O Direito dos Tratados na Convenção de Viena

de 1969

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1) Introdução

Até o século XIX, os tratados costumavam ser bilaterais. No entanto, a partir da segunda metade do séc. XX, os tratados passaram a ser, em sua maioria, multilaterais.

Importância: aumento na solidariedade internacional; positivação (codificação do Direito Internacional); estabelecimento de normas gerais.

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2) Convenção de Viena de Direito dos Tratados

Somente em 1979 passou a vigorar internacionalmente (alcançou quorum mínimo de 35 países. art. 84).

Entende-se que a Convenção é obrigatória mesmo para Estados não signatários: é aceita como “declaratório de Direito Internacional geral”, pois expressa direito consuetudinário.

No entanto, a CVDT não é hierarquicamente superior aos demais tratados: aplicação “supletiva”

BRASIL: a Convenção somente foi aprovada pelo parlamento e formalmente ratificada pelo governo em 25 de Setembro de 2009 (promulgada em 14/12).

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3) Conceito de Tratado Internacional

• Art 2º, parágrafo 1º – Para os fins da presente Convenção:

’tratado’ significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.

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3.1) Elementos do Tratado

a) É um acordo de vontadesb) Celebrado por escritoc) Concluído entre: Estados; Estado – OI;

OIs.• CVDT 1986, Organizações Internacionais.• Obs: Brasil, CF/88, art. 21.• Obs2: Brasil, CF/88, art. 52, inc. v

d) Regido pelo Direito Internacionale) Um ou mais instrumentosf) Ausência de uma denominação específica

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3.2) Terminologia Acordo; Convenção; Protocolo; Carta;

Tratado; Estatuto; Arranjo; etc.

3.3) Classificaçãoa)Quanto ao número de partes:

bilateral / multilateralb)Quanto à natureza jurídica:

tratado-normativo (lei) / tratado-contratoc)Quanto à possibilidade de adesão:

aberto / fechadod)Quanto ao tipo de procedimento

utilizado para sua conclusão: unifásico (simplificado) / bifásico

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4) Processo de formação dos tratados

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4.1) Observações Iniciais A participação do Executivo (1, 3, 4) e do

Legislativo (2) dá um viés democrático ao processo. Requisitos: (i) os Estados devem ter capacidade

para tal ato; (ii) os agentes devem estar legalmente habilitados; (iii) deve haver mútuo consentimento; (iv) o objeto deve ser lícito e materialmente possível.

Representação (art. 6º e 7º): os Estados atuam por meio de representantes, autorizados a praticar atos internacionais em seu nome. São chamados PLENIPOTENCIÁRIOS.

Brasil: art. 84, inc. VIII. Na prática, há delegação desta competência.

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4.2) Fases Internacionais (negociação; ratificação)

1) Negociação A participação é do Executivo, ou do

seu representante Envolvem as discussões, os debates,

os acordos de vontades, as propostas e as contrapropostas,

Fim das negociações: tem-se o tratado por concluído (toma uma forma mínima, com elementos importantes).

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1.1) Adoção do textoDá-se com o consentimento de todos os

Estados que participaram de sua elaboração.Obs: os tratados celebrados em sede de OIs são

aprovados pelo voto afirmativo de 2/3 dos Estados presentes e votantes (CVDT 69, art. 9º)

1.2) Assinatura Trata-se de um aceite precário e formal,

não acarretando efeitos jurídicos vinculantes. Tem o efeito de proibir condutas que ser

contrárias aos interesses estabelecidos no tratado, um dever de boa-fé.

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2) RatificaçãoDefinição: É a expressão em definitivo do consentimento estatal em ver-se obrigado pelo documento.OBS: assinatura em tratados unifásicos (e a adesão.

É ato exclusivo do Presidente da República.

A ratificação se consuma com a comunicação formal que uma parte faz à outra. Isso se dá:– Troca de notas– Depósito de instrumentos

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2.1) Obrigações advindas da ratificação

(i)fazer valer os direitos previstos no tratado a toda pessoa sujeita à sua jurisdição;

(ii)adaptar sua legislação ao estabelecido no tratado;

(iii)assegurar que não serão tomadas medidas contrárias às pactuadas;

(iv)assegurar àqueles que se sentirem violados, recursos jurídicos para corrigir esta situação.

