ANA PAULA CARDOSO

O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIÇÃO

DE CIDADANIA NO BRASIL.

UNIVERSIDADE DE CUIABÁ – UNIC

FACULDADE DE DIREITO

CUIABÁ–MT

2011

ANA PAULA CARDOSO

O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIÇÃO

DE CIDADANIA NO BRASIL.

TRABALHO METODOLÓGICO DE

ANALOGIA OS TRATADOS

INTERNACIONAIS SOBRE A

ORIENTAÇÃO DA PROFESSORA:

________________ COMO EXIGÊNCIA

PARA OBTENÇÃO DE NOTA PARCIAL

REFERENTE A DISCIPLINA DE

_____________

UNIVERSIDADE DE CUIABÁ – UNIC

FACULDADE DE DIREITO

CUIABÁ–MT

2010

2

3

APRECIAÇÃO

___________________________________

___________________________________

___________________________________

___________________________________

___________________________________

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...............................................................................................................................5

CONSTRUINDO UMA IDENTIDADE..............................................................................................7

1.1. Síntese Do Trabalho..........................................................................................................7

1.2. Dignidade..........................................................................................................................9

1.3. O Ordenamento Jurídico Brasileiro..................................................................................9

OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.................................11

2.1. Interpretação Constitucional..........................................................................................11

2.2. Principio Da Dignidade Da Pessoa Humana...................................................................12

2.3. A Visão da ONU..............................................................................................................15

A INFLUÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO....................................................................................................................................17

3.1. A Proteção A Dignidade da Pessoa Humana No Brasil E No Mundo.............................17

3.2. Os Tratados Internacionais E A Postura Do Estado........................................................19

CONCLUSÃO...............................................................................................................................26

BIBLIOGRÁFIA............................................................................................................................28

4

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa abordar um tema bastante polêmico e

controverso: “O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A

REDEFINIÇÃO DE CIDADANIA NO BRASIL.”. Não tendo este trabalho pretensão

de se tornar um marco na história do direito Constitucional ou mesmo no direito

internacional, apenas busca iluminar as mentes dos operadores do direito de forma

satisfatória, norteando seus conhecimentos a respeito das novas problemáticas propostas

pelos tratados internacionais e a visão humanista da constituição de 1988.

Não há, nos povos antigos, o conceito de pessoa tal como o

conhecemos hoje. O homem para a filosofia grega, era um animal político ou social,

como em Aristóteles, cujo ser era a cidadania, o fato de pertencer ao Estado, que estava

em íntima conexão com o Cosmos, com a natureza, como ensina Jaeger Zeller, citado

por Batista Mondin, chega a afirmar que "na filosofia antiga falta até mesmo o termo

para exprimir a personalidade", já que o termo "persona" deriva do latim.

O conceito de pessoa, como categoria espiritual, como subjetividade,

que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqüência, é

possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge com

o Cristianismo, com a chamada filosofia patrística, sendo depois desenvolvida pelos

escolásticos.

A proclamação do valor distinto da pessoa humana terá como

conseqüência lógica a afirmação de direitos específicos de cada homem, o

reconhecimento de que, na vida social, ele, homem, não se confunde com a vida do

Estado, além de provocar um "deslocamento do Direito do plano do Estado para o plano

do indivíduo, em busca do necessário equilíbrio entre a liberdade e a autoridade".

Pretendemos demonstrar novas roupagens na historia dos tratados

internacionais e traremos o máximo de informações possíveis em congruência com as

mais importantes correntes doutrinarias envolvendo o tratamento jurídico dado às

vitimas dos crimes contra a dignidade de pessoa Humana, com o objetivo de que ao

5

final deste trabalho todos estejam ávidos sobre o assunto, por conseqüência, melhor

instruídos sobre a temática.

Só através da práxis, a razão se libertará da autoalienação na teoria,

porquanto, no domínio da prática, a razão está a serviço de si mesma. O que significa

não procurar as normas do agir humano na experiência, pois isso significaria submeter o

homem a outro homem. E o que caracteriza o ser humano, e o faz dotado de dignidade

especial, é que ele nunca pode ser meio para os outros, mas fim em si mesmo.

6

CONSTRUINDO UMA IDENTIDADE

1.1. Síntese Do Trabalho

Utilizando-nos da terminologia empregada por Miguel Reale,

constatamos, historicamente, a existência de, basicamente, três concepções da dignidade

da pessoa humana: individualismo, transpersonalismo e personalismo.

Caracteriza-se o individualismo pelo entendimento de que cada

homem, cuidando dos seus interesses, protege e realiza, indiretamente, os interesses

coletivos. Seu ponto de partida é, portanto, o indivíduo.

Tal juízo da dignidade da pessoa humana, por demais limitado,

característico do liberalismo ou do "individualismo-burguês", "dista de ser una

respetable reliquia de la arqueologia cultural", compreende um modo de entender-se os

direitos fundamentais.

Estes serão, antes de tudo, direitos inatos e anteriores ao Estado, e

impostos como limites à atividade estatal, que deve, pois, se abster, o quanto possível,

de se intrometer na vida social. São direitos contra o Estado, "como esferas de

autonomia a preservar da intervenção do Estado". Denominam-se-lhes, por isso, direitos

de autonomia e direitos de defesa.

Redunda, ainda, como advertem Reale e Canotilho, num balizamento

da compreensão e interpretação do Direito e, a fortiori, da Constituição. Assim,

interpretar-se-á a lei com o fim de salvaguardar a autonomia do indivíduo, preservando-

o das interferências do Poder Público. Ademais, num conflito indivíduo versus Estado,

privilegia-se aquele.

