O DIREITO DO LICENCIADO EM EDUCAO FSICA AO LIVRE

EXERCCIO DA PROFISSO EM QUAISQUER DAS REAS DE ATUAO

PROFISSIONAL

AUTOR: Ernani Leite Fernandes Jnior

Bacharel em Direito. Especialista lato sensu em Direito e Jurisdio pela

ESMARN/UNP, com nfase em Processo Administrativo Disciplinar. Assessor Jurdico

do Juzo de Direito da 8 Vara Criminal da Comarca de Natal. Tcnico Judicirio do

Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. Ex-Professor de Direito

Administrativo da Escola Penitenciria do Estado do Rio Grande do Norte. Ex-

Delegado de Polcia Civil do Estado da Paraba. Concluinte do Curso de Educao

Fsica da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. O autor possuiu artigos

publicados no IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Cincias Criminais), na revista "L & C

Revista de Direito e Administrao Pblica", Ed. Consulex, na revista da Procuradoria

do Trabalho da XXI regio e livro publicado pela Editora Universidade Potiguar.

O nico critrio para o livre exerccio da profisso a inscrio nos Conselhos

Regionais de Educao Fsica e a posse do diploma obtido em curso de Educao Fsica

oficialmente autorizado ou reconhecido.

At o advento da Lei n 9.696/98, a profisso do profissional da Educao Fsica

no era regulamentada. E como consequncia disso, qualquer pessoa, sem a devida

formao superior naquela rea do conhecimento, podia exercer a profisso de

"professor" de Educao Fsica, "professor" de academia de musculao, tcnico de

futebol etc.

Com o surgimento da Lei n 9.696, de 1 de setembro de 1998, "o exerccio das

atividades de Educao Fsica" e a designao de "Profissional de Educao Fsica"

passaram a ser "prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos

Regionais de Educao Fsica", como estabelece o seu art. 1.

As atividades privativas do profissional de Educao Fsica esto previstas no art. 3 da

mencionada lei, quais sejam:

"coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e

executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar servios de

auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de

equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes tcnicos, cientficos e

pedaggicos, todos nas reas de atividades fsicas e do desporto".

de extrema importncia citarmos o que preceitua o art. 2 da Lei n 9.696/98:

Art. 2o Apenas sero inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educao Fsica

os seguintes profissionais:

I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educao Fsica, oficialmente

autorizado ou reconhecido;

II - os possuidores de diploma em Educao Fsica expedido por instituio de ensino

superior estrangeira, revalidado na forma da legislao em vigor;

III - os que, at a data do incio da vigncia desta Lei, tenham comprovadamente

exercido atividades prprias dos Profissionais de Educao Fsica, nos termos a serem

estabelecidos pelo Conselho Federal de Educao Fsica. (grifamos).

V-se, assim, que o nico critrio estabelecido pela Lei n 9.696/98, em seu art.

2, caput e inciso I, para o livre exerccio da profisso, a inscrio nos Conselhos

Regionais de Educao Fsica e a posse do diploma obtido em curso de Educao

Fsica, oficialmente autorizado ou reconhecido.

Entretanto, surgiram posteriormente resolues do Conselho Nacional de Educao,

vinculado ao Ministrio da Educao, estabelecendo que as Universidades deveriam

providenciar a ciso do curso de Educao Fsica em Bacharelado e Licenciatura, com

currculos diferentes.

Segundo essas resolues, o licenciado em Educao Fsica s poderia atuar em

colgios e universidades, mas no em academias e clubes, por exemplo, nem em outras

reas de competncia do profissional de educao fsica em geral, enquanto o bacharel

em Educao Fsica poderia atuar em academias, clubes e quaisquer reas relacionadas

atividade do profissional de Educao Fsica em geral, exceo das escolas.

Essa norma Resoluo n 07/2004 do Conselho Nacional de Educao instituiu as

"Diretrizes Curriculares Nacionais para os cursos de graduao em Educao Fsica, em

nvel superior de graduao plena", foi publicada no Dirio Oficial da Unio em

05/04/2004 e teve como base o parecer CNE/CES [01]

58/2004.

Por sua vez, a Resoluo n 94/2005 do CONFEF Conselho Federal de Educao

Fsica, em seu art. 3, tambm delimita os campos de atuao profissional em funo da

modalidade de formao.

O cerne da questo quanto legalidade dessas resolues em face da Lei n 9.696/98 e

da Constituio Federal.

Como vimos, a Lei que regulamenta o exerccio da profisso do profissional da

Educao Fsica Lei n 9696/98 estabeleceu, em seu art. 2, inciso I, como nico

requisito para o livre exerccio da profisso do profissional dessa rea, "to somente a

inscrio nos Conselhos Regionais de Educao Fsica e a posse do diploma obtido

em curso de Educao Fsica, oficialmente autorizado ou reconhecido". No exigiu

a lei, repita-se, qualquer outro requisito!

Melhor argumentando, no exigiu a lei o diploma de "licenciado" ou de

"bacharelado" em Educao Fsica, apenas "diploma obtido em curso de Educao

Fsica".

Isso quer dizer que aquele que concluir o curso de Licenciatura em Educao Fsica

poder exercer livremente a sua profisso, ou seja, poder atuar em qualquer das reas

de competncia previstas no art. 3 da Lei n 9.696/98, o que inclui, numa interpretao

extensiva (e essa foi a inteno do legislador), a atuao no s em colgios e

universidades, mas tambm em academias, clubes e em outras reas correlatas,

por exemplo.

Esse raciocnio baseado no fato de que inexiste no ordenamento jurdico brasileiro

qualquer lei que proba o licenciado em Educao Fsica de atuar nas academias e

clubes.

