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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO – BALNEÁRIO CAMBORIÚ
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE
CIVIL FRENTE AO USO INDEVIDO DA IMAGEM E DA PRIVACIDADE,
TELEVISIONAMENTE EXPOSTOS
MARTINA GALVAGNI
Balneário Camboriú, 13 junho de 2012.
DECLARAÇÃO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM
BANCA PÚBLICA EXAMINADORA
BALNEÁRIO CAMBORIÚ, 13 DE JUNHO DE 2012.
________________________________
Professor(a) Orientador(a)
________________________________
Professor(a) Orientador(a)
________________________________
Professor(a) Orientador(a)
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO – BALNEÁRIO CAMBORIÚ
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE
CIVIL FRENTE AO USO INDEVIDO DA IMAGEM E DA PRIVACIDADE,
TELEVISIONAMENTE EXPOSTOS
MARTINA GALVAGNI
Monografia submetida à Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do Grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Luiz Bráulio Farias Benítez
Balneários Camboriú, 13 de junho de 2012.
3
AGRADECIMENTOS
À Deus e aos Orixás, pela luz, força e garra, que me
foram concedidas nesta caminhada de vitórias e
êxitos, onde os enfrentamentos e as dificuldades
não foram fortes o bastante para me fazerem desistir
do objetivo desejado e alcançado.
À minha família, em especial, a meu pai Antonio
Galvagni, a minha mãe Geni T. Galvagni e a minha
irmã Caroline Galvagni, pelo amor, compreensão e
paciência que tiveram desde o princípio até o fim
desta caminhada.
Ao Orientador, meu mestre e amigo, Professor Dr.
Luiz Bráulio Farias Benítez, que soube dividir toda a
sua grandeza, experiência e conhecimento no
auxílio à produção desta obra monográfica, e que
com toda a paciência e respeito aos meus limites,
nunca permitiu que eu desanimasse ou desistisse da
conclusão deste projeto.
Ao André Luiz Alves Santana, incentivador e
responsável pela minha entrada na Graduação, e
que me presenteou com a primeira obra jurídica – A
Política de Aristóteles.
Ao Carlos Ramiro dos Santos, meu “chefoooo
amado”, pessoa que me acolheu nesta trajetória e
para a qual não existem palavras que possam
agradecer por tanto amor, carinho e respeito.
Aos amigos e colegas que estiveram ao meu lado na
caminhada rumo à graduação, somando de forma
direta ou indireta e compartilhando comigo do
mesmo objetivo.
Obrigada.
4
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Antonio Galvagni e Geni T.
Galvagni, pela força e incentivo que sempre me
dedicaram não só nos difíceis anos da graduação,
mas por toda a vida.
Ao corpo docente da Universidade do Vale do Itajaí
– UNIVALI, composto por grandes mestres, no
exercício diário em aplicar e multiplicar seus
conhecimentos e ensinamentos, contribuindo para a
formação dos graduandos e tornando-os grandes
profissionais.
Aos que crêem na justiça com seriedade, visando a
reforma social justa, a resolução de impasses de
forma honesta, responsável e imparcial e o resgate
de valores, muitas vezes esquecidos frente aos
objetivos de status e poder financeiros.
5
“Sei agora o seguinte. Todo homem dá sua vida pelo
que ele acredita. Toda mulher dá sua vida pelo que
ela acredita. Há pessoas que acreditam em pouco
ou em nada e, ainda assim, dão suas vidas por esse
pouco ou por esse nada. Tudo o que temos é a
nossa vida, e a vivemos como acreditamos que
devamos vivê-la, e então ela se vai. Mas renunciar
ao que se é e viver sem acreditar em nada é mais
terrível do que morrer...”
Joana D’ Arc
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí
– UNIVALI, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Balneário Camboriú, 13 de junho de 2012
Martina Galvagni
Graduanda
7
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Martina Galvagni, sob o título “Os
Direitos da Personalidade e a Responsabilidade Civil frente ao uso Indevido da
Imagem e da privacidade, televisionamente expostos”, submetida em 13 de junho de
2012 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Luiz Bráulio
Farias Benítes (professor orientador) e Msc. Carin Sueli Dorow (professora membro
examinadora da banca), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
Junho de 2012.
Professor Dr. Luiz Bráulio Farias Benítez
Orientador e Presidente da Banca
Professora Msc. Carin Sueli Dorow
Membro Examinadora da Banca
Professor Msc. José Artur Martins
Coordenação da Monografia
8
ROL DE CATEGORIAS
Direitos da Personalidade
“Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana
tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento
jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a
higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade, a imagem e outros tantos”1.
Responsabilidade Civil
“[...] responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o
dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Só se cogita, destarte,
de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em
outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da
violação de um precedente dever jurídico. E assim é porque a responsabilidade
pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida. Daí ser
possível dizer que toda conduta humana que, violando dever jurídico originário,
causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil”2.
Danos Morais
“Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é
por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a
honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que
1 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2003. p.1.
2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.
2.
9
todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação
indenizatória”3.
3 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.
77.
10
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................12
INTRODUÇÃO........................................................................................15
CAPÍTULO 1...........................................................................................22
1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE............................................22
1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.......................22
1.2 DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.....................25
1.3 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.....................29
1.4 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E CIVILISTA DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE.............................................................................................30
1.5 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE........................33
1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.............................35
1.7 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS DA IMAGEM...........................37
1.8 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E NO CÓDIGO
CIVIL BRASILEIRO...........................................................................................40
1.9 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA IMAGEM...........................................46
CAPÍTULO 2...........................................................................................50
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................................50
2.1 RAÍZES HISTÓRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.................................50
2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL..................................................52
2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.........................................55
2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...............................................58
2.4.1 Culpa..........................................................................................................................58
11
2.4.2 Dano...........................................................................................................................61
2.4.3 Nexo Causal...............................................................................................................62
2.5 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................................65
2.5.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual....................................................65
2.5.2 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva..................................................................70
CAPÍTULO 3...........................................................................................75
3 O DANO MORAL.............................................................................75
3.1 RAÍZES HISTÓRICAS DO DANO MORAL.......................................................75
3.2 CONCEITO DE DANO MORAL.........................................................................78
3.3 ELEMENTOS DA INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL.....................................83
3.3.1 Caráter Punitivo, Reparatório e Compensatório...............................................83
3.4 O QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS MORAIS..................................88
3.4.1 O tarifamento da Indenização do Dano Moral........................................................88
3.4.2 A Indenização dos Danos Morais por Equidade....................................................92
3.5 DEFESA DO VALOR MORAL DA IMAGEM ATRAVÉS DE SANÇÃO
ECONÔMICA (Recurso Especial Nº1.095.385 - SP / 2008/0227620-7)...................95
CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................101
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS...........................................113
ANEXOS...............................................................................................123
12
RESUMO
A presente obra monográfica têm como tema a responsabilidade
civil aplicável sobre dano moral decorrente de agressão ao direito da personalidade,
especificamente da imagem e da privacidade.
O objeto de estudo é a análise dos limites do uso indevido e
abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida autorização prévia.