Já com o transpersonalismo, temos o contrário: é realizando o bem

coletivo, o bem do todo, que se salvaguardam os interesses individuais; inexistindo

harmonia espontânea entre o bem do indivíduo e o bem do todo, devem preponderar,

sempre, os valores coletivos. Nega-se, portanto, a pessoa humana como valor supremo.

Enfim, a dignidade da pessoa humana realiza-se no coletivo.

Consectárias desta corrente serão as concepções socialista ou

coletivista, do qual a mais representativa será, sem dúvida, a marxista. Com efeito, para

Marx, os direitos do homem apregoados pelo liberalismo não ultrapassam "o egoísmo

7

do homem, do homem como membro da sociedade burguesa, isto é, do indivíduo

voltado para si mesmo, para seu interesse particular, em sua arbitrariedade privada e

dissociado da comunidade". Distinguindo os direitos dos homens dos direitos do

cidadão, aqueles nada mais são que os direitos do homem separado do homem e da

comunidade.

Conseqüência lógica será uma tendência na interpretação do Direito

que limita a liberdade em favor da igualdade, que tende a identificar os interesses

individuais com os da sociedade, que privilegia estes em detrimento daqueles.

A terceira corrente, que ora se denomina personalismo, rejeita quer a

concepção individualista, quer a coletivista; nega seja a existência da harmonia

espontânea entre indivíduo e sociedade, resultando, como vimos, numa preponderância

do indivíduo sobre a sociedade, seja a subordinação daquele aos interesses da

coletividade.

Marcante nesta teoria, em que se busca, principalmente, a

compatibilização, a interrelação entre os valores individuais e valores coletivos, é a

distinção entre indivíduo e pessoa. Se ali, exalta-se o individualismo, o homem abstrato,

típico do liberalismo-burguês, aqui, destaca-se que ele "não é apenas uma parte. Como

uma pedra-de-edifício no todo, ele é, não obstante, uma forma do mais alto gênero, uma

pessoa, em sentido amplo - o que uma unidade coletiva jamais pode ser", como sintetiza

Nicolai Hartimann, citado por Mata-Machado.

Assim, enquanto o indivíduo é uma "unità chiusa in se stessa", a

pessoa é uma "unità aperta". Em conseqüência, não há que se falar, aprioristicamente,

num predomínio do indivíduo ou no predomínio do todo. A solução há de ser buscada

em cada caso, de acordo com as circunstâncias; solução que pode ser a compatibilização

entre os mencionados valores, "fruto de uma ponderação na qual se avaliará o que toca

ao indivíduo e o que cabe ao todo", mas que pode, igualmente, ser a preeminência de

um ou de outro valor.

Porém, se se defende, como Lacambra, que "não há no mundo valor

que supere ao da pessoa humana", a primazia pelo valor coletivo não pode, nunca,

sacrificar, ferir o valor da pessoa. A pessoa é, assim, um minimun, ao qual o Estado, ou

qualquer outra instituição, ser, valor não pode ultrapassar.

Neste sentido, defende-se que a pessoa humana, enquanto valor, e o

princípio correspondente, de que aqui se trata, é absoluto, e há de prevalecer, sempre,

sobre qualquer outro valor ou princípio.

8

1.2. Dignidade.

O Princípio da dignidade da pessoa humana é um valor moral e

espiritual inerente à pessoa, ou seja, todo ser humano é dotado desse preceito, e tal

constitui o principio máximo do estado democrático de direito.

Está elencado no rol de direitos fundamentais da Constituição

Brasileira de 1988.

Ganhou a sua formulação clássica por Immanuel Kant, na

"Fundamentação da Metafísica dos Costumes" (título original em alemão:

"Grundlegung zur Metaphysik der Sitten", de 1785), que defendia que as pessoas

deveriam ser tratadas como um fim em si mesmas, e não como um meio (objetos), e que

assim formulou tal princípio: "No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma

dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por

outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer

equivalência, compreende uma dignidade."

O rol da dignidade humana é uma das questões mais frequentemente

presentes nos debates bioéticos.

1.3. O Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Sendo a Constituição Federal a base e espinha dorsal do ordenamento

jurídico e do estado brasileiro, nos quais todas as regras e normas jurídicas vigentes, no

próprio texto magno e abaixo dele, devem se pautar e guardar referência.

Tem-se que, a interpretação constitucional e de toda a ordem

infraconstitucional deve observar os princípios, dogmas e regras constitucionais, para

que haja efetividade na aplicação das normas jurídicas vigentes, ainda mais, para a

prevalência da própria constituição, atendendo-se assim ao princípio da supremacia da

constituição.

Do mesmo modo que estando o princípio da dignidade da pessoa

humana inserido no texto constitucional como um dos fundamentos da Republica

Federativa do Brasil que é constituída em um Estado democrático de direito, urge

perquirir se esse princípio ganha prevalência entre os demais, ainda mais por se saber

que não há hierarquia entre os princípios e regras constitucionais.

9

Buscar-se-á na atividade aqui proposta, com base nas assertivas antes

estabelecidas, se o princípio da dignidade da pessoa humana concentra ou é o ponto

preponderante de análise e interpretação constitucional atual?

Para tanto, valendo-se do método bibliográfico, este estudo será

desenvolvido de maneira a apresentar a distinção entre interpretação e hermenêutica;

sobre a interpretação constitucional, surgidas com o novo enfoque constitucional

decorrente do estado democrático de direito, e por fim, como o principio da dignidade

da pessoa humana deve ser observado na aplicação de tais regras interpretativas.

