O TRATAMENTO DA HOMOAFETIVIDADE NO BRASIL: … · Para que este tema seja tratado adequadamente, faz-se necessário o estudo acerca das premissas inerentes à concepção pós-positivista

O TRATAMENTO DA HOMOAFETIVIDADE NO BRASIL: CONSIDERAÇÕES À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

TREATMENT OF HOMOSEXUAL’S UNIONS AS A FAMILY IN BRAZIL: CONSIDERATIONS THROUGH THE FEDERAL CONSTITUTION

Larissa Maria Melo Souza Ariane Costa Guimarães

RESUMO

A pesquisa busca analisar a possibilidade de reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar à luz da Constituição Federal do Brasil. A abordagem do assunto revela-se importante na medida em que se vivencia a consolidação da hermenêutica constitucional pós-positivista, em que a interpretação do direito é realizada de modo a prestigiar os valores sociais. Para tanto, inicia-se a exposição a partir da descrição da visão pós-positivista do direito, principalmente com as considerações de Gustavo Zagrebelsky, JJ. Canotilho e Inocêncio Mártires Coelho. Posteriormente, examinam-se julgados mais relevantes dos tribunais superiores brasileiros em que se verifica a possibilidade de reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, exaltando a perspectiva valorativa e principiológica dos intérpretes na conclusão dos casos. A metodologia utilizada na pesquisa é a dogmático-instrumental, porquanto analisadas as considerações teóricas dos retromencionados autores, assim como a de estudo de precedentes.

PALAVRAS-CHAVES: DIREITO CONSTITUCIONAL, PÓS-POSITIVISMO, UNIÃO HOMOAFETIVA.

ABSTRACT

The research seeks to examine the possibility of recognizing the homosexual’s unions as a family through the Federal Constitution of Brazil. The approach of the subject manifests important, in that they experienced the consolidation of constitutional hermeneutics post-positivist, where the interpretation of the law is carried out to honored social values. For both, start up the exhibition from the description of post-positivist view of law, especially with the considerations of Gustavo Zagrebelsky, JJ. Canotilho and Innocent Mátires Coelho. Thereafter, it examines judged most relevant Higher Courts of Brazil where there is the possibility of recognizing the homosexual’s unions as a family, extolling the values and principles’ perspective of interpreters at the conclusion of cases. The methodology used in research is the dogmatic-instrumental, since analyzing the theoretical considerations of previously authors, as well as the study of precedents.

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KEYWORDS: CONSTITUTIONAL LAW, POST-POSITIVISM, HOMOSEXUAL’S UNIONS AS A FAMILY.

INTRODUÇÃO

A carência da legitimidade do direito, ou seja, o distanciamento entre a norma e a realidade,[1] provocado pela compreensão de que o ordenamento jurídico, por si só[2], seria suficiente para solucionar os problemas sociais, tem demonstrado a necessidade de reformulação da interpretação jurídica.

Nesse sentido, é certo que a impossibilidade de justificação do direito, o afastamento entre a moral e a ciência jurídica ou o questionamento do teor de justiça das normas e das decisões judiciais não mais se coadunam com a sociedade contemporânea plasmada em direitos fundamentais[3].

Ocorre que, a compreensão do direito na contemporaneidade induz à sua concepção como objeto cultural, cuja legitimidade advém de processo dialético do reconhecimento de que a norma jurídica é aberta e da busca do conteúdo axiológico conferido pela sociedade aos fatos[4].

Desse modo, uma das celeumas, ou hard case, advindas da reformulação de compreensão do direito é o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar no Brasil, pois, conforme se demonstrará neste artigo, muitos intérpretes entendem que a falta de regulação legislativa sobre o assunto significa a sua impossibilidade.

Para que este tema seja tratado adequadamente, faz-se necessário o estudo acerca das premissas inerentes à concepção pós-positivista do direito, especificamente no que concerne à atividade hermenêutica prospectiva. De igual modo, entende-se imprescindível a demonstração de julgados no Brasil nos quais se afirmou a legitimidade do reconhecimento da união homo-afetiva como entidade familiar, pontuando diretamente as normas jurídicas invocadas e os valores sociais pertinentes.

Para a promoção desse debate, é importante o diálogo entre os autores, tais como Gustavo Zagrebelsky[5], J.J. Gomes Canotilho[6]., Inocêncio Mártires Coelho[7] e Maria Berenice Dias[8].

Note-se que o presente ensaio não pretende abordar o tema de modo denso, mas, tão-somente identificar de que modo os aspectos ontológicos da concepção pós-positivista do direito, especificamente pela dialética que lhe é inerente, pode contribuir para a inclusão social e a concretização do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

Assim, a dinâmica dos estudos a serem desenrolados é de apresentação da teoria pós-positivista em contraste com os ideais positivistas, no intento de, em segundo momento, analisar a questão das uniões homoafetivas no Brasil, sob a ótica das duas correntes.

