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 21/04/13 Env i o | Rev i sta dos Tr i bunai s w ww.revistadostribunai s.com.br /maf/app/delivery/document 1/12 O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Revista Tributária e de Finanças Públicas | vol. 10 | p. 190 | Jan / 1995 Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 2 | p. 865 | Dez / 2010 Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 6 | p. 305 | Mai / 2011DTR\1995\82 Celso Ribeiro Bastos Professor de Direito Constitucional e Relações Econômicas de Pós-Graduação na PUC-SP. Diretor Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional  Área do Direito: Constitucional  ; Financeiro e Econômico; Comercial/Empresarial; Consumidor Sumário:  - 1.A Caracterização do ilícito à luz da teoria geral - 2.Da colocação do tema à luz da nossa Constituição - 3.Da concorrência desleal - 4.Medidas cabíveis - 5.Conclusões  Da consulta Honra-nos o Sindicato dos Panificadores com consulta objetivando esclarecer a situação criada pela rede de supermercados com a venda a preço vil de pão, sendo que para esclarecimento da matéria expõe os seguintes fatos e razões: A "guerra de preços" do pão francês desencadeada pelos supermercados para atrair consumidores tem provocado absurdos como a venda do produto até a dois centavos, quando o preço normal praticado pelas padarias varia de sete a nove centavos. A estratégia dos supermercados vendendo a preços abaixo do preço de custo de produção é simples: eles anunciam essa oferta e atraem consumidores que, às vezes, não compram mais que meia dúzia de pãezinhos, mas levam outras mercadorias, de margarina a sabão em pó, comercializadas com margens de lucros amplamente vantajosas. Assim, o prejuízo em um item é compensado pelo lucro em muitos outros. Na linguagem dos especialistas em marketing de varejo, essa técnica é chamada de oferta para criar tráfego de loja. Aparentemente o grande beneficiado é o consumidor, mas, na verdade, ele sai perdendo. Afinal, enquanto o supermercado produz pãozinho como atividade marginal, o panificador dedica toda a sua atenção a esse produto, selecionando rigorosamente as matérias-primas, aperfeiçoando receitas e dando um tratamento nobre a todo o processo de produção. Além disso, ao vender com prejuízo, o que é considerado ilegal, o supermercado pode gerar outro efeito negativo para os consumidores. "Essa política de preços parece ter como objetivo a eliminação da concorrência e, conseqüentemente, a monopolização do mercado", suspeita o diretor do Sindipan. Diante desse risco, a entidade nomeou uma comissão de diretores para analisar detalhadamente o assunto e propor medidas visando preservar os interesses, tanto dos pani fic adores, quanto dos c onsumidores. Do parecer 1. A Caracterização do ilícito à luz da teoria geral Recentemente, o Brasil, assim como a maior parte dos países da América Latina, instituiu uma política de privatização e iniciou um programa de desregulamentação da economia como parte de sua inserção no mercado mundial. Tais atos constituem tão-somente uma resposta à necessidade interna de participar mais intensamente da globalização da economia favorecendo-se da chamada "economia de mercado". Em conseqüência dessa desregulamentação, surgem diversos problemas com a utilização de práticas comerciais desconhecidas até hoje pelos nossos empresários, o que dificulta inclusive a postura do Estado enquanto elemento regulador. A economia de mercado busca criar sistemas produtivos que se beneficiem da eficiência máxima de seus participantes com a intenção de aumentar a produção e de diminuir seus custos, investindo em modelos mais avanç ados t ec nologicamente para beneficiar o mercado e finalmente o consumidor. Do método de produção, no entanto, pode originar uma série de atos que o Estado deve impedir, tais quais a formação de cartéis, monopólios e quaisquer outras práticas abusivas que eventuais detentores de poder econômico venham a praticar em detrimento de outros participantes do mesmo mercado.

O Princípio Da Livre Concorrência Na Constituição Federal - Celso Ribeiro Bastos

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Texto de Celso Ribeiro Bastos sobre o princípio da livre concorrência na Constituição Federal.

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    O PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA NACONSTITUIO FEDERAL

    O PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA NA CONSTITUIO FEDERAL

    Revista Tributria e de Finanas Pblicas | vol. 10 | p. 190 | Jan / 1995Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 2 | p. 865 | Dez / 2010

    Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 6 | p. 305 | Mai / 2011DTR\1995\82Celso Ribeiro BastosProfessor de Direito Constitucional e Relaes Econmicas de Ps-Graduao na PUC-SP. DiretorGeral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional rea do Direito: Constitucional ; Financeiro e Econmico; Comercial/Empresarial; ConsumidorSumrio: - 1.A Caracterizao do ilcito luz da teoria geral - 2.Da colocao do tema luz da nossaConstituio - 3.Da concorrncia desleal - 4.Medidas cabveis - 5.Concluses

    Da consulta

    Honra-nos o Sindicato dos Panificadores com consulta objetivando esclarecer a situao criadapela rede de supermercados com a venda a preo vil de po, sendo que para esclarecimento damatria expe os seguintes fatos e razes:

    A "guerra de preos" do po francs desencadeada pelos supermercados para atrair consumidorestem provocado absurdos como a venda do produto at a dois centavos, quando o preo normalpraticado pelas padarias varia de sete a nove centavos. A estratgia dos supermercadosvendendo a preos abaixo do preo de custo de produo simples: eles anunciam essa oferta eatraem consumidores que, s vezes, no compram mais que meia dzia de pezinhos, mas levamoutras mercadorias, de margarina a sabo em p, comercializadas com margens de lucrosamplamente vantajosas. Assim, o prejuzo em um item compensado pelo lucro em muitos outros.Na linguagem dos especialistas em marketing de varejo, essa tcnica chamada de oferta paracriar trfego de loja.

    Aparentemente o grande beneficiado o consumidor, mas, na verdade, ele sai perdendo. Afinal,enquanto o supermercado produz pozinho como atividade marginal, o panificador dedica toda asua ateno a esse produto, selecionando rigorosamente as matrias-primas, aperfeioandoreceitas e dando um tratamento nobre a todo o processo de produo.

    Alm disso, ao vender com prejuzo, o que considerado ilegal, o supermercado pode gerar outroefeito negativo para os consumidores. "Essa poltica de preos parece ter como objetivo aeliminao da concorrncia e, conseqentemente, a monopolizao do mercado", suspeita odiretor do Sindipan. Diante desse risco, a entidade nomeou uma comisso de diretores paraanalisar detalhadamente o assunto e propor medidas visando preservar os interesses, tanto dospanificadores, quanto dos consumidores.

