamentos, não tem natureza salarial, pois, para que tenha natureza sala-
rial, a utilidade deve ser considerada uma contraprestação.
Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as co-
missões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias de viagem (que ultrapassem
o limite de metade do salário-dia devido ao empregado) e abonos pagos pelo empre-
gador.
Não serão incluídos no salário: diárias (com valor menor do que a metade do
salário-dia do empregado), vale-transporte e salário-família.
Não serão consideradas como salário as seguintes utilidades:
I) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos emprega-
dos e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, com-
preendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e mate-
rial didático;
III) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em per-
curso que não haja transporte público;
IV) assistência médica, hospitalar, odontológica, prestada diretamente ou
134
mediante seguro-saúde;
V) seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI) previdência privada.
O salário, como vemos na lei, não pode limitar o salário apenas como sendo
uma remuneração monetária, pois ele também pode ser in natura.
É uma forma primitiva de remuneração, mas, com as normas protetivas da rela-
ção trabalhista, a prestação in natura ficou mais restrita.
A obrigação de pagar o salário-utilidade pode ser originária de um acordo ex-
presso ou tácito ou de um costume da empresa. É importante destacar a ressalva feita
no art. 458 da CLT em que os valores das utilidades deverão ser justos e razoáveis, não
podendo ultrapassar os percentuais que compõem o salário mínimo. Pelo menos 30%
do salário deve ser obrigatoriamente pago em dinheiro.
Segundo Súmula TST 258, os percentuais fixados em lei e relativos ao salário in
natura apenas alcançam os empregados que recebem salário mínimo, apurando, nos
demais casos, o real valor da utilidade. Concordamos com a explicação do professor
Amauri Mascaro que diverge desta decisão do TST de aplicar aos salários superiores
ao mínimo o limite de 70%, pagos através de utilidades.
É vedado o chamado truck-system, isto, é o pagamento realizado pelo emprega-
dor em mercadorias ou vales trocáveis por estas, em estabelecimentos de sua proprie-
dade, podendo ser gerido por si ou representante, ou terceiro dono, embora controlado
pelo próprio empregador. Segundo definição de José Martins Catharino,209 o “truck-
system caracteriza-se pelo fato de o empregador não efetuar o pagamento em dinheiro,
substituindo-o por coisas ou papel de validade restrita e exclusiva. Destarte, o emprega-
209 CATHARINO, José Martins. “Tratado Jurídico do Salário”, Editora LTR, 1997, p. 652.
135
do se vincula servilmente ao empregador pois fica sem liberdade de comprar o que
necessita a quem quiser.” Essa circunstância torna o contrato de trabalho um contrato
de compra e venda tão irregular que resultaria em uma escravidão do trabalhador.
Se a utilidade for dada a título gracioso não cria obrigações para a empresa nem
gera direitos para o empregado. Mas, se decorrido de acordo entre empregado e em-
pregador, o não fornecimento da utilidade, gera descumprimento do contrato de traba-
lho. Para que tenha natureza salarial a utilidade ela necessita ser habitual, pois esporádicas
concessões não podem ser consideradas como integrantes do salário.
Conforme lições de José Catharino,210 a utilidade deve ser de boa qualidade, sufi-
ciente e não constituir motivo de lucro. Se o trabalhador ganha o mínimo, sendo este
mínimo alterado, o desconto poderia acompanhar, proporcionalmente, a alteração. Se-
ria a solução legal, embora não fosse perfeita porque o aumento, refletindo-se no des-
conto, daria margem, em alguns casos, para o empregador lucrar ao descontar as
utilidades. O valor do desconto do salário-utilidade não poderá ser alterado, mesmo ha-
vendo alteração do valor do salário por lei ou sentença constitutiva, sem que haja estipu-
lação contratual.
É importante destacar que para a utilidade ser considerada salário não deve ser
utilizada para o trabalho. Ex: o zelador que mora no prédio. A casa do zelador é fornecida
para o trabalho.
A lei cita os casos mais comuns de salário-utilidade:
a) vestuário – para que tenha natureza salarial o vestuário deve ser fornecido
como contraprestação do trabalho contratado, quando, graças ao seu fornecimento, o
empregado deixa de gastar do salário em moeda para adquiri-lo, isto é, o empregado
usa aquele vestuário sem que haja condição normal para a execução do trabalho. Agora,
o vestuário fornecido pelo empregador para o trabalho (ex: uniforme) não é salário.
210 CATHARINO, José Martins “Tratado Jurídico do Salário”, Editora LTR, 1997, p. 652.
136
b) Transporte – o transporte necessário para a realização de um serviço não é
salário. Sendo fornecido o veículo para uso irrestrito do empregado é considerado como
salário, pois substitui uma necessidade do trabalhador facilitando seu transporte. Agora,
se o veículo é destinado apenas para realização do trabalho (ex: vendedor) não é salário.
Exemplificamos com a seguinte casuística: “Ficou claro, no presente caso, que o
fornecimento do veículo não estava vinculado somente à execução do contrato de traba-
lho do reclamante, já que a utilização do veículo também se estendia aos fins de semana.
Dessa forma, resta repelida a natureza de ‘instrumento do trabalho’ (art. 458, § 2º da
CLT), passando a integrar o salário como parcela in natura (art. 458, caput da CLT).
(TST, ED-RR 265.789/96.2, Galva Velloso, Ac. 4ª T. 5.502/96)
O vale-transporte não tem natureza salarial nem se incorpora à remuneração,
previdenciária, tributária ou do FGTS. É fornecido obrigatoriamente aos seus emprega-
dos para deslocamento da residência-trabalho e vice-versa. O empregado irá participar
do custeio do vale com a parcela equivalente a 6% do seu vencimento ou salário básico
sendo descontado pelo próprio empregador.
A Lei nº 7.418/85 (regula o vale-transporte), no art. 6º, determina que o vale-trans-
porte não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração do beneficiário para
quaisquer efeitos.
c) Alimentação – se fornecida pela própria empresa, substitui parte do salário
do empregado e não poderá exceder 25% do salário mínimo, se custeada e preparada
pelo empregador no próprio estabelecimento, conforme a Lei 3.030/56. As bebidas
alcoólicas e as drogas nocivas nem mesmo o cigarro podem ser fornecidos a título de
salário-utilidade. O vale fornecido habitualmente pelo empregador ao empregado, para
ser usado em restaurante público tem caráter salarial (Súmula 241 TST). Mas a alimenta-
ção fornecida pela empresa, com preço irrisório, não tem caráter salarial. Também não
terá caráter salarial a ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do Progra-
ma de Alimentação do Trabalhador, instituído pela Lei 6.321/76.
137
d) Habitação – poderá o trabalhador utilizar-se do imóvel a dois títulos: gratuito
e oneroso. Havendo liberalidade do empregador não se trata de salário. Não se configu-
ra salário-utilidade, quando a casa é fornecida para e não pela prestação do trabalho.
Quando a habitação for a título oneroso, por força do contrato de trabalho, cons-
titui-se em salário e o contrato de locação predial coexiste com o trabalho, que é o
principal.