A nica lei que regulamenta o exerccio da profisso do profissional da Educao

Fsica, como j dito acima, a Lei n 9.696/98, que por sua vez no estabeleceu

qualquer restrio ao licenciado em Educao Fsica.

V-se, assim, que as resolues do Conselho Nacional de Educao e do Ministrio da

Educao usurparam a competncia do Poder Legislativo Federal, ao elaborar normas

que contrariam a Lei federal n 9696/98.

O Ministrio da Educao pode at obrigar as universidades a separar o curso de

Educao Fsica em Licenciatura e Bacharelado, com currculos diferenciados, at

mesmo como condio para que os cursos da universidades sejam reconhecidos por

aquele rgo, no entanto, os atos do Ministro, por serem meramente administrativos,

no podem cercear, restringir, inibir, proibir ou de qualquer forma embaraar o livre

exerccio da profisso, invadindo a esfera de competncia reservada ao Poder

Legislativo.

Nunca demais lembrar que os atos administrativos, ainda que normativos, so

hierarquicamente inferiores lei.

Enquanto as resolues do Conselho Nacional de Educao ou do Ministrio da

Educao so atos administrativos elaborados por uma nica autoridade, a lei, por sua

vez, como expresso legtima da vontade popular, elaborada atravs de um complexo

processo de formao proposio, discusso, votao (em dois turnos) em ambas as

Casas Legislativas do Congresso Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal) e

sano pelo Presidente da Repblica.

Sendo assim, as resolues, sejam do MEC (Ministrio da Educao), CNE (Conselho

Nacional de Educao) ou at mesmo do CONFEF (Conselho Federal de Educao

Fsica) ou dos CREFs (Conselhos Regionais de Educao Fsica), jamais podem

contrariar a lei. Podem apenas regulament-la, mas nunca criar direito ou obrigao que

interfira na atividade profissional.

Por fora do art. 5, II, da Constituio Federal, que prev o princpio da legalidade,

"ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei"

(grifamos).

E quando a Carta Magna mencionou "lei", quis se referir lei em sentido estrito, ou

seja, norma emanada do Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da

Repblica e no a qualquer outro ato administrativo, ainda que de carter normativo.

Isso porque a lei representa a vontade popular, posto que elaborada pelos Deputados,

Senadores e pelo Presidente da Repblica, pessoas presumidamente legitimadas a

representar a vontade dos eleitores, ao passo que as resolues so elaboradas por uma

nica pessoa (Ministro da Educao, Presidente do CNE, Presidentes do CONFEF e dos

CREFs, por exemplo) que no fora eleita pela maioria dos cidados brasileiros.

No caso do Ministrio da Educao, por exemplo, o senhor Ministro escolhido

exclusivamente pelo Presidente da Repblica, no havendo qualquer direito do cidado

de interferir nessa escolha.

Reforando o princpio da legalidade e explicitando os princpios da livre iniciativa e do

livre exerccio da profisso, mais uma vez estatui a Constituio Federal (tambm

conhecida como Lei Maior, Leis das Leis, Carta Magna, Magna Carta etc.), em seu art.

170, pargrafo nico:

" assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,

independentemente de autorizao dos rgos pblicos, salvo nos casos previstos

em lei" (grifamos).

Mais uma vez a Constituio da Repblica Federativa do Brasil referiu-se apenas lei,

isto , a lei em sentido estrito, repita-se, ato emanado do Poder Legislativo (Cmara dos

Deputados e Senado Federal) e sancionado pelo Poder Executivo (Presidente da

Repblica).

Note-se que em nenhum momento a Constituio Federal estabeleceu que "as

resolues" (ou qualquer outra espcie de ato administrativo) iriam ressalvar os casos

onde livre o exerccio da profisso.

Dessa forma, quaisquer resolues, sejam do CNE, do MEC, dos CREFs ou do

CONFEF, que restrinjam o exerccio do profissional do licenciado em Educao Fsica,

so flagrantemente ilegais, posto violarem a Lei n 9.696/98 e por infringirem os

princpios da legalidade, da livre iniciativa e do livre exerccio da profisso, garantidos

na Constituio Federal.

Ressalte-se que o Prprio Ministrio da Educao, atravs do Conselho Nacional de

Educao, reconheceu a possibilidade do licenciado em Educao Fsica de exercer

livremente a sua profisso, sem restries, conforme podemos observar de alguns

trechos da deciso da Cmara Superior de Educao (vinculada ao CNE/MEC), por

unanimidade, proferida no parecer n 400/2005 CNE/CES, de 24/11/2005, tendo como

relator o Conselheiro Paulo Monteiro Vieira Braga Barone, em processo de consulta

formulada pelo Centro Educacional Sorocabano Uirapuru Ltda.:

"(...) IV admissvel que dois cursos que conduzam licenciatura em Educao

Fsica ensejem registros em campos de atuao diversos?

Resposta: Reitere-se aqui que todas as licenciaturas em Educao Fsica no Brasil esto

sujeitas ao cumprimento da Resoluo CNE/CES n 1/2002. Portanto, todos os

licenciados em Educao Fsica tm os mesmos direitos, no devendo receber registros

em campos de atuao diferentes."

(...)