10

OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

2.1. Interpretação Constitucional.

O ordenamento jurídico em um Estado democrático de direito sem

dúvida alguma urge ou postula pela criação de uma nova interpretação constitucional,

mesmo porque, o texto magno deve ser interpretado de maneira a dar efetividade aos

ditames constitucionais estabelecidos nessa modalidade de Estado.

De fato, o ordenamento jurídico brasileiro constituído sob um Estado

democrático de direito, no qual o povo tem real participação via representação.

Logicamente, a nova ordem jurídica constitucional assim estabelecida deve ser eficaz.

Em conseqüência do que, tem como objetivos fundamentais (art.3º): a

construção de uma sociedade livre, justa e solidária(I); garantir o desenvolvimento

nacional (II); erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

regionais (III) e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de discriminação (IV).

Tais objetivos fundamentais, em que o Estado Democrático de Direito

se assenta, o faz em busca da justiça social; caminho esse que conta com o elemento

vitalizador que é o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (III, art. 1º) e

o da igualdade (art.5º da CF).

Conseqüência do que as regras constitucionais além do seu caráter

fundante, detêm também o caráter aberto, o que lhes proporcionam estar em efetiva

atualização, o que se dá via interpretação constitucional.

A interpretação constitucional atual, em seus vários métodos, quais

sejam, interpretação conforme a constituição, com ou sem redução de texto, devem

observar a unidade da constituição, e assim, devem do mesmo modo, empregar a análise

do princípio da dignidade da pessoa humana, em toda e qualquer interpretação. A fim

de se dar efetividade nas normas constitucionais em si e nas infraconstitucionais, para

que o Estado Democrático de Direito seja respeitado.

2.2. Principio Da Dignidade Da Pessoa Humana

11

O princípio da dignidade da pessoa humana está inserto na

Constituição Federal dentre os fundamentos do Estado Democrático de Direito, no qual

se constitui a República Federativa do Brasil – art. 1º, III.

Como princípio fundamental que é, há que se espraiar em todos os

direitos do homem e do cidadão, estabelecidos como direitos e garantias fundamentais –

e direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º e incisos.

Como tal deve permear e assegurar os direitos estabelecidos no texto

magno, devendo assegurar esses direitos, tais como: vida, saúde, integridade física,

honra, liberdade física e psicológica, nome, imagem, intimidade, propriedade, e a

razoável duração do processo e meios garantidores da celeridade processual, etc...

Desmembrando-se tais direitos de per si, em vários outros, em

decorrência da efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, como se vê, em

inúmeros preceitos constitucionais.

Como pessoa humana, tem-se a criatura, o homem ou mulher, enfim,

o ser humano, e como tal, em seu caráter de ser espiritual como valor em si mesmo,

segundo o valor dado aos homens, pelo cristianismo, que os igualou, e, assim,

reservando-lhe a dignidade de tratamento e consideração, tão só por essa característica.

A consagração dos direitos do homem, como pessoa humana, e assim,

devendo sua dignidade ser respeitada, remonta há muito, a uma luta de séculos, como se

viu no desenrolar da história, a qual culminou na Declaração Universal dos Direitos do

Homem, que teve aprovação na Assembléia Geral das Nações Unidas datada de 10 de

dezembro de 1948.

E que foi buscar suas origens, seu fundamento, na Declaração dos

Direitos do Homem e do cidadão, de 26 de agosto de 1789 – decorrente da Revolução

Francesa - bem como, em passado mais recente, após as conseqüências da grande guerra

mundial, ante as atrocidades da mesma, após os episódios bárbaros dos regimes fascista

e nazista.

Sendo tal princípio, desde então, inserido em inúmeros textos

constitucionais, passando o ser humano, a figurar como o ponto principal do Direito e

do Estado, posto que no Estado Absoluto, o mesmo se dava em razão da propriedade;

consolidando-se assim, o primado do homem.

A Constituição Federal, ao estabelecer o princípio da dignidade da

pessoa humana, como princípio fundamental, e em razão do qual, estabelecendo

12

também, direitos e mecanismos para estabelecimento e garantias destes direitos, ao

homem, cidadão.

Está a dizer, que o homem – ser humano - há que ser respeitado como

e tão só por ser tal, não podendo sofrer tratamento, ou ser deixado de lado, ou não ser

considerado como pessoa, ou ser privado dos meios necessários a tal condição, como à

sua sobrevivência física – moral – psicológica – afetiva – econômica – jurídica, enfim,

humana.

Kant em uma de suas teorias estabelece a moral como princípio

supremo, apresentada na Metafísica dos Costumes, como imperativo categórico – ação

necessária em si mesma - onde não ficam subordinados a nenhum fim ou condição, mas

tão só da ação que deriva, representada assim, na seguinte máxima:

“Age apenas segundo uma máxima tal que

possas ao mesmo tempo querer que ela se

torne uma lei universal”, ou, “Age como se

a máxima de tua acção se devesse tornar

pela tua vontade em lei universal da

natureza”.( SANTOS,1999:26)

Pensamento esse que acaba por concluir a própria condição humana,

na qual o homem é um fim em si mesmo, e não meio para arbítrio de outra vontade, daí

ter valor absoluto, resultando assim, em sua dignidade, veja-se:

“Age de tal maneira que uses a

humanidade, tanto na tua pessoa como na

de qualquer outro, sempre e

simultaneamente como fim e nunca

simplesmente como meio”.