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Essa segunda etapa consiste na descrição do contexto do caso hipotético em suas duas esferas: sociológica, relativa aos fatos e problemas pertinentes, bem como o legislativo, por meio do apontamento das normas aplicadas. No caso em abstrato selecionado, o problema do mundo fenomênico é o reconhecimento das uniões homossexuais pelo direito, como uniões estáveis, assegurando os direitos e benefícios previstos a estas relações àquelas, dentre os quais os de ordem previdenciária, trabalhista, de família e sucessória, em uma sociedade marcada pela ojeriza à relação homossexual, em razão de valores conservadores e tradicionais inerentes aos brasileiros. Ao fim, a intenção é, com base nas reflexões, verificar a constitucionalidade das uniões homoafetivas à luz das correntes positivista e pós-positivista.

2 O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO

Para a compreensão das diferenças e semelhanças entre as correntes positivistas e pós-positivistas, é importante remontar-se à evolução histórica dos Estados Constitucional e de Direito.

No início de sua concepção, o Estado de Direito era conhecido como o Estado da Razão, pois era o “Estado governado segundo a vontade comum da razão e orientado somente à execução do bem comum”[9]. Posteriormente, passou a ser o “Estado que fixa e determina exatamente as causas e limites de suas atividades, assim como a esfera da liberdade dos cidadãos, conforme o direito”[10], negando-se à concentração de poder em si próprio ao se reduzir no ordenamento jurídico, no qual o Estado livre e soberano se determinava pelo Poder Legislativo, representante da vontade soberana do povo.

Ocorre que, nada obstante o Estado de Direito ter afastado o despotismo, a história da humanidade demonstra que seu conceito é falho, na medida em que lhe falta conteúdo valorativo suficiente para representar os anseios sociais, o que resultou, portanto, em Estados Totalitários da lei, ou seja, no Poder Legislativo que editara a norma, sem retornar à sociedade para conferir se suas disposições estão em conformidade com os anseios sociais presentes[11].

Zagrebelsky explica que, para a Revolução Francesa, a soberania da Lei se apoiava na Soberania da Nação, representada pelo Poder Legislativo[12]. Dessa forma, ainda que se afastasse a vontade arbitrária dos déspotas, certo é que o Estado de Direito, com o predomínio único da Lei, levou à desvinculação do direito e da justiça e, conseqüentemente, a humanidade saiu de um absolutismo do rei para o absolutismo do parlamento, restando ao Poder Judiciário um poder nulo. A necessidade de generalidade e abstração da lei provinha da necessidade de liberdade e igualdade, mesmo que meramente formal, para garantir a “certeza do direito”. Nessa seara, as Constituições eram meros marcos de intangibilidade para combater o retorno ao regime antigo, com conteúdos flexíveis aos interesses da burguesia. O sistema, portanto, não se fechava na Carta Magna, mas no próprio poder político do Parlamento, razão de se afirmar a passagem do absolutismo do Rei para ao do Parlamento[13].

Nesse sentido, autores como Hans Kelsen propuseram o afastamento da moral do direito justamente para estruturar um ambiente metodologicamente perfeito para a aplicação do direito. Para Kelsen, o direito, para ser entendido como ciência, necessitava afastar-se dos valores e, por essa razão, desenvolveu a Teoria Pura do Direito, cuja estrutura

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metodológica é perfeita. Ocorre que, além de apresentar aspectos controvertidos em pontos estruturais, como o conceito de norma hipotética fundamental e a definição de eficácia, o próprio Kelsen reconhece que sua teoria é confeccionada para o plano normativo (o da norma posta, positiva) não abrangendo o momento pós-normativo, ou seja, o de interpretação e aplicação da Lei ao caso concreto[14]. Complementando a teoria desenvolvida por Kelsen, o positivista Hart desenvolve a tese de que os valores podem ser incorporados pelo direito, mediante a moderação da aplicação do texto legal com limites morais e jurídicos que exige certo grau de poder aos juízes. Para excluir a arbitrariedade seria preciso objetividade, o que fez Hart recorrer a uma teoria de argumentação jurídica[15].

Dessa era do legalismo puro e do retraimento dos ordenamentos jurídicos nacionais, a pauta mínima de valores construída após as rupturas decorrentes do término da Segunda Guerra Mundial, principalmente sobre o aspecto da dignidade da pessoa humana[16], e a complexidade e transformações vivenciadas no mundo global exige do intérprete jurídico um rol de instrumentos para solucionar a complexidade normativa, cujo marco filosófico para este novo momento é indicado como pós-positivismo[17].

O pós-positivismo, por sua vez, funda-se na releitura das relações indicando o ser humano como elemento central de reflexão científica. Nessa perspectiva, o centro de referência do direito deixa de ser a lei (regra objetiva) e passa a ser a Constituição que em face do que representa – um contrato social da sociedade para a criação do Estado e de regras de conduta a ele (repartição de competências, direitos fundamentais) e aos cidadãos (direitos e garantias fundamentais, eficácia horizontal) –, possui caráter valorativo exigente dos princípios, além das regras, como “instrumentos” da concretização dessa nova ordem, cujo centro é a Constituição, de caráter aberto e vinculado aos sujeitos que constroem seu significado de acordo com o momento histórico e social (relativismo cultural). A pauta de valores do direito deixa de estar na Lei formal e tende para um constitucionalismo norteado pela concretização de direitos fundamentais aplicados[18].