"Portanto, est definido que (1) a competncia para legislar sobre as qualificaes

profissionais requeridas para o exerccio de trabalho que exija o atendimento de

condies especficas privativa da Unio, no sendo cabvel a aplicao de restries

que eventualmente sejam impostas por outros agentes sociais; (2) a Lei Federal n

9.696/1998 estabelece as competncias do profissional de Educao Fsica e a condio

requerida para o exerccio profissional das atividades de Educao Fsica; (3) esta

condio o registro regular nos Conselhos Regionais de Educao Fsica; (4) a

inscrio nestes Conselhos, para aqueles que se graduaram ou vierem a se graduar aps

a edio da Lei n 9.696/1998, restrita queles que possuem diploma obtido no pas,

em curso reconhecido, ou no exterior, e posteriormente revalidado; (5) a legislao

educacional, e, em especial a Lei n 9.394/1996, que estabelece as Diretrizes e Bases da

Educao Nacional, no discrimina cursos de Licenciatura entre si, mas apenas

determina que todos os cursos sigam as Diretrizes Curriculares Nacionais; (6)

enfim, todos os portadores de diploma com validade nacional em Educao Fsica,

tanto em cursos de Licenciatura quanto em cursos de Bacharelado, atendem s

exigncias de graduao previstas no inciso I do art. 2 da Lei n 9.696/1998. Desta

forma, no tem sustentao legal e mais, flagrantemente inconstitucional a

discriminao do registro profissional e, portanto, a aplicao de restries

distintas ao exerccio profissional de graduados em diferentes cursos de graduao

de Licenciatura ou de Bacharelado em Educao Fsica, atravs de decises de

Conselhos Regionais ou do Conselho Federal de Educao Fsica. Portanto, a

delimitao de campos de atuao profissional em funo da modalidade de

formao, introduzida pelo artigo 3o da citada Resoluo CONFEF n 94/2005,

assim como as eventuais restries dela decorrentes, que venham a ser aplicadas

pelos Conselhos Regionais de Educao Fsica, esto em conflito com o

ordenamento legal vigente no pas." (processo n 23001.000136/2005-28) grifamos.

O exerccio da profisso, como j dissemos, principalmente na iniciativa privada,

matria reservada lei federal, por tratar de Direito Civil, no devendo ser regulado por

resoluo ou outros atos administrativos hierarquicamente inferiores lei.

Nos casos em que a resoluo infringe a lei, o Poder Judicirio vem declarando a

ilegalidade daquele ato administrativo (resoluo), com base no princpio constitucional

da legalidade.

o caso, por exemplo, da resoluo do MEC que exige a realizao do exame

conhecido como "ENADE" (EXAMA NECIONAL DE DESEMPENHO DOS

ESTUDANTES) como condio para que aluno de curso superior obtenha o diploma e

a colao de grau.

Nesses casos, o Poder Judicirio tem reconhecido a ilegalidade da resoluo do MEC,

uma vez que no existe qualquer lei que exija a realizao do ENADE como condio

para a obteno do diploma e colao de grau, como podemos observar da seguinte

deciso do Colendo Superior Tribunal de Justia:

"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - ENADE - EXAME

NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - FALTA DE CINCIA

DA DATA DA PROVA POR ESTUDANTE LIMINAR DEFERIDA

COLAO DE GRAU REALIZADA - SEGURANA CONCEDIDA.

1. " indispensvel a cientificao inequvoca ao estudante, de forma direta e

individualizada, de sua seleo para integrar a amostra de alunos obrigados

realizao da avaliao" (MS 10.951/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira

Seo, DJU 6.3.2006).

2. O zelo do STJ com a devida publicidade tamanho que, mesmo com a estampa de

portaria do Ministrio da Educao, que possibilite a regularizao da situao da

demandante em relao ao ENADE, em nada "altera a ilegalidade da recusa, por

parte do Senhor Ministro de Estado da Educao, em conceder dispensa a

estudante que demonstrou no ter participado da avaliao em comento por erro

atribuvel exclusivamente ao ente responsvel pela realizao do evento". (Edcl no

MS 12.104/DF, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seo, DJ 29.6.2007).

3. A impetrante no foi notificada formalmente e procedeu aos necessrios

requerimentos de informao nos rgos competentes, sem que houvesse sido

esclarecida ou respondida. Essas circunstncias no foram objeto de refutao pelo

Ministrio da Educao, que deixou de recorrer da liminar que permitiu impetrante

colar grau e receber o diploma da instituio de ensino superior. Segurana concedida."

(STJ, MS 12867/DF, Rel. Min. Humberto Martins, J. 12.03.2008, DJe 24.03.2008) -

[grifamos].

No mesmo sentido so as decises dos Tribunais Regionais Federais:

"ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. AUSNCIA NO EXAME NACIONAL

DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. COLAO DE GRAU.

FORMATURA. IMPEDIMENTO. ILEGALIDADE.

1. O ENADE um componente do currculo obrigatrio dos cursos de graduao,

devendo constar no histrico escolar do acadmico apenas a participao ou dispensa

oficial do comparecimento ao exame. Embora sirva para avaliao da qualidade do

ensino no pas, no atua em mbito individual como instrumento de qualificao ou

soma de conhecimentos ao estudante. Os conhecimentos so ofertados pelas

universidades, preparando o cidado para a vida profissional.

2. O exame evidentemente apenas um instrumento de avaliao da poltica

educacional, no podendo transmudar-se em sano sem previso legal, atravs do

impedimento de colao de grau." [TRF, 4 Regio, APELAO CIVEL: AC 25333

RS, Rel. Mrcio Antnio Rocha, J. 02.07.2008, D.E. 14.07.2008) [grifamos].

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ENSINO

SUPERIOR. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES -

ENAD. COLAO DE GRAU. EXPEDIO DE DIPLOMA.

IMPEDIMENTO. ILEGALIDADE. 1. A finalidade do ENADE - Exame Nacional de

Desenvolvimento dos Estudantes a de avaliar estatisticamente a qualidade das

instituies de ensino superior do Pas, e no seus alunos, de forma que se a impetrante

logrou preencher os demais requisitos que lhe conferem o direito de obter o diploma. 2.