Justifica-se a pesquisa pela importância que a imagem, a
privacidade e os demais direitos inerentes à personalidade têm na doutrina e na
jurisprudência, recentemente normatizados no Brasil.
O objetivo da pesquisa visa demostrar como os direitos da
imagem, da privacidade e de todos os demais direitos da personalidade,
recentemente positivados e com incipientes jurisprudências ainda em consolidação,
são banalizados e desrespeitados na sociedade.
A pesquisa monográfica está dividida em: Introdução,
apresentação do Problema e as respectivas Hipóteses, os Três Capítulos
desenvolvidos com base no problema, e as Considerações Finais.
A pesquisa partiu da formulação do seguinte problema:
Quais são os limites e as possibilidades para delimitar a fronteira do direito à
privacidade e dos direitos da personalidade no tocante ao uso irregular da imagem
das pessoas sem a devida autorização prévia?
Para o presente problema, foram levantadas as seguintes
hipóteses:
13
a) Os limites do direito da personalidade são determinados pela
autonomia da privacidade e da vontade, até onde a própria pessoa permita,
uma vez que ela é a titular destes direitos.
b) A liberdade de expressão jornalística inclui a tomada da privacidade
e dos direitos da personalidade sem a devida autorização prévia desde que
mantido o uso de “mosaicos” para encobrir a face da pessoa.
c) A prévia autorização da exposição da privacidade e uso da imagem
pode ser substituída pela posterior aceitação da “brincadeira” que poderá ser
acatada de forma participativa, ou comercial (receber por ela um cachê).
d) O uso indevido sem a prévia autorização pode ser cessado e objeto
de indenização de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro com a devida
mensuração dos danos causados pelo abuso do direito sobre a privacidade e
personalidade da pessoa ofendida.
O desenvolvimento da monografia se subdivide em Três
Capítulos:
O Capítulo 1 apresenta estudos acerca dos direitos da
personalidade, e se subdivide em 9 títulos subsequentes, quais sejam: Origem
histórica dos direitos da personalidade; Definição jurídica dos direitos da
personalidade; Natureza jurídica dos direitos da personalidade; Fundamento
Constitucional e Civilista dos direitos da personalidade; Características dos direitos
da personalidade; Classificação dos direitos da personalidade; Considerações
acerca dos direitos da imagem; Tutela jurídica dos direitos da personalidade na
Constituição da República Federativa do Brasil e no Código Civil Brasileiro; e Tutela
jurídica dos direitos da imagem.
O Capítulo 2 apresenta estudos acerca da Responsabilidade
Civil, e se subdivide em 5 títulos subsequentes, quais sejam: Raízes históricas da
responsabilidade civil; Conceito de responsabilidade civil; Fundamentos da
14
responsabilidade civil; Elementos da responsabilidade civil = Cupa, Dano e Nexo
Causal; e Classificação da responsabilidade civil = responsabilidade civil Contratual
e Extracontratual; responsabilidade civil Objetiva e Subjetiva.
O Capítulo 3 apresenta estudos acerca do Dano Moral, e se
subdivide em 5 títulos subsequentes, quais sejam: Raízes históricas do dano moral;
Conceito de dano moral; Elementos da indenização no dano moral = Caráter
Punitivo, Reparatório e Compensatório; O quantum indenizatório dos danos morais =
O tarifamento da indenização do dano moral, A indenização dos danos morais por
equidade; e Defesa do valor moral da imagem através de sanção econômica
(Recurso Especial Nº1.095.385 – SP).
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas,
do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
15
INTRODUÇÃO
A presente obra monográfica têm como tema a responsabilidade
civil aplicável sobre dano moral decorrente de agressão ao direito da personalidade,
especificamente da imagem e da privacidade.
O objeto de estudo é a análise dos limites do uso indevido e
abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida autorização prévia.
Justifica-se a pesquisa pela importância que a imagem, a
privacidade e os demais direitos inerentes à personalidade têm na doutrina e na
jurisprudência, recentemente normatizados no Brasil.
O objetivo da pesquisa visa demostrar como os direitos da
imagem, da privacidade e de todos os demais direitos da personalidade,
recentemente positivados e com incipientes jurisprudências ainda em consolidação,
são banalizados e desrespeitados na sociedade.
A pesquisa partiu da formulação do seguinte problema:
Quais são os limites e as possibilidades para delimitar a fronteira do direito à
privacidade e dos direitos da personalidade no tocante ao uso irregular da imagem
das pessoas sem a devida autorização prévia?
Para o presente problema, foram levantadas as seguintes
hipóteses:
e) Os limites do direito da personalidade são determinados pela
autonomia da privacidade e da vontade, até onde a própria pessoa permita,
uma vez que ela é a titular destes direitos.
16
f) A liberdade de expressão jornalística inclui a tomada da privacidade
e dos direitos da personalidade sem a devida autorização prévia desde que
mantido o uso de “mosaicos” para encobrir a face da pessoa.
g) A prévia autorização da exposição da privacidade e uso da imagem
pode ser substituída pela posterior aceitação da “brincadeira” que poderá ser
acatada de forma participativa, ou comercial (receber por ela um cachê).
h) O uso indevido sem a prévia autorização pode ser cessado e objeto
de indenização de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro com a devida
mensuração dos danos causados pelo abuso do direito sobre a privacidade e
personalidade da pessoa ofendida.
O desenvolvimento da monografia se subdivide em Três
Capítulos:
No Capítulo 1, tratando de apresentar o estudo acerca dos
Direitos da Personalidade.
Com relação à origem histórica dos direitos da personalidade,
será realizada investigação de como se deu o processo de evolução cultural pelo
qual estes direitos passaram ao longo dos tempos e quais foram os reflexos que
esta evolução proporcionou aos dias atuais. Acerca deste processo de evolução
cultural, serão estudadas as características e a contribuição de duas importantes
correntes: a majoritária, denominada naturalista e a minoritária, denominada
positivista.
Na definição jurídica dos direitos da personalidade, serão
identificadas as definições do vocábulo “pessoa”. Posteriormente, serão verificados,
desde a antiguidade, a noção que as pessoas tinham acerca do que hoje chamamos
“direitos fundamentais” e como os interesses e valores permanecem definidos e
defendidos na atualidade.
17
No estudo da natureza jurídica dos direitos da personalidade
serão identificadas as divergências doutrinárias que norteiam as correntes do direito
natural e do direito positivo. A par das importantes discussões entre naturalistas e
positivistas adota-se nesta monografia a natureza subjetiva dos direitos da
personalidade.
Acerca dos direitos da personalidade, como fundamento da
ordem jurídica brasileira, será apreciado o resultado da evolução humana que
representa uma conquista alcançada em prol da defesa de garantias através da não
violação à integridade física, psíquica e intelectual como meio para desenvolver
livremente a personalidade.
Com relação às características dos direitos da personalidade o
estudo será voltado à construção em dinâmico processo histórico que apresenta
diferenças em cada sociedade ao longo do tempo. Atualmente predomina o
reconhecimento da importância nuclear da pessoa humana, sobre a qual orbitam o
Ordenamento Jurídico e o Estado.
