O Direito Fundamental de ACESSO À JUSTIÇA

Em especial, as ações previdenciárias sem prévio requerimento administrativo no contexto brasileiro

DANIELLY CRISTINA ARAÚJO GONTIJOProcuradora Federal. Procuradora-chefe substituta da Divisão de Assuntos Disciplinares

da Procuradoria-Geral Federal. Mestre em Direito (Ciências Jurídico-Políticas) pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto, em Portugal. Doutoranda em Direito

Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto, em Portugal.

O Direito Fundamental de ACESSO À JUSTIÇA

Em especial, as ações previdenciárias sem prévio requerimento administrativo no contexto brasileiro

R

EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brFevereiro, 2015

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUXProjeto de capa: FÁBIO GIGLIOImpressão: PIMENTA GRÁFICA E EDITORA

Versão impressa — LTr 5173.4 — ISBN 978-85-361-8283-4Versão E-book — LTr 8593.7 — ISBN 978-85-361-8314-5

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Gontijo, Danielly Cristina Araújo O direito fundamental de acesso à justiça / Danielly Cristina Araújo

Gontijo. — São Paulo : LTr, 2015.

Bibliografia.

1. Acesso à justiça 2. Acesso à justiça — Brasil 3. Direitos fundamentais I. Título.

15-00182 CDU-342.7:347.9(81)

1. Brasil : Direitos fundamentais e acesso à justiça : Direito constitucional 342.7:347.9(81)

Agradecimentos

A toda comunidade da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, que nos recebeu com carinho e alegria nas terras lusas;

Aos organizadores da Pós-Graduação em Ciências Jurídicas, que tornaram possível esse intenso e gratificante intercâmbio de conhecimentos;

Aos professores, que nos brindaram com novas ideias, novas perspectivas, novos horizontes;

De forma muito especial, à Professora Dra. Luísa Neto, pela disponibilidade, pela atenção, pelos constantes debates e questionamentos, pela amizade e pelo enorme carinho — sem seu apoio, este trabalho não seria possível;

Foi bonita a festa, páFiquei contente

E inda guardo, renitenteUm velho cravo para mim

(...)Sei que há léguas a nos separar

Tanto mar, tanto marSei também quanto é preciso, pá

Navegar, navegarCanta a primavera, pá

Cá estou carenteManda novamente algum

cheirinho de alecrim

Tanto Mar, Chico Buarque (2ª versão, 1978)

(…)Vinho do Porto vou servi-lo neste cálice Alicerce da amizade em Portugal É o conforto de um amor tomado aos tragos Que trazemos por vontade em PortugalSe nós quisermos entornar a pequenez Se nós soubermos ser amigos desta vez Não há champanhe que nos ganhe Nem ninguém que nos apanhe Porque o vinho é português(…)

Vinho do Porto, Vinho de Portugal, Carlos Paião (1983)

Aos meus pais e às minhas irmãs, pelo constante suporte e pelo incentivo para iniciar este novo desafio;

Aos amigos brasileiros do Porto, que fizeram esta trajetória acadêmica mais doce e suave, em especial, Sol, Duílio e Antônio, pelo carinho e amizade;

Aos amigos da Procuradoria Federal Especializada do INSS em Passos/MG, que amadureceram comigo este debate;

Aos amigos Douglas, Andrea, Estan e Bruno, pelos almoços e cafés jurídicos com intensas discussões sobre estas ideias;

Ao Professor Virgílio Afonso da Silva, pelas intrigantes reflexões por e-mail; e

Ao Olavo, pela compreensão, pelo companheirismo, pelo apoio incondicional e por todo amor,

com carinho, MUITO OBRIGADA!