    Do parecer

    1. A Caracterizao do ilcito luz da teoria geral

    Recentemente, o Brasil, assim como a maior parte dos pases da Amrica Latina, instituiu umapoltica de privatizao e iniciou um programa de desregulamentao da economia como parte desua insero no mercado mundial. Tais atos constituem to-somente uma resposta necessidadeinterna de participar mais intensamente da globalizao da economia favorecendo-se da chamada"economia de mercado". Em conseqncia dessa desregulamentao, surgem diversos problemascom a utilizao de prticas comerciais desconhecidas at hoje pelos nossos empresrios, o quedificulta inclusive a postura do Estado enquanto elemento regulador.

    A economia de mercado busca criar sistemas produtivos que se beneficiem da eficincia mximade seus participantes com a inteno de aumentar a produo e de diminuir seus custos,investindo em modelos mais avanados tecnologicamente para beneficiar o mercado e finalmente oconsumidor. Do mtodo de produo, no entanto, pode originar uma srie de atos que o Estadodeve impedir, tais quais a formao de cartis, monoplios e quaisquer outras prticas abusivasque eventuais detentores de poder econmico venham a praticar em detrimento de outrosparticipantes do mesmo mercado.

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    O direito da concorrncia, que trata de tais prticas abusivas, ainda uma novidade no Brasil. Anossa poltica governamental ainda desconhecida do pblico e mesmo de economistas, juristas emagistrados, por falta de uma experincia anterior no trato da matria. Da porque se faznecessrio o apelo a conhecimentos hauridos em pases estrangeiros.

    Para melhor entendermos os efeitos malficos das interferncias praticadas pelas empresas que sevalem de uma situao financeira estvel e de uma posio econmica dominante paraartificialmente garantir uma maior margem de lucros, iremos analisar, neste estudo, o fenmenomacroeconmico da venda abaixo do custo: preos predatrios.

    Para Robert H. Bork, a legislao antitruste nunca definiu claramente o significado de"predatoriedade". Em seu entendimento, este conceito j traduz uma inteno deliberada de

    abarcar o mercado. 1 A predatoriedade danosa por natureza; ao consumidor, a longo prazo e aomercado a curto prazo, porque leva o predador ao monoplio individual ou em cartis.

    Tal estudo constante objeto de anlises por tribunais, doutrinadores e estudiosos de diversasjurisdies. Na esfera internacional, a prtica de vendas abaixo do preo de custo denominadaDumping, e mundialmente combatida, objeto inclusive de captulos inseridos em tratados

    internacionais da magnitude do GATT (Acordo Geral de Comrcio e Tarifas), 2 vez que so vistosna predatoriedade de poltica de preos fatores extremamente danosos ao comrcio internacional.

    Na esfera da concorrncia, examinar-se-o os ilcitos de abusos do poder econmico. Aps ainsero em nosso ordenamento da Lei 8.884/94 (LGL\1994\48), conhecida por "Lei Antitruste" e,finalmente, no que tange defesa do consumidor, analisar-se-o os princpios bsicos de defesado mercado como um todo.

    A nvel interno, o Direito Antitruste, somado s regras e normatizaes de defesa do consumidor,e a acordos internacionais como o GATT, que inclusive autoriza a imposio de tarifas'antidumping' e outros acordos multilaterais ou bilaterais, constituem o nico instrumento disposio do poder pblico para, atravs de seus rgos, controlar e punir prticas abusivas elesivas Nao, ao mercado ou ao consumidor.

    Noo bsica para o entendimento da prtica lesiva a ser abordada no presente estudo dizrespeito s prticas denominadas pelo Direito Antitruste Norte-Americano de "predatory pricing",que, como veremos adiante, refere-se prtica de ofertar ao mercado consumidor produtos apreos predatrios se comparados aos preos de seus competidores num determinado mercado.Estudaremos o fenmeno com maior nfase nas lies oferecidas pelo direito norte-americano, vezque a experincia desta jurisdio no combate aos cartis, monoplios e outras restries livreconcorrncia originou-se em 2 de julho de 1890, data de promulgao do "Sherman Act", que,salvo poucas mudanas e adaptaes havidas no transcorrer deste sculo, ainda permaneceintacto.

    A teoria clssica do preo predatrio, para o direito antitruste, tem sua origem nos casos em queum grupo de empresas, ou uma empresa isoladamente, que detenha monoplio sobre determinadosmercados, ou sobre um mercado especfico, venda seus produtos a preos inferiores aos de custoem outros mercados nos quais ainda no tenha posio de monopolista para, eventualmente,alcanar tal posio.

    A anlise clssica determina que aps afastar, com tal prtica, seus concorrentes neste mercado,a empresa poder aumentar seus preos para recuperar as perdas advindas da venda abaixo docusto e eventualmente garantir um lucro maior, vez que ser a maior ou a nica vendedoraparticipante do mercado daquele determinado produto. Procuraremos mostrar que a empresapredadora no dever assumir necessariamente o monoplio do mercado de venda de umdeterminado produto para configurar o ilcito de preo predatrio. A simples venda de produtosabaixo do preo de custo constitui uma infrao ordem econmica.

    Importa, tambm, analisar algumas das caractersticas inerentes a tais polticas de preo, paraeventualmente determinar a existncia de um ilcito ocorrido na prtica objeto da presenteconsulta.

    Apesar de a legislao antitruste norte-americana no enfatizar de maneira pujante a limitao concorrncia por polticas de preos, sob certas circunstncias, preos baixos podem causarefeitos anticompetitivos. Uma empresa que exclui seus concorrentes do mercado atravs davenda de mercadorias a preos deficitrios no concorre da maneira ideal e pode estarcomprometendo-se com prticas predatrias.

    A legislao antitruste norte-americana, mais exatamente nos dispositivos do "Robinson-PactmanAct" (Seo 3), assim como no "Sherman Act" (Seo 2) qualifica como ilcito a venda, a preosirracionalmente baixos, com o intuito de destruir a concorrncia, vedando, portanto, a prtica de

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    preos discriminatrios. Tal normatizao visa proteger a livre concorrncia e a livre iniciativa.

    A anlise aqui colocada faz referncia prtica de uma empresa que atravs dos preospredatrios esteja eliminando a concorrncia, pois seus competidores, por necessidade de auferirlucros na venda do produto, se vem afastados do mercado por impossibilidade de praticar vendasque gerem prejuzos financeiros tal qual o predador.

    Cortes norte-americanas j decidiram que quaisquer polticas de preo baixo do custo so ilegais,desde que o agente no esteja apto a provar que a diminuio do preo se deva a uma promooou a uma expectativa real de baixa de preos de produo. Assim, estabelecer preos abaixo do

    custo, para eliminar a concorrncia e posteriormente ressarcir-se das perdas, ilegal. 3

    Essa recuperao de perdas, a nosso ver, revela a essncia do ilcito. Se h perda, o preo no justo. A simples existncia de preos abaixo do custo configura o delito. O prejuzo apurado navenda de um determinado produto acaba por levar compensao em outras vendas, estas sim,lesivas ao consumidor final. Todavia, independentemente de esta prtica ser, de imediato, lesivaou no ao consumidor, sempre deve ser considerada ilegal, porque leva o predador a uma posiomonopolista e causa danos irreparveis aos concorrentes.