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2.2) Características da Ratificação:

Ato externo e de governo Ato expresso Ato político e circunstancial Ato discricionário Ato irretratável Ato irretroativo Inexistência de prazos legais

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2.3) AdesãoÉ a vinculação de um Estado a um tratado do qual não participou das negociações.

Não é o mesmo que ratificação!

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PROCESSUALÍSTICA CONSTITUCIONAL: A

CELEBRAÇÃODE TRATADOS NO BRASIL

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1) Considerações Iniciais

Participação conjunta dos poderes Legislativo e Executivo.

Estados Unidos (EUA): acordos executivos (celebrados sem a participação do parlamento). Art. 12, CVDT 69.

Modelo belga: lista de matérias que exigem a participação do Legislativo.

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2) CF/88 e o poder de celebrar tratados

Desde a Primeira República, até os dias atuais, o sistema adotado pelo Brasil consagra a participação do Poder Legislativo no processo de conclusão de tratados, não tendo havido mudanças profundas nessa sistemática.

Art. 84. Compete privativamente ao PR: VIII – Celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

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Constituição: Executivo e o Legislativo devem necessariamente participar do processo de celebração de tratados. No entanto, há doutrinadores que defendem a admissibilidade dos tratados executivos, que dispensam a participação do Parlamento.

IMPORTANTE: existe uma prática diplomática, pela qual o Executivo celebra determinados tipos de tratados sem a participação do Legislativo. Costume extra legem.

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2.1) Procedimento de aprovação

Procedimento complexo de poderes da União (art. 84, VIII c/c art. 21 c/c art. 49, I)

1º momentoApós a fase de negociação do tratado, o Presidente poderá:

• enviar ao Congresso para referendo;• encomendar a realização de novos

estudos; • arquivar o texto, em caso de insatisfação;

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Exceção: convenções internacionais do trabalho, que deverão ser submetidas à aprovação Parlamentar. (Tratado constitutivo da OIT, art. 19, no. 5, letra b).

2º momentoUma vez enviado o texto ao Congresso,

este: Confirmação por meio da elaboração de

um decreto legislativo. Rejeição do texto, apenas comunica ao

Presidente.20

Dupla atuação do Congresso Nacional(i)controle e fiscalização do Executivo; (ii)(ii) atuação independente,

representando a vontade nacional.OBS.1: aprovação parlamentar não equivale à ratificação. O CONGRESSO NACIONAL NÃO RATIFICA NENHUM TRATADO.OBS.2: o Congresso não pode fazer emendas, apenas aprovar ou rejeitar o texto. Poderá, porém, apresentar reservas.

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3º momento Ratificação

Importante: não é propriamente a ratificação que dá efeito ao tratado, mas sim a troca ou o depósito da carta ou dos instrumentos de ratificação na OI ou no lugar indicado.

4º momentoApós o depósito de instrumentos, a prática brasileira (não está previsto em lei ou na CF) tem exigido que o Presidente da República faça a expedição de decreto de execução, promulgando e publicando no Diário Oficial da União o conteúdo do tratado.

Representa a materialização do tratado em nível interno.

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Exceção aos tratados de Direitos Humanos: não necessitam de publicação ou promulgação. Entram em vigor no momento da ratificação: são auto-aplicáveis.

Prática brasileira: recentemente, o governo brasileiro está admitindo que os tratados por ele promulgados passem a vigorar no Brasil antes da expedição do decreto de promulgação, constituindo este mera formalidade interna.

IMPORTANTE: com a ratificação, o Estado assume obrigações para o Direito Internacional.

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4) Efeitos da internalização dos tratados na ordem jurídica

nacional(i) revoga todas as disposições em contrário (legislação infraconstitucional, exceção dos tratados de direitos humanos, que têm status de norma constitucional); (ii) não pode ser alterado por disposição normativa posterior (representa o descumprimento de uma norma internacional, passível de responsabilização); (iii) autorizar que os particulares reclamem, perante as instâncias judiciais ordinárias, a satisfação dos direitos neles estabelecidos e o cumprimento das obrigações decorrentes.

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