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SUMÁRIO

Prefácio ............................................................................................................................ 9

Introdução....................................................................................................................... 11

I — Direito de acesso à justiça .................................................................................... 151. Direito de acesso à justiça como direito fundamental estruturante do Estado

democrático de direito .............................................................................................. 162. Cappelletti e Garth e as ondas de acesso à justiça ................................................. 213. Decomposição analítica do conteúdo do direito de acesso à justiça .................. 25

3.1. O direito de acesso na Constituição Portuguesa ............................................ 263.2. O direito de acesso na Constituição Brasileira ............................................... 293.3. Identificação dos direitos que enformam o direito de acesso à justiça ....... 34

II — O princípio da inafastabilidade da jurisdição ............................................... 36 1. A justiça e a função jurisdicional ............................................................................. 36

2. Corte temático: o impulso da atividade jurisdicional e sua correlação com o desenvolvimento do processo e a tutela jurisdicional .......................................... 39

3. O “princípio da inafastabilidade da jurisdição” .................................................... 41

3.1. O suporte fático dos direitos fundamentais .................................................... 43

3.2. Os limites e/ou as restrições dos direitos fundamentais ............................... 47

3.3. O limite operado pelo conteúdo essencial dos direitos fundamentais ....... 52

3.4. Finalmente, o conteúdo essencial do “princípio da inafastabilidade da jurisdição” ........................................................................................................... 54

4. Os pressupostos de admissibilidade do processo e a declaração da regra restritiva do inciso XXXV do art. 5º da CRFB ........................................................ 57

III — Em especial, as ações previdenciárias sem prévio requerimento admi-nistrativo .............................................................................................................. 66

1. A seguridade social como um direito fundamental .............................................. 662. O regime geral de previdência social ...................................................................... 703. O pedido administrativo de benefício e as ações previdenciárias sem prévio

requerimento administrativo ................................................................................... 74

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3.1. O enfoque constitucional: a separação entre o poder administrativo e o poder jurisdicional ............................................................................................. 78

3.2. O enfoque processual-constitucional: o interesse de agir e o direito de acesso ............................................................................................................... 86

3.3. O enfoque econômico: o custo de oportunidade do pedido judicial .......... 90

Conclusão ....................................................................................................................... 105

Palavras finais: o julgamento do Recurso Extraordinário 631.240 ....................... 111

Bibliografia ..................................................................................................................... 123

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PREFÁCIO

Uma constituição é um documento político que expressa os ideais fun-dantes de uma nação. Com seus princípios e regras, uma constituição se destina a enunciar os fundamentos de uma determinada sociedade e a con-formar as relações sociais nela havidas. Mesmo não sendo um documento jurídico, dela se extraem consequências jurídicas, garantindo-se a ela uma posição de supremacia dentro de um dado ordenamento jurídico. Se dessa supremacia se extrai uma parcela das condições necessárias a lhe permitir a mais ampla eficácia, condição que lhe é essencial, ela também tende a gerar dogmas cunhados com o mesmo vigor. Esta consequência acessória não seria por si só negativa, dado que a vocação normativa da constituição dela se be-neficia. Não obstante, quando se está a enfrentar dogmas equivocadamente gerados por uma interpretação apressada da constituição, não se torna fácil a tarefa do intérprete que resolve desafiá-los.

Um desses dogmas que ofuscou por algum tempo a interpretação da Constituição brasileira repousava sobre o inciso XXXV do seu art. 5º: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A denominada cláusula da inafastabilidade da jurisdição, sob o pretexto de receber a mais ampla eficácia, logo observou a clareza de sua dicção ser su-perada por uma interpretação que lhe outorgava contornos absolutos, que admitiam o acesso incondicionado à Justiça como um pretenso resultado inarredável das garantias constitucionais inerentes ao estágio democrático de nosso Estado de Direito. Surgiu então um dogma de que o cidadão teria um direito constitucional ilimitado de obter a prestação da jurisdição pelo Esta-do. Foi compreensivelmente sedutor, por algum tempo, aplicar esse dogma a relações entre o cidadão e o Estado no plano da seguridade social, espe-cialmente no que se refere às ações que pleiteiam a concessão ou revisão de benefícios da previdência social.

Somado a essa interpretação voluntarista, apresentou-se, nos anos pos-teriores à promulgação da Constituição de 1988, um cenário de triste distrato dos segurados, beneficiários e seus respectivos dependentes nas agências da previdência social. Desse meio de cultura advieram as primeiras decisões judiciais a entender viável o processamento e julgamento de ações previden-ciárias ainda que ausente o prévio requerimento administrativo perante o Instituto Nacional do Seguro Social — INSS. Se tal desfecho era previsível, não era inevitável. A interpretação entãoconferida ao art. 5º, XXXV da Cons-tituição não era autorizada e o INSS tinha o dever de garantir aos cidadãos

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que buscam seus serviços o respeito ao devido processo administrativo. A superação de toda a questão começou pela visível melhoria do atendimento havida nas agências da previdência nos últimos anos, mas faltava enfrentar o desafio jurídico necessário para reverter o dogma criado.