    A prtica predatria uma estratgia de uma empresa com posio dominante com o escopo deprejudicar, excluir, disciplinar ou ferir concorrentes atravs de atos que, se no fossem por seus

    efeitos anticompetitivos, no seriam percebidas pelo mercado. 4 Esta conduta poderia parecer atmesmo ser benfica por resultar uma queda no preo final do produto mas, por ser artificial einjustificada, resulta, na verdade, em dano ao comrcio. Em funo disso, deve ser combatida.

    O objetivo de fixar preos finais de venda abaixo do preo de custo, para ser lcito, deve serjustificvel de maneira plausvel, no em prejuzo ao mercado. A produo em grande escalajustificaria uma diminuio de custos. Ainda em uma anlise macroeconmica, tal prtica foivirtualmente banida de todos os ordenamentos jurdicos e internacionalmente razo depreocupao de diversos pases, cuja rejeio est refletida nas legislaes nacionaisantidumping, antitruste e de proteo ao consumidor.

    Objeto de diversas e acirradas discusses durante a Rodada Uruguai do GATT, o assunto aindacausa celeuma em qualquer mbito em que seja discutido. Na lio de Ileana Di Geovani Battista,l-se: "Una forma de discriminacin en materia de precios cuya consecuencia es permitir segn seexpressa en el GATT 'la introduccin de productos de un pas en el mercado de otro pas a un

    precio inferior a su precio normal';". 5

    As anlises antitruste de casos de preos predatrios nos EUA nos ltimos anos tem demonstrado

    uma tendncia das Cortes locais a no aceitar facilmente denncias de tais prticas, 6 diante dapossvel inviabilidade microeconmica de realiz-la com o intento de alcanar posio monopolista.

    O raciocnio destes analistas deriva de estudos da possibilidade de se alcanar este objetivoatravs do predatorismo. Vendas temporrias de produtos e preos abaixo do custo por umaempresa que tem a inteno de eliminar competidores no ocorriam to freqentemente. Haviacustos significativos associados a tais prticas e, nestes casos, a recuperao dos gastos noera assegurada, dada a possibilidade de aparecerem novos concorrentes. A simples aquisio daempresa concorrente poderia resultar em operao menos onerosa ao eventual predador.

    Na Itlia, assim como em todas as jurisdies desenvolvidas na anlise e estudo de direitoconcorrencial, a noo de preos predatrios tambm existe. Partindo da definio de Bork, PietroManzini afirma que: "Le finalit di esclusione di una pratica di prezzi predatori sono palesi. Insintesi si suppone che un'impresa in posizione dominante proceda con una manovra a due fasi: inun primo tempo, utilizzando le risorse finanziarie che le derivano dagli extraprofitti connessi allapropria posizione, offre il prodotto ad un prezzo strategicamente ribassato costringendo ad usciredal mercato i concorrenti di pi piccole dimensioni (e perci finanziariamente pi deboli), ovveroscoraggiando l'ingresso di nuovi rivaly; in un secondo tempo, conclusa con successo questaoperazione, l'impresa predatrice rialza il prezzo per: a) recuperare le perdite subite nella prima

    fase, e b) incamerare profitti ancora maggiori in ragione dell'accresciuto potere di mercato". 7

    A influncia que tal prtica pode exercer sobre o mercado e a necessidade do ressarcimento dosprejuzos das vendas deve ser analisada para podermos afirmar a existncia de qualquer prtica depreos predatrios.

    A anlise para a determinao de existncia de tal prtica de comrcio se d em um mercadosupostamente competitivo. Um mercado competitivo um mercado no qual existem diversasempresas produzindo as mesmas mercadorias e diversos consumidores adquirindo-as. Nele, cadaprodutor acredita no ter controle sobre o preo final, vez que este oferece somente uma parcela

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    da produo total. 8

    Outra noo bsica para o entendimento da questo, a nvel econmico, a determinao dasdefinies dos preos econmicos. Alguns so fixos e outros, variveis. Assim, partindo da

    definio de Areeda-Turner, 9 temos que os preos fixos so aqueles que no variam de acordocom o volume da produo. Os custos variveis so aqueles que se alteram conforme o volume daproduo. O custo mdio varivel , assim, a somatria de todos os custos variveis divididos pelaproduo.

    Custo marginal a diferena a maior ao custo total, resultante do aumento da produo dedeterminada mercadoria. funo que importa unicamente aos custos variveis, vez que oscustos fixos, por definio, no so afetados pelo aumento da produo. Custo mdio asomatria dos custos fixos e dos custos mdios variveis, dividido pela totalidade da produo.

    Para efeitos de legislao antitruste, concluem Areeda-Turner, que tais preos seriamconsiderados no-predatrios enquanto fossem ou equivalentes ou maiores que o custo mdio

    total. 10 Caberia, ento, ao suposto predador, provar que seu custo mdio total de produo igualou inferior ao preo de venda ao consumidor para no restar comprovada a pratIca de preospredatrios.

    A promoo de vendas, neste contexto, uma prtica lcita da price cutting que consIste emexceo ao preo normal de venda de um produto. Sua caracterstica principal reside na curtadurao da mesma e no fato desta ser desenhada para introduzir ao cliente um novo produto a umpreo que o convide a experiment-lo. Por vezes, esta prtica visa diminuir drasticamente o preofinal ou mesmo distribuir o produto gratuitamente. A diferena desta prtica com a predatriaclssica est no fato de que o produto, passado o perodo promocional, ser comercializado apreo de mercado e no a preo deficitrio. Na prtica predatria, a venda a preo promocionalpermanente visa somente atrair s dependncias do predador consumidores que, ao adquiriroutros produtos, estaro compensando e sobrepujando as perdas oriundas daquela prticaconstante de venda de produto a preo vil.

    Um preo baixo promocional lcito substitui os investimentos em marketing e agrega ao produto umvalor a mais, durante o perodo da promoo, permitindo ao consumidor julgar a qualidade doproduto da melhor maneira possvel. Em uma anlise empresarial microeconmica uma poltica leale legal, no configurando ilcito. Todavia, no conseguimos isolar o caso de uma promoopermanente sem que haja uma leso a terceiros (possivelmente outros produtores da mesmamercadoria) e sem que haja, implicitamente, um custo adicional ao custo da produo damercadoria 'promocionalmente vendida' que deva ser suportada pelo promotor. Esta sim, a nossover, constitui prtica ilcita.

