O DIREITO PENAL TOTAL COMO CONCRETIZADOR DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

O problema político-criminal de aplicação das medidas cautelares coercitivas

Yandra Ignacio da Silva Bucher1 Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI

RESUMO O presente artigo tem por objetivo preconizar a definição de Direito Penal Total que, inapelavelmente, melhor se conforma à estrutura de Estado democrático de direito, na medida em que só se perfectibiliza se inserido no sistema jurídico-constitucional. É daqui que deriva a área problemática enfrentada por seus estudiosos e aplicadores do Direito, pois, como é sabido, o sistema principiológico constitucional estatui normas que fatalmente colidem entre si, reivindicando uma hermenêutica crítica, que permita a harmonização do Direito Penal com Direito Constitucional. Num primeiro momento, tentaremos uma definição de Direito Penal Total, para, em seguida, após especularmos os objetivos do Direito Processual Penal, adentrarmos na política criminal do STF, sedimentada em seus precedentes jurisprudenciais. Palavras–chave: Direito Penal Total. Garantias Constitucionais. Medidas Restritivas. ABSTRACT This article has the objective profess the definition of Criminal Law Total that, the best conforms to the structure of democratic rule of law, to the extent that only perfectibiliza if inserted into the legal constitutional system. It is of here that derives the problematic area confronted by their scholars and law applicators, because, as known, the constitutional system principiológico laying down detailed rules which inevitably smash into each other, claiming a critical hermeneutics that allows the harmonization of criminal law with Constitutional Law. At first we will try a definition of Criminal Law Total, to then we speculate after the objectives of the Criminal Procedural Law, we enter the STF Criminal Policy, sedimented in their jurisprudence precedents. Keywords: Criminal Law Total. Constitutional Guarantees. Restrictive measures.

INTRODUÇÃO

O presente artigo vem tratar do eixo problemático em torno do qual giram o

Direito Constitucional e o Direito Processual Penal.

1 Pesquisadora e acadêmica do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI.

2

Seu intuito é, partindo de um conceito de Direito Penal Total, cunhado por Jorge

Figueiredo Dias2, sondar sua conformação ao Estado democrático de Direito. Para tanto,

partir do convencimento de que o Direito deve ser entendido de forma sistêmica, segundo

a qual a área relacionada com o poder punitivo do Estado congrega o Direito Penal, o

Direito Processual Penal, a execução penal, bem como, o poder punitivo do Estado que

deve, também, conformar-se às normas estatuídas na Constituição.

Num segundo momento, é tratada a definição do sistema jurídico processual

penal, que não poderá despegar-se, por um lado, de seu caráter instrumental e, por outro,

das condicionantes do exercício das medidas coercitivas, encontradas na Constituição, de

modelo típico do Estado democrático de direito. É justamente aqui que as colisões se

tornam mais sensíveis.

Por fim, expor-se-á as linhas gerais da política criminal hoje predominante no

STF, fazendo-lhe uma leitura crítica, que não pode, por isso, renunciar a aproximações

com a criminologia e a sociologia.

A pesquisa realizada para a execução deste texto foi eminentemente

bibliográfica. Recorremos aos instrumentos de conceitos operacionais e categorias.

Utilizamos o método dedutivo.

1. DIREITO PENAL TOTAL COMO FORMA DE ENTENDIMENTO DO

PODER PUNITIVO DO ESTADO

As bases do moderno poder punitivo tem, podemos dizer, raízes no século XVIII,

quando o Marquês de Beccaria propugna, no seu pequeno grande livro Dos delitos e das

penas, a humanização das punições, já com vistas a uma política criminal mas eficiente3.

Posteriormente, com a assunção de uma razão do Estado, que renuncia à criminalização

de fenômenos da órbita da moral sexual e religiosa, presente, por exemplo, no Código

Penal da Baviera, de 1813, redigido por Feuerbach4, vai se delimitando o poder punitivo

de monopólio do Estado, que é tarefa só satisfatoriamente completada quando se passa a

entender o poder punitivo de forma sistêmica.

2 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. Reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 27. 3 SABBÁ GUIMARÃES, Isaac. Dogmática penal e poder punitivo. Novos rumos e redefinições (em busca de um Direito Penal eficaz). 2. ed. Curitiba: Juruá, 2001, p. 16 e ss. 4 _____. Dogmática penal e poder punitivo. Novos rumos e redefinições (em busca de um Direito Penal eficaz). 2001, p. 17.

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A humanização das penas, a adoção da teoria dos bens jurídicos como critério

de criminalização de condutas desviantes, no mesmo passo em que se abandona a tutela

da moral e de posições ideológicas, só terá algum significado quando se pensa no poder

punitivo integral. A metodologia aqui empregue para a concepção desse poder punitivo,

visa à harmonização dos ramos do Direito intrinsecamente relacionados com a punição.

Assim, uma maior consideração acerca do homem, que inclui sua autonomia e a liberdade

para o autoaperfeiçoamento, tudo guiado pelo princípio da dignidade da pessoa humana,

torna o Direito Penal mais adequado a um momento histórico em que as brutalidades

tiveram uma significativa redução se comparado com aquele em Beccaria escreveu sua

magna opera. Mas a concepção de um Direito Penal mínimo não será eficiente se, de um

lado, a instrumentalidade processual penal funcionalizar o homem, tornando o réu o

objeto do processo (numa atitude, portanto, de desconsideração de sua dignidade humana)

e, por outro, se a execução penal degradar o reeducando, expondo-o a condições

subumanas. É por isso que Figueiredo Dias fala de um Direito Penal Total que pode ser

entendido da seguinte forma:

“Repressão” das lesões não significa porém que se parta de um juízo de valor moral absoluto sobre a conduta e o seu agente, ou sequer que a ele se aspire, mas apenas a utilização de um meio necessário para alcançar, de forma justa, a protecção intentada: a imposição e execução de uma pena justa é um instrumento imprescindível da colectividade para a manutenção da paz e da ordem sociais. Deste modo, já a partir da função do direito penal total se deixam perspectivar os três “sectores de um idêntico ordenamento jurídico” em que aquele se divide: o direito penal substantivo (material); o direito processual penal (adjectivo ou formal); o direito de execução das penas.5

Mas àquilo que Figueiredo Dias preconizou em suas memoráveis e sempre

citadas lições de 1974, podemos adicionar algumas novas reflexões. A primeira delas

relaciona-se com a última onda de constitucionalização, iniciada após a Segunda Guerra

Mundial, com a Constituição da Alemanha Federal, de 1949, depois notabilizada pela

Constituição Portuguesa, de 1976 e pela Constituição espanhola, de 1978, que agregam

em seu texto o princípio da dignidade da pessoa humana6, além de princípios

fundamentais estreitamente ligado à axiologia, como é o caso do princípio da presunção

da inocência, do juiz natural, da humanização das penas etc. Nossa Constituição de 1988

segue a mesma tendência. Este viés constitucional é conducente à aceitação do pluralismo

5 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 2004, p. 27. 6 SABBÁ GUIMARÃES, Isaac. Habeas corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. rev. e ampl. Juruá: Curitiba, 2009, p. 97 e ss.