Assim sendo, não há como negar que houve mudança significativa na teoria das normas jurídicas, pois ao lado das regras jurídicas passam a existir os princípios jurídicos aliados a valores (moral). Em outras palavras, a preocupação contemporânea não é apenas com os Direitos Fundamentais, mas com a aplicação do direito pelos Direitos Fundamentais, sendo estes o ponto de partida para a teoria geral dos princípios[19]; além da reflexão sobre metodologia a ser utilizada para o controle da aplicação de tais direitos, sob o olhar da hermenêutica e da linguagem (Teoria da Argumentação)[20].

Com relação aos métodos hermenêuticos de interpretação jurídica positivistas, Savigny[21] apresenta quatro métodos jurídicos-interpretativos: (a) gramatical, (b) histórico, (c) sistemático e (d) teleológico. Porém, diante da nova configuração da sociedade pós-segunda guerra mundial, surge uma nova interpretação constitucional baseada no cerne principiológico constitucional, em um sistema de interpretação por princípios instrumentalistas – seguem lógica, método e fim – sem prejuízo dos métodos tradicionais. Para Luís Roberto Barroso, seriam eles: (a) supremacia da constituição, (b) presunção de constitucionalidade das normas e dos atos do poder público, (c) interpretação conforme a constituição, (d) unidade, (e) razoabilidade e (f) efetividade[22]. Ademais, a argumentação jurídica consiste na fundamentação do intérprete em suas decisões em casos de colisão de difícil uso da razoabilidade e da

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ponderação. Neste sentido o jurista deve indicar uma fundamentação jurídica – norma constitucional e infraconstitucional –, expor casos semelhantes de mesma forma conduzidos de pretensão universal e considerar as conseqüências no mundo dos fatos[23].

Conclui-se, portanto, que o pós-positivismo reflete sobre três eixos centrais: a teoria das normas jurídicas como regras e princípios; a teoria dos direitos fundamentais como pauta de valores do Direito; e a teoria da argumentação e hermenêutica jurídicas que se apresentam como critérios racionalizadores do próprio discurso jurídico[24]. Nesse sentido, a dogmática jurídica troca a simples decidibilidade, como nos ensina o Tércio Ferraz Júnior[25], pela decidibilidade acrescida da fundamentalidade e justificação das decisões tomadas. Entretanto, apesar do crescimento de uma dogmática da interpretação constitucional, da ânsia de efetivação das normas e o reconhecimento da força normativa da Constituição[26], o conteúdo desta e a sua abertura exigem o desenvolvimento de novos métodos hermenêuticos e de princípios específicos de interpretação constitucional[27]. Assim, o pós-positivismo diferencia-se em relação ao positivismo, segundo os seguintes aspectos:

CRITÉRIOS Positivismo Pós-positivismo

Teoria Normativa Regras objetivas

Regras objetivas (normas) e regras subjetivas (normas-princípios).

Valor protegido Segurança jurídica

Dignidade da pessoa humana

Metodologia de tomada de decisão

Lógica formal[28]

Teorias argumentativas e hermenêuticas sofisticadas que visam proteger os direitos fundamentais

Ademais, verifica-se que o pós-positivismo, entendido como “a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana” [29] não é um novo paradigma, mas aperfeiçoamento do modelo positivista[30]. É que, com base na distinção entre o positivismo jurídico e o pós-positivismo, conclui-se que não há este rompimento entre as correntes. Em verdade, o pós-positivismo pretende uma releitura de suas principais propostas, ao indicar o ser humano como elemento central de reflexão científica[31].

Nesse seguimento, o pós-positivismo possui bases teóricas no positivismo jurídico, pois se baseiam igualmente na lei, mas leva em consideração, na aplicação do direito, elementos de ligação entre o direito e a moral, ou seja, conteúdo valorativo.

Reconhecida a insuficiência da premissa positivista da totalidade do direito formal para abarcar e resolver todos os problemas sociais, não permitindo o desenvolvimento da legitimidade, certo é que o ideário de aplicação do direito como mera subsunção do fato à norma merece ser relido à luz das premissas pós-positivistas, calcadas, por sua vez, nos direitos fundamentais como princípios, aproximando o direito e a moral[32].

3 O BRASIL DIANTE DA UNIÃO HOMOAFETIVA: O ESTUDO DE PRECEDENTES

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De forma inovadora e incorporando realidades sociais, a Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente, em seu artigo 226, § 3º, a união estável entre o homem e a mulher como verdadeira entidade familiar, sobrepondo-se ao entendimento anterior que reconhecia, tão-somente, direitos patrimoniais ao instituto, enquadrando-a no regime pertinente às sociedades de fato[33].

Nesse passo, à luz do raciocínio positivista, esses preceitos normativos induzem à conclusão de que apenas as relações entre um homem e uma mulher são passíveis de serem reconhecidas como união estável, eis que expressamente disposto no texto constitucional, excluindo do seu alcance as relações entre pessoas do mesmo sexo.