    Na Europa, assim como nos EUA, a noo de preos predatrios tambm vem se desenvolvendo. AComisso de Direito Concorrencial Europia, em memorando versando sobre o problema dasconcentraes, em 1966, estabeleceu que o abuso de uma posio dominante pode constituir-sede "uma competio de preos iniciada com o propsito de eliminar algum concorrente que nodispe de recursos financeiros suficientes para suportar por um longo perodo de tempo, vendasabaixo do preo de custo". Na prtica, para a ento Comunidade Econmica Europia, a utilizaode preos predatrios no comrcio per se punvel por configurar abuso de posio dominante edevem ser interrompidos de imediato.

    No caso ora analisado, inexiste a inteno do predador de lucrar na venda do produto com preoreduzido. A prtica, todavia, predatria, e conseqentemente ilcita, visto que tal atitude podecausar srios danos a concorrentes que no dispem de recursos financeiros da magnitudedaqueles de um supermercado. Concordamos que economicamente improvvel que ossupermercados, em algum momento, venham a elevar o preo do po de modo a recuperar osmontantes investidos para manter artificialmente baixo o preo at ento praticado. A nosso ver ailegalidade da ao, no mercado relevante, reveste-se de ilegalidade por caracterizar, conforme jdescrito, uma clara prtica 'vil' de preos predatrios, um abuso de posio dominante para induziro consumidor, que normalmente compraria pes em uma padaria, a caminhar pelo supermercado,para comprar pes a preos baixos, atravessando gndolas com enormes variedades de outrosprodutos, estes sim comercializados a preo de mercado, ou mesmo a preo acima de mercado,compensando os prejuzos apurados na venda do po.

    2. Da colocao do tema luz da nossa Constituio

    O Texto Constitucional de 1988 (LGL\1988\3), dentre todos os que j tivemos, foi o que demaneira mais franca filiou-se ao sistema econmico caracterizado pela livre iniciativa, pelas leis demercado e pela livre concorrncia.

    Na Lei Maior ficam certos, a ttulo de princpios que informam toda a Ordem Econmica, os

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    parmetros que balizam o comportamento dos agentes nessa rea da atividade humana. Dadecorre que todos so livres para lanarem-se no mercado e neste terem o seu destino ditadosomente pelas leis que resultam da interao dos diversos atores do processo de produo econsumo.

    Desse princpio da livre concorrncia extrai-se que nem toda forma de competio lcita,contudo. Embora o carter da competitividade seja nsito ao da livre concorrncia, no se podeignorar que esta expresso implica em certas limitaes que, se no observadas, conduziro prpria desintegrao do mercado. Neste sentido, o Estado chamado a dele alijar todas asprticas que possam restringir a atuao do agente econmico de forma no compatvel com oseu direito de nele permanecer.

    A propsito, j nos referimos em nossa obra conjunta com Ives Gandra da Silva Martins, nosComentrios Constituio do Brasil:

    "A livre concorrncia indispensvel para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste naexistncia de diversos produtores ou prestadores de servios. pela livre concorrncia que semelhoram as condies de competitividade das empresas, forando-as a um constanteaprimoramento dos seus mtodos tecnolgicos, dos seus custos, enfim, procura constante decriao de condies mais favorveis ao consumidor. Traduz-se, portanto, numa das vigasmestras do xito da economia de mercado. O contrrio da livre concorrncia significa o monoplioe o oligoplio, ambos situaes privilegiadoras do produtor, incompatveis com o regime de livreconcorrncia.

    correntio ouvir-se que a economia moderna no mais concorrencial ao menosespontaneamente. De fato, a observao procede. So muito freqentes as situaes dedistoro do mercador. Isto, no entanto, no significa que se deva resignar a essa situao. Pelocontrrio. H plenas possibilidades de restaurar-se um sistema de competitividade que asrealidades econmicas tenham de alguma forma distorcido. (...) A livre concorrncia hoje,portanto, no s aquela que espontaneamente se cria no mercado, mas tambm aquela outraderivada de um conjunto de normas de poltica econmica. Existe, portanto, o que pode serchamado um regime normativo da defesa da concorrncia voltada ao restabelecimento dascondies do mercado livre. O princpio constitucional autoriza esta sorte de interveno ativa nomercado, sem falar na negativa consistente na eliminao das disfunes e imperfeies" (cit.aut. ob. cit. v. 7, S. Paulo, Saraiva, 1990, pp. 25-27).

    E por esta razo que a Constituio assegura, em artigo especfico, que a lei reprimir o abuso dopoder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumentoarbitrrio dos lucros.

    Em outras palavras, atualmente no aceitvel, que as leis de mercado possam, por elas mesmas,configurar o mercado livre. Para que essa liberdade exista necessrio que o Estado intervenha afim de assegur-la.

    A propsito, surgiram diversas legislaes a fim de purificar o mercado daquelas prticas quepudessem desvirtuar, descaracterizar a competio justa, o jogo feito segundo regras quelevassem ao aniquilamento dos concorrentes mediante procedimentos injustos, no s para aqueleque sofresse este procedimento agressivo, como tambm, em ltima instncia, para a coletividade

    que sairia prejudicada pela no prevalncia devida do regime da livre concorrncia. 11

    Por outro lado, surgiram gradativamente figuras que caracterizavam leses concorrncia. Dentreestas, interessa-nos para o presente estudo a referente ao afastamento das prticas de preospredatrios, que encontra inteiro respaldo do Direito brasileiro, a comear pela Constituio queassegura nos seus prprios princpios a livre iniciativa e a livre concorrncia. Ao assim proceder, aLei Maior erige os agentes econmicos em titulares de direitos subjetivos oponveis s prticas queviolentam as condies normais de mercado a que devem estar todos os agentes submetidos noseu dia-a-dia industrial e comercial, no podendo permanecer nele, seja a que ttulo for, quaisqueragentes fraudadores.

    A ocorrncia de prticas desvirtuadoras da livre concorrncia fere o direito subjetivo daquelesque, ao lanarem-se no mercado, o fazem sob o manto certo da proteo dos princpios daConstituio referente ao livre mercado.

    Embora ainda seja novo o desenvolvimento do direito concorrencial em nosso pas, o Brasilingressou nesta proteo atravs de diversas leis: Lei 4.137/62, Lei 8.137/90 (LGL\1990\43), Lei8.158/91. Atualmente, a Lei 8.884 de 11.6.94 (LGL\1994\48), dispe sobre a "preveno e arepreenso s infraes contra a Ordem Econmica e d outras providncias".

    Na atual legislao, a repulsa aos preos predatrios vem culminada pelo inc. XVIII do art. 21, queconsidera "infrao ordem econmica vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de

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    custo".

    Cremos que o referido inciso enquadra perfeio o comportamento no momento presente, dasredes de supermercados, uma vez que o preo de venda para cada po evidentemente abaixodo crtico.