E, esse “fim em si mesmo”, que retrata a dignidade da pessoa, Kant

(1993:18) o extraí do reino dos fins, quando diz:

“No reino dos fins, tudo tem um preço ou

uma dignidade. Quando uma coisa tem um

13

preço, pode pôr-se em vez dela qualquer

outra como equivalente; mas quando uma

coisa está acima de todo o preço, e,

portanto, não permite equivalente, então

tem ela dignidade”

Resta, portanto, que o ser humano, ou melhor, a dignidade humana é o

ponto norteador do Estado e do Direito, e assim, tal fundamento de validade da ordem

jurídica e mais ainda da Constitucional deve tê-lo como princípio norteador e aplicável

em toda interpretação. Ainda mais, quando esse Estado de Direito é agregado na forma

democrática.

A dignidade da pessoa humana sempre foi postulada pelo homem na

relação Estado-Indivíduo, tal pretensão como mostra o constitucionalismo, serviu de

base para o surgimento da formação de Estados com uma constituição escrita a fim de

se assegurar os direitos do homem, o que culminou com o estabelecimento dos direitos

fundamentais.

Nesse contexto surge o princípio da dignidade da pessoa humana o

qual, galga o grau de princípio fundamental, no caso da República Federativa do Brasil,

visto estar em mesma esfera de igualdade com os demais fundamentos do Estado como,

a soberania, cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo

político.

As regras de interpretação constitucional fundadas na Supremacia e

Unidade da Constituição devem ser efetuadas com base a dar efetividade aos ditames

constitucionais, visando consagrar o Estado Democrático de Direito.

Desse modo, toda interpretação quer seja das normas da própria

constituição ou das normas infraconstitucionais devem observar e respeitar o princípio

da dignidade da pessoa humana. Conseqüência que dá a tal princípio característica de

relevância, caracterizando-o assim, como lócus hermenêutico da nova interpretação

constitucional, no sentido de que não se trata de ser o mesmo, um princípio absoluto e

ou superior aos demais princípios, ainda mais no que se refere aos constitucionais, haja

vista não o entendimento pacífico de haver hierarquia de princípios.

2.3. A Visão da ONU.

14

O termo “dignidade é algo absoluto e pertence à essência.”

Premissa básica do jusnaturalismo é o reconhecimento no homem de sua própria

dignidade, fazendo desprezar eticamente condutas incompatíveis com tal

condição, o que aparece também na consideração finalista kantiniana da pessoa.

O princípio da dignidade da pessoa humana obriga ao

inafastável compromisso com o absoluto e irrestrito respeito à identidade e à

integridade de todo ser humano. Desse princípio podem-se deduzir algumas

conseqüências explícitas que resultam, por exemplo, de determinadas

experiências com seres humanos que poderiam gerar aberrações.

A Declaração Universal do Direitos Genoma Humano e dos

Direitos Humanos, da UNESCO, logo em seu art. 1º afirma ser o genoma

humano a herança da humanidade, tratando-o como unidade fundamental de

todos os membros da família humana aos quais reconhece dignidade e

diversidades inerentes. No art. 2º designa a todos o direito ao respeito por sua

dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas características

genéticas, salientando que essa dignidade faz com que seja imperativo não

reduzir os indivíduos à suas características e respeitar sua singularidade e

diversidade.

De modo geral, é a dignidade humana um atributo da pessoa,

não podendo ser medida por um único fator, pois nela intervém a combinação de

aspectos morais, econômicos, sociais e políticos, entre outros. Como princípio

fundamental do Estado Democrático brasileiro, a dignidade da pessoa humana,

juntamente com o direito à vida e à liberdade, são garantias individuais

asseguradas pela Constituição Federal de 1988 e servem como fundamento e

princípios informadores que legitimam as manipulações sobre a vida humana,

objeto desta pesquisa. A Resolução n. 196, de 10 de outubro de 1996, do

Conselho Nacional de Saúde, sobre a regulamentação das pesquisas em seres

humanos, n. III.1, a, afirma que a eticidade da pesquisa implica em tratar os

indivíduos-alvo em sua dignidade, respeitando-os em sua autonomia e

vulnerabilidade.

Dignidade e liberdade atrelam-se à pessoa humana,

indissoluvelmente. Cabe recordar, um dos fins do Estado é propiciar as

condições para que as pessoas se tornem dignas. Todavia, a dignidade humana

pode ser por diversas maneiras violada, entre estas, através da qualidade de vida

15

desumana, de medidas como a tortura que, sob todas as modalidades, são

inibidoras do desenvolvimento humano. Enquanto ao homem cabe dar sentido à

sua própria vida, ao Estado cabe facilitar-lhe o exercício da liberdade. Nesse

diapasão, liberdade e dignidade ascendem ao patamar dos direitos fundamentais,

pois dizer que à pessoa humana, como titular de direitos, é devido o direito à

dignidade, significa que ao ser humano corresponde a condição de sujeito e não

de objeto manipulável.

16

A INFLUÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS

HUMANOS NO DIREITO INTERNO

3.1. A Proteção A Dignidade da Pessoa Humana No Brasil E No Mundo.

Reflexões dos estudiosos essa sensação dificultosa de assimilar

as preocupações atuais com a preservação da dignidade da pessoa humana.

Contudo, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos contêm a

exigência de sua proteção. Para tal convergem os Pactos de Direitos Civis e

Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966,

reconhecendo em seus preâmbulos, que os direitos neles contidos derivam da

dignidade inerente à pessoa humana.

O compromisso de assegurar a dignidade humana vem também

expressa no preâmbulo da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU).

Com essa Declaração, a ONU fixa como objetivo primordial, em matéria de

direitos humanos, que a humanidade goze da máxima liberdade e dignidade. O

mesmo objetivo estampa-se na Proclamação da Conferência Internacional de

Direitos Humanos de Teerã, em 1968; no art. 13 do Pacto Internacional de

Direitos Civis; e no art. 5º da Carta Africana.