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jurídico, e, principalmente, ao tratamento especial aos princípios: estes são, agora, vistos

como normas jurídicas, de igual hierarquia com as demais normas da Constituição7, como

as regras, e de caracterização especial, uma vez que são de imediata aplicação e não

podem ser reformadas, na medida em que são entendidas como cláusulas pétreas.

Como é sabido, o manejo dos princípios fundamentais inscritos na Constituição,

parte do pressuposto de que se trata de normas que incluem mandado de otimização,

aplicando-se, portanto, diretamente naqueles problemas de interpretação e integração das

normas infraconstitucionais8. Desta forma, podemos concluir que as regras e princípios

constitucionais são aplicáveis sistemicamente ao corpus jurídico infraconstitucional. Isto

é mormente evidenciado na experiência jurídica brasileira, que convive com uma extensa

legislação anterior a 1988, como são os casos do Código Penal, Código de Processo Penal

e Lei de Execução Penal. É fácil então chegarmos a uma nova síntese do Direito Penal

Total: este trata-se da sistematização jurídica do poder punitivo, que inclui o Direito Penal

substantivo, o Direito Processual Penal, o Direito de execução penal e a Constituição.

Nos limites a que nos propusemos, trataremos, a seguir, de esquadrinhar o

Direito punitivo, caracterizando o Direito Penal e o Direito Processual Penal.

2 CARACTERIZAÇÃO E OBJETIVO DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL

PENAL

Para compreender o Direito Penal, faz-se necessário discorrer sobre sua

evolução histórica, podendo destacá-lo na Antiguidade, na Idade Média e na era

Iluminista.

Em linhas gerais, o Direito Penal surgiu como um importante instrumento de

manutenção da paz social. Jescheck9 em seu Tratado de Derecho Penal resume que la

misión del derecho penal es la protección de la convivencia humana en la comunidad.

2.1 Direito Penal na Antiguidade – aspectos destacados

7 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução para o espanhol de Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Título original: Theorie der Grundrecht, p. 82 e ss. 8 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 1997. p. 86 e ss. 9 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal – parte general. 4. ed. Trad. José Luis Manzanares Samaniego. Granada, Comares, 1993. p. 2 e ss.

5

Primitivamente, encontra-se registro de várias fases do Direito Penal, antes de

ser intitulado como tal. Inicialmente, o Direito Penal era concebido como ‘aspecto

religioso’, fundamentalmente teocrático.Art.

Nesta fase, a punição para cada crime se aplicava em nome dos Deuses, e muitas

vezes a punição aplicada era maior que o ato praticado, pois se entendia que este deveria

estar à altura da divindade ofendida para assim, purificar a alma do infrator.10

Platão e Aristóteles, que viveram na época da “vingança divina”, tinham

posições contrárias. Para Platão a “pena devia ter sentido de correção”, enquanto

Aristóteles pensava que o mal e o crime eram “produto do querer livre e racional do

homem” e a pena era a “retribuição desse mal”.11

Na história do Direito Penal, a fase mais citada é a fase denominada “vingança

privada”. Registra-se nesta fase que os crimes eram reprimidos pelas mãos do ofendido,

das suas famílias, ou do clã a que pertencia.

Segundo Mariconde12, na fase privada prevalecia a lei do mais forte. A

magnitude da ofensa, da lesão dependia exclusivamente do ofendido. Não havia limites

para a vingança, o que ocasionava também, uma repreensão severa e desproporcional aos

delitos considerados leves.

Walter Abreu Gracez a este respeito ressalta:

Caso a violação fosse praticada por elemento estranho à tribo, a reação era a da ‘vingança de sangue’, considerada como obrigação religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido àquele a que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação completa de um dos grupos.13

Em tal época, não havia a ideia de proporção, e à medida que a Sociedade se

organizava, os chefes se aperceberam da inconveniência da vingança privada. Seus

excessos enfraqueciam o grupo visto que, quando um de seus membros ou tribo era

10 HORTA, Ana Célia Couto. Evolução Histórica do Direito Penal e Escolas Penais. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=514>. Acesso em: 05. Jan. 2014. 11 FURTADO, Thiago Moura. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Frente ao Atual Sistema Carcerário. 2011. Capítulo 1. pp. 10 – 11. Monografia (Graduação em Direito). Sinergia Sistema de Ensino, Navegantes – SC. 12 MARICONDE, Alfredo Vélez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba. Imprenta de la Universidad, 1956, tomo II, p. 7. 13 GARCEZ, Walter de Abreu. Curso básico de direito penal: parte geral. São Paulo: José Bushatsky, 1972. p. 66.

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atingido, todo o restante não se limitava a vingar apenas do agressor, mas de todo o grupo

rival.

O mínimo de desacerto entre dois indivíduos no grupo poderia causar a sua

extinção, pois se estendia indefinidamente, movida pelo sentimento de vingança entre as

famílias.

Os limites que faltavam à vingança privada surgiram com a Lei de Talião14, que

significou um grande avanço para a humanização da repressão criminal, antes

inexistentes. Ela impunha limites à reação do ofendido, de forma que este não poderia se

exceder na vingança, ou seja, o ofensor pagaria na medida de sua ofensa.

Confinante à Lei de Talião surge também a Composição como um instituto

substitutivo da vingança privada, possibilitando ao ofendido ser de certa forma

‘indenizado’, ou o agressor livrar-se do castigo através de pagamento em moeda, vestes,

gado, entre outras coisas.15

Mais tarde, com maior organização da Sociedade, surge a fase da vingança

pública, período que ficou marcado pelas cruéis penas aplicadas aos infratores para

intimidar e prevenir crimes em virtude da maior segurança do príncipe ou soberano.

Nesta fase, a justiça transforma-se em monopólio estatal, pois, tem-se a

convicção de que o Estado é o responsável pela segurança dos cidadãos, do interesse da

coletividade e consequentemente, responsável pela punição dos crimes.

O Pater Familias (pai de família) que anteriormente detinha o poder de escolher

entre vida e morte de filhos, esposa e servos perde este papel, e com a chegada da

República o magistério penal é passado ao Estado.16

14 O termo talião vem do latim e tem como significado o castigo na mesma medida da culpa. Neste sentido o crime deveria atingir o infrator na mesma proporção que atingiu o ofendido, ou seja, “olho por olho, dente por dente”. Foi adotado no código de Hamurabi (primeiro código de leis escritas), no Êxodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma). HORTA, Ana Célia Couto. Evolução Histórica do Direito Penal e Escolas Penais. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=514>. Acesso em: 05. Jan. 2014. 15 MEDEIROS, Flavio Meirelles. Direito Processual Penal. Aspectos históricos. Conceito Fundamental e Complementar. Denominações. Instrumentalidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 27, mar 2006. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1017>. Acesso em: 03 mar 2014. 16 HORTA, Ana Célia Couto. Evolução Histórica do Direito Penal e Escolas Penais. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=514>. Acesso em: 05. Jan. 2014.