Remessa oficial improvida (TRF, 4 Regio, 3 Turma, REOAC 200972060009170,

Rel. Joo Pedro Gebran Neto, J. 20.10.2009, D.E. 11.11.2009).

Importante citarmos, ainda, que vrias decises judiciais foram proferidas pela Justia

Federal no sentido de que o licenciado em Educao Fsica pudesse obter junto aos

CREFs a inscrio para o exerccio da atividade profissional em qualquer rea de sua

formao, como podemos observar da seguinte deciso judicial proferida pela Justia

Federal de 1 instncia de So Paulo TRF 3 Regio:

"(...) no h nos artigos 1 e 2 da Lei n 9.696/98 qualquer distino ou restrio

entre os profissionais de Educao Fsica em razo do curso de graduao por eles

realizado, exigindo-se to somente que o profissional inscrito seja possuidor de

diploma obtido em curso de Educao Fsica, oficialmente autorizado ou

reconhecido" [02]

. (grifamos).

Vejamos outras decises:

LIVRE EXERCCIO DE TRABALHO, OFCIO OU PROFISSO (CARTA MAGNA,

ART 5, XIII). RESTRIO IMPOSTA EM RESOLUO DE CONSELHO DE

FISCALIZAO PROFISSIONAL. INADMISSIBILIDADE.

Somente a lei em sentido formal pode estabelecer requisitos para o exerccio de

trabalho, oficio ou profisso (Carta Magna, art. 5, XIII), sendo inadmissveis

exigncias previstas em atos normativos inferiores lei. Precedentes do STF. (TRF - 1

Regio, MAS 01000153484, 3 Turma, Rel. Juiz Leo Aparecido Alves, DJU 20.

03.2002).'

No obstante, para preservar a imparcialidade deste trabalho, devemos frisar que

tambm h decises contrrias, no mbito do prprio Tribunal Regional Federal da 3

Regio (So Paulo), como podemos observar adiante:

"O cerne da lide reside em analisar se o curso de Educao Fsica concludo pelos

impetrantes os qualificam para atuar de maneira ampla e irrestrita no mercado de

trabalho. Em breve sntese histrica, o ento Conselho Federal de Educao editou a

Resoluo CFE n. 3/1987, dispondo, em seu art. 1, que "a formao dos profissionais

de Educao Fsica ser feita em curso de graduao que conferir o titulo de Bacharel

e/ou Licenciado em Educao Fsica". Portanto, a partir dessa Resoluo, o curso de

Educao Fsica passou a contar com duas modalidades de formao: o bacharelado e a

licenciatura plena. Ao bacharelado ficava reservada a atuao em rea no formal

(academias, clubes, praias etc.), impossibilitando os seus egressos de ministrarem aulas

na educao bsica, que compreende os ensinos infantil, fundamental e mdio (rea

formal). J aos que adquiriam a licenciatura plena, permitia-se o exerccio tanto da

atividade formal quanto da no formal, ou seja, tais profissionais poderiam dar aulas na

educao bsica e atuarem em academias, clubes etc. Para ambas as modalidades, o art.

4, da Resoluo CFE n. 3/1987, previa uma durao mnima de 4 anos e carga horria

mnima de 2.880 horas/aula. A partir da promulgao da CF/1988, o regramento dessa

matria sofreu modificaes. Com fundamento no inciso XXIV, do art. 22, da Carta

Magna, a qual estabelece a competncia privativa da Unio para legislar sobre as

diretrizes e bases da educao nacional, foi editada a Lei n. 9.394/1996 (Lei de

Diretrizes e Bases da Educao), que diferenciou os cursos destinados formao

superior em duas reas, a graduao, tambm denominado bacharelado, (art. 44, inciso

II) e a licenciatura (art. 62), conforme se verifica dos seguintes dispositivos (grifos

nossos): "Art. 44. A educao superior abranger os seguintes cursos e programas: II -

de graduao, abertos a candidatos que tenham concludo o ensino mdio ou

equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo;" "Art. 62. A formao de

docentes para atuar na educao bsica far-se- em nvel superior, em curso de

licenciatura, de graduao plena, em universidades e institutos superiores de educao,

admitida, como formao mnima para o exerccio do magistrio na educao infantil e

nas quatro primeiras sries do ensino fundamental, a oferecida em nvel mdio, na

modalidade Normal." Surgiu assim, para os alunos de Educao Fsica, outra

modalidade de formao: a licenciatura de graduao plena, curso destinado

diplomao de egressos com conhecimentos especializados para atuarem na educao

bsica. Faltava, no entanto, a devida regulamentao dessa modalidade. O art. 6, da Lei

n. 4.024/1961, com a redao dada pela Lei n. 9.131/1995, que est em vigor por fora

do art. 92, da Lei n. 9.394/1996, assevera que caber ao Ministrio da Educao exercer

as atribuies do Poder Pblico Federal em matria da educao, devendo contar, no

desempenho de suas funes, com a colaborao do Conselho Nacional de Educao -

CNE" [03]

.

A respeitvel deciso, porm, merece crticas: Primeiramente, a LDB Lei de

Diretrizes e Bases da Educao (LEI N 9.394/96), em seu art. 62, no impede o

licenciado de atuar fora das escolas, e sim, prev que apenas o licenciado poder

atuar em escolas, mais precisamente, na educao bsica, como se v da transcrio da

norma:

"Art. 62. A formao de docentes para atuar na educao bsica far-se- em nvel

superior, em curso de licenciatura, de graduao plena, em universidades e institutos

superiores de educao, admitida, como formao mnima para o exerccio do

magistrio na educao infantil e nas quatro primeiras sries do ensino fundamental, a

oferecida em nvel mdio, na modalidade Normal." (LEI N 9.394/96).