Por sua vez, o princípio mais importante a que se refere o

parágrafo 3º do art. 29 e o art. 30 da Declaração dos Direitos Humanos é o

princípio do respeito à dignidade do indivíduo, considerando que a liberdade, a

justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento à dignidade intrínseca e

aos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.

O Conselho da Europa, constituído por quarenta e um países,

pretende unir todos os países do Velho Continente à volta de uma convenção

que leva o título de Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da

Dignidade do Ser Humano com Respeito às Aplicações da Biologia e da

Medicina. Pretende-se com este documento orientar os que se embrenharam

pelos caminhos da biomedicina, já que neste sentido existe um grande vazio

legislativo.

17

A dignidade humana vem sendo posta, em determinadas

ocasiões, à frente da própria vida, sobretudo no contexto da proximidade da

morte, como direito à morrer com dignidade.

Atualmente, não pairam dúvidas de que onde mais se observa

o recurso ao respeito à dignidade humana é na possível vulneração referente às

biotecnologias aplicadas aos seres humanos. Surge nesta seara uma profunda

inquietação ante a possibilidade de manipular a integridade do ser humano,

atingindo-o na sua dignidade. Por outro lado, questiona-se se uma excessiva

manipulação de seu conteúdo não resultaria em esvaziá-lo, quando não for

favorecido por um marco jurídico de intervenção precisa, concreta e racional.

Também, não existem equívocos, quanto à importância que

tem o direito à vida em todas as culturas e civilizações atuais e passadas. As

questões morais ligadas ao valor da vida humana suscitam a qualquer tempo um

grande interesse, especialmente, na atualidade, frente aos acelerados avanços da

biotecnologia que favorecem situações limites, particularmente relacionadas ao

início e fim da vida humana. Mesmo que não se possa estimar a vida humana

como um valor absoluto e seja legítimo tecer considerações sobre a qualidade de

vida, é indiscutível que o respeito à vida humana é um valor básico em todos os

ordenamentos jurídicos e em toda a convivência interhumana.

Em torno das garantias aos direitos invioláveis do homem,

assegurados no art. 5º da Constituição Federal de 1988, ergue-se discussão sobre

a exigência de redimensionamento ao conceito de valor da pessoa humana. Faz-

se mister reavaliar os interesses suscitados pelas situações subjetivas que se

contrapõem aos interesses patrimoniais. Contudo, sente-se o embaraço de

colocar no mesmo plano os interesses patrimoniais e aqueles existenciais,

estritamente ligados à pessoa.

Com relação à tutela das situações existenciais, direitos se

impõem frente aos tribunais, tornando necessária a reconstrução do ordenamento

jurídico civil através de uma redefinição qualitativa do valor à vida a ser então

considerado.

3.2. Os Tratados Internacionais E A Postura Do Estado.

18

Considerando essencial que o direito internacional e o direito

interno se integrem eficazmente na proteção dos direitos do homem, a

Declaração Universal dos Direitos Humanos, sobre a influência dos tratados

internacionais de proteção aos direitos humanos no direito interno brasileiro, o

processo de redefinição da democracia no Brasil, bem como a aplicação do

princípio da primazia da norma mais favorável como regra de hermenêutica

internacional. Vale dizer, importa examinar a dinâmica da relação entre o

processo de internacionalização dos direitos humanos e seu impacto e

repercussão no processo de redefinição e reconstrução da democracia no âmbito

brasileiro.

Para se enfrentar corretamente o presente tema, necessário se

faz a discussão de:

a) como os tratados internacionais que versam sobre os direitos

humanos fundamentais incorporam-se ao direito interno;

b) quais são as regras de interpretação que devem ser adotadas,

especialmente no que concerne à harmonização com o Direito interno;

c) como os tratados internacionais de proteção aos direitos

humanos influem no processo de redefinição da democracia no âmbito

brasileiro.

A integração, eficácia e aplicabilidade do direito internacional

dos direitos humanos no direito interno brasileiro, fazendo uma interpretação

sistemática entre os arts. 5.º, §§ 1.º e 2.º, art. 1.º, III e art. 4.º, II, todos da Carta

Magna da República de 1988. Como resultado hermenêutico da interpretação de

tais normas, este estudo apresentará sua conclusão envolvendo o princípio da

primazia da norma mais favorável ao ser humano, indicando os meios em que

deve ser utilizado e processado no direito interno do país.

O problema da concorrência entre tratados internacionais e leis

internas de estatura infraconstitucional, pode ser resolvido, no âmbito do direito

das gentes, em princípio, de duas maneiras. Numa, dando prevalência aos

tratados sobre o direito interno infraconstitucional, garantindo ao compromisso

internacional plena vigência, sem embargo de leis posteriores que o

contradigam. Noutra, tais problemas são resolvidos garantindo-se aos tratados

apenas tratamento paritário, tomando como paradigma leis nacionais e outros

diplomas de grau equivalente.

19

O Brasil, segundo o Supremo Tribunal Federal, enquadra-se

nesse segundo sistema (monismo nacionalista). Há mais de vinte anos vigora na

jurisprudência brasileira o sistema paritário onde o tratado, uma vez

formalizado, passa a ter força de lei ordinária (v. RTJ 83/809 e ss.), podendo,

por isso, revogar as disposições em contrário, ou ser revogado (rectius: perder

eficácia) diante de lei posterior.

Desde já, é necessário dizer que o estudo das relações entre o

Direito Internacional e o ordenamento interno, se afigura um dos mais difíceis

de se compreender, pois consiste em sabermos qual o tipo de relações que

mantêm entre si. O ponto crucial da questão consiste em saber-se qual das

normas deverá prevalecer em havendo conflito entre o produto normativo

convencional (norma internacional) e a norma interna. Para tentar resolver este

problema, duas grandes concepções doutrinárias surgiram: a monista e a

dualista.