Por esse motivo, são benfazejas a coragem e a acurácia mostradas por Danielly Cristina Araújo Gontijo ao enfrentar o tema neste livro. O desas-sombro com que a autora se lançou sobre o dogma criado em torno do direito fundamental de acesso à Justiça e a robustez dogmática dos fundamentos apresentados em sua obra mesmo antes de o tema ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal são dignos de nota e valem a leitura. Danielly não somente demonstrou que o dogma anteriormente estabelecido era absolutamente de-sautorizado pela nossa matriz constitucional, como também enfrentou o tema sob os prismasprocessual e econômico, de modo a não deixar mais dúvida ra-zoável sobre o conteúdo exato da proteção constitucional da inafastabilidade da jurisdição e a sua não cobertura sobre situações em que não se apresenta como condição da ação o interesse de agir.

O instigante tema proposto nesta obra provoca o leitor a se perguntar: qual a lesão ou ameaça a lesão a direito sofrida pelo cidadão que preten-de pleitear a proteção previdenciária do Estado mas não a buscou perante a autoridade administrativa responsável por garanti-la? Inocorrente ainda tal lesão a direito ou mesmo a sua ameaça, qual o espaço de incidência possível de aplicação da proteção constitucional outorgada ao Poder Judiciário como garante final da juridicidade das relações sociais? Nessa quadra, tal proteção judicial seria de qualquer modo necessária? E seria mesmo a melhor opção à disposição do cidadão para a proteção do seu direito à previdência social?

Nenhuma dessas inquietações remanesce sem resposta! Pode conferir!

Brasília, dezembro de 2014

Marcelo de Siqueira FreitasProcurador-Geral Federal

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INTRODUÇÃO

1. O incentivo para desenvolver um estudo mais aprofundado sobre o direito de acesso à justiça surgiu de um impasse fático-doutrinário enfrenta-do pela autora em suas atividades profissionais recentes na Advocacia Geral da União.

De fato, atuando desde 2007 como procuradora federal(1), a autora exer-ceu, por quatro anos, suas funções junto ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) — autarquia responsável pela concessão, manutenção e revisão dos benefícios previdenciários dos participantes do Regime Geral de Previ-dência Social (RGPS) brasileiro — acompanhando as ações judiciais em que segurados buscavam a concessão ou a revisão de benefícios a que entendiam fazer jus. Nessa atividade, pôde perceber um problema recorrente: não eram raras as vezes em que os segurados sequer buscavam seus pretensos direitos junto ao INSS, apresentando o pedido diretamente ao poder judiciário (muito embora a concessão administrativa, ao menos em tese, fosse mais rápida e de menor custo). Para fundamentar a propositura dessas ações sem pedido administrativo prévio, os requerentes socorriam-se, em regra, do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, elencado na Constituição da Repúbli-ca Federativa do Brasil (CRFB) como direito fundamental — uma das faces mais conhecidas do direito de acesso à justiça —, argumento que vinha sendo amplamente acolhido pela jurisprudência pátria, chancelando a possibilida-de de análise do pleito originariamente pelo poder judiciário.

Mas algumas incômodas dúvidas saltavam aos olhos: se existe um ente estatal criado propriamente para gerir a concessão e a revisão de benefícios previdenciários, qual o verdadeiro móbil de se estimular ou legitimar (considerando que o estímulo acaba por emanar da legitimação) a análise de pleito previdenciário pelo poder judiciário sem antes passar pelo crivo administrativo? Há algum benefício para o segurado que se desvia do iter administrativo? E para o Estado, justifica-se a manutenção de dois entes — uma autarquia vinculada ao poder executivo, de um lado, e juízes do poder judiciário, de outro, exercendo, nesta questão, basicamente as mesmas

(1) Criada pela Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002, a Procuradoria-Geral Federal, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, é responsável por exercer a representação judicial, extrajudicial, a consultoria e assessoramento jurídicos das autarquias e fundações públicas federais brasileiras (art. 10).