Sobre a classificação dos direitos da personalidade, serão
apreciadas três importantes referências acerca destes direitos inatos: o corpo, a
mente e o espírito. Serão levantados, na mesma esféra, alguns apontamentos
acerca da inviolabilidade destes direitos, além da defesa e uso dos mesmos pelo
próprio titular.
Avançando aos estudos dos direitos da personalidade, serão
trazidas considerações sobre os direitos da imagem, onde, primeiramente, será
abordada a importância de separar estes direitos dos demais direitos
personalíssimos. Na sequência, serão apresentados diferentes aspectos acerca do
que vem à compor o direito de imagem.
Estudar-se-á, também, que a conquista da tutela jurídica dos
direitos da personalidade conta com significativo marco da nossa Constituição
Federal de 1988 e Código Civil Brasileiro, além de robusta doutrina nacional e
18
estrangeira. Já no tocante à tutela jurídica dos direitos da imagem, serão abordadas
as características da tutela raparadora e da tutela preventiva, como forma de
reparação e prevenção à estes direitos, que além de fazerem parte do rol de direitos
da personalidade, estão devidamente resguardados, amparados e protegidos pela
Carta Maior.
Por fim, será interpretada, a título de enriquecimento ao tema, a
forma que o Superior Tribunal de Justiça tem agido com relação aos processos que
visam o direito à informação paralelo a violação da imagem, da honra e de outros
direitos que compõem a esfera da personalidade.
No Capítulo 2, tratando de apresentar o estudo acerca da
Responsabilidade Civil.
Na parte histórica da responsabilidade civil, será feita uma
pesquisa desde a época em que prevalecia a vingança privada, enaltecida pela Lei
de Talião, até os dias atuais com a adoção e consolidação dos códigos de leis, e,
especificamente, como este caminhar histórico influenciou o Brasil, com relação à
legislação que temos atualmente.
Com o intuito de conceituar a responsabilidade civil, serão
observados, o desenvolvimento da definição deste conceito, e a idéia de resposta,
reparação, obrigação, responsabilidade e violação do dever jurídico.
Acerca dos fundamentos da responsabilidade civil, serão
apreciados apontamentos sobre: reparação de danos, presunção de culpa e risco
assumido. Ainda, será estudada acerca da evolução que resultou no
reconhecimento em danos injustamente causados e danos injustamente sofridos.
Frente aos estudos sobre os elementos da responsabilidade
civil, será abordada a culpa, o dano e o nexo causal.
Com relação a culpa, serão estudados o significado, os
conceitos em sentido lato e estrito, além da abordagem ao aspecto psicológico na
conduta do agente.
19
Sobre o dano, outro elemento da responsabilidade civil, serão
estudados, além do conceito propriamente dito, a sua função. Também, será
verificado por que o dano é tido como um dos elementos necessários à
responsabilidade civil.
Acerca do nexo causal, último elemento da responsabilidade
civil a ser estudado, a pesquisa se voltará à definição deste elemento e sua
importância vincular no âmbito da responsabilidade civil. De forma complementar,
serão, também, estudadas as três teorias que definem a relação de causalidade:
teoria da equivalência das condições (ou dos antecedentes), teoria da causalidade
adequada e teoria do dano direto e imediato.
Avançando aos estudos acerca da responsabilidade civil, será
pesquisado, na classificação, os aspectos sobre a responsabilidade civil contratual e
extracontratual, assim como, a definição de seus fatores característicos. Ainda, de
forma complementar, será realizada abordagem sobre o ato ilícito nos contratos,
apontando posicionamento doutrinário complexo e controvertido entre o caráter
antijurídico e a noção de existência da culpa, demonstrando que a utilização da boa
fé e dos bons costumes não são mais fatores de garantia para inibir ilicitudes.
Serão apreciadas também, à título de classificação da
responsabilidade civil, a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva,
onde, de forma complementar à pesquisa, serão identificadas a teoria do risco e da
culpa propriamente dita. Finalizando os estudos, com relação à responsabilidade
civil, serão demonstrados alguns apontamentos acerca da diferença entre teoria do
risco e inversão do ônus da prova.
No Capítulo 3, tratando de apresentar o estudo acerca do Dano
Moral.
Nas raízes históricas do dano moral, será realizado um
panorama voltado aos tempos mais remotos da antiguidade até os dias atuais. Isso
implicará em demonstrar a evolução das leis e suas peculiaridades de acordo com o
20
tempo e o lugar. E também, como estas leis contribuíram e inspiraram, tanto para a
Legislação Civil Brasileira, como a Constituição Federal de 1988.
Acerca do conceito de dano moral, serão verificados os aspectos
que norteiam sua definição, bem como, abordagem acerca das lesões à honra,
ofensas à reputação, dignidade da pessoa humana, e à respeito da essência de
todos os direitos personalíssimos. Ainda, especificamente, o dano moral frente à
violação do direito da imagem.
Com relação aos elementos do dano moral, serão estudados: o
caráter punitivo, reparatório e compensatório.
No caráter punitivo será abordada a teoria do desestímulo,
baseada no punitive damages, ou instituto dos danos punitivos.
Já no caráter reparatório, versará o equilíbrio da reparação, de
acordo com o agravo estabelecido à vítima, visando à proteção dos valores da
pessoa humana.
Por último, no caráter compensatório, serão verificadas as
formas in natura ou em pecúnia, como forma de indenização aos danos
extrapatrimoniais.
Sobre o quantum indenizatório, a primeira abordagem será com
relação ao tarifamento da indenização do dano moral, e a segunda abordagem, com
relação à indenização dos danos morais por equidade.
Com relação ao tarifamento, importantes apontamentos serão
levantados. Será evidenciado que as mudanças que ocorreram com o advento da
Constituição Federal de 1988, que não permite ofensas à intimidade, à vida privada,
à honra e à imagem das pessoas, refletiram diretamente na derrocada do sistema de
tarifação. Ainda, serão investigados os limites de indenização arbitral, ou seja, quais
são os critérios adotados pelo juíz com relação ao quantum cabível ao agente vítima
de lesão.
21
No tocante à equidade, far-se-á menção à conduta do juíz no
arbitramento da indenização por danos morais, e reforçados os critérios da equidade
e da razoabilidade como conduta na determinação da indenização.
Por fim, será analisada a interpretação e a aplicação do direito
no julgamento de um caso concreto, no tocante ao valor econômico como sanção
aplicável sobre incidência de danos morais relativos ao uso indevido e abusivo da
imagem e da privacidade enquanto direitos da personalidade, com relação aos
temas contidos nesta obra monográfica.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os limites
do uso indevido e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida
autorização prévia, ressaltando a importância da imagem, da privacidade e dos
demais direitos inerentes à personalidade positivados e protegidos na doutrina e na
jurisprudência, muito embora, estes direitos se encontrem, atualmente, banalizados
e desrespeitados na sociedade.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas,
do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
22
CAPÍTULO 1
1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Na origem histórica dos direitos da personalidade, será realizada
investigação de como se deu o processo de evolução cultural pelo qual estes
direitos passaram ao longo dos tempos e quais foram os reflexos que esta
evolução proporcionou aos dias atuais. Acerca deste processo de evolução
cultural, serão estudadas as características e a contribuição de duas
importantes correntes: a majoritária, denominada naturalista e a minoritária,
denominada positivista.