Foi Alfred von Verdross que, em 1914, cunhou a expressão

"dualismo", a qual foi aceita por Triepel, em 1923. Para os adeptos dessa

corrente, o direito interno de cada Estado e o internacional são dois sistemas

independentes e distintos, embora igualmente válidos. Por regularem tais

sistemas matérias diferentes, entre eles não poderia haver conflito, ou seja, um

tratado internacional não poderia, em nenhuma hipótese, regular uma questão

interna sem antes ter sido incorporado a este ordenamento por um procedimento

receptivo que o transforme em lei nacional. Para os dualistas, os tratados

internacionais representam apenas compromissos exteriores do Estado,

assumidos por Governos na sua representação, sem que isso possa influir no

ordenamento interno desse Estado. Em um caso, trata-se de relações entre

Estados, enquanto em outro as regras visam à regulamentação das relações entre

indivíduos. Por isso é que esses compromissos exteriores, para os dualistas, não

têm o condão de gerar efeitos automáticos na ordem jurídica interna do país, se

todo o pactuado não se materializar na forma de diploma normativo típico do

direito interno: uma lei, um decreto, uma lei complementar, uma norma

constitucional etc.

Esta teoria teve em Carl Heinrich Triepel, na Alemanha, um de

seus maiores e mais notáveis defensores. Foi de Triepel o primeiro estudo

sistemático sobre a matéria (Volkerrecht und Landesrecht, de 1899), cuja

20

concepção foi aprovada por Dionisio Anzilotti, na Itália, que a adotou, em 1905,

em trabalho intitulado "Il Diritto Internazionale nel giudizio interno", e

aplaudida também por Oppenheim. Esta corrente dualista, estabelece diferenças

entre o direito internacional público e o direito interno, dentre elas a de que as

regras internas de um Estado soberano são emanadas de um poder ilimitado, em

relação ao qual existe forte subordinação de seus dependentes, o que não

acontece no âmbito internacional.

De forma que, estes dois ordenamentos jurídicos – o do Estado

e o internacional – podem andar pareados sem, entretanto, haver primazia de um

sobre o outro, pois distintas são as esferas de suas atuações. Assim, não pode um

preceito do Direitos das Gentes revogar outro que lhe seja diverso no

ordenamento interno. O Estado pactuante, apenas, obriga-se a incorporar tais

preceitos no seu ordenamento doméstico, assumindo somente uma obrigação

moral, mas, se não o fizer, deverá ser, por isso, responsabilizado no plano

internacional. Para os dualistas, "as normas de Direito Internacional não têm

força cogente no interior de um Estado senão por meio da recepção, isto é, em

decorrência de um ato do seu Poder Legislativo que as converte em regras de

Direito Interno, não sendo possível, por via de conseqüência, colisões entre as

duas ordens jurídicas".

Já, os autores monistas, partem da inteligência oposta. Para

eles, se um Estado assina e ratifica um tratado internacional, é porque está se

comprometendo juridicamente a assumir um compromisso; se tal compromisso

envolve direitos e obrigações que podem ser exigidos no âmbito interno do

Estado, não se faz necessário, só por isso, a edição de um novo diploma,

materializando internamente aquele compromisso exterior.

Os monistas dividem-se em duas correntes:

a) uma (monismo internacionalista), sustenta a unicidade da

ordem jurídica sob o primado do direito internacional, a que se ajustariam todas

as ordens internas (posição que teve em Hans Kelsen seu maior expoente).

Os que defendem este posicionamento se bifurcam – uns não

admitem que uma norma de direito interno vá de encontro a um preceito

internacional, sob pena de nulidade, assim como Kelsen (Das problem der

souveränität und die theorie des völkerrechtes, 1920), e outros, os mais

moderados, como Verdross, negam tal falta de validade, embora afirmem que tal

21

lei constitui uma infração que o Estado lesado pode impugnar exigindo ou a sua

derrogação ou a sua inaplicabilidade, responsabilizando o infrator a indenizar os

prejuízos decursivos;

b) já, a outra corrente (monismo nacionalista), apregoa o

primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob cuja ótica a adoção

dos preceitos do direito internacional reponta como uma faculdade

discricionária. Aceitam a integração do produto convencional ao direito interno,

mas não em grau hierárquico superior. Os monistas defensores do predomínio

interno, dão, assim, "relevo especial à soberania de cada Estado e à

descentralização da sociedade internacional. Propendem, dessarte, ao culto da

constituição, estimando que no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobrepor-

se na hora presente, há de encontrar-se notícia do exato grau de prestígio a ser

atribuído às normas internacionais escritas e costumeiras", vertente esta

influenciada pela filosofia de Spinoza e de Hegel, defensor da soberania

absoluta do Estado, seguida também por Wenzel e Chailley.

Assim, dentro do sistema jurídico brasileiro, onde tratados e

convenções guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias

editadas pelo Estado, a normatividade dos tratados internacionais, permite, no

que concerne à hierarquia das fontes, situa-los (como quer o STF), no mesmo

plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as nossas leis internas.

Esta é posição já firmada e sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, há mais

de vinte anos, sem embargo de vozes atualíssimas a proclamar a supremacia dos

tratados de direitos humanos, frente a Constituição Federal, como veremos logo

adiante.