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Em Roma, evoluindo-se das fases da vingança privada e da vingança divina,

Direito e Religião separam os delitos em crimina pública (segurança da cidade,

parricidum), ou crimes majestatis, e delicta privata (infrações consideradas menos

graves, reprimidas por particulares).17

2.2 Direito Penal na Idade Média – aspectos destacados

O período Medieval foi um grande marco para o direito penal. Talvez a época

mais cruel e retrógrada para a humanidade.

Na época, acreditava-se que quanto mais cruel a pena, mais eficiente seria a

emenda do criminoso. As penas tinham intenção de assustar o povo, sendo assim, serviam

como prevenção para outros crimes.18

A punição se fazia presente em cerimônias, pois seu intuito era de impressionar

o povo e difundi-lo como instrumento de terror e poder dos governantes.19

Nesta fase, a pena de morte destacava-se pela crueldade exacerbada, onde

prevalecia o arbítrio do julgador, sem haver preocupação com a culpa ou ânimo subjetivo

do infrator.20

Cabe ilustrar nesse contexto, a observação de Sirvinkas:

Na Idade Média à semelhança do período da Antiguidade, vigoravam também as penas cruéis e degradantes. Os delinquentes ficavam confinados e esquecidos em calabouços úmidos e subterrâneos, aguardando praticamente a morte. Além do confinamento, aplicavam-se as penas públicas de amputação dos braços, pernas, extirpação de olhos, queima da carne com fogo, e a morte. 21

Ainda, nos requintes de crueldade destacados da Idade Média, apura-se o relato

de Focault sobre a condenação de Damiens em 2 de março de 1757:

[...], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que

17 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 37. 18 FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 3ª ed. São Paulo: Ícone, 2002.p. 34. 19 MOREIRA, José da Silva. A execução penal nas cadeias públicas catarinenses. Dissertação de Mestrado em Direito. Florianópolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 1993. p. 19. 20 FERNANDES, Newton e FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 651. 21 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Introdução ao estudo de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 25

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aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d'Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: 'Meus Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me’.22

Percebe-se neste relato que, à época, os interesses da comunidade eram

representados pelo Estado, com expressivo rigor de crueldade na aplicação das penas.

Os princípios humanitários vão surgir apenas na era Iluminista, o chamado

século das luzes (Século XVIII). Período que tinha como fundamentos a compaixão, o

respeito à pessoa humana e o banimento de torturas.

2.3 Direito Penal na Era Iluminista – aspectos destacados

A Era Iluminista caracteriza-se pela ampliação do domínio da razão às áreas da

experiência humana. Foi sem dúvida, uma reação humanitária contra os excessos da fase

anterior.

Na filosofia penal iluminista (Século XVIII), o problema punitivo estava

desvinculado das preocupações éticas e religiosas. O contrato social violado estipulava

as razões do delito e a pena era concebida como medida preventiva.23

É nesta fase que o homem toma consciência crítica do problema penal como

problema jurídico-filosófico.24 Surge então em Milão, no ano de 1764, a obra Dei delitti

e delle pene (Dos Delitos e das Penas), de Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, que se

tornou símbolo da reação liberal ao panorama desumano do direito penal vigente.25

22 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento prisão. Petrópolis: Vozes, 1997, p. 42. 23 PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 1. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 543. 24 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 2004. p. 38. 25 _____. Manual de direito penal. 2004. p. 39.

9

Inspirado no Contrato Social de Rousseau, Beccaria propôs novo fundamento

à justiça penal, com vistas a um fim utilitário e político, porém, limitado pela lei moral.26

Beccaria sempre esteve à frente de seu tempo e formulou teorias que seriam

concretizadas e consagradas por diversos ordenamentos jurídicos, incluído o Brasil. Neste

sentido destaca-se:

[...] fica evidente que o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer o delito já cometido. É concebível que um corpo político que, bem longe de agir por paixões particulares, possa albergar essa inútil crueldade, instrumento do furor e do fanatismo, ou dos fracos tiranos? Poderiam talvez os gritos de um infeliz trazer de volta, do tempo, que não retorna, as ações já consumadas? O fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e demover os outros de agir desse modo. É, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu.27

O pensamento humanitário no Direito Penal alcançou o seu ápice com a

Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 10 de dezembro de 1948.

A integridade física e mental, assim como a vida dos seres humanos passa a ter

maior preocupação. Greco salienta que vários pactos foram levados a efeito por entre as

nações, visando à preservação da dignidade da pessoa humana, buscando afastar de

todos os ordenamentos jurídicos os tratamentos degradantes e cruéis.28

Feitas as considerações necessárias à evolução histórica do Direito Penal,

passemos a estudar a caracterização do Direito Processual Penal e seu objetivo.

2.4 Caracterização e objetivo do Direito Processual Penal

Mougenot ensina que, doutrinariamente, segundo a distribuição da titularidade

das atividades de julgar, acusar e defender é possível identificarem-se três sistemas

26 _____. Manual de direito penal. 2004. p. 40-42. 27 BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas. trad. J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 56. 28 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 488.

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distintos de processo: a) sistema inquisitivo ou inquisitorial, b) sistema acusatório, e, c)

sistema misto.29

Compartilha do mesmo entendimento, Tourinho Filho30, ao dizer que, levando-

se em conta os princípios que o informam, o Processo Penal pode ser acusatório,

inquisitivo e misto.

Esta suma doutrinária é, em realidade, conforme a uma orientação tradicional

entre os processualistas brasileiros, que veem no processo penal um instrumento para a

consecução do Direito Penal. Trata-se de uma visão claramente pragmática, que considera

apenas o objetivo de imposição das regras penais a quem é levado a um julgamento.

Entretanto, alguns doutrinadores, como Aury Lopes Júnior, defendem o

acolhimento dos princípios fundamentais assegurados na Constituição Federal, no intuito

de alcançar a constitucionalização do Direito Processual Penal brasileiro.31

Para fins didáticos dividiremos o assunto em dois tópicos distintos, a saber: I.

sistemas do direito processual penal, abordando neste tópico, os sistemas acusatório,

inquisitivo, e misto, e; II. constitucionalização do direito processual penal.