A melhor interpretao que se extrai do art. 62 da LDB que o Bacharel (incluindo-se,

portanto, o Bacharel em Educao Fsica) no poder atuar na educao bsica, uma vez

que esta rea do ensino reservado ao licenciado. Por outro lado, se a a inteno do

legislador fosse restringir a atuao do licenciado fora das escolas, a redao da lei

poderia ser outra, como por exemplo: "A formao de docentes para atuar somente na

educao bsica far-se- em nvel superior, em curso de licenciatura, de graduao

plena, ...".

que o direito ao livre exerccio da profisso previsto expressamente na Constituio

Federal, em seu art. 170, nico. Assim, para que uma lei possa restringir um direito

fundamental do cidado necessrio que o faa de forma expressa, clara e cristalina.

Em segundo lugar, o CONFEF ou os CREFs no tm competncia para decidir como

ser feita a formao dos profissionais de educao fsica, no podendo estabelecer "que

o curso de Educao Fsica passa a contar com duas modalidades de formao o

bacharelado e a licenciatura plena".

Por fim, o fato de que o art. 6, da Lei n. 4.024/1961, com a redao dada pela Lei n.

9.131/1995, assevera que "caber ao Ministrio da Educao exercer as atribuies do

Poder Pblico Federal em matria da educao, devendo contar, no desempenho de suas

funes, com a colaborao do Conselho Nacional de Educao", isso no implica

dizer que o MEC e o CNE podem restringir o exerccio profissional por meio de

resoluo, pois essa restrio, repita-se, s deve ocorrer por meio de lei em sentido

estrito, nos termos do art. 170, nico, da CF.

O que o legislador constituinte quis dizer que o MEC pode regular o ensino, no mbito

das universidades e escolas, mas no fora delas, ou seja, no pode restringir o exerccio

profissional nem revogar leis ordinrias ou conferir-lhes interpretao restritiva,

diminuindo o campo de atuao profissional previsto em lei, no caso, a Lei n 9696/98.

Para que o MEC pudesse atingir seu objetivo de forma vlida, no que diz respeito

restrio profissional do licenciado em educao fsica, deveria ter encaminhado

anteprojeto de lei ao Congresso Nacional ou Presidncia da Repblica, uma vez

que s a lei pode restringir o exerccio da profisso.

A LDB (Lei n 9.394/96) no restringiu, repita-se, a atividade do licenciado em

academias, posto que at o advento da Lei n 9696/98, era pacfico o entendimento de

que quaisquer pessoas, inclusive sem qualquer formao superior em Educao

Fsica (seja licenciatura ou bacharelado), poderia atuar em academias, clubes etc.

Ora, se at mesmo aqueles que no eram formados em Educao Fsica poderiam

exercer livremente a profisso de professores de academia, conclui-se que os que

possuam to somente a graduao em Educao Fsica tambm poderiam faz-lo.

Polemizando ainda mais o assunto, h vrios precedentes na Justia Federal no sentido

de que os professores de artes marciais, dana e yoga, por exemplo, no precisam ser

formados em Educao Fsica (seja Licenciatura ou Bacharelado) ou inscritos nos

CREFs.

Nesse sentido, vejamos as seguintes decises:

"EMENTA: AO CIVIL PBLICA. APELAO INTEMPESTIVA. CONSELHO

REGIONAL DE EDUCAO FSICA. RESOLUO N 46/2002 DO CONSELHO

FEDERAL DE EDUCAO FSICA. PODER REGULAMENTAR. EXCESSO.

ATIVIDADES PROFISSIONAIS.

- Resta demonstrado que o presente recurso de apelao foi interposto aps o trmino do

prazo recursal, de modo que o apelo no merece ser admitido, eis que intempestivo.

- A Resoluo n 46/2002, do Conselho Federal de Educao Fsica, mero ato

regulamentar, excedeu suas atribuies, ao dizer mais que a lei.

- A educao fsica compreende o ato de educar, ou seja, ensinar, transmitir

conhecimentos atravs de um processo de instruo. Assim, somente aquelas

atividades que envolvam a educao do corpo como atividade-fim que esto

abrangidas pela Lei n 9.696/98.

- Se a lei no incluiu em sua disciplina jurdica os profissionais de dana, ioga,

artes marciais e capoeira, como assentado, estas atividades, ministradas em

qualquer que seja o local, no se submetem ao regime estatudo.

- Entretanto, uma vez que o critrio material foi o privilegiado, quando estes

estabelecimentos (escolas, academias ou outros estabelecimentos) desenvolveram

atividade de educao fsica, mesmo com a denominao power ioga, ioga fitness, hatha

ioga, ioga alongamento, hidro ioga, iogacombat, ioga pauleira, dana ioga, dentre outros

termos, denominados pelo ru de modismos, submetem-se disciplina da Lei

n 9.696/98.

- Apelao no conhecida. Remessa oficial desprovida.

(...)

A Lei n 9.696/98, que veio regulamentar a profisso de Educao Fsica, no elencou

quais as atividades abrangidas neste conceito.

Merece transcrio parcial o referido texto legal:

Art. 1 o O exerccio das atividades de educao fsica e a designao de profissional de

educao fsica prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos

conselhos regionais de educao fsica.

Art. 2 o Apenas sero inscritos nos quadros dos conselhos regionais de educao fsica

os seguintes profissionais:

I - os possuidores de diploma obtido em curso de educao fsica, oficialmente

autorizado ou reconhecido;

II - os possuidores de diploma em educao fsica expedido por instituio de ensino

superior estrangeira, revalidado na forma da legislao em vigor; III - os que, at a data

do incio da vigncia desta lei, tenham comprovadamente exercido atividades prprias

dos profissionais de educao fsica, nos termos a serem estabelecidos pelo conselho

federal de educao fsica.