Quando a habitação é fornecida como salário in natura, não há como falar em
contrato de locação. Segundo Orientação Jurisprudencial 131 da SDI-1 do TST, “a habi-
tação e energia elétrica, fornecidas pelo empregador ao empregado quando indispen-
sáveis à realização do trabalho, não têm natureza salarial.”
e) Educação – a educação que ocorre tanto em estabelecimento próprio como
de terceiro e arcada pelo empregador constitui salário-utilidade, pois o maior beneficia-
do com a educação é o empregado e indiretamente o empregador.
f) Benefícios – a assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada dire-
tamente ou mediante seguro-saúde; seguros de vida e acidentes pessoais também são
elencados como salário-utilidade.
g) Previdência Privada – as contribuições do empregador, os benefícios e as
condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das
entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos partici-
pantes , assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remunera-
ção dos participantes, nos termos da lei (art. 202, § 3º da CF).
É importante lembrar que os aportes realizados pelo empregador, neste caso
entendido como pessoa física ou pessoa jurídica, não têm natureza jurídica de salário, e
destacamos duas principais razões:
a) pela expressa exclusão legal (conforme texto do art. 458, § 2º da CLT) e
b) pela ausência de caráter contributivo.
138
Para que uma determinada vantagem não venha compor a remuneração do em-
pregado em face da teoria geral do salário, pode ter sua natureza jurídica modificada por
lei ou por negociação coletiva.
Explica Antonio Galvão Peres211 , citando o estudo sobre a exclusão legal por João
Teixeira Filho (in “Salário – morfologia e Princípios) que é clara tendência em nosso
ordenamento, como se vê nos seguintes excertos:
“Exclusão legal. É tendência recente, cuja prática se intensifica, substituir o
modo pelo qual as prestações são definidas: de perquirição da natureza jurídi-
ca da parcela pelos métodos clássicos para uma especificação casuística por
expresso comando legal. Em regra, quando a lei conceitua a verba o faz para
desvesti-la do manto salarial que a recobre. Razões de redução do custo de
trabalho são apresentadas para fundamentar a pré-catalogação legal, mesmo
que à custa de inevitáveis turvações conceituais entre parcelas afins.”
O art. 458, § 2º da CLT com redação dada pela Lei nº 10.243/01, expressamente
subtrai do conceito de salário os aportes do empregador aos planos de previdência priva-
da. Esse dispositivo da CLT está em harmonia com o art. 202, § 2º da CF, que estabelece
não integrar ao contrato de trabalho as contribuições do empregador, os benefícios e as
condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das
entidades de previdência privada.
“Dentre as parcelas cuja natureza salarial é expressamente excluída
por normas jurídicas estão a participação nos lucros, o salário-família e,
em especial, o custeio pelo empregador, total ou parcial, de previdência
privada aos empregados. (...)
211 “Previdência Privada Complementar. Repercussões Salariais.” Revista de Previdência Social, nº286, set/2004, p. 822.
139
Portanto, o modelo jurídico brasileiro tem gradativamente afastado do con-
ceito de salário prestações previdenciárias concedidas pelos empregado-
res, exatamente para estimular sua prática .”212 (destaque nosso)
O professor Amauri explica que nem todas as vantagens indiretas devem ser in-
terpretadas como parte do salário do empregado, pois podem acarretar uma desvanta-
gem ao trabalhador e não é esta a intenção do Direito do Trabalho que objetiva a proteção
do trabalho:
“Interpretação monística de que tudo é salário pode ser desfavorável ao
trabalhador, uma vez que para empresa, nem sempre é possível o desenvolvi-
mento de uma política ampliativa de vantagens indiretas, não salariais, que
poderiam beneficiar o trabalhador, se corre o risco de vê-las atraídas, no di-
reito do trabalho, para a órbita salarial”.213
Para Wladimir Novaes Martinez214 em um dos seus pareceres sobre o estudo,
explica que os aportes realizados pela empresa não fazem parte do salário-contri-
buição:
“(...) integram o dito salário-de-contribuição valores remuneratórios, res-
tando excluídos os pagamentos indenizatórios, ressarcitórios ou não-referen-
tes ao contrato de trabalho (v.g. contrato de mútuo, de locação, etc). (...) a
remuneração é o núcleo do conceito de salário-de-contribuição. Presente
desde os primórdios da Previdência Social, foi escolhida para ser principal,
senão a única referência de contribuição.
212 PERES, Antonio Galvão. “Previdência Privada Complementar. Repercussões Salariais.” Revista dePrevidência Social, nº 286, set/2004, p. 825.
213 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Teoria Jurídica do Salário”, LTR, 1994, p. 69.
214 MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Pareceres Selecionados de Previdência Complementar”, EditoraLTR, 2001, p. 144.
140
A norma previdenciária disciplina ente específico, o salário-de-contribuição e, como
componente central a remuneração.
É decisivo determinar se essa base de cálculo inclui ou não importâncias não-
remuneratórias (rubricas indenizatórias, ressarcitórias e outras mais). Tal posicionamento
não guarda relação com o direito laboral. Quando a lei quiser arrolar tais frações para
atender a outros fins, bastará prescrever expressamente.
Uma definição previdenciária de salário-de-contribuição não tem de coincidir exa-
tamente com a ordem trabalhista, ou outras, de remuneração ou, a fortiori, com a descri-
ção de salário. Para isso é necessário o tipo legal circunscrever o fato gerador, impondo
suas condições.”
Assim, não tem como constituir salário a contribuição patronal para os planos de
previdência privada. Agora, a grande preocupação é que isso possa se tornar meio
para eventuais fraudes, como no caso de os empregadores substituir o pagamento de
prêmios e gratificações por aportes em uma previdência privada valendo-se das van-
tagens trabalhistas e fiscais.
“O mau uso dos planos de previdência privada no âmbito das relações de
trabalho pode evocar antigos preconceitos, comprometendo uma evolução
há muito custo operada. Por outro lado, seria um inequívoco retrocesso pre-
sumir a natureza salarial dos aportes apenas porque assegurada uma maior
liberdade de resgate. Há que verificar, caso a caso, a intenção das partes
quando da contratação e o destino que efetivamente dão aos aportes.”215
Estabelece Súmula do TST, para que dúvida não prolifere sobre o assunto, que o
desconto feito pelo empregador a título de previdência privada pelo empregador não
será considerado desconto ilegal.
215 PERES. Antonio Galvão. “Previdência Privada Complementar. Repercussões Salariais”, Revista dePrevidência Social, nº 286, set/2004, p. 826.
141
Súmula Nº 342 do TST . Descontos salariais. Art. 462 da CLT Descontos
salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito
do empregado, para serem reintegrado em planos de assistência odontológica,
médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade coope-
rativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu bene-
fício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo
se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o
ato jurídico. (Res. 47/1995, DJ 20.04.1995)
Não serão integrados ao contrato de trabalho as contribuições do empregador,
os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamento e planos
de benefícios das entidades de previdência privada. Assim não têm como fazer parte da
remuneração os possíveis benefícios recebidos por plano de entidade de previdência
complementar.