2.4.1. Sistemas do direito processual penal

Para compreender o Direito Processual Penal, assevera Coutinho que, é

fundamental o estudo dos sistemas processuais, quais sejam, inquisitório e acusatório,

regidos respectivamente, pelos referidos princípios inquisitivo e dispositivo.32

a) Sistema acusatório

O sistema acusatório é o que vigora presentemente em muitas legislações,

inclusive no Brasil. Tourinho Filho leciona que:

29 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.56. 30 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. 34. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 93. 31 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012. p. 11. 32 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. In. Separata. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, RS, Ano 1, n. 4. p. 1-17, jan/fev/ mar. 2000. p. 2.

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No processo acusatório, que campeou na índia, entre os atenienses e entre os romanos, notadamente durante o período republicano, e que, presentemente, com as alterações ditadas pela evolução, vigora em muitas legislações, inclusive na nossa, são traços profundamente marcantes: a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas, e, logicamente, não é dado ao Juiz iniciar o processo (ne procédât judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes, pois "non debet licere actori, quod reo non permittitur"; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado.33

Segundo entendimento de Mougenot é no processo que se confundem as figuras

do acusador e do julgador.34 Contudo, o autor salienta que em verdade não há acusador,

nem tampouco acusado, e tão somente o juiz como inquisitor (que investiga e julga) e o

inquirido, que é objeto de sua atividade.35

Tal sistema é considerado primitivo, visto que o acusado pode ser privado do

contraditório, o que certamente o prejudicaria no exercício de sua defesa.36

Ainda, seguindo os ensinamentos de Mougenot, este sistema caracteriza-se pelo

fato de inexistir liberdade de acusação. Segundo o autor, o “juiz” se converte ao mesmo

tempo em acusador, assumindo ambas as funções. Costuma vigorar no sistema

inquisitório o modelo escrito, mediato, disperso e sigiloso de seus atos.37

A função acusadora, em geral, cabe ao Ministério Público, porém, não desnatura

o processo acusatório o permitir-se ao ofendido ou ao seu representante o jus

accusationis, ou seja, o “direito de acusar”. Coutinho alerta que há, contudo, certo

33 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. 2012, p. 93. 34 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2012. p.56. 35 _____. Curso de processo penal. 2012. p.56. 36 A origem do sistema acusatório remonta à Grécia Antiga, onde o processo penal tinha participação direta do povo. No direito romano também se praticou um processo penal inspirado em ditames democráticos, mais precisamente no período final da Alta República. Com a superação do período da República pelo Império, os traços democráticos cederam espaço, em Roma, para o que mais tarde se desenharia como sistema inquisitório. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.56-58. 37 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2012. p.57.

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inconveniente, pois, poderia haver transações, às vezes até vergonhosas, receio de

vingança, e, assim, a defesa social ficaria prejudicada.38

Não é da essência do processo acusatório atribuir-se a acusação a qualquer

cidadão do povo. Tourinho Filho ressalta que, mesmo em Roma, onde se costuma buscar

o protótipo do processo acusatório, nem sempre a acusação ficava a cargo de qualquer

do povo.39

Rangel destaca como marcantes, os seguintes traços do sistema acusatório:

[...] a) há separação entre as funções de acusar, defender e julgar, com três personagens distintos: o autor, o réu e o juiz (ne procedat iudex ex officio); b) o processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais, admitindo-se, como exceção, o sigilo na prática de determinados atos; c) os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o processo. O réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantias constitucionais que lhe são outorgadas; d) o sistema de provas adotado é do livre convencimento, ou seja, a sentença deve ser motivada com base nas provas carreadas para os autos. O juiz está livre na sua apreciação, porém não pode se afastar do que consta no processo; e) imparcialidade do órgão julgador, pois o juiz está distante do conflito de interesse de alta relevância social instaurado entre as partes, mantendo seu equilíbrio, porém dirigindo o processo adotando as providências necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias; [...].40

Silva ensina que no sistema acusatório o processo penal é um processo de partes,

caracterizado pela atuação de partes contrapostas – acusador e acusado –, que duelam

em igualdade de posições e direitos, apresentando-se um juiz sobre posto a ambas.41

De todo exposto, extrai-se da doutrina de Tourinho Filho que nada obsta que o

particular acuse, mas, o ideal é atribuir a função persecutória ao Ministério Público,

como personificação da lei e representante da sociedade, permitindo-se

excepcionalmente possa tal função ser exercida pelo ofendido (ação penal privada).42

38 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. 2012, p. 93-94 39 _____. Processo Penal 1. 2012, p. 94. 40 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14ª ed. ver. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 48-49. 41 SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A atuação do juiz no processo penal acusatório: incongruências no sistema brasileiro em decorrência do modelo constitucional de 1988. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 41. 42 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. 2012. p. 94.

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b) Sistema inquisitivo

Cumpre informar que o processo inquisitivo despontou em Roma, quando já se

permitia ao Juiz iniciar o processo de ofício. Mais especificamente, foi introduzido pelo

Direito Canônico, porém, os soberanos vislumbraram em tal sistema, uma arma poderosa

que, espalhou-se entre os Tribunais seculares.43

Na Idade Média, o processo per inquisitionem, por influência da Igreja, passou

a dominar toda ou quase toda a Europa continental, a partir do Concílio Lateranense, de

1215.

O sistema inquisitório, certamente regido pelo princípio do inquisitório,

desponta com a característica principal de que o poder se concentra nas mãos do órgão

julgador. Deste modo, Foucault:

[...] a característica fundamental do sistema acusatório, em verdade, está na gestão da prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em análise, recolhe-a secretamente, sendo que ‘a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fácil e amplamente informar-se sobre a verdade dos factos – de todos os factos penalmente relevantes, mesmo que não contidos na acusação -, dado seu domínio único e omnipotente do processo em qualquer de suas fases’.44

Mougenot leciona que o sistema acusatório caracteriza-se principalmente pela

separação entre as funções da acusação e do julgamento. Segundo ele:

[...] o procedimento, assim, costuma ser realizado em contraditório, permitindo-se o exercício de uma defesa ampla, já que a figura do julgador é imparcial, igualmente distante, em tese, de ambas as partes. As partes, em pé de igualdade (par conditio), têm garantido o direito à prova, cooperando, de modo efetivo, na busca da verdade real.45

No sistema acusatório, Coutinho expõe que o processo continua sendo um

instrumento de descoberta de uma verdade histórica.46 Contudo, o autor acentua que,

43 _____. Processo Penal 1. 2012. p. 95. 44 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 1988. p. 36. 45 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2012. p. 57. 46 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. In. Separata. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, RS, Ano 1, n. 4. p. 1-17, jan/fev/ mar. 2000. p. 2.

14

considerando que a gestão da prova está nas mãos das partes, o juiz dirá, com base

exclusivamente nessas provas o direito a ser aplicado no caso concreto.47

Destarte que, após vigorar por quase toda a Europa Continental durante as Idades

Média e Moderna, o sistema acusatório caiu junto com os regimes absolutistas da época,

o que fez com que surgisse na França, comandada por Napoleão Bonaparte, um novo

modelo.