Art. 3 o Compete ao profissional de educao fsica coordenar, planejar, programar,

supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas,

planos e projetos, bem como prestar servios de auditoria, consultoria e assessoria,

realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e

interdisciplinares e elaborar informes tcnicos, cientficos e pedaggicos, todos nas

reas de atividades fsicas e do desporto."

Como se depreende da leitura dos dispositivos acima transcritos, a lei preocupou-se em

primeiro lugar com o aspecto formal, ao mencionar que profissional de educao fsica

aquele registrado no Conselho Regional de Educao Fsica.

J o art. 3 tenta materializar o conceito ao mencionar" reas de atividades fsicas e do

desporto. "

No entanto a tentativa restou infrutfera, em face da largueza principalmente da

expresso atividade fsica.

Por sua vez, o regulamento editado pelo Conselho Federal de Educao Fsica -

Resoluo CONFEF n 046/2001 asseverou que"o Profissional de Educao Fsica

especialista em atividades fsicas, nas suas diversas manifestaes - ginsticas,

exerccios fsicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danas, atividades

rtmicas, expressivas e acrobticas, musculao, lazer, recreao, reabilitao,

ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exerccios compensatrios atividade laboral e

do cotidiano e outras prticas corporais -...".

Em primeiro lugar a Resoluo, mero ato regulamentar, excedeu suas atribuies, ao

dizer mais que a lei.

Com efeito, o poder regulamentar tem por finalidade complementar a natural abstrao

e generalidade dos preceitos contidos na lei. Vale dizer, o regulamento (ato normativo

secundrio) existe em razo da lei (ato normativo primrio), e no o contrrio. Inclusive,

o art. 84, IV, da Constituio refere a possibilidade de expedio de decretos e

regulamentos para"fiel execuo"da lei.

Dessa forma, a resoluo, como manifestao do poder normativo da autoridade

administrativa, no pode inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes aos

administrados pois, alm de violar o art. 5, II, da Constituio ("ningum ser obrigado

a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei "), atenta contra a lei,

seu fundamento imediato.

(...)

De outro lado, importa referir entendimento manifestado no voto-vista que proferi na

Apelao Cvel n 2003.71.00.033569-6, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompsom

Flores Lenz, no sentido de que o profissional que a lei regulamenta no o praticante de

atividade fsica, e sim aquele que desenvolve a educao fsica, portanto os ministrantes

de atividades fsicas. A educao fsica compreende o ato de educar, ou seja, ensinar,

transmitir conhecimentos atravs de um processo de instruo. Assim, somente aquelas

atividades que envolvam a educao do corpo como atividade-fim que esto

abrangidas pela Lei n 9.696/98.

Na ocasio, tomei de emprstimo a fundamentao desenvolvida pelo juiz de primeiro

grau no sentido de que 'a educao fsica envolve aquelas atividades em que se procura

a educao do corpo como atividade-fim, isto , sem que se busque precipuamente outro

objetivo, como ocorre por exemplo com a dana (em que se busca a exibio pblica ou

a manifestao cultural, por exemplo), com a ioga (em que se busca a prtica de uma

filosofia ou forma de vida ou a elevao do esprito, por exemplo), com a capoeira (em

que se revela uma manifestao cultural), com as artes marciais (em que se busca uma

formao numa determinada tradio cultural ou numa tcnica de luta), etc.'

Percebe-se que a educao fsica no abrangeria outras manifestaes mesmo

envolvendo atividade fsica, quando o objetivo precpuo no seja o corpo (seu

equilbrio, desenvolvimento, beleza, etc). Busca-se, com isso, um critrio material para

identificar a educao fsica. o prprio contedo da atividade que vai caracterizar, ou

no, a profisso de educao fsica.

Assim, se a lei no incluiu em sua disciplina jurdica os profissionais de dana, ioga,

artes marciais e capoeira, como assentado, estas atividades, ministradas em qualquer

que seja o local, no se submetem ao regime estatudo.

Ou seja, a dana, a ioga, as artes marciais em seus vrios desdobramentos e a capoeira,

quando ensinadas em escolas, academias, ou outros estabelecimentos no esto sujeitas

ao registro e fiscalizao do Conselho profissional.

Entretanto, uma vez que o critrio material foi o privilegiado, quando estes

estabelecimentos desenvolveram atividade de educao fsica, mesmo com a

denominao power ioga, ioga fitness, hatha ioga, ioga alongamento, hidro ioga,

iogacombat, ioga pauleira, dana ioga, dentre outros termos, denominados pelo ru de

modismos, submetem-se disciplina da Lei n 9.696/98.

De outra forma, o que importa a atividade preponderante, se a educao fsica ou

outras atividades (em sua forma pura ou tradicional), para caracterizar a atividade

submetida ou no ao regime legal.

Portanto, reconheo a ilegalidade a exigncia de registro e a inscrio no Conselho

Regional de Educao Fsica da 9 Regio/Paran dos respectivos profissionais no

graduados, especificamente em relao s atividades de dana, capoeira, ioga e artes

marciais.

Diante do exposto, no conheo do recurso da apelao do CREF/PR, porquanto

intempestivo, e nego provimento remessa oficial." (TRF 4 Regio, APELAO

CVEL N 2003.70.00.003788-9/PR, Relatora Juza Vnia Hack de Almeida, Publicado

em 31.05.2007, unanimidade) [04]

grifamos.

"CONSELHO DE EDUCAO FSICA. INSCRIO DE INSTRUTOR DE IOGA.

AUTUAO.

Na inexistncia de regramento legal sobre a matria e garantido constitucionalmente o

livre exerccio da profisso, no h como afastar-se a aplicabilidade de princpio geral

de hermenutica, segundo o qual vedado ao jurista dar interpretao ampliativa

restrio de direitos. Inexigibilidade de inscrio no Conselho Profissional requerido.