Historicamente observa-se que os direitos da personalidade não
foram criados pelo ordenamento. Outros direitos são criação do pensamento
humano, como é caso do direito das sucessões, dos contratos, da posse, da
propriedade, entre tantos outros. O fato é que a construção histórica dos
direitos sofre influências diversas, a depender da época e das pessoas4.
Ao longo do tempo o entendimento do conteúdo dos direitos
muda muito em cada lugar. O que faz com que não se possa afirmar que eles já
atingiram seu grau máximo de evolução. No acontecer da vida podem surgir
outras emanações da personalidade, que deverão ser acolhidas pelo
ordenamento, uma vez que estando o ser humano em processo evolutivo, estes
direitos inatos ficam predispostos a evoluirem também. A positivação dos
direitos da personalidade dignifica o homem5.
4 FRANCESCHET, Júlio César. Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade in: ALVES, Alexandre
Ferreira de Assunção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-Empresarial. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 117.
5 FRANCESCHET, Júlio César. Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade in: ALVES, Alexandre
Ferreira de Assunção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-Empresarial. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 117. No mesmo sentido ver: GAGLIANO, Pablo Stolze;
23
A proteção à pessoa começou a ser delineada já nas civilizações
antigas, a exemplo de Roma, onde a proteção jurídica era dada à pessoa no
que concerne aos aspéctos fundamentais da personalidade voltados às práticas
delituosas de agressão física, difamação, injúria e a violação de domicílio.
Entretanto, foi a marcante contribuição do filosófico pensamento grego que
trouxe à tona para a teoria dos direitos da personalidade o dualismo entre o
direito natural e o direito positivo6.
Ao longo da história os Direitos da Personalidade são
defendidos por duas correntes: a majoritária, cuja fonte é o direito natural ou
ordem superior criada pela natureza, defende que estes direitos são inatos, ou
seja, nascem em composição com a vida, ou, conforme aponta Norberto
Bobbio: “uma lei para ser lei, deve ser conforme a justiça [...] a teoria do direito
natural é aquela que considera poder estabelecer o que é justo de modo
universalmente válido [...]”. E a outra, minoritária, denominada de direito positivo
ou leis estabelecidas pelo homem, nega que estes direitos sejam inatos, e sim,
decorrentes do ordenamento jurídico em evolução cultural, ou, conforme
ressalta Norberto Bobbio: “[...] a doutrina que reduz a justiça a validade [...] só é
justo o que é comandado, e pelo fato de ser comandado”7.
Sob o prisma da majoritária naturalista, os direitos da
personalidade não foram criados porque são inatos ao ser humano. Assim, são
direitos que foram tão só reconhecidos, uma vez que sempre existiram8.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva,
2007. v. 1. p. 135.
6 AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 4ª. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
249. 7 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 35-38-39.
8 FRANCESCHET, Júlio César. Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade in: ALVES, Alexandre
Ferreira de Assunção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-Empresarial. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 117. No mesmo sentido ver: BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 1; BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 24-25.
24
Carlos Alberto Bittar, defensor da corrente majoritária dos
direitos personalíssimos inatos, ensina:
“Situamo-nos entre os naturalistas. Entendemos que os direitos
da personalidade constituem direitos inatos, cabendo ao
Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um outro
plano do direito positivo em nível constitucional ou em nível de
legislação ordinária, e dotando-os de proteção própria,
conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber:
contra o arbítrio do poder público ou das incursões de
particulares”9.
Já os positivistas defendem que só será considerado como
direito da personalidade aquele que estiver normatizado na Constituição ou nas
leis infraconstitucionais, e apontam críticas acerca do direito natural, no sentido
de que, sendo universais, devem valer para todo e qualquer indivíduo de modo
universal. Entretanto, existem ações que são vedadas em alguns lugares e
permitidas em outros, como no caso das penas corporais, o que implicaria
dizer, por exemplo, que para alguns povos a integridade física não seria
considerada como um direito da personalidade10.
Reforçando apreciação à corrente minoritária positivista,
Gustavo Tepedino ressalta acerca das normas de aplicação:
“[...] normas que não prescrevem uma certa conduta, mas,
simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos.
Servem assim como ponto de referência interpretativo e
oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para
a aplicação das demais disposições normativas”11
.
9 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro:Forense
Universitária, 2003. p. 7. 10
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 38-39 11
TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e os Direitos da Personalidade. Revista Jurídica Notadez. Porto Alegre, ano 51, n. 305, mar. 2003. p. 29.
25
Diante dos apontamento vistos, foi possivel chegar ao
entendimento de que os direitos da personalidade não foram criados pelo
ordenamento jurídico e sim recepcionados por ele, pois, à medida que os seres
humanos foram evoluindo, estes direitos evoluiram na mesma proporção.
Ainda, como a humanidade não chegou ao seu grau máximo neste processo, o
ordenamento jurídico fica predisposto a recepcionar outras emanações da
personalidade que possam surgir. Acerca das correntes, a conclusão é que
não se pode dizer de ambas, qual está certa ou errada. Pode-se apenas
reforçar a importância que tiveram para o estudo da evolução dos direitos da
personalidade, e que tanto a naturalista como a positivista direcionam ao
sentido de que estas leis devem ser protegidas, respeitadas e cumpridas.
1.2 DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Na definição jurídica dos direitos da personalidade, inicialmente,
serão abordadas as definições do vocábulo “pessoa”. Posteriormente, serão
verificados, desde a antiguidade, a noção que as pessoas tinham acerca do que
hoje chamamos “direitos fundamentais”, e como os interesses e valores acerca
destes direitos permanecem definidos e defendidos na atualidade.
Importante consideração a ser feita acerca da personalidade, em
um primeiro momento, é a definição do que vem a ser pessoa. Nos
apontamentos de Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz faz-se saber,
respectivamente, o que segue:
“A palavra pessoa (do latim persona) começou a ser usada na
linguagem da antiguidade romana no sentido, primitivamente,
de máscara. Esta era uma persona, porque fazia ressoar a voz
de uma pessoa. Com o tempo, o vocábulo passou a significar o
papel que cada ator representava e, mais tarde, passou a
expressar o próprio indivíduo que representava esses papéis.
26
No direito moderno, pessoa é sinônimo de sujeito de direito ou
sujeito de relação jurídica”12
.
“Para doutrina tradicional ‘pessoa’ é o ente físico ou coletivo
suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito
de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever
jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o
poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento
de dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da
decisão judicial”13
.
Na antiguidade, as pessoas não possuíam noção de seus
direitos como tal. Este reconhecimento, hoje pleno, passou por um longo
processo, que se iniciou na Idade Média com o Cristianismo, onde as primeiras
hipóteses de valores do ser humano e da dignidade da pessoa humana
começaram a ser levantadas. A expressão “direitos fundamentais” surgiu na
França, já no final da Idade Moderna, onde começou a despertar a
preocupação com a natureza dos direitos humanos. Mas o respeito à pessoa
humana alcançou sua plenitude somente na segunda metade do séulo XX,
onde a pessoa deixou de ser objeto para se tornar sujeito14.