Assim, conforme posicionamento do professor Wagner Balera:
“(...) o negócio previdenciário nasce entre dois sujeitos de direito: o parti-
cipante e a entidade de previdência privada. Seu objeto não pode jamais
confundir-se com o salário, nem tampouco com o benefício que objetiva com-
plementar. É, aliás, quantia que passa a ser devida como substitutivo do salá-
rio desde o momento em que este último deixa de ser pago em razão do
advento do fato jurídico previdenciário privado apto a gerar benefício comple-
mentar contratado em favor do obreiro.”216
216 BALERA, Wagner. “Competência Jurisdicional na Previdência Privada”. Editora Quartier Latin, 2006,p. 63.
142
9. O CONTRATO DE TRABALHO E OS REFLEXOS NA PRIVADA FECHADA
A redação do art. 202 da Constituição Federal foi alterada pela EC 20/1998, es-
tabelecendo a seguinte redação:
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e orga-
nizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social,
será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício
contratado, e regulado por lei complementar.
§ 1º. A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante
de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às
informações relativas à gestão de seus respectivos planos.
§ 2º. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais
previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de
previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, as-
sim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração
dos participantes, nos termos da lei.
§ 3º. É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, em-
presas públicas, sociedade de economia mista e outras entidades públicas,
salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua
contribuição normal poderá exceder a do segurado.
§ 4º. Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de
economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto pa-
trocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas
entidades fechadas de previdência privada.
143
§ 5º. A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no
que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de
prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fecha-
das de previdência privada.
§ 6º. A lei complementar a que se refere o § 4º deste artigo estabelecerá
os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades
fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes
nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam obje-
to de discussão e deliberação.”
Antes da EC 20/98, tanto a doutrina como a jurisprudência consideravam o
contrato de trabalho vinculado à previdência privada. Este parágrafo traz reflexos
importantes não só no âmbito trabalhista e tributário, mas também no que diz respei-
to ao estímulo das empresas em estarem instituindo planos de previdência comple-
mentar aos trabalhadores e o benefício que estes vão ter no futuro, quando da sua
inatividade e também além da vida, com proteção assegurada aos herdeiros
beneficiários.
O § 2º deixa muito clara a desvinculação do contrato de previdência privada
com o contrato de trabalho, assim como as contribuições do empregador para a
entidade por ele patrocinada não integram a remuneração dos participantes.
“Desde os primórdios, a previdência complementar no Brasil se de-
senvolveu com foco bastante restrito aos trabalhadores das empresas es-
tatais, das multinacionais que detinham essa cultura em seu país de origem
e das grandes empresas privadas que se inspirou em experiências inter-
nacionais.
Junto aos demais trabalhadores, constava-se pouco interesse em fun-
dos de pensão, principalmente pela cultura de proteção à velhice que
priorizava outros investimentos (poupança individuais, imóveis para loca-
144
ção etc.) e pelo desconhecimento dos empregadores, que interpreta-
vam os fundos de pensão como despesas e riscos desnecessários .”217
Dessa forma os empregadores passam a ter maior segurança em estar constitu-
indo um plano previdenciário para os seus trabalhadores ou contribuir para um plano de
instituidor, uma vez que os riscos jurídicos de que essa decisão pudesse interferir nas
relações trabalhistas foi eliminado com a atual redação do art. 202, § 2º da Carta Magna.
Observa-se que, no texto constitucional do § 2º do art. 202, é colocada uma exce-
ção “à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participan-
tes, nos termos da lei.” O que significa esta exceção? Primeiramente foi exposta no
artigo, a regra de que as contribuições do empregador, os benefícios e as condições
contratuais não integram o contrato de trabalho, e depois abre a exceção de que os
benefícios concedidos integram a remuneração. Para entender o conteúdo do texto cons-
titucional, observamos que tal parágrafo está se referindo às entidades fechadas de pre-
vidência complementar, logo os seus participantes também são vinculados ao regime
geral de previdência social. Então, quando se refere aos benefícios concedidos está se
falando dos provenientes da Previdência Social e estes logicamente integram a remune-
ração do empregado. “No caso em que a concessão do benefício não seja um comple-
mento dos benefícios do regime geral de previdência social não se tem propriamente
uma remuneração, mas uma renda continuada de natureza securitária.”218
Em sintonia com a norma constitucional está o art. 68 da LC 109/2001 que
dispõe:
“Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições
contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das
entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho
217 “Como Criar um Fundo de Pensão a Partir do Vínculo Associativo”. Revista da ABRAPP, julho de2003, p. 4.
218 SILVA, José Afonso da Silva. “Comentários Contextual à Constituição.” Editora Malheiros, 2005,p. 779.
145
dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não inte-
gram a remuneração dos participantes.
§ 1º. Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando
implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consigna-
das no regulamento do respectivo plano.
§ 2º. A concessão de benefício pela previdência complementar não depende
da concessão pelo regime geral da previdência social.”
O disposto no caput do art. 68 repete o texto estabelecido no §2º do art. 202 da
CF. A relação previdenciária está totalmente desvinculada da relação laboral. Conforme
já foi visto acima o contrato previdenciário segue normas e objetivos diferentes do con-
trato de trabalho.
A figura de empregador é diferente da do patrocinador, embora o empregador
seja aquele que instituiu, ou melhor, criou o plano. Assim neste sentido expomos a se-
guinte explicação: “(...) as contribuições desse criador não se confunde com remunera-
ção dos participantes de tal entidade, diferente do que ocorre na outra relação estabelecida
entre os mesmos sujeitos: a relação de trabalho, em que o salário do trabalhador é pago
pelo empregador, ou seja, a contribuição do empregador destina-se ao empregado.”219
As relações são distintas. Na relação laboral, os sujeitos serão o empregado e o
empregador. Na relação previdenciária, os sujeitos serão os participantes (ou
beneficiários) e as entidades de previdência privada. Há uma relação anterior entre
empregado e empregador que mais tarde irá desencadear a relação participante/patro-
cinadora, mas estas relações se encontram desvinculadas, porque a Seguridade Social
está dividida entre Previdência Social, Assistência e Saúde, e, no âmbito da Seguridade
Social, a Previdência Social está associada ao Direito do Trabalho assim esta aproxi-
mação entre as duas esferas não tem como ser repelida.
219 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (coordenador). “Previdência Privada – Doutrina e Comentáriosà Lei Complementar nº 109/01”. Editora LTR, 2005, p.441.
146
A enfatização dada pela Carta Magna e, após, pela Lei Complementar, afasta o
temor da vinculação da contribuição dos planos de previdência complementar dos em-
pregadores com a questão salarial.