Afastada a eficcia de qualquer ato coator derivado da exigncia ilegal." (TRF4, AMS

2003.72.00.004707-3, Quarta Turma, Relator Edgard Antnio Lippmann Jnior,

publicado em 18/10/2006) [05]

.

"Amparado no permissivo constitucional de condicionamento do exerccio profissional,

o legislador editou a Lei n 9.696/98 que regulamentou a profisso de Educao Fsica

e criou os Conselhos Federal e Regional de Educao Fsica. O art. 2 da referida lei,

assegurou aos no graduados, que j exerciam o ofcio da Educao Fsica antes da

sua vigncia, o direito a inscrio no respectivo Conselho. Entretanto, o Conselho

Federal de Educao Fsica, na Resoluo n 013/2000, estabeleceu condies para o

registro dos no graduados, em desacordo com a norma legal e constitucional.

Tal Resoluo restringiu o direito dos no graduados ao estabelecer a exigncia

de"curso de nivelamento"a ser prestado pelo Conselho Regional, o que no se admite.

3. de se ressaltar, ainda, que as atividades aqui destacadas (artes marcias, ioga e

dana), apesar de poderem ser exercidas por profissionais de Educao Fsica, no

lhe so prprias. A dana, por exemplo, necessita de formao acadmica diversa e

se encontra vinculada a rgo de classe prprio. A ioga e as artes marciais no

fazem parte da formao do profissional de Educao Fsica, no estando os

graduados aptos a lecionar quaisquer de suas modalidades. No se justificando a

pretendida submisso ao CREF1". (TRF 2 Regio, AG 200202010461326,

Terceira Turma, Rel. Juza Valeria Albuquerque. DJ de 02/09/2004) [06]

.

o voto.

ADMINISTRATIVO. PROFESSOR DE JUD. EXIGNCIA DE CURSO DE

NIVELAMENTO E POSTERIOR INSCRIO NO CONSELHO REGIONAL DE

EDUCAO FSICA (RESOLUO 45/2002). CONDIO PARA EXERCER

PROFISSO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL

DO LIVRE EXERCCIO PROFISSIONAL.

I Embora a Lei n. 9696/98, em seu art. 2., inciso III, disponha que sero inscritos

nos quadros dos Conselhos Regionais de Educao Fsica os profissionais que, "at a

data do incio da vigncia desta lei, tenham comprovadamente exercido atividades

prprias dos Profissionais de Educao Fsica, nos termos a serem estabelecidos pelo

Conselho Federal de Educao Fsica", o referido Conselho no explicitou "as

atividades prprias dos Profissionais de Educao Fsica", limitando-se, apenas, a

editar a Resoluo n. 13/99 e, posteriormente, a Resoluo 45/2002, exigindo dos

professores de artes marciais, que no cursaram a faculdade de Educao Fsica, a

freqncia em curso de nivelamento, como requisito indispensvel para a inscrio

definitiva em seus quadros e para o exerccio da profisso. Ao assim proceder, o

referido Conselho violou o princpio da legalidade, porquanto criou uma obrigao

atravs de norma infralegal, desconsiderando o livre exerccio profissional, insculpido

no art. 5., XIII, da Carta Poltica de 1988.

II As artes marciais, embora naturalmente envolvam movimentao corporal, no so

atividades prprias do profissional de educao fsica, sendo certo que o professor de

artes marciais deve transmitir conhecimentos tericos e padres de comportamento, os

quais no so oferecidos no curso superior de Educao Fsica. Tal curso no prepara

professores de artes marciais, no estando os graduados naquele curso aptos a

lecionar qualquer modalidade de artes marciais.

III A exigncia, por parte do Conselho Federal em questo, de que o impetrante se

inscreva no Conselho Regional de Educao Fsica para poder exercer seu ofcio

ofende o direito de liberdade laboral previsto constitucionalmente.

IV Apelao e remessa improvidas. (Tribunal Regional Federal da Segunda Regio,

Apelao em Mandado de Segurana 2002.51.01.005940-0/RJ, Quinta Turma

Especializada, Desembargador Federal Antnio Cruz Neto, julgado por unanimidade,

em 28 de fevereiro de 2007, publicado no DJ, de 12 de maro de 2007, p. 260) [07]

.

"(...) Quanto aos limites da atividade exercida pelos autores, certo que a lei pode

regulament-los. O pargrafo nico do artigo 170 da Constituio Federal estabelece

que:

assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,

independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

7. A regulamentao estatal das atividades econmicas, no entanto, deve estar de acordo

com o interesse pblico. O artigo 174 da Constituio dispe que a fiscalizao da

atividade profissional tem o sentido de incentivo e planejamento do exerccio da

atividade econmica privada, de forma "indicativa". Assim dispe o artigo referido:

Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na

forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este

determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

(grifei)

8. Assim, exige-se a edio de lei para a regulamentao de qualquer trabalho, ofcio ou

profisso, nos termos do artigo 5., inciso XII, e do artigo 170, pargrafo nico, da

Constituio Federal, razo pela qual a atividade exercida pela impetrante no pode

sofrer limitao por meio de resoluo do Conselho Regional de Educao Fsica.

9. Inexiste no ordenamento jurdico ptrio lei que regulamente a atividade de ensino de

artes marciais. A Lei 9.696, de 1. de setembro de 1998, no disciplina a atividade, e

sim a profisso de Educao Fsica.