    Em comentrio ao disposto no inc. XVIII, podemos dizer que o propsito de tolher situaes, comoa que ora nos ocupa, se evidencia ainda mais quando se coteja o preceituado na legislaoanterior. A Lei 8.158/91, de 8.1.91, ao cuidar desta prtica delituosa, descreve-a como "vendermercadoria ou prestar servios sem margem de lucro, visando a dominao do mercado".

    Temos para ns como extremamente elucidativo o propsito do atual preceito da Lei 8.884, de11.6.94 (LGL\1994\48), que, ao excluir a restrio contida na lei anterior, que condicionava odelito ocorrncia de um propsito de dominao do mercado, deu-lhe uma amplitude maior, quepassa a colher, sem dvida, o mencionado comportamento dos supermercados, j que a eles no mais lcito escudar-se no fato de que pela prtica do referido preo qui no estivessempretendendo uma dominao do mercado.

    O certo que os supermercados, ao adotarem tal procedimento, no setor de panificao, estocausando um prejuzo enorme; num primeiro momento, s prprias concorrentes, as panificadoras,que por no contarem com larga diversificao de produtos, evidentemente tm uma dependnciamaior da venda do po; e, num segundo, prpria coletividade, que ser prejudicada pelaconseqncia natural do comportamento objetivo dos supermercados, que levar ao aniquilamento

    da concorrncia, seja ou no esta a sua inteno. 12

    A situao que nos apresentada caracteriza uma responsabilidade objetiva que independe, naverdade, do propsito de quem a pratica. O nico requisito que o atual preceito exige para atipificao da conduta que a venda a baixo do preo seja injustificada. Por a desejou-seressalvar as hipteses em que um comerciante ou um industrial tenha, porventura, necessidade deliquidar os seus estoques para sair de uma situao de iliquidez, premunindo-se, destarte, contrauma situao pr-falimentar. lgico que neste caso a legislao abre oportunidade para que hajauma venda a preo at mesmo vil, com vistas gerao de recursos que permitam evitar umdesastre financeiro. O advrbio "injustificadamente" empregado para contemplar valores quecolimam objetivos mais altos, como a prpria sobrevivncia do comerciante ou industrial, fim ltimodas leis que defendem a concorrncia, qual seja, impedir a eliminao de empresas por meiosinjustos. Nestas restritas circunstncias, a venda abaixo do preo justificada.

    No caso especfico do presente estudo, nenhuma causa justificadora abona o comportamento dossupermercados que, de maneira egosta e individualista, desprezam por completo a existncia demilhares de panificadores que tm nesse ramo a sua principal atividade e a justa fonte de seulucro; ignorando, ao mesmo tempo, os benefcios advindos de uma rede dispersa, difusa, acessvele cmoda ao consumidor por todo o pas. Desconhecendo todas essas circunstncias, avilta-se opreo do produto a tal ponto que a desapario da concorrncia apenas uma questo de tempo,na verdade, extremamente curto, uma vez que a diferena entre o preo normal e o cobrado pelossupermercados de tal maneira atrativo para o consumidor que indubitavelmente em um curtoespao de tempo ocorrer o abandono macio pelos consumidores dos fornecedores tradicionais -as panificadoras. Evidentemente que uma vez ocorrido este fenmeno surgir a verdadeira face doagente predador. No mais havendo a necessidade de oferecer o po a preo vil, poder voltar aopreo normal, at mesmo integrando paradigmaticamente a figura do dumping, elevando os preosacima do normal.

    A nova lei antitruste no exige a inteno de dominar o mercado para tipificar a infrao ordemeconmica, bastando constatar a venda da mercadoria abaixo do preo de custo.

    Veja-se o que com grande probidade dizem os primeiros comentaristas da atual Lei Antitruste,Carlyle Popp e Edson Vieira Abdala, ao apreciarem o inc. XVIII do art. 21:

    "Toda venda tem um determinado custo, o qual deve ser calculado dentro de parmetrosadequados, incluindo-se a margem de lucro presente em todas as operaes comerciais.

    No instante em que h uma venda de mercadoria abaixo do preo de custo, injustificadamente,todo o mercado sofre as conseqncias. (grifo nosso).

    Imediatamente vem mente que tal situao ftica se sucede, com o objetivo final de impedir aconcorrncia ou de eliminar o competidor daquele mercado numa determinada regio. No razovel o raciocnio de que a venda abaixo do custo vir ao encontro dos anseios da populao,pois essa prtica reiterada no permitir, a mdio prazo, a existncia da livre iniciativa e apopulao, que pagou, aparentemente, barato determinado produto, oportunamente saber oquanto custar pela escolha tomada" (cit. aut. Comentrios nova Lei Antitruste, Juru, Curitiba,1994, p. 84).

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    3. Da concorrncia desleal

    A prtica adotada pelos supermercados fere no somente a atual legislao de proteo livreconcorrncia, como tambm o Cdigo Penal, no captulo que tipifica os atos lesivos configuradoresde crimes de concorrncia desleal. Dentre as suas modalidades, o art. 196, 1., inc. III, arrola odesvio de clientela, consistente no fato de empregar meio fraudulento para desviar, em proveitoprprio ou alheio, a clientela de outrem.

    Estamos, inequivocamente, diante de um caso de desvio de clientela. Ainda que se queiraargumentar que no seja o objetivo dos supermercados tornarem-se monopolistas da produo dopo francs, no h como negar que o seu propsito, ao utilizarem-se da comercializao pelopreo que o fazem, o de tirar proveito da freqncia dos clientes. E uma forma de atrair umaclientela que, se no fosse esse atrativo fraudulento, no compareceria ao seu estabelecimento.Trata-se, portanto, de um ardil fraudulento voltado ao desvio de clientela.

    Fraude significa tudo o que logra, que mentira, que farsa, que engodo, que no corresponde verdade. Neste sentido, o preo adotado pelos supermercados induz o fregus a achar que estpagando o custo da produo, mais o lucro razovel a que todo comerciante e industrial tmdireito.

    Mas, como d conta o prprio sindicato consulente, no possvel, luz da tecnologia atual e docusto dos insumos, vender a esse patamar, que no compensa de forma alguma os componentesnecessrios do preo, que como vimos, abrangem a indenizao dos custos de produo mais olucro razovel. O valor da venda utilizado pelos supermercados vil, um preo que obedece acritrios que no poderiam ser impostos a todos os demais produtos do mercado. Pode seraplicado apenas a um produto que se escolhe como objeto de uma prtica lesiva aos interessesdos concorrentes. Reside aqui - no meio fraudulento para desviar clientela - o cerne do carterdelituoso da ao, tanto ao nvel penal, como ao nvel da legislao repressora do abuso do podereconmico.