Oportunamente, essa foi a solução conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao examinar pedido de separação e partilha promovido por casal de pessoas do mesmo sexo, em que a 4ª Turma afirmou que a dissolução de tal relação acarreta efeitos econômicos, uma vez que equiparada à sociedade de fato, prevista, por sua vez, no artigo 981 do Código Civil, mas afastou quaisquer efeitos decorrentes de relação familiar, como filiação e sucessão. Eis alguns dos argumentos desenvolvidos no voto condutor do julgamento:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA. VARA CÍVEL. EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVÂNCIA.

1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações.

2. A existência de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, não desloca o eixo do problema para o âmbito do Direito de Família, uma vez que a guarda e responsabilidade pelo menor permanece com a mãe, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta, à outra caberá aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares.

3. Neste caso, porque não violados os dispositivos invocados - arts. 1º e 9º da Lei 9.278 de 1996, a homologação está afeta à vara cível e não à vara de família.

(STJ – RESP 502995, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 16/05/2005).

Como se denota, na visão positivista, como a constituição dispõe que apenas as relações entre homem e mulher serão abrangidas na entidade familiar, excluídas estão as entre pessoas do mesmo sexo. É importante pontuar que esta conclusão não é fruto de uma interpretação preconceituosa, como muitos afirmam[34]. Pelo contrário, tal assertiva é resultado do exame da legislação vigente para encontrar respostas ao problema do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Tanto é que diversos positivistas, ao comentar o tema, posicionam-se pela necessidade de regulamentação legislativa, a fim de que as relações entre os

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homossexuais sejam abrangidas pelo ordenamento jurídico e adotadas como de direito perante a sociedade, como se abstrai das seguintes lições sobre sociedades de fato:

Nesse contexto, a técnica da sociedade de fato tem seus limites, não atendendo de modo satisfatório todos os reclamos e angústias freqüentes no desfazimento da união homossexual. A sociedade de fato não supre as lacunas normativas relativas aos direitos e deveres genéricos dos companheiros homossexuais, à prestação de alimentos, nem aos direitos sucessórios[35].

Ao revés, os positivistas defendem que, pelo fato de o ordenamento jurídico servir para preservar a vontade do povo assumida por seus representantes quando da edição da lei em debate, é de rigor seja mantida, em homenagem ao princípio da legalidade, afastando-se quaisquer juízos de valor, seja favorável ou desfavorável à mencionada relação, sendo a alternativa para a tutela das relações homoafetivas como verdadeira entidade familiar a regulamentação pela via legislativa.

No entanto, a releitura do artigo 226, §3º, da Constituição, que reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana não pode excluir as uniões homoafetivas de seu espectro de tutela.

De igual modo, ao invocar-se o pluralismo como valor inserido no preâmbulo[36] da Constituição brasileira de 1988, dotado, portanto, de força normativa[37], desperta-se a reflexão a respeito da conclusão positivista que exclui as relações homoafetivas da entidade familiar.

Com efeito, J. J. Gomes Canotilho assinala que a função integradora da Constituição deve atentar-se para os fenômenos do pluralismo jurídico e do multiculturalismo social, na medida em que se exige do Estado a estruturação e a garantia de um “sistema constitucional pluralístico”[38].

Sob o manto do pluralismo e do multiculturalismo, a Constituição é o lugar em que se firma o direito da tolerância, de modo a permitir e assegurar não apenas à liberdade religiosa, mas, da mesma forma, à liberdade de pensamento, de expressão e de agir de acordo com as regras da convivência social, estabelecidas em um Estado Constitucional[39].

Por outra via principiológica, Maria Berenice Dias aponta que, sob o manto dos princípios da igualdade, liberdade, autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos fundamentais da intimidade e da privacidade, a união entre pessoas do mesmo sexo deve ser reconhecida como entidade familiar. É que “não basta que a lei seja aplicada igualmente para todos”[40], mas faz-se “também imprescindível que a lei em si considere todos igualmente, ressalvadas as desigualdades que devem ser sopesadas para o prevalecimento da igualdade material em detrimento da obtusa igualdade formal”[41].

Acrescenta, ainda, que o pressuposto da cidadania como valor democrático basilar da sociedade brasileira reconhece o princípio da igualdade como garantidor da diversidade sexual, em homenagem ao pluralismo e multiculturalismo contemporâneos. Esse pensamento evidencia-se quando Maria Berenice Dias afirma que:

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“além de estarem amparadas pelo princípio fundamental da isonomia, cujo corolário é a proibição de discriminações injustas, impositiva a inclusão das relações homossexuais no rol dos direitos humanos fundamentais, como expressão de um direito subjetivo ao mesmo tempo individual, categorial e difuso. [...]. Acresce, ainda, visualizar a segurança da inviolabilidade, da intimidade e da vida privada que é a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana”[42].