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competências? Para a sociedade, existe algum proveito no alargamento da atividade jurisdicional, confundindo-a, nesse ponto, com a atividade que é praticada em âmbito administrativo? E, ultrapassando a ordem dos fatos para o campo jurídico: tal prática é legitimada pelo ordenamento jurídico e, especialmente, pelo direito de acesso à justiça?

2. São a todas essas questões supra identificadas que se pretende dar resposta.

Toma-se como ponto de partida a delimitação das arestas do direito de acesso à justiça. Se, em um primeiro momento, sua concepção parece es-tar imbricada no direito de acesso aos tribunais — chegando mesmo a ser confundido com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV CRFB) —, uma análise mais detida demonstra um indesejável reducionis-mo, já que em torno desse suposto núcleo único gravitam questões outras como o direito à informação, à correta adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica do país, ao acesso a instrumentos jurídicos que permitam a concretização de uma posição jurídica de vantagem, enfim, o di-reito de acesso a toda uma ordem jurídica justa(2). Pretende-se, pois, avançar na delimitação das dimensões do direito de acesso, identificando os direitos que lhe são adscritos.

Fixadas essas bases, restará averiguar, de forma geral, se o direito funda-mental de acesso à justiça, ainda que considerado em sua concepção ampla, salvaguarda o acesso irrestrito aos tribunais, especialmente legitimando a in-terposição de ações em que o suposto devedor sequer foi colocado em mora ou negou o cumprimento da obrigação que se pretende ver tutelada. Mais especificamente, pretende-se verificar se há guarida no ordenamento jurídico brasileiro para a propositura de ações judiciais sem a prévia interpelação do INSS para a concessão/revisão da prestação previdenciária a que se enten-de fazer jus, especialmente considerando que a atividade-fim da Autarquia é exatamente a gestão dos benefícios previdenciários.

3. Para alcançar essa resposta, propõe-se uma análise desdobrada em três enfoques principais: constitucional, processual civil e econômico, utili-zando como norte as questões levantadas pela Procuradoria Federal em sua atuação junto ao INSS.

Sob o prisma constitucional, a primeira perquirição centra-se no princí-pio da “separação de poderes”, que tem assento constitucional formal e goza da proteção reforçada das cláusulas pétreas, levantando discussões sobre a atividade jurisdicional originária em matéria de benefícios previdenciários (função tipicamente executiva) à luz do núcleo essencial e da moderna con-

(2) Segue-se de perto, nesse ponto, WATANABE, Kazuo. Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 128-135.

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cepção de separação de funções como medida de eficiência do Estado.

Segue-se apresentando outros argumentos de índole constitucional, mas desta vez acompanhados de reflexões relacionadas à seara processual civil: a partir da análise das ações previdenciárias sem prévio requerimento administrativo à luz das condições da ação (ou do juízo de admissibilidade do processo), especialmente sob a ótica constitucional do direito de acesso à justiça e, mais especificamente, do direito de acesso aos tribunais, que, emol-durado na regra constitucional do art. 5º, XXXV, entende-se, não dispensa à propositura da ação que se demonstre a existência de interesse de agir (neces-sidade e utilidade da atuação do poder judiciário).

Finalmente, propõe-se uma análise de Law and Economics, nomeada-mente quanto ao custo de oportunidade do pedido judicial originário face ao requerimento administrativo da prestação previdenciária, de modo a se identificarem os proveitos de que se abre mão a partir dessa escolha, bem como reflexos que a decisão produz em toda a sociedade.

4. Transpostos os três campos de análise, pretende-se deter elementos suficientes para uma conclusão sobre a admissibilidade jurídico-econômica das ações previdenciárias sem prévio requerimento administrativo.

Estão, portanto, expostas as linhas deste estudo, que será dividido em três partes. O foco da primeira parte será o dimensionamento do direito de acesso à justiça a partir da identificação dos direitos que lhe são adscritos. No tomo seguinte, far-se-á um corte temático, para análise do direito de acesso aos tribunais amoldado na regra constitucional restritiva do art. 5º, XXXV. Por fim, o último tomo será dedicado ao objeto específico do trabalho: as ações judiciais em matéria previdenciária intentadas sem prévio requeri-mento administrativo, analisadas sob os enfoques constitucional, processual civil e econômico supra citados. Pretende-se, pois, apresentar e pôr à prova os argumentos diuturnamente defendidos pela Procuradoria Federal Espe-cializada do INSS acerca das ações previdenciárias sem prévio requerimento administrativo, confrontando-os ou enquadrando-os no quadro do direito fundamental de acesso à justiça e os reflexos deste enquadramento em rela-ção ao princípio da separação de poderes e à análise econômica do direito.