    A legislao ordinria traz nsita a necessidade de uma concorrncia leal, da porque o CdigoPenal arrola como crime diversas hipteses de concorrncia desleal, o que deixa entrever que alivre concorrncia no se confunde com a concorrncia sem limites, como de resto o prprio CADEj se posicionou neste sentido:

    "O vocbulo 'concorrncia', tanto na linguagem vulgar quanto na tcnica, representa um fenmenoeconmico resultante da mudana do regime corporativo para o regime de liberdade da atividadeeconmica. Sob o aspecto jurdico, a concorrncia apresenta-se de um lado, como uminstrumento de produo liberdade de mercado e, de outro, como mecanismo de defesa dalealdade que deve prevalecer entre concorrentes, assegurando o 'fairplay' nas relaes entreempresas e empresrios, no s em beneficio destes, como tambm do mercado onde atua asforas produtivas.

    Enquanto a livre concorrncia se identifica com a liberdade de atuao das foras no mercado, aconcorrncia desleal aparece como um limite quela atuao. A livre concorrncia no significaconcorrncia sem limites. O Estado Moderno no mais se deixa conduzir pela 'mo invisvel',assegurando proteo aqueles que se dedicam legalmente atividade produtiva, contra a aoinescrupulosa de fraudadores, e criando mecanismos de represso s prticas abusivas queobjetivam o domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e a fruio de lucros arbitrrios.Essa a razo de ser das normas repressoras da concorrncia desleal e das leis de represso aoabuso do poder econmico e a restrio da concorrncia". ( Revista do IBRAC, Instituto Brasileirode Estudos das Relaes de Concorrncia e de Consumo, v. 1, n. 1, Caderno de Jurisprudncia, S.Paulo, jun./94, p. 111).

    A propsito, Joo da Gama Cerqueira e Clvis Costa Rodrigues, observam respectivamente arespeito:

    "Sob a denominao genrica de concorrncia desleal costumam os autores reunir uma grandevariedade de atos contrrios s boas normas da concorrncia desleal, praticados, geralmente,com o intuito de desviar de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um oumais concorrentes, suscetveis de lhes causar prejuzos. Deve-se observar que esses atos soigualmente condenveis quando praticados pelo comerciante ou industrial para conservar edefender a sua clientela, em face de outros competidores que lha disputem por meios leais oudesleais". ( apud cit. aut. in Revista do IBRAC, Instituto Brasileiro de Estudos das Relaes deConcorrncia e de Consumo, v. 1, n. 1, Caderno de Jurisprudncia, S. Paulo,jun./94, p. 112).

    "Quando a concorrncia se processa mediante a aplicao de mtodos condenveis, por indivduosinescrupulosos, usando a m-f, da fraude e da hipocrisia, na nica inteno de atrair a clientelaalheia para o seu estabelecimento desonesto ou para a sua mercadoria falsificada, ter-se-

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    presente, na sua forma genuinamente caracterstica - a concorrncia desleal". ( apud cit. aut. inRevista do IBRAC, Instituto Brasileiro de Estudos das Relaes de Concorrncia e de Consumo, v.1, n. 1, Caderno de Jurisprudncia, S. Paulo, jun./94, p. 112).

    Frente ao acrscimo do adjetivo "livre" na expresso "livre concorrncia" h necessidade deadmitir-se que h meios prejudiciais concorrncia e ao prejudic-la tornam-se fraudulentos,ilegais, criminosos. Dentre as prticas que configuram esse tipo de cerceamento concorrncia,uma vez que castram a possibilidade de sobrevivncia do concorrente que se mantm pautado porprticas de venda pelo preo justo, est a prtica do preo vil, que torna impossvel asobrevivncia do comerciante que dependa diretamente do produto em questo.

    O dumping pode consumar-se por dois caminhos fundamentais. Em primeiro lugar, quando opraticante desta figura apia-se na sua maior fora econmica para submeter o seu concorrente aum preo vil, levando-o asfixia financeira. Em segundo, consistente no fato de um comercianteque vende diversos produtos ter, relativamente a um de pequeno valor, uma posio que lheconfere plena dominncia de mercado.

    Este segundo caminho est caracterizado no presente estudo, pois, para os supermercados plenamente vivel aviltar o preo do po francs sem que isso lhe acarrete rebaixamento de seuslucros dirios, no s em decorrncia das foras financeiras do estabelecimento, mas pelo fatodesse produto representar uma nfima proporo de suas vendas.

    A utilizao dessa posio de fora face quele para quem o produto representa um percentualelevado das suas vendas d-lhe uma posio de dominncia do mercado, contexto dentro do quala legislao antitruste considera estas prticas viciosas.

    Portanto, muito importante levarem-se em conta essas circunstncias, de que quem estavendendo por preos baixos no aquele que est em posio de concorrncia perfeita como osoutros comerciantes que esto em posio financeira diretamente ligada ao produto.

    Esta prtica adotada pelos comerciantes para os quais o po no representa praticamente nadano seu movimento dirio de vendas. Da porque podem vender por um preo irreal, por um preoextravagantemente atrativo, a ponto de desviar a clientela, com um manifesto propsito de novender apenas o po, pois sabem que o fregus ao adentrar pelo seu estabelecimento e sendoforado, como normalmente o , para atingir os postos de venda destes pes, a percorrer largoscaminhos dentro do estabelecimento, adquirir outros produtos.

    forma extremamente barata de publicidade, mas infelizmente feita a custas de concorrentes quepossuem iguais direitos de permanecerem no mercado, visto que se beneficiam do princpioconstitucional da livre concorrncia.

    4. Medidas cabveis

    Demonstrada nos itens anteriores a existncia de grave leso s leis que protegem o livremercado, cabe agora colocar em evidncia os meios processuais, administrativos e judiciais, quepodem viabilizar a devida reparao.

    A medida mais adequada dentre os meios disponveis para resolver a situao a contemplada naLei 8.884 (LGL\1994\48), que prev a possibilidade de uma representao escrita e fundamentadade qualquer interessado:

    "Art.30. A SDE promover averiguaes preliminares, de ofcio ou vista de representao escritae fundamentada de qualquer interessado, das quais no se far qualquer divulgao, quando osindcios de infrao da ordem econmica no forem suficientes para instaurao imediata deprocesso administrativo.

    1.. Nas averiguaes preliminares o Secretrio da SDE poder adotar quaisquer dasprovidncias previstas no art. 35, inclusive requerer esclarecimentos do representado.

    2.. A representao de Comisso do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas,independe de averiguaes preliminares, instaurando-se desde logo o processo administrativo.

    Art. 32. O processo administrativo ser instaurado em prazo no superior a oito dias, contado doconhecimento do fato, da representao, ou do encerramento das averiguaes preliminares, pordespacho fundamentado do Secretrio da SDE, que especificar os fatos a serem apurados".