“A relação do empregado com o empregador, quando transladada para a
seara previdenciária, não traz em seu bojo as mesmas características, princi-
palmente porque aqui a opção é meramente facultativa, e o empregador, embo-
ra patrocinador do plano, não mantém qualquer obrigação contratual ou mesmo
de conceder benefícios. Também não aparecem no cenário como acessório
(planos previdenciários) do principal (contrato de trabalho), visto ser possível a
existência (início e término) daquele sem este, de modo que não se pode utilizar
esse argumento para sustentar a vinculação trabalhista”220 .
Neste sentido esclarece Arthur Weintraub:
“O legislador quer incentivar empregadores a proporcionar planos de Previ-
dência Privada a seus empregados. Proporcionar e contribuir para tais planos.
Daí a exclusão da Previdência Privada da esfera salarial, mesmo que haja
habitualidade.”221
Outro argumento legal que justifica esta desvinculação é a ocorrência da cessão
do contrato de trabalho, independente do motivo do término do vínculo laboral o que não
rompe a relação previdenciária. O ex-empregado pode continuar a ser participante do
fundo de pensão tendo direito ao autopatrocínio ou pode optar por ter direito ao resgate
ou portabilidade. Houve rompimento do vínculo laboral, mas sem necessidade de rom-
per o vínculo com a entidade de previdência complementar. Essa hipótese seria juridica-
mente impossível se estivessem vinculados os contratos.
Embora pacificado nos textos legais que as contribuições do empregador, os
220 BOCCHI Jr. Hilário. “Aspectos Gerais da Previdência Complementar”. Síntese Trabalhista, nº 175,jan/2004, p.23.
221 WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcellos. “Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência”.Editora Quartier Latin, 2005, p. 183.
147
benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e pla-
nos de benefícios das entidades de previdência complementar fechada não integram
o contrato de trabalho dos participantes, ainda há, na doutrina divergência quanto à
competência da Justiça competente para julgar as lides das referidas entidades.
No entendimento da exigência legal pela efetiva desvinculação, não há como
admitir ser da Justiça do Trabalho a competência. Não resta dúvida, no entendimen-
to constitucional e da lei específica que regula a matéria, que é competência da Jus-
tiça Comum apreciar os litígios decorrentes das demandas da previdência privada,
seja ela do tipo aberta ou fechada.
Mas encontramos vários posicionamentos contrários, como o de Mário Cruz
que considera a Justiça do Trabalho como a competente para julgar tais questões:
“O fato de a emenda constitucional deixar patente que determinados
aspectos da relação empregador-entidade de previdência privada não
integra o contrato de trabalho dos beneficiários teria o condão de excluir
da competência da Just iça do Trabalho as l ides envolvendo
complementação de aposentadoria por tais entidades? Pensamos que
não, por dois motivos.
O primeiro deles diz respeito à constatação de que a emenda nada
mais fez do que deixar expressa a não integração, no contrato de empre-
go, de alguns aspectos relativos à previdência privada. (...)
O segundo motivo de nosso convencimento no sentido de competên-
cia da Justiça do Trabalho para julgar lides envolvendo complementação
de aposentadoria por entidade de previdência privada funda-se na se-
gunda parte do multicitado § 2º.
Lá encontramos a previsão de que “à exceção dos benefícios conce-
didos, (os demais aspectos) não integram a remuneração dos participan-
148
tes, nos termos da lei”. Pela negativa, tem-se que “o benefício pago pela
entidade de previdência privada integra a remuneração do trabalhador.”222
E neste entendimento, há muitas jurisprudências neste sentido.
“Complementação de Aposentadoria. Os dissídios individuais decorrentes de
planos de previdência complementar privada fechada, entre empregado, em-
pregador e entidade privada instituída pelo empregador para complementação
de aposentadoria dos seus empregados, inscrevem-se na competência materi-
al da Justiça do Trabalho, pois a lide, na espécie, origina-se do contrato de
trabalho. Aplicação do artigo 114 da Constituição Federal. Recurso de Revista
conhecido e provido.”(RR 582.607/99 DJ 20.01.01).
Grande parte da jurisprudência, como a doutrina tem entendido com base na apli-
cação do art. 114 da Constituição Federal que a competência para dirimir pretensões
resistidas, quando o assunto é previdência fechada complementar é do judiciário laboral.
O art. 114 da Constituição Federal modificado pela EC 45/2004, assim dispõe:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Esta-
dos, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucio-
nal nº 45, de 2004)”
Esta corrente seguindo interpretação literal do texto constitucional apóia-se no
inciso I do art. 114 em que todas as ações oriundas da relação de trabalho é de com-
222 CRUZ, Mário. “A Ec nº 20/98 e a competência da Justiça do Trabalho para julgar dissídios envolven-do complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada.”. Revista Genesis, nº101, maio de 2001 p. 683-684.
149
petência da Justiça do Trabalho. Segundo Lamartino França de Oliveira,223 o argumen-
to em que se funda esta corrente é por se entender que entidade de previdência priva-
da é um longa manus do empregador por ser convencionada por este. Deste modo, a
complementação dos proventos da aposentadoria tem origem no contrato de trabalho,
pois decorre justamente da relação empregatícia, assim a Justiça do Trabalho seria
competente.
Outro posicionamento a favor da competência da justiça laboral também se fun-
damenta no aspecto da EC 20/98 e a LC 109/01 que não afirmaram, em nenhum mo-
mento, qual seria o órgão competente para julgar os conflitos oriundos da relação de
previdência complementar e tampouco os afastou expressamente da Justiça do Traba-
lho. Segundo uma das defensoras desta corrente “a intenção do legislador foi esclarecer
que a natureza jurídica da relação de previdência complementar é autônoma e distinta
da relação de emprego, embora em muitos caos dela se origine.”224
Segundo explicação do juiz do trabalho Lamartino Oliveira, no momento em que
houve no ordenamento constitucional a alteração do art. 202, § 2º pela EC 20/98 passou
a existir uma regulação específica para o tema em tela. A Lei Maior rompeu com a anomia
sobre o tema até então reinante, para dizer que os contratos e os planos de benefícios
destas instituições privadas de previdência, instituídas pelos empregadores, não fazem
parte do contrato de trabalho do empregado.
Não poderia estar o art. 202 e art. 114 em desarmonia na Carta Maior. O art. 114
reconhece a competência da Justiça Laboral em ações oriundas da relação de trabalho
e o art. 202 retira a competência do trabalho nesta matéria ao deixar expresso que os
planos de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos emprega-
dos/segurados.
223 OLIVEIRA, Lamartino França. “Previdência Privada Complementar. Incompetência da Justiça doTrabalho”. Revista de Previdência Social, nº 255, fev/2002, p. 96.
224 CALVO, Adriana Carrera. “Da Competência da Justiça do Trabalho e Demais Implicações na Rela-ção de Previdência Complementar.”, Revista de Previdência Social, n º 283, jun/2004, p. 527.
150
Assim não resta dúvida de que a natureza jurídica dos contratos existentes entre
empregados/participantes/segurados e as referidas entidades de previdência comple-
mentar é previdenciária. Tem que ficar claro que o fundo de pensão não é empregador. É
importante destacar que as entidades são pessoas jurídicas distintas dos empregado-
res, com objetivos e patrimônio próprio, independentemente de seus patrocinadores. É
outra relação distinta da trabalhista que se forma ente o fundo de pensão e o participan-
te, tanto é que é estipulado em um contrato separado do contrato de trabalho e é faculta-
tiva sua adesão pelo empregado/participante.