A variabilidade do conteúdo e dos próprios direitos da
personalidade no tempo e no espaço dizem respeito a interesses e valores
éticos que atualmente se encontram mais bem definidos como valor maior no
direito constitucional.
Neste sentido, leciona Cristiano Chaves de Faria:
12
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – Parte Geral. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v1. p. 74. 13
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil. 25ª. ed. São Paulo, 2008. v1. p. 113-114. 14
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 20ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 117.
27
“A personalidade é parte integrante da pessoa. É uma parte
juridicamente intrínseca, permitindo que o titular venha a
adquirir, exercitar, modificar, substituir, extinguir ou defender
interesses.[...] Enfim, além de servir como fonte de afirmação
da aptidão genérica para titularizar relações jurídicas, a
personalidade civil traduz o valor maior do ordenamento
jurídico, servindo como órbita ao derredor da qual gravitará
toda a legislação infraconstitucional. É valor ético, oriundo dos
matizes constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa
humana”15
.
Silvio Rodrigues assevera que a inviolabilidade dos direitos, a
liberdade do desenvolvimento da personalidade e o respeito à lei e aos direitos
das pessoas são atributos essenciais que definem juridicamente a dignidade da
pessoa humana, direito personalíssimo reconhecido pelo ordenamento jurídico
e protegido pela jurisprudência “não só contra as ameaças e agressões da
autoridade, como contra as ameaças e agressões de terceiros” . Direito este
que não pode ser comercializado, emprestado, transmitido ou entregue à
outrem, e limitado, inclusive, a própria ação de seu titular16.
Em conformidade com estes apontamentos asseverados por
Rodrigues, afirma Maria Cecília Garreta Prats Caniato:
“Os direitos da personalidade são aqueles inerentes à própria
pessoa”17
.
Indo de encontro com as afirmações de Caniato, Carlos Alberto
Bittar, em sua obra ‘Os Direitos da Personalidade’, especifica quais seriam
estes direitos inerentes, sempre em defesa da naturalista de que estes direitos
são inatos:
15 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6ª. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 105-106.
16 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 33ª. ed. São Paulo: Saraiva. 2002. v.1. p. 64.
17
CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 19.
28
“Consideram-se como da personalidade os direitos
reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em
suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento
jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem,
como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a
intelectualidade e outros tantos”18
.
Ainda, como forma complementar aos apontamentos verificados,
Silvio Romero Beltrão preconiza que a tradicional definição jurídica para os
direitos fundamentais do ser humano englobam “conteúdo mínimo necessário e
imprescindível da personalidade humana”, definidos como direitos subjetivos,
uma vez que fundados na dignidade humana “garantem o gozo e o respeito ao
seu próprio ser, em todas as suas manifestações espirituais ou físicas”19.
Com base nos estudos verificados, pôde-se perceber que o
vocábulo pessoa, embora existente desde a antiguidade romana, não era
reconhecido pelas sociedades antigas. A preocupação com os direitos humanos
começou a surgir na França apenas no final da Idade Média. Mas somente na
metade do século XX que a pessoa humana deixou de ser objeto para se tornar
sujeito.
Foi assim que surgiram os direitos humanos como naturalmente
inerentes à própria pessoa. Ao longo do tempo a construção do conteúdo dos
direitos humanos apresentou uma grande variabilidade de interesses e valores
éticos até atingir sua consolidação como eixo gravitacional do direito
constitucional e de todo ordenamento jurídico.
18 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2003. p.1.
19 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São
Paulo: Atlas, 2005. p. 24-25.
29
Esse foi o caminho percorrido em busca de um conteúdo mínimo
necessário e impressindível para o livre desenvolvimento da pessoa humana.
1.3 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
No estudo da natureza jurídica dos direitos da personalidade
encontra-se divergências doutrinárias que norteiam as correntes do direito
natural e do direito positivo. A par das importantes discussões entre naturalistas
e positivistas adota-se nesta monografia a natureza dos direitos da
personalidade, pelos motivos a seguir expostos. Jusnaturalista é predominante
no direito civil.
A natureza jurídica dos direitos da personalidade como direito
subjetivo foi alvo de uma série de debates controvérsos devido as divergências
doutrinarias das correntes positivista e naturalista. Esta definição como
subjetiva é muito nova e foi ganhando força a medida que a corrente naturalista
ganhava a simpatia de mais doutrinadores adeptos que reconheciam e
contribuíam na construção do ideal destes direitos fundamentais como naturais
e inatos inerentes às pessoas.
Sobre este direcionamento, leciona Francisco Amaral:
“[...] é de consenso considerá-lo direito subjetivo que tem, como
particularidade inata e original, um objeto inerente ao titular,
que é a sua própria pessoa, considerada, nos seus aspectos
essenciais e constitutivos, pertinente à sua integridade física,
moral e intelectual. Da natureza do próprio objeto, vale dizer,
da sua importância, decorre uma tutela jurídica “mais
reforçada” do que a generalidade dos demais direitos
30
subjetivos, já que se distribui nas esferas de ordem
constitucional, civil e penal”20
.
Ainda, nesta esfera, assevera Arnoldo Wald:
“os direitos da personalidade são verdadeiros direitos
subjetivos, pois implicam criar um dever jurídico de abstenção
para todos os membros da coletividade”21
.
Esses direitos do sujeito relativos à personalidade tem uma
importante função no que diz respeito à responsabilidade e ao valor real,
“direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse
para o indivíduo, valendo dizer que, se eles não existissem, a pessoa não
existira como tal”. Ainda, de relevante importância, é saber que o texto
constitucional protege esses direitos relativos ao princípio fundamental,
expandindo esta proteção à natureza civil, penal e administrativa22.
A pesquisa realizada encontrou a predominante interpretação
que destaca a natureza dos direitos da personalidade de fonte subjetiva ou
jusnaturalista, por tratarem-se de direitos inatos, ou seja, que nascem com as
pessoas e sem os quais, todos os demais direitos perderiam o interesse para o
indivíduo e a pessoa não existiria como tal.
1.4 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E CIVILISTA DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE
20
AMARAL, Francisco. Direito civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 249.
21 WALD, Arnoldo . Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 10ª. ed. rev., ampl. E
atual. com a colaboração de Álvaro Villaça de Azevedo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. p. 121. 22
Os Direitos da Personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardins e Antonio Miguel Caeeiro. Lisboa: Livr. Moraes Editora, 1961. p. 17 apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 1.614. No mesmo sentido ver: AMARAL, Francisco. Direito civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 256.
31
Os direitos da personalidade, como fundamento da ordem
jurídica brasileira, são o resultado da evolução humana e representam uma
conquista alcançada em prol da defesa de garantias que defendem a não
violação, a integridade física, psíquica e intelectual como meio para desenvolver
livremente a personalidade. Liberdade esta que não pode comportar um
retrocesso social e axiológico.
A dignidade humana é o fundamento da ordem jurídica
brasileira, devidamente assegurado no artigo 1ª, inciso III23, da Constituição
Federal de 1988, que toma por base todos os valores e direitos inerentes à
pessoa humana, alicerciados por garantias que incluem a integridade física,
psíquica e intelectual24.