Pode surgir, assim, um impasse: determinados dispositivos de

ordem interna concernente à uma liberdade individual dispondo de um modo, e

uma norma de direito internacional dispondo de outro. Podemos exemplificar

com a questão da prisão civil por infidelidade depositária: a Constituição Federal

de 1988 (art. 5.º, LXVII), apregoa que "não haverá prisão civil por dívida, salvo

a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação

alimentícia e a do depositário infiel"; o Pacto Internacional de Direitos Civis e

Políticos, de outro, dispõe que "Ninguém poderá ser preso apenas por não poder

cumprir com uma obrigação contratual [grifos nossos], tratado esse que vem, por

sua vez, corroborar o entendimento do art. 7.º, 7, do Pacto de San José da Costa

22

Rica (o qual o Brasil aderiu sem reservas), que exclui de seu texto a figura do

depositário infiel.

Seguindo esse raciocínio, surge a indagação: com a ratificação,

pelo Brasil, desses dois tratados internacionais, o disposto na Constituição

Federal acerca da prisão civil do infiel depositário, não estaria revogado?

Segundo a orientação do STF, não. À exceção da Constituição holandesa que,

após a revisão de 1956, permite em certas circunstâncias, que tratados

internacionais derroguem seu próprio texto, é muito difícil que uma dessas leis

fundamentais despreze, neste momento histórico, "o ideal de segurança e

estabilidade da ordem jurídica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao produto

normativo dos compromissos exteriores do Estado". De forma que, "posto o

primado da constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda" –

explicava o então Ministro Rezek –, "é corrente que se preserve a autoridade da

lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo

qual, no plano externo, deve aquele responder".

Segundo o entendimento da Suprema Corte, qualquer tratado

internacional que seja, desde que ratificado pelo Brasil, passa a fazer parte do

nosso direito interno, no âmbito da legislação ordinária. Esta, como é sabido,

não tem força nenhuma para mudar o texto constitucional. Isto porque, a Carta

Magna, como expressão máxima da soberania nacional, como diz o Supremo

Tribunal Federal, está acima de qualquer tratado ou convenção internacional que

com ela conflite. Não havendo na Constituição garantia de privilégio hierárquico

dos tratados internacionais sobre o direito interno brasileiro, deve ser garantida a

autoridade da norma mais recente, pois é paritário (repete-se: segundo o STF) o

tratamento brasileiro, dado às normas de direito internacional, o que faz operar

em favor delas, neste caso, a regra lex posterior derogat priori.

A prevalência de certas normas de direito interno sobre as de

direito internacional decorre de primados do próprio STF, com base na

especialidade das leis no sistema jurídico constitucional. Aliás, mesmo antes da

Constituição de 1988, o STF já tinha se pronunciado a respeito, a propósito da

Convenção de Genebra da Lei Uniforme sobre Cheques, por votação unânime,

em 04.08.1971, no RE 71.154-PR, de que foi relator o Min Oswaldo Trigueiro,

no sentido de que não é razoável que a validade dos tratados fique condicionada

à dupla manifestação do Congresso Nacional, exigência que nenhuma das nossas

23

Constituições jamais prescreveu. Isto é, não se exige, além da aprovação do

tratado, a edição de um segundo diploma legal específico que reproduza as

normas modificadoras. Alguns anos mais tarde, o plenário do STF voltaria a se

manifestar, porém, com um avanço significativo, em destaque, in verbis:

"Embora a Convenção de Genebra, que previu uma lei

uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias, tenha aplicabilidade no

direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do país, disso decorrendo a

constitucionalidade e conseqüente validade do Decreto-lei 427/69, que instituiu

o registro obrigatório da nota promissória em Repartição Fazendária, sob pena

de nulidade do título" (publicado na íntegra o Acórdão na RTJ 83/809-848, RE

80.004-SE, relator do Acórdão Min. Cunha Peixoto, de 01.06.1977).

Para o STF, então, leis especiais tem prevalência sobre pactos

ou convenções internacionais que lhes sejam posteriores, por serem estes normas

infraconstitucionais gerais que, por esse motivo, não são aptos a revogar normas

infraconstitucionais especiais anteriores (lex posterior generalis non derogat legi

priori speciali). Ou como dizia Papiniano: In toto jure generi per speciem

derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est – "em toda

disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de

importância preponderante o que respeita diretamente à espécie".

24

CONCLUSÃO

Pois bem, após todo o desenvolvimento do conteúdo, somos agora

capazes de emitir uma opinião empírica a respeito da pesquisa do trabalho, as

abordagens foram as mais explanadoras possíveis e fundamentadas, o que nos remete a

um nível de compreensão lógica.

No entanto, não podemos delinear esta conclusão de uma maneira

única, destarte, faz apresentemos de um modo mais distinto e particular ao trabalho,

uma vez que, o temas nos trás diversos entendimentos sistêmicos e sociais, voltado ao

conhecimento empírico jurídico, histórico e mesmo social.

Assim tornasse indispensável demonstrar o raciocínio de cada capitulo

disposto no trabalho, uma vez que o processo de alinhavar dos capítulos também nos

repete ao processo de formação de idéia e compreensão de texto, portanto, nossas

conclusões são envoltas nos capítulos apresentado.

Ao fim e ao cabo desta exposição teórica, têm-se por firmadas as

seguintes conclusões:

I – Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, qualquer

tratado internacional ratificado pelo Brasil, passa a fazer parte do direito interno

brasileiro, no âmbito da legislação ordinária, sem força para mudar o texto

constitucional, pois, sendo a Constituição Federal a expressão máxima da soberania

nacional, está ela acima de qualquer tratado ou convenção internacional que com seu

texto conflite. Não há, segundo o Supremo, garantia de privilégio hierárquico dos

tratados internacionais sobre o direito interno brasileiro, devendo-se garantir a

autoridade da norma mais recente, pois é paritário o tratamento brasileiro, dado às

normas de direito internacional (lex posterior derogat priori). A prevalência de certas

normas de direito interno sobre as de direito internacional público decorre de primados

do próprio STF, com base na especialidade das leis no sistema jurídico constitucional,

posto que uma lei geral seria incapaz de derrogar uma outra que a ela seja especial (HC

72.131-RJ).