Sendo a justiça comum a regra e, a federal a exceção, as justiças especializadas
constituem a exceção da exceção225 . No momento em que houve um artigo específico na
Constituição e na Lei Complementar, afirmando a separação das relações trabalhista e
previdenciária privada indiretamente, foi retirada da Justiça do Trabalho esta competên-
cia já que a Justiça do Trabalho é exceção da exceção.
Alguns doutrinadores de destaque na matéria previdenciária têm-se posicionado
no sentido de ser da Justiça Comum a competência, mas infelizmente os Tribunais Regi-
onais e o Tribunal Superior do Trabalho ainda mantém decisões diferentes, que estão
atrasadas e em desacordo com a legislação hodierna.
Segundo posicionamento do professor Wagner Balera:
“(...) se o valor da complementação a ser cobrada da entidade de previ-
dência privada, for objeto de contenda, haverá esta de ser submetida à apre-
ciação da Justiça Comum Estadual.
Ao ampliar os seus limites, o art. 114 da Constituição congloba ‘outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho’ maximizando o âmbito
judicante da justiça federal especializada.
225 TEMER, Michel. “Elementos de Direito Constitucional”. Editora Malheiros, 1992, p. 162/163
151
Entendo que tal expressão, no entanto, terá que ser posta em cotejo com o
art. 202 do Estatuto Supremo.
Nenhuma lei, sob o atual modelo constitucional de proteção previdenciária
privada, poderá dizer que compete à Justiça do Trabalho dirimir questões
relativas a negócios privados de previdência complementar. (...)
A Justiça do Trabalho e, com ela, o Judiciário Federal está diante de um
momento histórico que lhe permite estabelecer viragem significativa no teor
da jurisprudência, tornando compatível o respectivo rumo com a Constituição,
que não quer misturar institutos distintos, precisamente porque não pretendeu
o constituinte criar impedimentos ao saudável estabelecimento de planos de
previdência privada.
Tal segmento da proteção social não se desenvolveu, como deveria,
passados quase trinta anos de sua instituição, pelo temor das empresas
quanto aos efeitos dessa incompreensível confusão entre institutos de teor
tão diverso.
Seguindo a Justiça do Trabalho com a sua até agora firme orientação;
orientação que parece querer integrar à própria formação da vontade das
partes no contrato de trabalho a projeção de seus efeitos para além dos que
são inerentes ao liame trabalho/salário, estará imiscuindo componente estra-
nho na já problemática questão social, ali onde o que se pretende é a
seguridade futura, objeto de moderno instituto protetor.
Pode ser que o excesso de proteção acabe produzindo efeito perverso,
desanimando empregadores de seu legítimo intento solidário de proteção
social.
De nada adiantará, portanto, a construção paciente de toda a edificação
do sistema de previdência privada com seus institutos, conceitos e formas
em constante aperfeiçoamento. De nada adiantará a rígida distinção que a
legislação previdenciária privada impõe entre o patrimônio da entidade e o
patrimônio do patrocinador. De nada adiantará o controle sobre as aplica-
152
ções, a independência da gestão, da qual são chamados a tomar parte os
beneficiários do plano previdenciário privado.”226
No mesmo sentido está a posição de Wladimir Novaes Martinez, manifestada em
um dos seus pareceres:
“O participante, quando se opõe ao empregador, a respeito de acidente
do trabalho, invoca a Justiça Comum, mas se a questão envolve o reajusta-
mento do benefício, tem se entendido caber à Justiça Federal a competência.
Se o participante move ação contra EDPP relativa à matéria, envolvendo a
complementação do benefício (ausente empregador a União na lide) a Justi-
ça Comum deve ser competente. (...)
A ABRAPP e a ANAPP são pessoas jurídicas de Direito Privado. Relacionam-
se, de alguma forma, com as patrocinadoras dos fundos de pensão, frequentemente
com as entidades patrocinadas, sendo competente a Justiça Comum. Quando envolvem
com o Governo Federal, a Justiça Federal é competente.
Salvo na hipótese do ente político (sempre atraente em razão da pessoa), a com-
petência será da Justiça Comum.”227
Para Arthur Weintraub:
“Como o labor está intimamente ligado ao Direito Previdenciário, haja vista
que as contribuições previdenciárias dependem dos frutos obtidos com o traba-
lho humano, a vinculação entre Direito do Trabalho e Previdenciário é marcante;
por isto o legislador é enfático na distinção.
Havia uma obliteração da iniciativa dos empregadores em contribuir para pla-
nos de Previdência Privada em nome de seus empregados, pelo temor da
226 BALERA, Wagner. “Competência Jurisdicional na Previdência Privada.” Editora Quartier Latin, 2006,p. 64 -73
227 MARTINEZ, Wladimir Novaes. “Pareceres Selecionados de Previdência Complementar”, EditoraLTR, 2001, p. 68-69.
153
vinculação salarial. Sabendo desta situação, a legislação direcionou no cami-
nho da desvinculação entre Previdência Privada e contrato de trabalho. (...)
Diante da desvinculação explícita que foi feita na Constituição, a interpre-
tação mais plausível sobre qual a competência em relação ao vínculo entre
patrocinadora e participante, recai sobre a Justiça Comum Estadual.”228
Também acompanha tal posicionamento o professor Miguel Horvath:
“Entendo, porém, que em virtude da previsão constitucional hodierna, não
resta dúvida acerca da Justiça Comum para apreciação dos litígios decor-
rentes das demandas da previdência privada, quer sejam do tipo aberto ou
fechado.”229
Segundo entendimento dos diversos tribunais o posicionamento conforme salien-
tamos anteriormente são diametralmente divergentes. Para melhor elucidar esta afirma-
ção selecionamos algumas decisões:
- Justiça Comum
CONFLITO DE COMPETÊNCIA – PREVIDÊNCIA PRIVADA –
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – JUSTIÇA COMUM – PRECE-
DENTES – Reiterada jurisprudência no sentido de que, em se tratando de rei-
vindicação pertinente à previdência privada, como no casos de complementação
de aposentadoria, é competente a Justiça Estadual. Conflito conhecido, decla-
rando-se competente o Juízo de Direito suscitado.”(STJ, CC 33334/MA, 2ª S.,
Rel. Min. Castro Filho, DJU 20.05.2002)
228 WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcellos. “Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência”.Editora Quariter Latin, 2005, p. 183-185.
229 HORVATH Jr., Miguel. “As Entidades Fechadas de Previdência Privada (Fundos de Pensão) e asAlterações e Propostas de Adequação Trazidas pela Emenda Constitucional nº 20/98”. Revista daProcuradoria Geral do INSS, vol. 7, n.4, jan/mar/2001, p. 42.