Francisco Amaral, aponta que o bem jurídico da personalidade é
o objeto destes mesmos direitos:
“[...] conjunto unitário, dinâmico e evolutivo dos bens e valores
essenciais da pessoa no seu aspecto físico, moral e
intelectual25
”
Neste sentido, Caniato estabelece que os que se sentirem
ameaçados ou lesados em seus direitos de personalidade estarão protegidos
pela legislação e preleciona:
23 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 1º - A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana”.
24 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6ª. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 98.
25 AMARAL, Francisco. Direito civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 205-251.
32
“[...] podendo exigir a cessação do ato lesivo e pleitear a
reparação do dano sofrido, além de outras sanções previstas
em lei26
”.
Ainda, Caniato alerta que a vida privada também está no rol de
direitos da personalidade, sendo assegurada pelo artigo 5º, inciso X27, da Carta
Magna de 1988, e não podendo sofrer violação28.
A obrigação de não violar a personalidade de outrem, visando a
proteção da pessoa humana, está previsto nas condutas protetivas dos direitos
da personalidade e prescrito nos artigos 11 e 1229, do Código Civil Brasileiro de
2002. Em contrapartida, as garantias constitucionais a partir das liberdades
públicas impõem ao Estado que estes direitos permaneçam assegurados e
protegidos30.
A composisão das características se dá pelos direitos absolutos.
Acerca disso, antes de descrevê-los, importante consideração se faz no tocante
ao princípio do não retrocesso social. Os direitos sociais, garantidos pela Carta
Constitucional, não podem ser ‘anulados’, ‘revogados’ ao ‘aniquilados’, sem a
criação de outras leis que possam, de forma alternativa, compensá-los31.
26
CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 20.
27 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
28 CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 25.
29 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 11 - Com exceção dos casos previstos em lei, os
direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária; Art. 12 - Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.
30 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6ª. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 114.
31 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 81
33
No Brasil, além de Joaquim José Gomes Canotilho, são adeptos
à este princípio, também, Ingo Wolfgang Sarlet e Luís Roberto Barroso.
Barroso, de forma complementar, expressa que ao contrário da dignidade da
pessoa humana e do direito de resistência que se apresentam de forma
explícita, o princípio do não retrocesso social têm plena aplicabilidade32.
Acerca dos apontamentos estudados, pôde-se constatar que a
natureza inata dos direitos humanos foram positivados como fundamento do
Ordenamento Jurídico e do Estado Brasileiro de forma a não permitir um
retrocesso social ou axiológico. Em outras palavras, acerca desses direitos que
norteiam a dignidade da pessoa humana, independente da origem e de como
nasceram, representam uma conquista e encontram-se resguardados e
protegidos na Constituição Federal e no Código Civil Brasileiro.
1.5 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
A caracterização dos direitos da personalidade é construida em
dinâmico processo histórico que apresenta diferenças em cada sociedade ao
longo do tempo. Atualmente predomina o reconhecimento da importância
nuclear da pessoa humana.
A proteção da pessoa humana conta com direitos tidos como
absolutos a partir de algumas características essenciais: a
extrapatrimonialidade33, a indisponibilidade, a imprescritibilidade, a e
vitaliciedade.
32
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158. 33
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em decisão inédita, considerou que um pai não cumpriu com o dever de cuidar da filha, mesmo depois de comprovada a paternidade, e determinou que o pai deve pagar uma indenização de R$ 200,00 mil por ter sido ausente na criação da filha. Considerado um tema polêmico, reascendeu debates em torno do abandono afetivo, na qual a indenização não está prevista em lei, mas existe um projeto de lei (PL 4294/08) em tramitação desde
34
Mas Maria Helena Diniz vai mais longe no tocante às atribuições
que caracterízam os direitos absolutos da personalidade:
“[...] os direitos da personalidade são absolutos,
intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados,
imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis. São
absolutos, ou de exclusão, por serem oponíveis erga omnes,
por conterem, em si, um dever geral de abstenção. São
extrapatrimoniais por serem insuscetíveis de aferição
econômica, tanto que, se impossível for a reparação in natura
ou a reposição do statu quo ante, a indenização pela sua lesão
será pelo equivalente. São intransmissíveis, visto não poderem
ser transferidos à esfera jurídica de outrem. Nascem e se
extinguem ope legis com o seu titular, por serem inseparáveis.
Deveras, ninguém pode usufruir em nome de outra pessoa
bens como a vida, a liberdade, a honra etc. São em regra,
indisponíveis, insuscetíveis, mas há temperamentos quanto a
isso”34
.
Em outras palavras, são direitos soberanos oponíveis à todos,
que independem de qualquer condição, o que faz deles intransmissíveis,
indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e
inexpropriáveis. Ainda, são extrapatrimoniais pela incapacidade de aferição
econômica. Intransmissíveis, por não poderem ser transferidos à esfera jurídica
de outra pessoa. Nascem e se extinguem por força da lei com o nascimento e a
morte de seu titular, por serem inseparáveis.
2008, que pode trazer alterações ao Código Civil e ao Estatuto do Idoso, voltado ao filho por abandono do pai. A relatora e deputada Jô Moraes acrescentou que o caráter da indenização não é o ideal, mas é pedagógico: "Eu diria que esta indenização não é o ideal. O ideal é que os sentimentos, os valores humanos de cuidado, de afeto com as crianças predominem na sociedade. Mas isso não está se dando. Por isso acredito que veio em bom momento esta indenização que, como disse a juíza, é pontual, não vai se refletir em todas as circunstâncias”. BRASIL. Câmara dos Deputados. Agência Câmara de Notícia, 11/05/2012, 09:30. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/responsabilidade-social/acessibilidade/noticias/decisao-inedita-do-stj-reacende-debate-em-torno-do-abandono-afetivo>. Acesso em 21 de maio de 2102, às 14hs:31min. 34
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24ª. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. v. 1. p. 120.
35
Portanto, com base na composição das idéias estudadas, resta
evidenciado que, além de se tratarem direitos caracterísiticos essenciais da
personalidade devidamente resguardados e protegidos pela Constituição
Federal, fez-se saber que a própria Carta Maior não pode ser alterada sem que
esta alteração sofra substituição a altura da lei que foi anulada, revogada ou
aniquilada, restando consolidadas as características já anunciadas, quais
sejam: a extrapatrimonialidade, a indisponibilidade, a imprescritibilidade, a e
vitaliciedade.
1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Sobre a classificação dos direitos da personalidade, serão
apreciadas três importantes referências acerca destes direitos inatos: o corpo, a
mente e o espírito. Serão levantados, na mesma esfera, alguns apontamentos
acerca da inviolabilidade destes direitos, além da defesa e uso dos mesmos
pelo próprio titular.
A classificação dos direitos da personalidade apresentam três
importantes referências: a) O corpo, que direciona ao âmbito da vida e da
integridade física, abrangendo o direito à vida, ao corpo vivo, à saúde, ao corpo
morto, entre outros; b) A mente, que faz menção à integridade psíquica, indo de
encontro com a liberdade, privacidade35, segredo, criações intelectuais,
liberdade religiosa e de expressão, entre outros; c) O espírito, direcionado à
integridade moral, indo de encontro à honra, intimidade, imagem, identidade
pessoal, entre tantos outros36.