Mougenot atenta para a questão de que os dois sistemas, acusatório e inquisitório

contêm em menor ou maior grau, as mesmas características, que porventura seriam

apontadas como pertencentes a um sistema diverso.48

Partindo da análise dos dois sistemas e seus respectivos princípios, Coutinho

conclui que o sistema processual brasileiro, é, na essência, inquisitório, porque regido

pelo princípio inquisitivo, já que a gestão da prova está, primordialmente, nas mãos do

juiz, [...].49

No entanto, a doutrina aponta que não há mais sistema processual puro, razão

pela qual, têm-se todos como sistemas mistos. Em tal sistema, para Coutinho faz-se mister

observar o fato de que, ser misto significa ser, na essência, inquisitório ou acusatório,

recebendo a referida adjetivação por conta dos elementos (todos secundários), que de

um sistema são emprestados a outro.50

c) Sistema misto

O sistema misto surgiu na França, em 1808 com o Code d’Instruction Criminelle

(Código de Processo Penal), constituído pela junção dos dois modelos anteriores, sendo

também denominado de sistema bifásico.51

47 _____. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. In. Separata. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, RS, Ano 1, n. 4. p. 1-17, jan/fev/ mar. 2000. p. 2. 48 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2012. p. 58. 49 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. In. Separata. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, RS, Ano 1, n. 4. p. 1-17, jan/fev/ mar. 2000. p. 3. 50 _____. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. In. Separata. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, RS, Ano 1, n. 4. p. 1-17, jan/fev/ mar. 2000. p. 3. 51 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2012. p. 57.

15

Por esta característica eminentemente bifásica52, Mougenot salienta que o

sistema misto compõe-se de uma primeira fase, denominada inquisitiva, de instrução ou

de investigação preliminar, sigilosa, escrita e não contraditória; enquanto que a segunda

fase compõe-se como acusatória e devidamente informada pelos princípios do devido

processo legal, do contraditório e da ampla defesa.53

No mesmo século que surgiu e se alastrou por toda a Europa, o sistema misto

sofreu sérias modificações, como o aumento das garantias ao réu, que por certo foi

manifestado devido à tendência liberal da época.54

Registra-se na doutrina sobre a história do sistema misto que, a Lei Constans, de

8 de dezembro de 1897, na França, já assegurava ao acusado o direito de defesa no curso

da instrução probatória. Cumpre-nos registrar ainda, que antes da lei francesa, outros

códigos foram atingidos pela corrente liberalista, cita-se o austríaco, o alemão e o

norueguês.55

Na França, essa tendência chegou ao seu ponto culminante em 1933, porém, a

partir de 1935 cedeu lugar à tendência autoritária, restaurando-se, assim, o processo de

tipo misto, tal como surgira.

2.4.2 Constitucionalização do direito processual penal

O Estado Democrático de Direito, na sua construção, exige dos operadores de

direito a revisitação de determinados institutos jurídicos com vista a sua conformação à

ordem constitucional.

52 Na primeira, que no Brasil corresponde ao Inquérito Policial, não há direito ao contraditório nem à ampla defesa, sendo esta uma fase administrativa, cujo objetivo é apurar e colher indícios de autoria e materialidade de determinado fato delituoso com o escopo de dar subsídios para o exercício da ação penal por seu titular (no Brasil, em regra, o Ministério Público). Na segunda fase, após provocação da parte acusadora, é iniciada a etapa judicial da persecução penal, dirigida por um juiz e na qual, diferentemente da primeira, se aplicam os direitos ao contraditório e à ampla defesa, sendo o processo um jogo equilibrado entre as partes. SILVA, Rodolfo Santos Correia. A constitucionalização do processo penal brasileiro: o PLS nº 156/2009 e o juiz das garantias. Coleção Monografias Jurídicas. nº. 2. Rio de Janeiro: Nov/2010. p. 39-40. 53 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2012. p. 57. 54 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. 2012. p. 96. 55 _____. Processo Penal 1. 2012. p. 96.

16

O processo penal para que seja concebido num sentido democrático, faz-se

necessário que cumpra a jurisdição, ou seja, que o juiz cumpra o papel que lhe é atribuído

no Estado Democrático de Direito.56

Expressamente, a Constituição da República de 1988 não prevê a garantia de um

processo penal orientado pelo sistema acusatório. Entretanto, pela interpretação

sistemática da Carta Magna, percebe-se a consagração de tal instituto.57

Neste contexto, Lopes Jr., afirma que basta considerar que o projeto

democrático constitucional impõe uma valorização do homem e do valor dignidade da

pessoa humana, pressupostos básicos do sistema acusatório.58

Para tanto, ressalta-se que a transição do sistema inquisitório para o acusatório

é, sobretudo, uma transição de um sistema político autoritário para um modelo

democrático.

Aury Lopes Jr. em sua doutrina, ao discorrer sobre a posição assumida pelo juiz

frente ao Estado democrático de Direito preceitua:

[...] o juiz assume uma nova posição no Estado Democrático de Direito, e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição contrária à opinião da maioria.59

No mesmo sentido, o Ministro do STF, Gilmar Mendes, asseverou que por

muitas vezes a posição do juiz no Estado Democrático de Direito é, por vezes,

contramajoritária, devendo [...] zelar pela observância dos direitos fundamentais ainda

que esta observância se dê em desacordo com a vontade da maioria.60

Para o desenvolvimento e estrutura do processo penal, a garantia mais

importante e ao redor da qual todo o processo gravita, é a da ampla defesa. Esta oferece

56 SILVA, Rodolfo Santos Correia. A constitucionalização do processo penal brasileiro: o PLS nº 156/2009 e o juiz das garantias. Coleção Monografias Jurídicas. nº. 2. Rio de Janeiro: Nov/2010. p. 45. 57 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 2012. p. 16. 58 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 2012. p. 16. 59 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2009, p. 45. 60 Opinião versada em voto proferido no recurso extraordinário 630.147/DF, que julgava a aplicabilidade da cognominada Lei da Ficha Limpa. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2009, p. 45.

17

a oportunidade de o réu contraditar a acusação, mediante a previsão legal de termos

processuais que possibilitem a eficiência da defesa.

Silva ensina que:

[...] o papel do juiz em um processo penal que se quer democrático é o de julgador imparcial e garantidor dos direitos fundamentais dos indivíduos (investigado/acusado e vítima), ainda que para isso tenha que tomar decisões que contrariem a vontade da maioria.61

Neste mesmo entendimento, Aury Lopes Jr., reforça que sua legitimação

democrática não é política, mas constitucional.