No mesmo sentido, ainda, foi a orientação adotada pela Advocacia-Geral da União, apresentada em parecer proferido na ADPF n. 132, de Relatoria do Ministro Carlos Britto, no qual se afirma que a estruturação do texto normativo brasileiro não pode fechar os olhos para as uniões homossexuais:

“Se é certo que a Carta Maior prevê, de modo expresso, em seu art. 226, o casamento (§ 2º), a união estável (§ 3º) e a família monoparental (§ 4º) como entidades familiares, não se pode afirmar que o conjunto de suas normas permite excluir de similar tratamento jurídico outras relações baseadas no mesmo suporte fático: (i) auto-determinação, (ii) afeto e (iii) pleno exercício da liberdade pela deliberada intenção de convivência íntima e estável, a fim de alcançar objetivos comuns. Ou seja, sob os olhos do pós-positivismo, de acordo com o qual a função do intérprete do direito é a aplicação da ordem jurídica reconstruída no caso concreto a partir dos direitos fundamentais, dotados, por sua vez, de caráter principiológico e de eficácia irradiante, de modo a abrigar os anseios sociais da minoria, as uniões entre pessoas do mesmo sexo com o objetivo de estabelecer família devem ser reconhecidas como entidade familiar, gozando, portanto, dos direitos a ela inerentes, eis que a “evolução e a complexidade das relações humanas estão a exigir do ordenamento jurídico respostas adequadas para a resolução de controvérsias, intimamente ligadas ao pleno exercício dos direitos humanos fundamentais”[43].

Do mesmo modo, em recentes julgados, surgem manifestações dos Tribunais Superiores incorporando o teor dos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da justiça, assim como a realidade social afetiva para reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar.

É o caso do julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial nº. 238715[44], em que um casal de pessoas do mesmo sexo pleiteou a extensão de benefícios de plano de saúde por vínculo de dependência.

Na ocasião, a Terceira Turma assinalou que o ordenamento jurídico pátrio não disciplina expressamente os direitos inerentes à corriqueira relação homoafetiva, sendo o caso de se invocar o artigo 4º da LICC, que trata da utilização da analogia para as hipóteses de lacuna legislativa. Desse modo, considerando que a união entre pessoas do mesmo sexo pode se mostrar estável, duradoura e afetiva, é de se aplicar a analogia para o reconhecimento da união homoafetiva como verdadeira união estável.

Outro julgado em que os direitos dos companheiros do mesmo sexo foram reconhecidos, também apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, foi o proferido no bojo do recurso especial nº. 395.904[45].

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Nesse julgamento, foi reconhecido o direito a pensão por morte a sobrevivente, por entender que o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal merece ser analisado sob o manto do princípio da justiça e da igualdade. De fato, a dicção do dispositivo constitucional em comento não excluiu a relação homoafetiva de seu espectro de incidência, pelo que é possível o reconhecimento dessa união como entidade familiar, conferindo-lhe os direitos a ela inerentes, como, na hipótese do recurso, o direito previdenciário a pensão por morte. Igualmente, os métodos interpretativos conduzem à aplicação análoga do ordenamento jurídico aos casos em que inexiste previsão legal expressa, considerando os princípios e a realidade social, motivo pelo qual é de ser reconhecido o direito à pensão por morte ao companheiro homossexual[46].

Mais recente apreciação de caso em que se discute a possibilidade de reconhecimento do vínculo familiar entre pessoas do mesmo sexo se trata do julgamento do recurso especial nº. 820.475[47].

Nessa oportunidade, afirmou-se que a união homoafetiva não mais pode ser tratada como mera sociedade de fato, mas verdadeira entidade familiar, nos moldes preconizados pelo artigo 226, § 3º, da Constituição Federal. É que, além de inexistir vedação pelo ordenamento jurídico ao reconhecimento da relação homoafetiva como instituto familiar, sendo perfeitamente legítima a aplicação da analogia, é dever dos intérpretes o exame do tratamento da matéria na sociedade. De fato, os fatos da vida são dinâmicos e, em diversas situações, não previstas em lei, pelo que não pode o juiz afastar-se desse fator para decidir que a ausência de previsão legal inviabiliza os indivíduos de gozarem de direitos, principalmente os constitucionais.

Igualmente, não foi apenas o Superior Tribunal de Justiça que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, mas, do mesmo modo, o Tribunal Superior Eleitoral.

Cuida-se do recurso especial eleitoral nº. 24.564, em que se averiguava a existência de vínculo familiar para constatação de inelegibilidade de companheiro do mesmo sexo. Na ocasião, reconheceu-se o reflexo do vínculo entre a união homoafetiva na esfera eleitoral, nada obstante se tenha afirmado que o ordenamento jurídico não reconhece referido elo como entidade familiar. E, sendo, assim, se é de ser reconhecida a inelegibilidade eleitoral prevista na Constituição para os casais do mesmo sexo, o mesmo ocorrerá com os direitos advindos de tal relação, sob pena de frontalmente violados os direitos à dignidade da pessoa humana e da isonomia[48].

O Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou favoravelmente à união estável, à luz dos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, da tolerância e da isonomia. No entanto, a importância do reconhecimento das uniões homossexuais como entidades familiares foi afirmada em decisão monocrática proferida na ação direta de inconstitucionalidade nº. 3300[49].