35 Privacidade: "O direito à privacidade, concebido como uma tríade de direitos - direito de não ser
monitorado, direito de não ser registrado e direito de não ser reconhecido (direito de não ter registros pessoais publicados) [...] um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito". Nesse sentido ver: VIANNA, Túlio. Tranparência pública, opacidade privada. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 116.
36 CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 20.
36
De forma objetiva, Caniato faz menção à esta classificação:
“São direitos da personalidade: a vida, a imagem das pessoas,
a liberdade de pensamento, a intimidade, o nome, o corpo, a
honra, o segredo”37
.
Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho assevera que quando
violados “[...] a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações
afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas,
direitos autorais [...]”, tem-se através do dano moral o remédio que resulta a
reparação, abrangendo diversos graus de violação e todas as ofensas à
pessoa, “ainda que sua dignidade não seja arranhada”38.
Francisco Amaral sustenta, ainda, que por serem direitos inatos
“conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores
essenciais da personalidade, que compreendem, no seu aspecto físico, o direito
à vida e ao próprio corpo; no aspecto intelectual, o direito à liberdade de
pensamento, direito de autor e de inventor; e no aspecto moral, o direito à
liberdade, à honra, ao recato, ao segredo, à imagem, à identidade e ainda, o
direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos”. No mesmo sentido,
Maria Helena Diniz une-se à corrente naturalista reafirmando estes direitos
subjetivos e defendendo que “os direitos da personalidade são direitos comuns
da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a
cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira
primordial e direta. A vida humana, por exemplo, é um bem anterior ao direito,
que a ordem jurídica deve respeitar. A vida não é uma concessão
jurídicoestatal, nem tampouco um direito a uma pessoa sobre si mesma. Na
37
CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 20.
38 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
p. 77.
37
verdade, o direito à vida é o direito ao respeito à vida do próprio titular e de
todos”39.
A classificação dos direitos da personalidade referenciados pelo
corpo, mente e espírito, geram diversos outros direitos dentre os quais se
destaca o direito da imagem.
Outrossim, frente aos estudos apreciados, verificou-se que, em
princípio, os direitos da personalidade são invioláveis, no entanto, alguns
podem ser relativisados pelo próprio titular, dentro da autonomia da vontade, na
esfera privada. É o caso do direito de imagem, que será estudado a seguir.
1.7 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS DA IMAGEM
Nas considerações sobre os direitos da imagem, primeiramente
será abordada a importância de separar estes direitos dos demais direitos
personalíssimos. Na sequência, serão apresentados diferentes aspectos acerca
do que vem a compor o direito de imagem. Por fim, um esclarecimento de como
o Superior Tribunal de Justiça tem agido com relação aos processos que visam
o direito à informação paralelo à violação da imagem, da honra e de outros
atributos que compõem a esfera de direitos da personalidade.
Com relação ao direito da imagem, Carlos Alberto Bittar traz um
importante apontamento acerca da importância de separar este direito dos
demais direitos de ordem personalíssima:
“O direito à imagem apresenta certas afinidades com outros
direitos de ordem personalíssima. Assim, para delimitar-se os
respectivos contornos, convém separar-se esse direito de
39
AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 247-248. No mesmo sentido ver: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 119-120.
38
outros de que se aproxima, em razão de efeitos diversos da
qualificação e de conflitos que podem ocorrer na prática”40
.
Ainda, acerca do direito da imagem, Cristiano Chaves de Farias
e Nelson Rosenvald trazem, no preceito do artigo 5º, incisos V e X41, da
Constituição Federal de 1988, diferentes aspectos no âmbito do direito da
imagem: “a imagem-retrato (referindo-se às características fisionômicas do
titular, à representação de uma pessoa pelo seu aspecto visual, enfim, é ao seu
pôster, à sua fotografia, encarada tanto no aspecto estático – uma pintura –
quanto no dinâmico – um filme); a imagem-atributo (que é o consectário natural
da vida em sociedade, consistindo no conjunto de características peculiares da
apresentação e identificação social de uma pessoa, referindo aos seus
qualificativos sociais; aos seus comportamentos reiterados. Não se confunde
com a imagem exterior, cuidando, na verdade, de seu retrato moral) e a
imagem-voz (caracterizada pelo timbre sonoro, que também serve para
identificação de uma pessoa, até mesmo porque não poderia imaginar que a
personalidade não se evidencia menos na voz que nas características
fisionômicas)”42.
Aliado à Constituição Federal de 1988 na defesa aos direitos da
imagem, o Código Civil Brasileiro de 2002, traz em seu artigo 2043, um texto
40 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2003. p. 97.
41 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
42 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6ª. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 140. 43
BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.
39
totalmente voltado para a defesa destes direitos, sob pena de indenização ao
ato de descumprimento dos mesmos.
Em termos de aplicação do direito, o Superior Tribunal de
Justiça publicou em 19 de julho de 2009 um texto que narra o conflito entre a
liberdade de informação e a proteção da personalidade, tendo em vista se
tratarem ambas de cláusulas pétreas previstas na Constituição Federal de
1988.
Cada vez mais os cidadãos buscam o judiciário para reparar
questões como o uso da imagem, violação da honra, limites para divulgação
pública de informações pessoais, em paralelo ao direito da sociedade de
informar e ser informada pelos veículos de comunicação.
Esse choque de princípios, resultado da popularização da
internet e da multiplicação de veículos de comunicação especializados nos mais
diversos assuntos, vem sendo enfrentado pelos ministros, de maneira
incidental, em inúmeros processos. O Superior Tribunal de Justiça têm se valido
da técnica de ponderação44 de princípios para solucionar esses conflitos,
analisando o caso concreto, processo por processo. Não existe uma fórmula
pronta, ou seja, em alguns casos vencerá o direito à informação, por
exemplo, quando o interesse for público visando à coletividade, e em
outros, vencerá a proteção da personalidade, por exemplo, quando a
pessoa for prejudicada por uma notícia que se restringe à sua vida
privada. Para o ministro Massami Uyeda: “A liberdade de informação e de
manifestação do pensamento não constitui direitos absolutos, sendo
relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem
44
Ponderação: O intérprete, valendo-se da dita técnica de ponderação, “fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, procederá a escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional”. Nesse sentido ver: BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 359.
40
dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana”45.
Frente aos apontamentos acerca dos direito de imagem,
verificou-se que, em razão de conflitos que podem acorrer na prática, faz-se
necessário separar este direito dos demais direitos de ordem personalíssima.
Haja vista que em situações específicas o direito da imagem e
de vóz podem ser objeto de negócios jurídicos. É nesse sentido que os
diferentes aspectos da imagem, para melhor compreensão, foram divididos em:
‘imagem retrato’, ‘imagem atributo’ e ‘imagem voz’.
Por fim, o Superior Tribunal de Justiça têm se valido da técnica
de ponderação, ou, em outras palavras, com equilíbrio, serenidade e reflexão
para resolver os conflitos entre liberdade de informação frente à violação da
imagem e de outros direitos da personalidade.