154
RECURSO DE REVISTA – COMPETÊNCIA DA JT – COMPLEMENTAÇÃO
DE APOSENTADORIA – Se a fonte de obrigação decorreu de contrato de tra-
balho, insere-se no âmbito da competência da Justiça Especial conhecer e jul-
gar a matéria. Ainda que se trate de natureza previdenciária formalmente devida
por entidade de previdência privada, não se pode deixar de reconhecer que a
Fundação embargante foi instituída e mantida pelo ex-empregador, que se obri-
gou mediante contrato de trabalho a complementar, por interposta pessoa, os
proventos de aposentadoria. Inexistência de ofensa ao art. 114 da CF, revelan-
do-se, por outro lado, inespecífica a jurisprudência colacionada.”( TST, RR
38178, 3ª T. , Rel. Min Conv. Paulo Roberto Sifuentes Costas, DJU 18.10.2002)
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA. Ainda que o pleito envolva obrigação devida por entidade
de previdência privada, insere-se no âmbito da competência desta Justiça Es-
pecial conhecer e julgar a matéria relativa à complementação de aposentado-
ria, porquanto a entidade de previdência privada foi instituída e mantida pelo
ex-empregador, que se obrigou mediante contrato de trabalho a complementar,
por interposta pessoal os proventos de aposentadoria. Inexistência de ofensa
ao art. 896 da CLT. Embargos não conhecidos. (E-RR 87781/2003-900-21, SDI
1, Rel. Min. Lélio Bentes Correa, DJU 18.06.2004).
PREVIDÊNCIA PRIVADA. FUNCEF. Competência.
É da Justiça Estadual a competência para a ação de cobrança de
complementação de proventos. Recurso conhecido e provido. (Resp 259580/
RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 13.11.2000)
Também há muito entendimento jurisprudencial contrário estabelecendo a com-
petência da Justiça do Trabalho em diversos tribunais:
155
- Justiça do Trabalho
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Os dissídios individuais de-
correntes de planos de previdência complementar privada fechada, entre em-
pregado, empregador e entidade privada instituída pelo empregador para a
complementação de aposentadoria dos seus empregados inscrevem-se na
competência material da Justiça do Trabalho, pois a lide, na espécie, origina-se
do contrato de trabalho. Aplicação do art. 114 da Constituição Federal. Recurso
de Revista conhecido e provido. (RR 582.607/99, Rel. Min. João Oreste Dalazen,
DJU 20.01.2000)
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA E COMPETÊNCIA. A Turma
deu provimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo que concluíra pela competência da Justiça
Comum para julgar pedido de complementação de aposentadoria do Banespa
em face de o referido benefício estar previsto na legislação estadual. A Turma,
considerando que o pedido formulado pelos recorrentes na petição inicial da
reclamação trabalhista fundara-se em norma regulamentar editada pelo Banespa,
a qual integrara o contrato de trabalho, determinou o retorno dos autos à Justiça
Trabalhista, nos termos do art. 114. (RE 158.890-SP, Rel. Min. Sepúlveda Per-
tence, 26.09.2000).
Embora a jurisprudência tenha caminhado no reconhecimento da competência
da Justiça Comum para julgar os conflitos oriundos da relação de previdência comple-
mentar, encontramos ainda juízes e tribunais considerando ser esta relação previdenciária
uma mera continuidade da relação de emprego, ignorando o estabelecido na EC 20/
1998 e Lei Complementar 109/2001.
O intuito deste trabalho não é a discussão da competência jurisdicional, pois a
competência é a conseqüência do cerne da questão que é a desvinculação da relação
previdência privada com o contrato de trabalho.
O objetivo é estimular às empresas em estarem propiciando aos seus emprega-
dos a constituição de entidades fechadas de previdência complementar, não só visando
156
ao estímulo da produtividade, mas principalmente por oferecer ao trabalhador uma con-
dição de vida mais tranqüila e digna no período de inatividade. De acordo com o profes-
sor Wagner Balera, admitir o reconhecimento da Justiça do Trabalho como sendo
competente nas questões de previdência privada, significa vincular o contrato de traba-
lho com a relação de previdência privada, isto é realmente um retrocesso do próprio
instituto de previdência complementar no Brasil, pois causa receio e desânimo nos em-
pregadores de estarem constituindo os fundos de pensão para seus empregados. O
excesso de proteção da Justiça Laboral pode prejudicar o próprio trabalhador.
Também não podemos deixar de lado o fato de ser a previdência complementar
instrumento que contribui para o desenvolvimento econômico do país, por gerar poupan-
ça a longo prazo. A previdência é grande acumuladora de capitais e recursos a longo
prazo e, ao incentivá-la, pode-se incrementar consideravelmente a poupança nacional.
“A previdência complementar como instrumento de economia de massa é
fundamental no estágio do desenvolvimento das nações, principalmente nos
Estados que revisam suas funções e atividades essenciais. É necessário cri-
ar mecanismos acessíveis a todos que possibilitem a complementação de
suas rendas, no momento da ocorrência dos riscos e contingências sociais,
em sobrecarregar a máquina estatal (previdência social) que tem por função
o espancamento das necessidades sociais básicas.”230
Mesmo posicionamento é adotado pelo professor Miguel Horvath Júnior, pois não
se tem como jogar, nas costas do Estado, o pesado ônus de estar provendo, com condi-
ções dignas, o futuro dos segurados. Ao Estado cabem as necessidades sociais bási-
cas. Para que haja uma expansão maior da previdência complementar, é preciso que o
país adote uma cultura da previdência complementar de âmbito privado, para que este
instituto não fique apenas a existir na frieza do papel e passe, efetivamente, a fazer parte
230 HORVATH Jr, Miguel. “As Entidades Fechadas de Previdência Privada (Fundos de Pensão) e asAlterações e Propostas de Adequação Trazidas pela Emenda Constitucional, nº 20/98”. Revista daProcuradoria Geral do INSS, vol. 7, n.4, jan/mar 2001, p. 42.
157
da vida do povo brasileiro.
Lamenta-se o que vem acontecendo no Brasil: os aposentados geralmente têm
que continuar trabalhando para conseguir manter seu padrão de vida financeiro. Essa é
uma das grandes distorções da nossa previdência, e isto ocorre por não ter o trabalha-
dor um adicional na sua aposentadoria básica. Não que haja qualquer preconceito con-
tra o trabalho do aposentado, pois com a melhoria da qualidade de vida ainda há muito
vigor mental e físico para continuarem no labor, mas o instituto da aposentadoria foi gerida
como forma de compensação, um prêmio pelo tempo trabalhado. Então, inverte-se o
papel: a aposentadoria oficial passa a ter caráter de complemento.