Na oportunidade, pleiteava-se interpretação conforme a Constituição ao artigo 1º da Lei nº. 9.278/96, para que a relação homoafetiva fosse considerada como união estável, detentora dos direitos e obrigações inerentes ao instituto familiar. Ocorre que o Relator, Ministro Celso de Mello, julgou a ação extinta, sem adentrar o mérito da causa, tendo em vista a ilegitimidade ad causam das autoras do pleito, mas assinalou que é “relevantíssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das uniões

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estáveis homoafetivas”, devendo o Pretório Excelso apreciar em momento adequado a controvérsia.

4 O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR À LUZ DOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS

A hermenêutica constitucional é complexa, o que leva a interpretações para solução das complexidades reais distintas. Ou seja, apesar do entendimento positivista de inconstitucionalidade e ilegalidade do reconhecimento das uniões homoafetivas, é possível compreendê-las como entidades familiares.

Isto porque a entidade familiar é considerada uma estrutura social estável e duradoura que objetiva a perpetuação de espécie humana e dos valores morais e culturais, iniciada pelo casamento ou pela vontade dos indivíduos em assim se estabelecerem. Rodrigo da Cunha assinala:

A partir do momento em que consideramos a família como estrutura, veremos que a sua importância está antes e acima das normas que determinam sobre a formalidade de um casamento, por exemplo. É preciso não confundir família com casamento, noções equivocadas daqueles que afirmam que esta é constituída pelo casamento, quando na verdade é apenas uma das formas de sua constituição[50].

Nesse sentido, vários julgados de Tribunais Superiores, como os delineados acima, já se manifestam a favor do reconhecimento familiar à união homoafetiva. Cumpre ressaltar que essa visão torna-se possível a partir da concepção pós-positivista, por abarcar uma interpretação principiológica, que segue em especial a interpretação pela unidade constitucional[51].

Ou seja, pelo caráter principiológico que se atribui aos direitos fundamentais à tolerância, à igualdade, à liberdade, à autonomia da vontade e à dignidade da pessoa humana na interpretação pós-positivista, é possível o reconhecimento das uniões homossexuais como entidades familiares, nada obstante o texto normativo determinar que uniões estáveis se aperfeiçoam pela dualidade de sexos.

É que referida união, desde constituída para a manutenção do lar e da difusão dos valores sociais mais elementares, consubstancia-se em realidade social e tem amparo nos princípios da dignidade da pessoa humana, da tolerância, da isonomia, do pluralismo.

Ademais, apesar do entendimento positivista, ainda prevalecente na jurisprudência e no senso comum, defender a inconstitucionalidade das uniões homoafetivas, tal visão é de interpretação errônea. Isto, pois o art. 226, §3º da CF/88 não excluiu a possibilidade de uniões homoafetiva, o que permite o reconhecimento dessa união como entidade familiar, por meio da interpretação da constituição de forma sistêmica (princípio da unidade constitucional).

Nesse seguimento, a visão positivista de ilegalidade das uniões homoafetivas é incongruente, tendo em vista o pensamento defendido por essa doutrina. Ocorre que, como já exposto, o pensamento positivista guia-se pelo exposto na lei, entretanto, não há dispositivo legal ou constitucional que expressamente proíba as relações entre

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pessoas do mesmo sexo. Assim, no caso da lacuna legal, o positivista deveria guiar-se pelos Costumes, Jurisprudência e Princípios Gerais do Direito, conforme a LICC.

Note-se que este erro interpretativo não se deve a mero preconceito, como já ressaltado acima, mas à complexidade do processo interpretativo. Segundo Coelho, para haver uma interpretação livre de vícios é preciso o pluralismo[52]. Este, para Coelho, é uma pré-compreensão que vicia nosso ponto de vista, faz-se necessário, portanto, cumprir a vontade de continuidade das coisas, mesmo que de forma parcial, em sua forma concreta e espiritual, além da integração dos outros possíveis pontos de vista[53].

Com os ensinamentos de Ricoeur[54], Coelho estabelece fases do pluralismo para se chegar ao seu atual conceito, inerente a idéia de dignidade da pessoa humana, sendo os seguintes: (a) primeiramente tolera-se apesar de reprovar por falta de poder repressor; (b) analisa-se as posições contrarias sem aderi-las; (c) reconhecer-se direito ao erro que o indivíduo poder fazer o que bem entender desde que não prejudique direito alheio[55].

É, portanto, fático que o direito não é conhecido objetivamente, mas de forma intersubjetiva visto que, requer a esfera espiritual – entendida como ponto subjetivo da razão humana[56]. Logo, o método da intersubjetividade é o que pode trazer mais a objetividade nas decisões[57]. “Nesse sentido, considera-se objetiva aquela interpretação que for aceita pela maioria da comunidade hermenêutica, [...] assumiu como critério redutor de equívocos a busca cooperativa da verdade”[58].

Nesse passo, o intérprete não possui outra saída a não ser trabalhar sobre o texto constitucional sem instrumentos determinados, decidindo “ao sabor de sentimentos e intuições pessoais”[59]. Assim, por falta das delimitações se utiliza um jogo onde se concerta e complementa as restrições conforme a necessidade[60].