25

II – Sem embargo do entendimento da Suprema Corte nesta matéria,

ficou estabelecido que quando a Carta da República incorpora em seu texto direitos

fundamentais provenientes de tratados, está ela própria atribuindo-os uma natureza

especial e diferenciada, qual seja, "a natureza de norma constitucional", passando tais

direitos a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos, estando

amparados inclusive pelas chamadas cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4.º, IV).

III – Os demais tratados internacionais que não versem sobre direitos

humanos, não tem natureza de norma constitucional; terão sim, natureza de norma

infraconstitucional, extraída do art. 102, III, b, da Carta Magna de 1988.

IV – Esse resultado é obtido interpretando-se o § 2.º do art. 5.º da

atual Carta Magna, em conjunto com o art. 4.º, II, do mesmo diploma, que dispõe sobre

o princípio da prevalência dos direitos humanos, chamado pelo Prof. Antônio Augusto

Cançado Trindade de princípio da primazia da norma mais favorável às vítimas.

V – Os tratados internacionais têm sua forma própria de revogação,

que é a denúncia, não se podendo mais falar que a legislação interna, pelo critério

cronológico, tem poder para revogar ou derrogar tratado internacional. Este só pode ser

alterado ou modificado por outra norma de categoria igual ou superior, que seja

internacional, jamais por lei interna, como já bem sustentaram Antonio Carlos

Malheiros, Haroldo Valladão e Philadelpho Azevedo.

VI – Os direito humanos devem ultrapassar qualquer barreira

impeditiva à consecução dos seus fins, mesmo que esta seja uma imposição

constitucional. Quando um tratado internacional de proteção a direitos humanos vem

ampliar alguns dos direitos contidos na Constituição, tal tratado passa a ter, por

autorização expressa da Carta Magna (art. 5.º, § 2.º), força para modificá-la, a fim de

ampliar a ela os direitos nele contidos.

.

26

BIBLIOGRÁFIA

ADORNO, Sérgio. Crime, justiça penal e desigualdade jurídica: as mortes que

se contam no Tribunal do Júri. Revista USP.São Paulo, 21:132-151, mar/maio.

1994.

ANGRIMANI Danilo Sobrinho. Espreme Que Sai Sangue: Um Estudo Do

Sensacionalismo Na Imprensa. 1ed, São Paulo: Summus, 1995. – (Coleção

Novas Buscas em Comunicação ; v. 47)

BITENCOURT. Cezar Roberto, Tratados de Direito Penal, Parte Especial 4. 3ª

ed. São Paulo: Saraiva. 2009.

BOURDIEU Pierre. O Poder Simbólico, 1ª ed. Rio de Janeiro/RJ: Bertrand

Brasil, 1992.

– A Dominação Masculina, Trad. de Maria Helena Kühner. 4 ed. Rio de

Janeiro/RJ: Bertrand Brasil. 2005.

BURKE, Peter. A Fabricação do Rei. 2ª ed. Rio de Janerio/RJ: Zahar. 2009

BLANC, Claudio, Uma Breve História do Sexo, 1 ed. São Paulo/SP: Gaia. 2010.

p226.

COULOURIS, Daniella G. Violência, Gênero e Impunidade: A construção da

verdade nos casos de estupro. Dissertação de Mestrado. Universidade Estadual

Paulista, 2004.

CLARK, Grahame. Os caçadores da Idade da Pedra: Verbo, 1969.

DELEUZE, Gilles. Conversações. Rio de Janeiro: 34, 1992.

DORNELES, João Ribeiro. O que é crime. São Paulo: Brasileense, 1998.p.5.

FABIANI. Evandro Capano, Dignidade Sexual. 1ª ed. São Paulo/SP RT. 2009.

FERREIRA. Aurélio, Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua

Portuguesa. 4 ed. Curituba: Positivo. 2009.

FERNANDES, Daniela. Estupro do Marido Contra a Esposa, O. Cuiabá. Unic.

1998. Monografia, (Bacharel em Direito) Faculdade de Direito – UNIC .

FOUCAULT, Michel. A Ordem do Discurso. 13ª ed. São Paulo/SP:

Abril/Edições Loyola, 2006. p 79, p8-9.

– História da sexualidade I: a vontade de saber. Rio de Janeiro: Graal, 1988.

27

– Os Anormais, Curso no Collège de France (1974-1975), São Paulo: Martins

Fontes, 2002.

– Segurança, Território, População. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p 572.

– Vigiar e Punir. 29º ed, Petrópolis/RJ: Vozes. 2004

FRANCO. Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6ª ed. São Paulo: RT. 2007.

FREITAS FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. 3ª ed.

São Paulo: Saraiva. 2004.

FREYRE, Gilberto. Casa-grande e Senzala. 42º ed. Rio de Janeiro: Record,

2001.

HANNAH, Arendt. A condição humana, 10ª ed. Rio de Janeiro/RJ: Forense

Universitária. 2005.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional 21ª ed. São Paulo: Altas. 2007.

SILVA, José Geraldo da. A lei de tortura interpretada. Campinas: Bookseller.

1999.

SURFISTINHA, Bruna, 1ª Ed. São Paulo/SP: Panda Books, 2005. p 3.

TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para Operadores de Direito.

4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.

28