Confirmando os ensinamentos de Lopes Jr., Silva ressalta que, o processo penal,

está insculpido na Constituição da República, para que possa garantir, por meio do

exercício da sua função jurisdicional, o respeito aos direitos fundamentais de todos,

incluindo-se a minoria, que normalmente se faz representar na pessoa do acusado.62

A Constituição da República de 1988, numa postura coerente com sua opção

política por um modelo de Estado Democrático de Direito, preconizou o sistema

acusatório.63

No sistema acusatório a imparcialidade é o princípio supremo do processo64.

Conferindo todos os direitos e garantias de existência em prol da manutenção deste

princípio, com a finalidade de ser realizado um julgamento justo.

Assim, assevera Aury Lopes Jr., que, como o Direito Penal democrático, o

processo penal com mesmo matiz tem a função de proteção do indivíduo ante as

arbitrariedades do Estado.65

Registra-se que a adoção do sistema acusatório, sobretudo nos países de tradição

jurídica romano-germânica, se deu em razão da superação de um Estado autoritário, que

61 SILVA, Rodolfo Santos Correia. A constitucionalização do processo penal brasileiro: o PLS nº 156/2009 e o juiz das garantias. Coleção Monografias Jurídicas. nº. 2. Rio de Janeiro: Nov/2010. p. 45. 62 _____. A constitucionalização do processo penal brasileiro: o PLS nº 156/2009 e o juiz das garantias. Coleção Monografias Jurídicas. nº. 2. Rio de Janeiro: Nov/2010. p. 46-47. 63 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2009, p. 43. 64 _____. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2009, p. 122. 65 _____. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2009, p. 24.

18

é sucedido pelo Estado cujo modelo de poder é democrático, alterando assim, o seu

fundamento do eficientismo antigarantista para a instrumentalidade constitucional.66

Para Greco Filho, o sistema acusatório consiste na separação orgânica entre o

órgão acusador e o órgão julgador. Ele se contrapõe ao sistema inquisitivo, em que as

funções acusatórias e judicantes se encontram englobadas na mesma pessoa, o juiz.67

Aury Lopes Jr. tece algumas regras inerentes ao sistema acusatório, que segundo

ele seriam praticamente inconciliáveis com o inquisitório, e que dão os contornos do

modelo (acusatório) constitucional.68 Podemos citar: a titularidade exclusiva da ação

penal pública por parte do Ministério Público (art. 129, I); o contraditório e ampla defesa

(art. 5º, LV); o devido processo legal (art. 5º, LIV); a presunção de inocência (art. 5º,

LVII); e a exigência de publicidade e fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX).

Logo, democracia e sistema acusatório compartilham uma mesma base epistemológica.

No sistema acusatório, adotado pelo Código de Processo Penal brasileiro, frisa-

se que a ação penal pública é promovida pelo Ministério Público, e a ação penal privada

pelo ofendido, de forma que pode o juiz manter-se equidistante da acusação e da defesa,

garantindo uma decisão imparcial.69

Prosseguindo no mesmo raciocínio, Greco Filho reforça que é fácil verificar

como o sistema inquisitivo não convém à distribuição da justiça, em virtude do

comprometimento do magistrado com a acusação que ele mesmo formulou.70 E neste

sentido expõe:

Até o advento da Constituição Federal de 1988, havia duas exceções ao sistema acusatório em nossa sistemática. Nos procedimentos das contravenções penais, estendido pela Lei n. 4.611/65 também para os delitos de homicídio e lesões culposas (desde que a autoria fosse conhecida nos primeiros 15 dias), o ato de iniciativa poderia ser do juiz, por meio de uma portaria, ou da autoridade policial, por flagrante ou por portaria (art. 26 do CPP). As exceções ao princípio acusatório acima aludidas, apesar de terem resistido ao crivo jurisdicional por mais de 30 anos, eram, na verdade, inconstitucionais, e no novo texto constitucional desaparecem totalmente.

66 _____. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2009, p. 44. 67 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 72. 68 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 2012. p. 16. 69 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 2012. p. 72. 70 _____. Manual de processo penal. 2012. p. 72.

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A exclusividade da titularidade do Ministério Público para a ação penal pública (art. 129, I) revogou o procedimento de ofício (arts. 531 e s. do CPP) e também a Lei n. 4.611/65, de modo que no novo regime a ação penal nos crimes de ação penal pública será sempre iniciada por denúncia do Ministério Público, respeitando-se, portanto, o sistema acusatório. Observe que, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/95 (redação determinada pela Lei n. 11.313/2006), as contravenções penais são consideradas infrações de menor potencial ofensivo, submetendo-se, portanto, ao procedimento sumaríssimo da lei (arts. 77 e s.). No que tange às lesões culposas, a ação penal pública de iniciativa do Ministério Público dependerá de representação (art. 88).71

Fazendo menção a James Goldschmidt, o doutrinador Aury Lopes Jr., assevera

que o processo penal é um importante termômetro político:

[...] os princípios de política processual de uma nação não são outra coisa do que o segmento de sua política estatal em geral; e o processo penal de uma nação não é senão um termômetro dos elementos autoritários ou democráticos da sua Constituição. A uma Constituição autoritária vai corresponder um processo penal autoritário, utilitarista (eficiência antigarantista). Contudo, a uma Constituição democrática, como a nossa, necessariamente deve corresponder um processo penal democrático, visto como um instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais do indivíduo.72

Sob a égide de ser o processo penal um importante termômetro do regime

político estatal, torna-se fácil constatar que um Código elaborado em 1941 não pode ser

compatível com uma Constituição elaborada em 1988. Daí, a necessidade de uma reforma

global e urgente em todo o sistema, e não pontual como deveras já foi realizado.

3. A POLÍTICA CRIMINAL E AS MEDIDAS CAUTELARES COERCITIVAS

O Direito Processual Penal é ramo do Direito que tem por função regular o poder

de julgamento do Estado. Antes, visto sob o aspecto eminentemente instrumental, hoje é

visto como concretizador dos direitos e garantias constitucionais.

Por tais garantias, entendem-se direitos, privilégios e isenções que a constituição

do país confere aos cidadãos.

71 _____. Manual de processo penal. 2012. p. 72. 72 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2009, p. 7.

20

Mirabete73 destaca princípios pregados por Beccaria na obra Dei delitti e delle

pene (Dos Delitos e Das Penas) datado de 1764, que denotam como era um homem à

frente de seu tempo. Dos princípios pregado por Mirabete, cita-se cinco que serviram de

base para o direito penal moderno e que se relacionam com as garantias constitucionais

frente ao Direito Penal hoje visto como garantista.

No que tange à Teoria garantista, Ferrajoli74 alega que esta se encontra

sustentada por seis princípios básicos, sobre os quais se ergue o processo penal, sendo: a)

jurisdicionalidade75 (Nulla poena, nulla culpa sine iudicio), b) inderrogabilidade do

juízo76, c) separação das atividades de julgar e acusar77 (Nullum iudicium sine

accusatione), d) presunção da inocência78, e) contradição79 (Nulla probatio sine

defensione), e; f) fundamentação das decisões judiciais80.