Portanto, é certo que, seja pela visão positivista ou pós-positivista, não há vedações ao reconhecimento das uniões homoafetivas no Brasil. Pelo contrário, pois quando se considera a interpretação una da constituição, se alcança entendimento a favor do reconhecimento de tais relações.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se infere, o pós-positivismo não supera o positivismo, na medida em que acolhe a sua premissa de que direito é norma. Entretanto, o pós-positivismo propõe a correção das principais falhas do positivismo proposto por Kelsen, principalmente a partir de três outras perspectivas: a) direito é norma, mas não é fechada em razão da pauta aberta de valores constante nos princípios; b) direito é norma que se fundamenta na dignidade da pessoa humana, com base na proporcionalidade e razoabilidade na aplicação dos direitos fundamentais; c) direito é norma que não é posta só pelo legislador, mas pelas decisões dialogadas entre as três esferas de poder, nas quais se aplicam os princípios jurídicos, interpretados de forma a preservar os anseios sociais, o que implica análise do direito a partir da metodologia concretista, que consagra hermenêutica com teoria da argumentação.

Nesse contexto, ao considerar a Constituição não como instrumento de preservação dos valores sociais predominantes à época de sua edição (1988), pressuposto positivista clássico, mas como meio de garantia dos direitos e realidades sociais contemporâneas,

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certo é que o direito, na visão pós-positivista, não pode fechar os olhos às uniões homossexuais e reconhecer seu vínculo jurídico.

Em outros termos, com a complexidade das relações cada vez mais realçadas, a interpretação positivista pura se mostra insuficiente para regrar as nuances das relações sociais na seara das relações familiares, na medida em que é impossível ao legislador regular ter regrado expressamente no texto da lei tais aspectos da vida social.

A função do intérprete pós-positivista, portanto, é responder as demandas e aos problemas sociais pela interpretação baseada no cerne principiológico da Constituição, primando pela prevalência dos direitos fundamentais, ainda que aparentemente contrário ao texto literal da Constituição[61].

Ademais, mesmo por um olhar positivista, certo é que se considere a constitucionalidade e legalidade das uniões homoafetivas, tendo em vista que tais uniões não são defesas em lei. O rechaço positivista a relações deste caráter incide, como visto, em erro interpretativo.

Certo ou errado, sob pontos de vistas religiosos e morais de determinadas camadas sociais, o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar é mais legítimo, na medida em que rejeitar as vontades e princípios de outros que não se coadunam aos próprios, por força de raízes culturais e conservadoras, não atendem à finalidade e à existência do direito contemporâneo, pautado, cada vez mais, no pluralismo e na tolerância.

6 REFERÊNCIAS

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[1] COELHO, Inocêncio Mártires. As idéias de Peter Häberle e a abertura da interpretação constitucional no direito brasileiro. Revista do Senado Federal. Brasília a. 35 n. 137 jan./mar. 1998, p. 157-164, p. 158.

[2] Por esta perspectiva, a interpretação admitida compreende os métodos literal, sistemático, histórico e teleológico, cujos conteúdos sempre se remetem ao próprio ordenamento jurídico para encontrar soluções para os problemas com os quais se deparam os intérpretes. SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurídica. Tradução de Hebe A. M. Caletti Marenco. Campinas: Edicamp, 2001, p. 10.

[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. XX .

[4] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 48-52.

[5] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 7. ed. Madrid: Trotta, 2007.

[6] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999.

[7] COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e a interpretação constitucional. Direito Público. Ano III – nº 12. Abr-maio-jun. p. 48-73. Porto Alegre: Síntese, Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2006.

1861

[8] DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

[9] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 7. ed. Madrid: Trotta, 2007, p. 22.





[14] Isto pode ser verificado no capítulo 8 da Teoria Pura do Direito, na medida em que Kelsen explica que o sentido da norma é obtido com a interpretação, com uma escolha do intérprete sobre qual dos sentidos de uma norma deve prevalecer. (Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998).

[15] FIGUEROA, Alfonso Garcia. La Teoria del Derecho em tiempos del constitucionalismo. CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 169-170.

[16] Aqui vale reproduzir a lição do Tércio Ferraz Júnior: "Envolvendo sempre um problema de decidibilidade, a Dogmática Jurídica tem, contudo, por referência central, o próprio ser humano que, pelo seu comportamento, entra em conflito, cria normas para solucioná-lo, decide, renega suas decisões, reforma as normas etc."Cf. Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 119.

[17] Cf. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2007.

[18] Cf. SILVA, Christine de Oliveira Peter da. Dogmática constitucional: perspectivas da técnica jurídica para estudo e pesquisa do direito constitucional no século XXI. Revista de Direito Público. Brasília, a. 5, n. 17, jul./set. 2007.

[19] Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.


1862

[21] Cf. SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Metodologia Jurídica. Campinas: Edicamp, 2001.

[22] Cf.BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Migalhas. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2007.

[23] Ibidem.


[25] Cf. Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998.