    Esta representao poder instaurar o processo administrativo nos termos do art. 32 ousimplesmente as averiguaes preliminares, que dispem de sessenta dias para serem concludas,conforme o art. 31.

    Nesta linha est-se a percorrer o processo administrativo previsto pela legislao antitruste queculmina com a aplicao das penas previstas nesta mesma legislao, inclusive com a possibilidadede ser adotada a medida preventiva ou uma ordem de cessao, nos seguintes termos:

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    "Art. 52. Em qualquer fase do processo administrativo poder o Secretrio da SDE ou oConselheiro-Relator, por iniciativa prpria ou mediante provocao do Procurador-Geral do CADE,adotar medida preventiva, quando houver indcio ou fundado receio de que o representado, diretaou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado leso irreparvel ou de difcil reparao, outorne ineficaz o resultado final do processo.

    1.. Na medida preventiva, o Secretrio da SDE ou o Conselheiro Relatar determinar a imediatacessao da prtica e ordenar, quando materialmente possvel, a reverso situao anterior,fixando multa diria nos termos do art. 25.

    2.. Da deciso do Secretrio da SDE ou do Conselheiro-Relator do CADE que adotar medidapreventiva caber recurso voluntrio, no prazo de cinco dias, ao Plenrio do CADE, sem efeitosuspensivo".

    Por outro lado, a esfera administrativa no exclui a judicial, conforme estabelece o artigo 29 da leiantitruste: "Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82da Lei nmero 8.078, de11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interessesindividuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao daordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos,independentemente do processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamentode ao".

    Esta via deve ser percorrida por intermdio do Sindicato dos Panificadores, que o legitimadopelos termos do art. 82, IV, da Lei 8.078/90. A ao em juzo no deixa de ter os seus mritosespecficos, tanto em razo de a instncia definitiva em nosso direito ser a jurisdicional, como pelaprpria independncia dos processos, pois o caminhar jurisdicional no tolhe o prosseguimento dainstncia administrativa. Ademais, a via jurisdicional permite a cumulao de finalidade: cessaodas prticas e indenizao por perdas e danos, o que a via administrativa no contempla.

    Ainda, no se deve deixar de citar aqui a possibilidade de ser realizada queixa junto s autoridadespoliciais para a abertura de inquritos administrativos com vistas a uma ao penal. Isto possvelem razo da previso da figura da concorrncia desleal como figura delituosa encartada no CdigoPenal, artigo 196, 1., III, nos termos do Dec.-lei 7.903, de 27.8.45:

    "Art. 196 - Fazer concorrncia desleal:

    Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

    1. - Comete crime de concorrncia desleal quem:

    ...

    - Desvio de clientela

    III - emprega meio fraudulento para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem;

    Art. 178 - Comete crime de concorrncia desleal quem:

    ...

    III - emprega meio fraudulento para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem;

    Art. 181 - Nos crimes previstos nos Captulos I a V, excetuados os dos artigos 173 e seupargrafo nico; 179 e seu pargrafo nico; e 187, somente se procede mediante queixa.

    Nos crimes de concorrncia desleal, somente se procede mediante queixa, salvo nos casos dosnmeros IX a XII, do art. 178, em que cabe ao pblica mediante representao".

    No se tratando de nenhuma das hipteses dos incs. IX a XII, necessria a formulao dequeixa que pode ser feita inclusive por um ou poucos panificadores, o que j bastar paradesencadear as medidas penais cabveis.

    Esta medida tem-se como aceitvel apenas se inserida no bojo das duas anteriores, cujaprecedncia parece clara. Seu cabimento se nos afigura, do ponto de vista prtico, apenassuplementar, depois de que a medida incriminada j tenha sido ferida pela ao cvel e peloprocedimento administrativo. Isoladamente no achamos recomendvel - embora possaperfeitamente ser utilizada - uma vez que por no acarretar repercusses patrimoniais, no trazconsigo a possibilidade de reparao de danos, embora seja medida grave, com foraextremamente intimidatria. No entanto, tememos que possa ser, se usada isoladamente, deresultado tardio para o tipo de violncia que est ocorrendo.

    5. Concluses

    1. A prtica da venda do po francs a preo vil incide na proibio estatuda pelo art. 21, inc.

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    XVIII, da Lei 8.884 (LGL\1994\48): vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo decusto.

    2. No caso presente, no comparecem nenhuma das justificativas que poderiam descaracterizar aprtica do ilcito, tais como a realizao de uma promoo ou a necessidade de desfazer-se deestoques para a gerao de liquidez.

    3. O fato de o objetivo dos supermercados poder at mesmo no estar voltado para oaniquilamento da concorrncia, no diminui a gravidade do comportamento, pois a venda a preoabaixo do custo conduz mesma conseqncia.

    4. Trata-se de uma responsabilidade objetiva, pois, independe das intenes do agente. O carterilcito da escolha de um produto como chamariz permanente para a clientela mais condenvelque a figura clssica do dumping, porque neste o agente predador s vai recuperar suas perdasao longo de um perodo mais ou menos distendido, isto , algum tempo depois da quebra daconcorrncia, enquanto que, no presente caso, os supermercados nem chegam a ter prejuzo, poiso perdido na venda do po logo recuperado pelo acrscimo global das vendas de outrosprodutos. At do ngulo moral esta conduta condenvel, uma vez que se calca numadesmesurada ostentao de fora em prejuzo dos pequenos e mdios produtores.

    5. A atitude dos supermercados transcende a legislao protetora da concorrncia para incorrerna figura do Cdigo Penal (LGL\1940\2) da concorrncia desleal.

    6. Os meios ao alcance das vtimas so o ingresso na instncia administrativa, via Secretaria deDireito Econmico, e a ao em juzo ou, at mesmo, eventual queixa-crime.

    o nosso parecer.

    So Paulo, 15 de dezembro de 1994.