73 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 2004. p. 38-40. 74 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 2. ed. Trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco e Rocío Cantarero Bandrés. Madrid, Trotta, 1997. p. 732 e ss. 75 Não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 1997. p. 732 e ss. 76 No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 1997. p. 732 e ss. 77 Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia invocação por meio da ação penal. Deve ser lido de forma mais abrangente, evitando que o juiz tenha iniciativa probatória e acabe substituindo as partes na liberação de suas cargas probatórias. Problema gravíssimo do nosso processo é a possibilidade do juiz ter iniciativa probatória (ex: art. 156 segunda parte, art. 209, etc.) pois isso fulmina sua imparcialidade, quebra a igualdade entre as partes e a própria dialeticidade do processo. É um relevante rasgo inquisitivo que coloca em risco todo o sistema. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 1997. p. 732 e ss. 78 A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena será por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 1997. p. 732 e ss. 79 É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 1997. p. 732 e ss. 80 Para o controle do contraditório e da racionalidade da decisão, isto é, sobre a existência de provas suficientes para derrubar a presunção de inocência. Tanto das sentenças como também das decisões interlocutórias40. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. Especialmente das decisões interlocutórias, onde os juízes em despachos formulários e sem a menor fundamentação decidem sobre questões de altíssima importância e caráter aflitivo, como as prisões cautelares, busca e apreensão, quebra de sigilo, etc. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal. 1997. p. 732 e ss.

21

Conforme já se expôs, parece ser imprescindível que o processo penal passe por

uma constitucionalização, ou seja, uma profunda filtragem constitucional, de forma a

estabelecer um (inafastável) sistema de garantias mínimas.

O fundamento legitimador da existência do processo penal democrático é sua

instrumentalidade constitucional, por assim dizer, o processo enquanto instrumento a

serviço da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas.81

É sabido que todo poder tende a ser autoritário, e este precisa de limites, ou seja,

de controle. Neste sentido, as garantias processuais constitucionais são verdadeiros

escudos protetores contra o abuso ou uso do poder estatal.82

Sob um olhar constitucional, se faz necessário efetivar a filtragem para que o

Código de Processo Penal possa ter aplicação conforme a Constituição. Nessa tarefa,

apresentam-se princípios que fundam a instrumentalidade constitucional e por certo,

conduzem a uma (re)leitura de todos os institutos do processo penal brasileiro.83

Contudo, significa dizer que não se pode mais pensar, por exemplo, na prisão

cautelar senão à luz da presunção (constitucional) de inocência. Faz-se necessária a

observância do princípio da jurisdição como (sub)princípio do juiz natural. Deve-se

constitucionalizar o inquérito policial para permitir certo nível de contraditório e direito

de defesa; e assim por diante.84

Neste contexto, com vistas a constitucionalização dos direitos naturais pela

maioria das constituições modernas, o problema centra-se agora na divergência entre o

que o Direito é e o que deve ser, no interior de um mesmo ordenamento jurídico, ou ainda,

na busca da máxima eficácia da Constituição.85

Para tanto, aborda-se a seguir alguns julgados do STF – Supremo Tribunal

Federal, acerca dos princípios da presunção da inocência, da dignidade da pessoa humana

e prisão preventiva.

3.1 Princípio da presunção da inocência

81 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 2012. p. 18. 82 _____. Direito processual penal. 2012. p. 18. 83 _____. Direito processual penal. 2012. p. 18. 84 _____. Direito processual penal. 2012. p. 18. 85 _____. Direito processual penal. 2012. p. 18.

22

A mera sujeição de alguém a simples investigações policiais, estejam estas

arquivadas ou não, ou ainda, a persecuções criminais em curso, não é suficiente para

justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes.

Este é o entendimento extraído da ementa86 apresentada pela Segunda turma

referente ao C 97665/RS:

HABEAS CORPUS E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSIMETRIA PENAL - RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE A EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO, DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO E DE ABSOLVIÇÕES LEGITIMA A FORMULAÇÃO, CONTRA O SENTENCIADO, DE JUÍZO NEGATIVO DE MAUS ANTECEDENTES – CONSEQÜENTE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - INADMISSIBILIDADE – OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII) – CONSEQÜENTE REDUÇÃO DA PENA AO SEU MÍNIMO LEGAL – RESTABELECIMENTO, QUANTO A ESSE FUNDAMENTO, DA CORRETÍSSIMA SENTENÇA PROFERIDA PELA MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – PEDIDO DEFERIDO.

Somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação

da pena. Apenas com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção “juris tantum”

de inocência do réu, que passa, então, a ostentar o status jurídico-penal de condenado,

com todas as consequências legais daí decorrentes.

No inquérito julgado pelo Tribunal Pleno, percebe-se a ausência de elementos

mínimos de prova, o que resultou na rejeição da queixa-crime. Neste sentido, a decisão87:

INQUÉRITO. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL. RECEBIMENTO DE QUEIXA-CRIME.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS DE PROVA. QUEIXA-CRIME REJEITADA.

Importante salientar que para o recebimento de queixa-crime é necessário que as

alegações estejam minimamente embasadas em provas ou, ao menos, em indícios de

efetiva ocorrência dos fatos.

86 BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. HC 97665/RS - RIO GRANDE DO SUL. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 04/05/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC.SCLA.+E+97665.NUME.+E+20100504.JULG.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 04. mar. 2014. 87 BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. Inq 2033/DF - DISTRITO FEDERAL. Relator(a): Min. NELSON JOBIM. Julgamento: 16/06/2004. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=Inq.SCLA.+E+2033.NUME.+E+20040616.JULG.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 04. mar. 2014.

23

Não é suficiente que a queixa-crime se limite a narrar fatos e circunstâncias

criminosas que são atribuídas pela querelante ao querelado, sob o risco de se admitir a

instauração de ação penal temerária, em desrespeito às regras do indiciamento e ao

princípio da presunção de inocência.

3.2 Princípio da dignidade da pessoa humana

No que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana, o STF no

julgamento do HC 85988/PA – PARÁ, julgado pela Segunda turma, pronuncia-se no

sentido de que o excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este

equiparado), não pode ser tolerado, impondo-se, ao Poder Judiciário, em obséquio aos

princípios consagrados na Constituição da República, a imediata devolução do status

libertatis ao indiciado ou ao réu. A decisão refere:

"HABEAS CORPUS" - PRISÃO CAUTELAR - DURAÇÃO IRRAZOÁVEL QUE SE PROLONGA, SEM CAUSA LEGÍTIMA - CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DE OFENSA EVIDENTE AO "STATUS LIBERTATIS" DOS PACIENTES - INADMISSIBILIDADE - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE.88

Na referida decisão, destaca-se que a duração prolongada, abusiva e irrazoável

da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa

humana, pois esta representa o verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o

ordenamento constitucional vigente em nosso País.