10. Logo, a atividade de ensino de artes marciais pode ser praticada livremente,

independentemente de fiscalizao do Conselho Regional de Educao Fsica, de

registro da impetrante nesse rgo, de pagamento de anuidades, de submisso dos seus

funcionrios instrutores de artes marciais a cursos de nivelamento ou de contratao

de Responsveis Tcnicos, haja vista a inexistncia de lei que estabelea os limites

dessa atividade ou a exigncia de qualificaes profissionais" (MANDADO DE

SEGURANA N 2008.72.00.011988-4/SC, Juiz Federal Carlos Alberto da Costa Dias,

julgado em 27.10.2008) [08]

.

Em Direito, h um princpio que diz: "Quem pode o mais, pode o menos". Desta forma,

se para atuar em academias e clubes como professor de artes marciais, dana ou yoga,

no exigvel a inscrio nos CREFs ou sequer a formao em Educao Fsica, a

concluso bvia que se extrai que o Licenciado em Educao Fsica pode atuar em

academias e clubes como professor de artes marciais, dana e yoga.

Entretanto, a nossa tese no a de que o licenciado pode atuar apenas nessas reas

(artes marciais, dana e yoga), mas tambm nas reas de musculao, ginstica, natao

etc., ou seja, em todos os campos de atuao do profissional da Educao Fsica.

propsito, deve ser ressaltado que nos currculos dos cursos de Educao Fsica,

inclusive na Licenciatura, em ateno aos Parmetros Curriculares Nacionais, o aluno

deve pagar obrigatoriamente disciplinas relacionadas ao corpo humano (como

Anatomia Hunana, Fisiologia Humana, Bioqumica do Exerccio Fsico), s artes

marciais, dana, jogos, esportes, recreao, lazer, ginstica, bem como, vrias outras

matrias que o habilitam a atuar tanto em escolas como em academias.

Do ponto de vista legal, a diviso do curso de Educao Fsica em Licenciatura e

Bacharelado no trouxe vantagens ao aluno do curso de Bacharelado em Educao

Fsica, pois este, realmente, s poder atuar em academias e clubes, uma vez que a LDB

Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9394/96), em seu art. 62, prev que

apenas o licenciado poder atuar na educao bsica (mas, repita-se, no estabelece que

o licenciado apenas atuar na educao bsica!).

Isso quer dizer que, enquanto no houver uma melhor regulamentao legal, atravs de

lei em sentido estrito, o bacharel em Educao Fsica no ter a sua reserva de mercado,

ou seja, a garantia de que apenas ele (o bacharel em Educao Fsica) poder atuar em

academias e clubes.

H, portanto, certa desvantagem em se cursar Educao Fsica-Bacharelado, em

comparao ao curso de Educao Fsica-Licenciatura, uma vez que o licenciado em

Educao Fsica, alm de poder atuar em academias e clubes (como j suficientemente

fundamentado acima) pode lecionar nas escolas.

Assim, podemos tecer as seguintes concluses finais:

1) A Lei Federal n 9696/98, que regulamentou a profisso do profissional da Educao

Fsica no fez qualquer distino entre os cursos de Licenciatura e Bacharelado,

exigindo apenas a formao em Educao Fsica e o registro nos CREFs como condio

para o exerccio da profisso;

2) A Lei Federal 9394/96 LDB estabeleceu a exigncia de formao superior em

curso de Licenciatura para a atuao na educao bsica, mas no limitou a atuao do

licenciado apenas educao bsica, porquanto a inteno da lei foi proibir pessoas que

no tivessem a formao em licenciatura de atuar nas escolas, mas no, proibir o

licenciado de atuar fora das escolas;

3) A Lei n. 4.024/1961, com a redao dada pela Lei n. 9.131/1995, previu que o MEC

poderia exercer atribuies em matria de educao, ou seja, regulando o ensino nas

escolas e universidades, mas as resolues do MEC no tm alcance fora daquele

mbito (escolas e universidades), isto , no podem interferir no exerccio da atividade

privada, matria de competncia da Unio, atravs do Poder Legislativo Federal

Congresso Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal).

4) A Constituio Federal, em seu art. 170, nico, disps que livre o exerccio de

qualquer trabalho ou profisso, nos termos da lei, o que significa dizer que somente a lei

em sentido estrito, lei formal, no caso a lei ordinria, pode regulamentar ou restringir o

exerccio da qualquer profisso.

5) A restrio ao exerccio profissional por meio de lei deve ser expressa, clara e

indubitvel, sob pena de atingir direito fundamental e social do cidado (dignidade da

pessoa humana, direito ao trabalho, etc.), tanto que a jurisprudncia dos Tribunais tm

vedado a fiscalizao pelos CREFs das atividades de artes marciais, dana e yoga, ante

a ausncia de maior preciso e especificidade da lei n 9696/98, quanto sua rea de

abrangncia;

6) Por fim, de acordo com os Parmetros Curriculares Nacionais, obrigatria a

incluso no currculo dos cursos de Educao Fsica, inclusive na Licenciatura, de

matrias como Anatomia, Fisiologia, Bioqumica, Desenvolvimento Motor, artes

marciais, dana, esportes, jogos etc., que tornam o Licenciado em Educao Fsica apto

ao exerccio da profisso em academias, clubes e quaisquer reas afins.

REFERNCIAS:

BRASIL. CONSTITUIO FEDERAL. Disponvel em: www.presidencia.gov.br.

Acesso em: 17.06.2009.

BRASIL. LEI N 9.696/1998. Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em:

17.03.2011.

BRASIL. LEI N 9.394/96. Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em:

17.03.2011.

BRASIL. LEI N 4.024/61. Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em:

17.03.2011.

BRASIL. LEI N 9.131/1995. Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em:

17.03.2011.

BRASIL. Secretaria de Educao Fundamental. Parmetros Curriculares Nacionais:

Educao Fsica/Secretaria de Educao Fundamental, Braslia: MEC/SEF, 1998.