Diante das crises noticiadas pelos meios de comunicação, mostrando o aumento
da despesa do orçamento federal com a Previdência Social (hoje é estipulado em 44%
dos gastos), a tendência é que, com o passar do tempo, apenas o “mínimo do mínimo”
seja garantido para o segurado do Regime Geral da Previdência Social. O Brasil gasta
equivalente a 11% do PIB em pensões e aposentadorias. “O gasto previdenciário equi-
vale ao dos Estados Unidos e da Espanha, mas a população brasileira é muito mais
jovem. Segundo dados compilados pelo departamento de pesquisa econômica do Itaú,
a Coréia do Sul gasta 2,3% de seu PIB com seus aposentados e o México, apenas
1,6%. Estudos também comprovam que, sem reformas como a trabalhista e a tributária,
não há como reduzir o endividamento público de maneira significativa.”231
Segundo interessante texto de Voltaire Marensi, afirma-se a importância do bom
funcionamento da previdência complementar para população devido a sua finalidade
precípua de garantir, na velhice, recursos compatíveis com os padrões auferidos.
“A vida associativa do segurado, rectius, participante do sistema se divide
em dois períodos: o primeiro, a fase de contribuição; o segundo, a fase do
benefício. A fase contributiva já reflete a influência muito forte sobre o com-
portamento do trabalhador. Mais confiante no futuro, na certeza de uma
231 Dados retirados da Revista Veja nº 1942, ano 39 de 8.02.2006, p. 57.
158
aposentadoria condigna, ele se torna mais livre e apto à realização profis-
sional, sem a preocupação de guardar para prover na velhice. Esta certe-
za é benéfica ao seu comportamento ético, com intenso efeito na
revalidação dos valores morais. Futuro garantido significa cidadãos mais
íntegros. No segundo período, face do benefício, retirando-se oportuna-
mente, se abrem novas vagas no mercado de trabalho. Individualmente,
por se sentir mais amparado, é um ser mais integrado à sociedade, com
um rol de sadias conseqüências.”232
Como não há mais futuro garantido pelo governo, que cada vez mais restringe
os benefícios sociais, quem quer ter uma velhice tranqüila precisa ser previdente.
Com o aumento da expectativa de vida da população hoje, chegar à aposentadoria
não é mais sinônimo de velhice, a saída do trabalhador do mercado de trabalho,
cada vez mais, tem que ser algo bem programado. Toda esta discussão e inseguran-
ça provocada pela crise da Previdência Social têm alertado uma parte da população
para: quem quiser manter o padrão e a qualidade de vida conquistados deve assu-
mir, sem contar com a proteção do governo, a responsabilidade de planejar, agora,
sua aposentadoria futura.233
Além das vantagens acima citadas, com a instituição do regime de previdên-
cia complementar dentro de uma empresa, há outras, como o estímulo do trabalhador
e consequentemente melhor produtividade da empresa, aumento da poupança nacio-
nal é um dos componentes que não é citado nos estudos previdenciários mas que é de
fundamental importância para a qualidade de vida do trabalhador é melhor qualidade
de vida também emocional, pela tranqüilidade de ter na sua velhice, maior segurança
econômica para si e para seus herdeiros beneficiários.
232 MARENSI, Voltaire. “Regime de Previdência Privada no Brasil e as Distorções do Sistema.” SínteseTrabalhista, nº 130, abr/200, p.32.
233 SANTOS, Jerônimo Jesus do. “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 125.
159
“A Previdência guarda sonhos e esperanças de uma nova socie-
dade que vive mais, tem necessidades e desejos que precisam ser
satisfeitos na exata medida em que contribuíram. Frustrar direitos e
expectativas de direitos significa violação de direitos humanos e so-
ciais, compromete a qualidade de vida, estrangula a própria vida e a
razão de viver. ”234 (destaque nosso)
234 SANTOS, Jerônimo Jesus do. “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 71.
160
CONCLUSÃO
1. Há 3 regimes previdenciários em nosso ordenamento jurídico: Previdência So-
cial, Previdência Privada e o Regime Próprio dos Servidores Públicos. Nosso estudo
enfocará a Previdência Privada regulada pela LC 109/2001 e art. 202 da Constituição
Federal, alterado pela EC 20/98, dispondo expressamente que essa é desvinculada do
Regime Geral de Previdência Social.
1.1. A Previdência Social tem sua filiação obrigatória e automática exigida em lei,
independente da vontade das partes assim como sua contribuição compulsória, enquan-
to a Previdência Privada é contratual, constituída sob forma autônoma em relação ao
Regime Geral fundado em um contrato de adesão e facultativo, baseado na vontade das
partes, sendo seu regime financeiro o da capitalização. Embora suas latentes diferen-
ças, a Previdência Privada tem o mesmo objetivo da Previdência Social que é o de
proporcionar o bem-estar aos indivíduos e toda coletividade.
2. O regime de previdência complementar é operado por entidades fechadas e
entidades abertas de previdência complementar.As entidades fechadas possuem pla-
nos de natureza solidário-associativa da cobertura previdenciária complementar ,sendo
destinado a um grupo específico já delimitado pela lei, diferente dos planos de Previdên-
cia Aberta Complementar de que qualquer interessado pode participar. No regime de
Previdência Fechada Complementar, seu acesso restrito é limitado à participação ex-
clusiva de determinado segmento: aos empregados de uma empresa ou grupo de em-
presas, servidores da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, aos associados
ou membros de pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial.
2.1. Considera-se o regime de previdência complementar como: FACULTATIVO,
CONTRATUAL, AUTÔNOMO e COMPLEMENTAR.
161
2.2. É facultativo, pois o participante tem a liberdade de decidir ou não a sua
filiação. Dessa aceitação acarretará a obrigação de arrecadar suas contribuições volun-
tariamente, diferentemente da compulsoriedade da contribuição ao Regime Geral.
2.3. A sua autonomia decorre da própria Carta Magna que instituiu no caput do
202 ser o regime de previdência privada “organizado de forma autônoma em relação ao
regime geral de previdência social.”
2.4.Uma das principais características da previdência privada é a
CONTRATUALIDADE. O objetivo do contrato de previdência privada é a manutenção do
padrão de vida dos respectivos participantes, mediante o benefício complementar da
seguridade social. É através do contrato que a pessoa participante, por sua livre vonta-
de, estabelece o vínculo com a entidade de previdência privada, fazendo nascer uma
relação de direitos e obrigações para ambas as partes.
2.5. Os contratos previdenciários se caracterizam por serem de longa duração,
não podendo ser redigidos como os demais. Porém devem preservar o princípio da
função social do contrato, a boa-fé, a interpretação favorável ao aderente nos contratos
- quando cláusulas forem ambíguas ou contraditórias - , e o equilíbrio contratual, dentre
outros, serão utilizados.
3. Determinar a natureza jurídica significa classificar juridicamente, em termos ge-
rais, um instituto com base em suas características. Assim, as duas essenciais caracterís-
ticas da previdência privada é a facultatividade e a contratualidade. A facultatividade é o
aspecto subjetivo em que o participante manifestará sua vontade de participar da previ-
dência privada, isto é, seu ingresso, mas também a faculdade de retirar-se. A relação
jurídica de previdência privada nasce de um contrato. Esse contrato será de adesão, isto
é, não será discutido, modificado pela parte contratante, só uma das partes estipulará
suas condições e cláusulas. Mas, embora obedecendo aos critérios preestabelecidos pela
parte, havendo cláusulas ambíguas ou contraditórias, deve ser adotada a interpretação
mais favorável ao aderente, conforme previsão legal do art. 423 do Código Civil.