A atualidade e a relevância do tema proposto podem ser demonstradas pelo recente reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de re-percussão geral da matéria (Recurso Extraordinário n. 631240/MG(3)) e pela

(3) Recurso Extraordinário n. 631240/MG, Relator Min. Joaquim Barbosa, julgado em 9.12.2010, DJe-072, publicado em 15.4.2011 Ement V.-02504-01 P-00206. Ressalte-se que, após o depósito e a defesa desta dissertação de mestrado (respectivamente em julho de 2013 e janeiro de 2014), mas ainda durante trâmite do processo de publicação do trabalho, o Supremo Tribunal Federal

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nupérrima decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, mudando seu entendimento, decidiu pela necessidade de prévio requeri-mento administrativo para propositura de ações previdenciárias (Recurso Especial n. 1310042/PR(4)).

finalizou o julgamento do referido Recurso Extraordinário, tendo adotado entendimento muito semelhante ao exposto nesta obra. Assim, foi inserido, ao final do trabalho, um capítulo derradeiro em que a autora comenta a referida decisão, indicando, inclusive, os pontos de aproximação com os argumentos aqui apresentados. (4) Recurso Especial n. 1310042/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 15.5.2012, DJe 28.5.2012. E, ainda mais recentemente, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.341.269-PR, Relator Ministro Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 9.4.2013, DJe 15.4.2013.

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I. DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA

A necessidade da consagração de formas de defesa e de concretização de um direito parece fazer parte da própria noção do direito, já que há pouca (ou nenhuma) vantagem prática em um simples catálogo de garantias se não subsiste, na mesma imagem, qualquer instrumento para a salvaguarda de seu exercício. Neste capítulo inicial, a análise terá foco nos meios oferecidos pelo ordenamento jurídico para a tutela e a garantia de pleno exercício dos direitos, sob a ótica geral do direito de acesso à justiça.

À partida, é preciso fazer algumas considerações tanto sobre a termi-nologia quanto acerca da linha teórica que serão utilizadas. Muitas são as denominações empregadas para designar o poder de buscar o conhecimento e a concretização dos direitos(5): “direito de acesso à justiça”(6), “direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva”(7), “direito de acesso aos tri-bunais e ao direito”(8), dentre outras. Serão empregados aqui indistintamente

(5) De acordo com DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de acesso à justiça — os direitos proces-suais fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 12 —, “direito à jurisdição”, ao “aces-so à Justiça”, ao “processo equitativo”, ao “devido processo legal” são algumas das locuções empregadas para designar um conjunto de garantias processuais que encontra fundamento na própria Constituição, que aludem a uma mesma situação substancial: o direito a um proce-dimento axiologicamente condicionado. GALDINO, Flávio. A evolução das ideias de acesso à justiça. In: Revista autônoma de processo. Curitiba: Juruá, n. 3, abr./jun. 2007, p. 65 e 66, identifica quatorze expressões para designar o mesmo fenômeno: (1) princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, (2) princípio da universalidade da jurisdição, (3) princípio da indecli-nabilidade da jurisdição, (4) princípio da ubiquidade da jurisdição, (5) princípio do acesso à justiça, (6) princípio da acessibilidade ampla (ou do amplo acesso à justiça), (7) princípio do livre acesso à jurisdição estatal, (8) regra da plenitude do acesso à jurisdição, (9) direito consti-tucional à jurisdição, (10) princípio da proteção judiciária, (11) princípio da irrecusabilidade da jurisdição, (12) princípio da inevitabilidade da função jurisdicional, (13) princípio da plenitude da função judicante do Estado e (14) princípio da utilidade da jurisdição.(6) Expressão utilizada, por exemplo, por CANOTILHO, José Joaquim Gomes, em Direito de acesso à justiça constitucional. Estados da conferência das jurisdições constitucionais dos países de língua portuguesa. Luanda, 2011. Disponível em: <http://www2.stf.jus.br/cjcplp/presidencia/GomesCanotilho_Junho2011.pdf>. Acesso: 22 set. 2012; por DIDIER JR, Fredie. Notas sobre a garantia constitucional do acesso à justiça: o princípio do direito de ação ou da inafastabilidade do poder judiciário. In: Revista de processo, v. 108. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 e pelo já citado GALDINO, Flávio (2007, ob. cit., passim). (7) Essa é a terminologia adotada pela Constituição Portuguesa, na epígrafe do art. 20º.(8) Extraído do n. 1 do art. 20º da Constituição Portuguesa. Cite-se a lição de DUARTE, Ronnie Preuss (2007), ob. cit., p. 19 e 20: “na verdade, o duplo desdobramento de dicção do dispositivo constitucional (‘acesso aos tribunais e ao direito’) pode ser condensado em uma única