[26] Cf. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

[27] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2007.

[28] Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[29] Cf. Barroso, Luís Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito brasileiro, in Rúbio, David S.; Flores, Joaquín H.; Carvalho, Salo de (org.) Direitos humanos e globalização: fundamentos e possibilidades desde a teoria crítica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 300.

[30] Para Thomas Kuhn paradigmas são suposições teóricas gerais, leis e técnicas adotadas por uma comunidade científica. Sobre paradigmas para Kuhn veja CHALMERS, Alan Francis. Teorias como estruturas: os paradigmas de Kuhn. Trad. Raul Ferreira In: CHALMERS, Alan Francis. O que é ciência afinal? São Paulo: Brasiliana, 1999


[32] SILVA, Virgilio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. São Paulo: Tese de Cátedra/USP, 2005.

[33] Antes da promulgação da Carta Magna, a súmula 380 do Supremo Tribunal Federal tutelava a relação entre homem e mulher em união estável, reconhecendo-a apenas com base nos dispositivos normativos atinentes à sociedade de fato, resultando em efeitos apenas patrimoniais, nos seguinte termos: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em:

1863

>. Acesso em: 22 jul. 08). De igual modo, preconiza o artigo 981 do Código Civil que “Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.”

[34] Tanto a conclusão não é preconceituosa, que muitos positivistas antes da promulgação da Carta Magna, a súmula 380 do Supremo Tribunal Federal tutelava a relação entre homem e mulher em união estável, reconhecendo-a apenas com base nos dispositivos normativos atinentes à sociedade de fato, resultando em efeitos apenas patrimoniais, nos seguinte termos: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

[35] FÉRES, Marcelo Andrade. As sociedades entre o fato e o registro. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2008, pp. 212-213.

[36] O preâmbulo é composto de um conjunto de valores que devem nortear a interpretação da Constituição, conforme asseverou o STF: “os valores que norteiam a Constituição, contidos no seu preâmbulo” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2008).

[37] Cf. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

[38] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, pp. 1388-1390.

[39] CARDOSO, Clodoaldo Meneguello. Tolerância e seus limites: um olhar latino-americano sobre diversidade e desigualdade. São Paulo: UNESP, 2003, p. 57-58

[40] DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 80.



[43] BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer sobre Direitos Fundamentais. Uniões homoafetivas [...], Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132/RJ. Ministro José Toffoli, Brasília, 06 de junho de 2008. Acesso restrito.

[44] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Terceira Turma. RESP nº. 238715. Ementa: [...]. Relator p/ acórdão: Ministro Humberto Gomes de Barros. Brasília, DF, DJ de: 02 out. 2006.

1864

[45] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Sexta Turma. RESP nº. 395904. Ementa: [...]. Relator p/ acórdão: Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Brasília, DF, DJ de: 06 fev. 2006.

[46] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Sexta Turma. RESP nº. 395904. Ementa: [...]. Relator p/ acórdão: Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Brasília, DF, DJ de: 06 fev. 2006.

[47] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quarta Turma. RESP nº. 820475. Ementa: [...]. Relator p/ acórdão: Ministro João Otávio de Noronha. Brasília, DF, DJ de: 06 out. 2008.

[48] TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. RESP nº. 24564. Ementa: [...]. Relator p/ acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, DF, DJ de: 20 nov. 2006.

[49] (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em:

. Acesso em: 22 jul. 08).

[50] CUNHA, Rodrigo. Vínculo hetero e homoafetivos. Disponível em: . Acesso em: 20 jul. 2008.

[51] Esse princípio é indicado como método interpretativo constitucional como já exposto acima. Para mais esclarecimentos vide BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Migalhas. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2007.

[52] COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e a interpretação constitucional. Direito Público. Ano III – nº 12. Abr-maio-jun. p. 48-73. Porto Alegre: Síntese, Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2006. p. 48.

[53] COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e a interpretação constitucional. Direito Público. Ano III – nº 12. Abr-maio-jun. p. 48-73. Porto Alegre: Síntese, Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2006. p. 55-56.

[54] Cf. RICOEUR, Paul. Etapa atual do pensamento sobre a intolerância. A intolerância. Rio de Janeiro: Bertrend Brasil, 2000.

[55] COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e a interpretação constitucional. Direito Público. Ano III – nº 12. Abr-maio-jun. p. 48-73. Porto Alegre: Síntese, Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2006. p. 51-52.

[56] COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e a interpretação constitucional. Direito Público. Ano III – nº 12. Abr-maio-jun. p. 48-73. Porto Alegre: Síntese, Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2006. p.55.

[57] COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e a interpretação constitucional. Direito Público. Ano III – nº 12. Abr-maio-jun. p. 48-73. Porto Alegre: Síntese, Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2006. p.55-56.

1865




[61] DIAS, Maria Berenice. União Homossexual. O Preconceito & a Justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.80.

1866

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O TRATAMENTO DA HOMOAFETIVIDADE NO BRASIL: … · Para que este tema seja tratado adequadamente, faz-se necessário o estudo acerca das premissas inerentes à concepção pós-positivista