162
4. A diferença básica entre as entidades de previdência FECHADA e ABERTA é
que a aberta oferece planos de benefícios individuais a todas as pessoas interessadas
e também ao coletivo, quando uma pessoa jurídica tem interesse em garantir benefícios
previdenciários direta ou indiretamente. A fechada tem seu acesso restrito limitando a
participação exclusiva de determinado segmento: aos empregados de uma empresa ou
grupo de empresas, servidores da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios,
aos associados ou membros de pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou
setorial.
5. Iremos encontrar 3 figuras na relação existente nas entidades de previdência
privada fechada: a empresa (ou grupo de empresas) denominada patrocinadora; as pes-
soas jurídicas de entidade profissional, classista ou setorial em que seus participantes
podem ser denominados membros, associados, filiados sindicalizados ou cooperados
é denominada instituidora; e os sujeitos participantes que são os empregados de uma
empresa ou grupo de empresas, associados, os servidores públicos estatutários, os
empregados públicos e os servidores temporários.
6. Os benefícios previstos, na LC 109/2001 de caráter previdenciário regulado
em lei e autorizados pelo gestor dividem-se em dois grupos: benefícios de prestação
continuada e benefícios de pagamento único. O evento gerador dos benefícios é o risco
e o risco que enseja o contrato previdenciário dever ser possível, futuro, incerto.O bene-
fício é o resultado, o produto que desencadeia a efetividade do contrato de previdência
privada.
7. A relação jurídica que se estabelece no contrato de previdência privada, é de cará-
ter obrigacional. A relação obrigacional significa o vínculo que liga os dois sujeitos, credor
e devedor, estabelecendo um comportamento do devedor. A relação jurídica consiste
em um vínculo entre pessoas.
7.1.Os elementos estruturais da relação obrigacional são: a) o sujeito ativo e o
passivo; b) o objeto, a prestação devida correspondente a certa atitude do devedor em
proveito do credor e c) o vínculo jurídico entre credor e devedor, promotor da garantia das
obrigações.
163
7.2. Integram a relação jurídica de previdência fechada complementar: a) as enti-
dades de previdência complementar; b) os participantes; c) os beneficiários; d) os assis-
tidos; e) os patrocinadores; f) os instituidores; e g) o Estado.
8. A empresa e o trabalhador, devido ao contrato de trabalho, estabelecem uma
relação jurídica, mas esta relação é desvinculada da estabelecida entre a empresa
patrocinadora e a entidade de Previdência Privada, embora o vínculo inicial para o
ingresso no sistema de Previdência Privada seja uma relação jurídica decorrente do
vínculo trabalhista. O art. 202, § 2º da CF, estabelece que as condições contratuais
previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previ-
dência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes.
9. O contrato de trabalho compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se
obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra. O vínculo estabelecido entre em-
pregado e empregador é de natureza contratual, pois ninguém pode ser obrigado a tra-
balhar para outrem sem sua própria vontade. A vontade das partes se encontra
materializada no contrato de trabalho, sendo tácito ou expresso. Assim, mesmo não sen-
do ajustado previamente entre as partes, mas realizando o trabalhador a prestação de
serviço e o tomador não se opondo, é considerado tacitamente aceito.
9.1. O contrato de trabalho é essencialmente oneroso. Seu objeto há de ser o
trabalhado remunerado. A remuneração, além de ser elemento indispensável à configu-
ração da relação de emprego, constitui obrigação fundamental do empregador. A
onerosidade é um dos elementos componentes da relação empregatícia. No Brasil é utili-
zado o termo remuneração como sendo o gênero no qual os salários, vencimentos, soldo
e honorários são espécies.
9.2. O salário constituiu a remuneração devida pelo empregador ao empregado,
decorrente do contrato de trabalho como contraprestação do trabalho fornecido pelo em-
pregado.
9.3. Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as
comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias de viagem (que ultrapas-
164
sem o limite de metade do salário-dia devido ao empregado) e abonos pagos pelo
empregador.Não serão consideradas como salário as seguintes utilidades:
I) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos emprega-
dos e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, com-
preendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e materi-
al didático;
III) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em per-
curso que não haja transporte público;
IV) assistência médica, hospitalar, odontológica, prestada diretamente ou
mediante seguro-saúde;
V) seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI) previdência privada.
9.4. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais
previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdên-
cia privada não integram o contrato de trabalho dos participantes , assim como, à
exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos
termos da lei (art. 202, § 3º da CF).
10. Outro argumento legal que justifica esta desvinculação é a ocorrência da ces-
são do contrato de trabalho, independente do motivo do término do vínculo laboral o que
não rompe a relação previdenciária. O ex-empregado pode continuar a ser participante
do fundo de pensão tendo direito ao autopatrocínio ou pode optar por ter direito ao res-
gate ou portabilidade. Houve rompimento do vínculo laboral, mas sem necessidade de
romper o vínculo com a entidade de previdência complementar. Essa hipótese seria juri-
dicamente impossível se estivessem vinculados os contratos.
165
10.1. No entendimento da exigência legal pela efetiva desvinculação, não há
como admitir ser da Justiça do Trabalho a competência. Não resta dúvida, no enten-
dimento constitucional e da lei específica que regula a matéria, que é competência
da Justiça Comum apreciar os litígios decorrentes das demandas da previdência
privada, seja ela do tipo aberta ou fechada.
10.2. Não poderia estar o art. 202 e art. 114 em desarmonia na Carta Maior. O art.
114 reconhece a competência da Justiça Laboral em ações oriundas da relação de tra-
balho e o art. 202 retira a competência do trabalho nesta matéria ao deixar expresso que
os planos de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos empre-
gados/segurados.
10.3. O § 2º do art. 202 deixa muito clara a desvinculação do contrato de previ-
dência privada com o contrato de trabalho, assim como as contribuições do empre-
gador para a entidade por ele patrocinada não integram a remuneração dos
participantes.
10.4. É importante lembrar que os aportes realizados pelo empregador, neste
caso entendido como pessoa física ou pessoa jurídica, não têm natureza jurídica de salá-
rio, e destacamos duas principais razões:
a) pela expressa exclusão legal (conforme texto do art. 458, § 2º da CLT) e
b) pela ausência de caráter contributivo.
10.3. Assim não resta dúvida de que a natureza jurídica dos contratos existentes
entre empregados/participantes/segurados e as referidas entidades de previdência com-
plementar é previdenciária. Tem que ficar claro que o fundo de pensão não é emprega-
dor. É importante destacar que as entidades são pessoas jurídicas distintas dos
empregadores, com objetivos e patrimônio próprio, independentemente de seus patro-
cinadores. É outra relação distinta da trabalhista que se forma ente o fundo de pensão e
o participante, tanto é que é estipulado em um contrato separado do contrato de trabalho
e é facultativa sua adesão pelo empregado/participante.
166
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