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os termos “direito de acesso à justiça” e “direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva” ou simplesmente “direito de acesso” como forma de traduzir o cluster right que garante o direito geral à proteção jurídica(9), do qual fazem parte, dentre outros, o direito de acesso ao direito e o direito de acesso aos tribunais. Ou seja, o iter trilhado neste estudo será de não se redu-zir o direito de acesso à justiça ao direito de acesso aos tribunais ou ao direito de ação — a análise tomará como base a qualificação do direito de acesso como um cluster right, id est, direito complexo formado por um feixe de direi-tos que dele se inferem e nele se incluem(10) e que lhe dão a forma de direito de acesso ao direito, à ordem jurídica justa e à tutela efetiva(11).

1. Direito de acesso à justiça como direito fundamental estruturante do Estado democrático de direito

Inicia-se a análise proposta qualificando o direito de acesso à justiça como um direito fundamental estruturante do Estado democrático de direito e des-tacando as decorrências desta adjetivação jurídica: a sua classificação como princípio constitucional estabelecido e como princípio constitucional sensí-vel, a sua proteção reforçada por integrar o núcleo duro da Constituição e a garantia de aplicação imediata.

A fundamentalidade do direito de acesso à justiça é corolário lógico da seguinte premissa: o direito de acesso é um dos principais instrumentos garantidores (senão o principal(12)) da concretização de todos os demais di-

expressão: acesso à justiça. (...) É indiscutível, portanto, o acerto da designação da garantia como sendo de ‘acesso à justiça’, já que, assim, acabam por restar nela compreendidas as várias emanações resultantes da epígrafe constitucional constante do art. 20, a qual consagra o direito de acesso aos tribunais e ao direito”. (9) A expressão é de CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. V. I. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 409, e, entende-se, também pode ser considerada um sinônimo de direito de acesso à justiça nos moldes traçados neste trabalho.(10) Nas palavras de ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução geral. 1. ed. Caiscais: Princípia Editora, 2010. p. 24, os direitos fundamentais são estruturas mais ou menos complexas, as quais podem ou não ser decomponíveis em estruturas menores ainda complexas (direitos-quadro, cluster rights, direitos principais) que, por sua vez, abrangem outras estruturas progressivamente mais simples, até se chegar às situações jurídicas mais simples ou analíticas.”(11) Nesse sentido: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo I. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 321; ALEXANDRINO (2010), ob. cit., p. 81; DUARTE (2007), ob. cit., p. 12, 126 e 129 a 135; CANOTILHO (2011), ob. cit., passim.(12) No sentido de ser a “principal garantia dos direitos subjetivos”: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 430; e como “garantia imprescindível da protecção dos direitos fundamentais”: CANOTILHO; MOREIRA (2007), ob. cit., 2007, p. 410.

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reitos fundamentais(13). Diversos instrumentos jurídicos internacionais com foco central nos direitos humanos trazem previsão de proteção do direito de acesso à justiça(14), como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigos VIII a XII), o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (arts. 2º, 3º e 14º), a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (arts. 6º e 13º), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (art. 47) e a Convenção Inte-ramericana dos Direitos Humanos — o Pacto de San Jose da Costa Rica (art. 7º a 10)(15).