Tal princípio traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se

assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito

constitucional positivo.

No mesmo sentido, a ementa referente ao julgamento pela Segunda turma do

STF, no HC 97476/RJ89:

88 BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. HC 85988/PA – PARÁ. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 04/05/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC.SCLA.+E+85988.NUME.+E+20100504.JULG.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 04. mar. 2014. 89 BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. HC 97476/RJ - RIO DE JANEIRO. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 15/09/2009. Órgão Julgador: Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC.SCLA.+E+97476.NUME.+E+20090915.JULG.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 04. mar. 2014.

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“HABEAS CORPUS” - PROCESSO PENAL - PRISÃO CAUTELAR - EXCESSO DE PRAZO - INADMISSIBILIDADE - OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III) - TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, LIV) - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PEDIDO DEFERIDO. O EXCESSO DE PRAZO NÃO PODE SER TOLERADO, IMPONDO-SE, AO PODER JUDICIÁRIO, EM OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, O IMEDIATO RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR DO INDICIADO OU DO RÉU.

No presente julgado, o STF esclarece que o excesso de prazo, quando

exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer

fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que

compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal

pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o

direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas

as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o

arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo

irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.

3.3 Prisão preventiva e o princípio do devido processo legal

A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu

estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal

acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório.

A ementa que trazida para ilustrar o princípio da prisão preventiva, também aduz

sobre o princípio da presunção da inocência, já abordado anteriormente.

Assim, faz-se alguns destaques na ementa resultante do julgado da Segunda

turma no HC 94404/SP - SÃO PAULO90:

90 BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. HC 94404/SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 18/11/2008. Órgão Julgador: Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC.SCLA.+E+94404.NUME.+E+20081118.JULG.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 04. mar. 2014.

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"HABEAS CORPUS" - ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVÂNCIA - CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO, NA SUPOSTA OFENSA À CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES, NO CLAMOR PÚBLICO, NA SUPOSIÇÃO DE QUE O RÉU POSSA INTERFERIR NAS PROVAS E NA LEI DO CRIME ORGANIZADO (ART. 7º) - CONVENÇÃO DE PALERMO (CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL) - INCORPORAÇÃO AO ORDENAMENTO POSITIVO INTERNO BRASILEIRO (DECRETO Nº 5.015/2004) - INADMISSIBILIDADE DA INVOCAÇÃO, PARA EFEITO DE PRISÃO CAUTELAR, DO ART. 11 DA CONVENÇÃO DE PALERMO COMO SUPORTE DE LEGITIMAÇÃO E REFORÇO DO ART. 7º DA LEI DO CRIME ORGANIZADO - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PEDIDO DEFERIDO, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO "STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS".

Nota-se na referida ementa que se impõe ao Judiciário, o dever de assegurar,

mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do

postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da

ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural

e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.

Especificamente no trecho destacado do mesmo julgado, o STF explana a

respeito de cláusulas inscritas nos textos de tratados internacionais que imponham a

compulsória adoção, por autoridades judiciárias nacionais, de medidas de privação

cautelar da liberdade individual, ou que vedem, em caráter imperativo, a concessão de

liberdade provisória, não podem prevalecer em nosso sistema de direito positivo, sob pena

de ofensa à presunção de inocência, dentre outros princípios constitucionais que

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informam e compõem o estatuto jurídico daqueles que sofrem persecução penal

instaurada pelo Estado. É o que se extrai da leitura de tal ementa:

LEI DO CRIME ORGANIZADO (ART. 7º) - VEDAÇÃO LEGAL APRIORÍSTICA DE LIBERDADE PROVISÓRIA - CONVENÇÃO DE PALERMO (ART. 11) - INADMISSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO - REGRA LEGAL DE QUESTIONÁVEL CONSTITUCIONALIDADE - POSSÍVEL CONFLITO COM OS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO "DUE PROCESS OF LAW", DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE.

A vedação apriorística de concessão de liberdade provisória é repelida pela

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível com a

presunção de inocência e com a garantia do due process, dentre outros princípios

consagrados na Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do

delito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desta maneira, conclui-se que apesar da mudança ocorrida no processo penal,

antes visto sob o aspecto instrumental e hoje visto como concretizador das garantias e

princípios Constitucionais é, ainda, o expediente necessário à realização do Direito Penal.

A história do direito penal revela a sua concepção humanitária na

contemporaneidade, cujo fim é proteger o indivíduo infrator de um Estado inquisitor.

No decurso da história, o poder punitivo seguiu filosofias e ideais diversos,

passando por períodos que o caracterizavam pelo castigo, pela provisão divina,

retribuição punitiva, prevenção geral e por fim, garantista.

Paralelos encontram-se as medidas coibitivas, restritivas de liberdade e a

coerção, que é inerente ao processo e encontra apoio na Constituição.

Entretanto, restrições como a de liberdade devem ser consideradas ultima ratio

do sistema punitivo, fazendo assim valer o papel do processo penal que é delimitar o

poder punitivo do Estado.

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Neste sentido, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVI91 assegura

o princípio da individualização da pena, de forma que a avaliação não seja firmada sob

‘pautas gerais’ nem tampouco sob súmulas criadas para ‘resolver’ casos semelhantes

futuros que, por assim dizer, acabariam com a singularidade do caso concreto.

Todavia, cada caso deve ser compreendido por meio da resolução dos conflitos

jusfundamentais, ponderando a segurança da sociedade e a restrição de liberdade do réu.

Tomando nota da premissa de que o processo penal é termômetro do regime

político estatal, é notório que um Código de Processo Penal (elaborado em 1941, sob a

égide do Estado Novo), não pode ser compatível com a Constituição elaborada em 1988.

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Constata-se então, a urgente necessidade de reforma. Porém, trata-se de uma

reforma global, uma reforma de todo o sistema, e não apenas uma reforma pontual, como

de há muito se faz no país. É urgente a necessidade de superar o ultrapassado e autoritário

Código de Processo Penal de 1941.

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BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. HC 85988/PA – PARÁ. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 04/05/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. 91 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; [...]. BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10729020/inciso-xlvi-do-artigo-5-da-constituicao-federal-de-1988>. Acesso em: 05. mar. 2014. 92 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2009, p. 48.

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Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC.SCLA.+E+85988.NUME.+E+20100504.JULG.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 04. mar. 2014.

BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. HC 94404/SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 18/11/2008. Órgão Julgador: Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC.SCLA.+E+94404.NUME.+E+20081118.JULG.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 04. mar. 2014.

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BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. HC 97665/RS - RIO GRANDE DO SUL. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 04/05/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC.SCLA.+E+97665.NUME.+E+20100504.JULG.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 04. mar. 2014.

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