    1. Predation may be defined, provisionally, as a firm's deliberate aggression against one or morerivals through the employment of business practives that would not be considered profitmaximizing except for the expectation either that (1) rivals will be driven from the market, leavingthe predator with a market share sufficient to command monopoly profits, or (2) rivals will bechastened sufficiently to abandon competitive behavior the predator finds inconvenient orthreatening", in Robert H. Bork, - The antitrust paradox, Basic Books, EUA, 1978, p. 144. 2. "Antidumping laws were adopted at a time when price discrimination was tought to beundesirable. More recent economic theory suggests that in the absence of predatory behavior,which is probably quite rare, should be treated like any other imports in analysing their effect on anational economy", in Pierre Pescatore, Handbook of GATT Dispute Settlement - Kluwer Law andTaxation, 1993, Holanda, p. 50. 3. "The Ninth Circuit has ruled that prices above total cost can be found unlawful if thejustification for such prices are based" on their tendency to eliminate rivals and create a marketstructure enabling the seller to recoup his losses". Williams Inglis & Sons Baking Co. v. ITTContinental Baking Co., 668 F.2d 1014, 1035 (9th Cir.1981)", in Ernest Gellhorn, Antitrust Law andEconomics, Third Edition, West Publishing Co., 1986, p. 146. 4. "Such conduct will not benefit consumers (or, if it does in the short run, will hurt them soonafter; it's net competitive effect is predictably harmful)", in Eleanor M. Fox & Lawrence A. Sullivan,Antitrust, West Publishing, 1989, p. 206. 5. Derecho internacional Econmico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 130. 6. Para checar tal anlise, ver John E. Kwola & Lawrence White Jr., The Antitrust Revolution,Harper Collins, 1989, p. 180. 7. In L'Esclusione della Concorrenza nel Diritto Antitrust Comunitario, Milano, Dott. A. Giuffr Ed.,1994, p, 147. 8. Ver. A. Mitchell Polinsky, An introduction to law and economics, Second edition, Little, Brown &Company, EUA, 1989, p. 87. 9. Op. cit., pp. 190, 191.

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    10. "Such pricing behavior should de deemed non-predatory so long as the prices equal or exceedaverage total cost". (grifo nosso) op. cit., p. 194. 11. Tendo em vista que a defesa da concorrncia um princpio constitucional e que no seefetiva espontaneamente, vale a pena transcrever a opinio de Luis S. Cabral Moncada, em suaobra Direito Econmico, sobre a finalidade das regras de concorrncia. "As regras de concorrnciados nossos dias no se limitam a defender o mercado como ordem normal das trocas econmicas.Organizam o mercado e desenvolvem-no, no pressuposto de que do seu funcionamento livredecorre a ordem econmica mais justa e eficiente. A defesa da concorrncia levada a caboporque se acredita ser ela o melhor garante da prossecuo, como que implcita de certosobjectivos de poltica econmica. O objetivo das leis de defesa da concorrncia o de asseguraruma estrutura e comportamento concorrenciais dos vrios mercados no pressuposto de que omercado livre que, selecionando os mais capazes, logra orientar a produo para os setoressuscetveis de garantir uma melhor satisfao das necessidades dos consumidores e, ao mesmotempo, a mais eficiente afectao dos recursos econmicos disponveis, que como quem diz osmais baixos custos e preos. A concorrncia assim encarada como o melhor processo de fazercircular e orientar livremente a mais completa informao econmica quer ao nvel do consumidorquer ao nvel dos produtores, assim esclarecendo as respectivas preferncias. por isso que asua defesa um objetivo de poltica econmica. Mas no s por razes econmicas que sedefende a concorrncia. tambm por razes de ordem pblica, pretendendo-se impedir ecombater concentraes excessivas de poder econmico privado ou pblico, no pressuposto deque o resultado respectivo, ou seja, o dirigismo econmico susceptvel de pr em causa atransparncia do funcionamento do mercado e o controlo pelo pblico consumidor por elepotenciado do andamento dos preos e quantidades dos bens e servios bem como aautenticidade das necessidades, numa palavra, a soberania do consumidor. O que se pretende que o mercado se torne concorrencial, ou seja, que exista uma verdadeira liberdade de escolha daparte do consumidor, competindo aos Poderes Pblicos criar um estado concorrencial medido pelaefectiva plural idade de vendedores e compradores para os mesmos produtos, de modo a quepossa existir autntica liberdade de escolha. esta liberdade o objetivo genrico da legislao dedefesa da concorrncia, no j uma liberdade espontnea, imamente ao desenrolar das trocaseconmicas, mas verdadeiramente criada e sancionada pela lei. Por sua vez o propsito dosPoderes Pblicos no a reposio artificial de um modelo de concorrncia perfeita, totalmentedefasada perante as caractersticas estruturais do mercado atual, devendo contentar-se comdimenses mais modestas; o que se pretende, como j se disse, que a concorrncia sejaefetiva, 'workable' medindo-se pela presena de um nmero elevado de alternativas viveis quegarantam liberdade de escolha. Os propsitos dos Poderes Pblicos no podero ir ao ponto demodificar as caractersticas estruturais dos mercados actuais de bens e servios, mas deverosem dvida actuar sobre eles de modo a resguardar nveis aceitveis de concorrncia, o quesignifica possibilidades reais de acesso ao mercado tanto do lado da oferta como do lado daprocura". (cit. aut., ob. cit. Coimbra Ed., 1988, pp. 313-315). 12. A propsito do abuso do poder econmico e o respeito s garantias individuais, o professorMiguel Reale tece preciosas consideraes acerca das limitaes exigidas pelo bem pblico, tantono que pertine ao comrcio exterior como interior, diz ele: "No Estado de Direito, desde quandopassou a ser concebido como Estado de Justia Social, a viva conscincia dos riscosrepresentados pela concentrao crescente do poder econmico determinou a formao de umacongruente rede de disposies destinada salvaguarda dos direitos individuais", InvocandoConstituies anteriores considera: "Como lembra Paulino Jacques, com o movimentorevolucionrio de 1930 que o Pas se encaminha para novos rumos polticos, econmicos e sociais,passando a se prevenir contra os abusos de poder econmico, tal como claramente se reflete naConstituio de 1934, ao abrir todo o captulo para cuidar da "ordem econmica e social". Desdeento, com avanos e recuos, sobretudo no que se refere ao problema da nacionalizao, oDireito Constitucional ptrio firmou a poltica de "represso ao poder econmico, caracterizadopelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros"(Constituio de 1969, art. 160, V)". Mais adiante, ao englobar as notas caracterizadoras doabuso de poder econmico, indica, entre outras: "a) o domnio dos mercados, que se d quandouma ou mais empresas, atravs de meios ardilosos, sustam o advento de novas estruturaseconmicas, ou bloqueia a expanso de outras j existentes, ou que se liga, por outro lado, aochamado processo de concentrao de poder (monoplio, oligoplios, trustes, cartis etc.); b) aeliminao da concorrncia que no se reduz ao fato anterior mas que com ele intimamente secorrelaciona, visando pr termo economia de mercado, baseada na livre iniciativa e na livrefixao dos preos, em funo da oferta e da procura, quer controlando aquela quer recorrendo aacordos e convnios destinados a impor solues artificiais ao sabor dos interesses de um grupo,inclusive retendo mercadorias ou adquirindo-as em excesso para provocar escassez ou alta, com aruna dos concorrentes ( dumping)" (cf. cit. aut. in Poder Econmico: exerccio e abuso, RT, S.

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    Paulo, 1985, pp. 520 e 521).

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