Ademais, o direito de acesso à justiça pode ser qualificado como uma norma-princípio estruturante do Estado democrático de direito(16), consectário

(13) Segundo GALDINO, Flávio (2007), ob. cit., p. 61 e 62, o direito de acesso, embora possua caráter instrumental, vem sendo caracterizado como direito fundamental, “em razão de ser considerado indispensável para a efetivação de outros direitos fundamentais”. No mesmo sentido, DUARTE, Ronnie Preuss (2007), ob. cit., p. 86, destaca que o direito fundamental de acesso à justiça tem uma relevância qualificada, na medida em que assegura a realização dos demais direitos fundamentais. Por fim, seguindo a doutrina de ALEXANDRINO, José de Melo (2010), ob. cit., p. 22, pode-se afirmar que o direito de acesso à justiça é uma situação jurídica que contém os caracteres básicos de um direito fundamental: fundamentalidade (define relações qualificadas entre o homem e o Estado, apresentando respostas a necessidades fundamentais e constantes do ser humano, relativas às esferas da existência, da autonomia e do poder — no caso, a possibilidade de opor ao Estado a concretização dos demais direitos fundamentais), universalidade, permanência, pessoalidade, não patrimonialidade e indisponibilidade.(14) Ou, ao menos, de um de seus feixes, como se demonstrará adiante.(15) Veja-se SLAIBI FILHO, Nagib. Declarações internacionais e direito fundamental de acesso aos tribunais. [Consult. 09 Set. 2012]. Disponível em <http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=e4e36202-ddb6-4933-9d79-dc6d18e66c1e&groupId=10136>. (16) SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 53 e 54, enumera os elementos essenciais do conceito de Estado democrático de direito: a) criado e regulado por uma Constituição; b) os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; c) o poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros; d) a lei produzida pelo Legislativo é necessariamente observada pelos demais Poderes; e) os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos, podem opô-los ao próprio Estado. Na linha da doutrina de SILVA, José Afonso da (2005), ob. cit., p. 430, de que o “princípio da inafastabilidade da jurisdição” (ou direito de acesso aos tribunais, elemento formador do direito fundamental em análise) é corolário do princípio da separação de poderes, é possível estabelecer a correlação entre o direito de acesso à justiça e o elemento definido na letra “c”; o nexo também parece evidente com os elementos identificados nas letras “d” e “e”, servindo o direito de acesso à justiça como instrumento de garantia do efetivo cumprimento da lei, ainda que sob coerção estatal, tanto pelo próprio Poder Público quanto pelos indivíduos privados. Em sentido semelhante, citem-se: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed., 7ª reimpressão, Coimbra: Almedina, 2010. p. 273 a 278, que considera o princípio da proteção jurídica e das garantias processuais como um dos subprincípios concretizadores do Estado de direito; DUARTE, Ronie Preuss (2007), ob. cit., p. 13 e 89, que indica a garantia do processo equitativo ou do justo processo como uma característica essencial do Estado de direito e como uma imposição do ideal democrático; TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 723, que afirma que o direito de acesso à justiça é um dos pilares sobre os quais se ergue o Estado democrático de direito.

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do monopólio estatal da solução de conflitos, da proibição de autodefesa e das exigências de paz e segurança jurídicas(17), classificação que já indica, à partida, a proteção constitucional reforçada do cluster right.(18)

Preambularmente, em razão de sua qualificação como norma-princípio estruturante do Estado democrático de direito, o direito de acesso à justiça pode ser enquadrado tanto como princípio constitucional estabelecido, ex-traído da previsão, no art. 1º da Constituição, de que “a República Federativa do Brasil (...) se constitui em Estado Democrático de Direito” quanto como princípio constitucional sensível, por meio da previsão, no art. 34, VII, letra a, de que a União não intervirá nos Estados e no Distrito Federal, salvo, dentre outros, para garantir a observância do regime democrático.

Além disso, e em razão de sua fundamentalidade, pode se considerar que o direito de acesso é um dos direitos protegidos pela cláusula constitu-cional de irreformabilidade (ou de limite material de reforma constitucional) do art. 60, § 4º, IV da CRFB, segundo a qual não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Não se desconhece a divergência ou imprecisão doutrinária e jurisprudencial quanto à balizagem da citada limitação material, uma vez que a Constitui-ção brasileira em nenhum outro momento faz uso da expressão “direitos e garantias individuais”(19). No entanto, a par da discussão acerca da ampli-tude da norma do art. 60, § 4º, IV, é inegável que os direitos constantes do rol do art. 5º da CRFB são os que menos dúvidas levantam sobre a subsun-ção àquele regime de proteção reforçada de cláusula pétrea(20). Considerando que o feixe formador do cluster right ‘direito de acesso à justiça’ está previsto maciçamente (ainda que de forma autônoma) no aludido art. 5º e que o lio se refere a direitos individuais (ainda que seu exercício possa se dar de for-ma coletiva), é legítimo concluir que a malha formadora do direito de acesso e, consequentemente, o direito de acesso de per si, fazem parte do chamado núcleo duro da Constituição(21). Segundo Gomes Canotilho, as cláusulas que

(17) CANOTILHO; MOREIRA (2007), ob. cit., p. 409.(18) A inspiração para essa análise veio da proposta apresentada por J. J. Gomes Canotilho no artigo Métodos de proteção de direitos, liberdades e garantias, In: Estudos sobre direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 137 a 159.(19) O Título II tem como epígrafe “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, conglobando os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), os direitos de nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e os partidos políticos (Capítulo V).(20) Sobre o tema: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 156 a 158 e BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 176 a 187.(21) Especificamente quanto à cláusula pétrea do art. 60º, § 4º, IV, é possível afirmar que existe um núcleo duro referente a todos os direitos e garantias individuais, assim como um núcleo

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disciplinam a reforma constitucional podem ser consideradas como normas clarificadoras dos bens jurídico-constitucionais constitutivos da identidade de uma constituição(22) — a resistência desse núcleo duro às emendas cons-titucionais significa que se pretendeu estabelecer, quanto àqueles bens, um reforço de proteção.

Por fim, e também em razão da fundamentalidade do direito de acesso à justiça e da consagração (expressa ou passível de ser inferida) da genera-lidade da malha modeladora do cluster right no art. 5º da CRFB, é possível atribuir-lhe, ao menos a priori, a garantia da aplicabilidade imediata, prevista no § 1º daquele artigo(23).

Essa previsão de aplicação imediata dos direitos fundamentais — não rara em constituições do pós-guerra(24) — representa um reforço da normati-vidade desses direitos, deixando clara a sua natureza de direito constitucional bem como a sua força normativa autônoma, independentemente de uma lei concretizadora. No entanto, Gomes Canotilho, além de asseverar que a previsão da aplicabilidade direta não significa que as normas de direitos e ga-rantias fundamentais configurem direitos subjetivos, ressalta, ainda, que essa aplicabilidade direta dos direitos fundamentais carece de conteúdo jurídico preciso ou determinável, devendo estar suficientemente determinados, nas normas consagradoras desses direitos, os pressupostos de fato (Tatbestande), as consequências ou os efeitos jurídicos e as cláusulas restritivas do âmbito de proteção(25).

duro de cada um dos direitos em particular positivados na Constituição; daí, ser razoável se presumir a existência de um núcleo duro do próprio direito de acesso à justiça e um núcleo duro de cada um dos direitos que formam o cluster right.(22) CANOTILHO, (2008), ob. cit., p. 141.(23) Cuja redação é: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.(24) Veja-se, por exemplo, o n. 1 do art. 18º da Constituição Portuguesa de 1976 (“os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”).(25) CANOTILHO (2008), ob. cit., p. 147 a 149, desenvolve a concepção da necessária deter-minabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais por meio das seguintes pers-pectivas teórico-dogmáticas: (i) juridicidade: uma vez que as normas de um Estado de direito pretendem ser normas de comportamento para os particulares, de ação para as autoridades e de controle para as entidades fiscalizatórias, elas devem possuir um alto grau de determinabi-lidade, sob pena de invalidade; (ii) segurança jurídica: consistente na previsibilidade norma-tiva, assentada em um disciplina jurídica geral, mas suficientemente precisa; (iii) igualdade: a garantia de igualdade perante o direito levanta a questão de se saber se a igualdade na rea-lização dos direitos fundamentais não exige a positivação constitucional individualizada dos vários direitos a que se tem direito bem como a determinabilidade das normas reguladoras destes direitos, possibilitando que se extraia deles uma norma juridicamente operativa para a conformação do âmbito e do espaço normativo dos mesmos direitos; (iv) legislação: exige--se que o ente legiferante se preocupe com a previsão das normas, ou seja, com sua clareza e determinabilidade; e (v) determinabilidade como pressuposto do próprio sistema de direitos