1.8 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E NO CÓDIGO
CIVIL BRASILEIRO
A conquista da tutela jurídica dos direitos da personalidade conta
com significativo marco da nossa Constituição Federal de 1988 e Código Civil
Brasileiro de 2002, além de robusta doutrina nacional e estrangeira.
Sob o prisma da tutela jurídica, os direitos da personalidade são
invioláveis, ou seja, “são livres, não podem ser atingidos ou quebrados,
molestados ou violados”. Com isso, se pode definir como um “privilégio que as
45
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Especial: O conflito entre liberdade de informação e proteção da personalidade na visão do STJ, 19/07/2009, 10h:00. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=92895>. Acesso em 21 de maio de 2012, às 16hs:47min. [Grifado].
41
pessoas possuem” e que se encontram resguardados na Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, e no Código Civil Brasileiro de 2002”46.
Na visão de Gustavo Tepedino:
“[...] uma verdadeira cláusula geral da tutela e promoção da
pessoa humana.47
”
Sobre estas garantias, Francisco Amaral e Silvio Romero Beltrão
definem, respectivamente, quem são os privilegiados da tutela jurídica
resguardada pela Constituição Federal e pelo Código Civil e em que momento
ela acontece:
“[...] sujeitos titulares dos direitos da personalidade são todos
os seres humanos, no ciclo vital de sua existência, isto é,
desde a concepção, seja esta natural ou assistida (fertilização
in vitro ou intratubária), como decorrência da garantia
constitucional do direito à vida”48.
“[...] o momento em que uma nova pessoa humana é
externamente reconhecível e lhe atribui direitos e obrigações
jurídicas[...]”49
.
Sobre a proteção à pessoa humana, Francisco Amaral aponta
que, o respeito à pessoa humana é a base que sustenta as garantias de
igualdade de todos perante a lei, além de dar suporte aos demais direitos,
46
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 451. 47
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 48. 48
AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 251. 49
BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 81.
42
tamanha sua importância. Já Eroulths Cortiano Junior reafirma a importância de
“revivescer a noção do direito subjetivo, fazendo-a voltar a reunir-se com a
noção de liberdade”. Na visão de Cortiano, esta união traria uma ainda maior
proteção à pessoa humana. Cortiano demonstra esta idéia de forma
sistemática: “a) garante os direitos da personalidade como categoria anterior e
superior ao Estado, e portanto inatacável por este; b) assegura sua proteção no
mais alto nível legislativo, a Constituição; c) permite entender a ordem jurídica
como unitária, e assim aplicá-la; d) sustenta a proteção individualizada
(tipificada) dos direitos da personalidade em compasso com o reconhecimento
de um direito geral da personalidade”50.
É também importante destacar que os princípios da liberdade,
da igualdade e da socialidade conjugam-se como substrato essencial para o
desenvolvimento da personalidade. Sobre definição ver Francisco Amaral,
conforme nota de rodapé 48.
Acerca das garantias previstas no Código Civil Brasileiro, Lucas
Lixinski traz uma interessante consideração, citando Miguel Reale, a respeito do
princípio da “socialidade”, onde, segundo o autor, ocorre uma “superação do
Individual”.
“[...] a Constituição vincula o particular, devendo ser entendida
como instrumento de reorientação do valor fundante da norma.
E, vinculado o particular aos direitos fundamentais na esfera
constitucional, há que se trazer essa mesma vinculação ao
âmbito exclusivamente privado, uma vez que, no dizer de
Reale “o Código Civil não é senão a Constituição da sociedade
civil”. E essa mudança de plano dá-se justamente através do
princípio da “socialidade”, em que ocorre a superação do
individual, visando ao estabelecimento de parâmetros
50
AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 256. No mesmo sentido ver: CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luis Edson. (Coord.) Repensando fundamentos do direito civil brasileiro. São Paulo: Renovar, 2000. p. 50.
43
individuais, que por um lado estabelecem direitos, e ao mesmo
tempo previnem uma possível “ditadura do indivíduo”51
.
Ainda, sobre o princípio da socialidade, Pablo Stolze Gagliano e
Pamplona Filho complementam:
“O princípio da socialidade, surge em contraposição à ideologia
individualista e patrimonialista do sistema de 1916. Por ele,
busca-se preservar o sentido de coletividade, muitas vezes em
detrimento de interesses individuais”52.
Já Maria Helena Diniz traz outra visão acerca do Código Civil
Brasileiro, não divergente ao posicionamento dos demais doutrinadores, mas no
sentido de demonstrar que apesar da importância dos direitos da
personalidade, o Código Civil Brasileiro dedicou apenas um capítulo ao tema,
sem maiores expansões sobre o assunto, porém, abordando com
primordialidade a preservação do respeito às pessoas e os direito já protegidos
constitucionalmente. Na visão de Diniz, esta prevenção em poucas normas da
proteção dos direitos inerentes ao ser humano ocorreu “para que haja,
posteriormente, desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário e regulamentação
por normas especiais”53.
Acerca deste tema, Miguel Reale e Silvio Romero Beltrão
apontam que apesar da brevidade na abordagem destes direitos, o objeto
principal foi assegurado de forma mais severa do que na própria Constituição
Federal, e ainda, a Constituição Federal permanece dando suporte ao que não
51
LIXINSKI, Lucas. Considerações acerca da inserção dos direitos de personalidade no ordenamento privado brasileiro. Revista de Direito Privado, São Paulo, 2002. v. 27. p. 207.
52 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Curso de Direito Civil: Parte Geral. Vol
I. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.51.
53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24ª. ed. São
Paulo: Saraiva. 2007. v. 1. p. 123.
44
foi mencionado, e demonstram satisfação com o Novo Código Civil de 2002,
lecionando respectivamente:
“[...] o novo Código Civil abandonou o formalismo técnico-
jurídico próprio do individualismo da metade deste século, para
assumir um sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo
numa época em que o desenvolvimento dos meios de
informação vem ampliar os vínculos entre os indivíduos e a
comunidade”54
.
“[...] o esquema introduzido no Código Civil de 2002 repete a
fórmula adotada no Código Civil Português e no Italiano,
definindo suas características gerais e regulando alguns
aspectos especiais, que, independentemente da
regulamentação dos direitos da personalidade no Código Civil,
os seus principais direitos ainda são mantidos na Constituição
Federal. A regulamentação adotada no Novo Código Civil
estabelece um regime comum aplicável aos direitos da
personalidade e à previsão de alguns direitos da personalidade
em espécie, regulando aspectos sobre o corpo, o direito ao
nome ou o direito à imagem, não suficientemente versados na
Constituição Federal”55
.
Silvio Romero Beltrão reforça, os apontamentos supra
mencionados, no sentido de que, o Novo Código Civil de 2002, foi taxativo na
proteção da pessoa contra ameaça ou lesão do direito da personalidade, que
segue:
“[...] o art. 12 do Código Civil Brasileiro de 2002 protege a
pessoa contra a ameaça ou lesão a direito da personalidade,
podendo reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei e da concessão de medidas que
54
REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 9. 55
BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 46.
45
visem evitar a consumação da ameaça ou cessem os efeitos
da lesão sofrida”56
.
De forma branda, Cortiano Junior, leciona que as coordenadas
traçadas na Constituição, devem ser seguidas por todos os aparelhos
regulamentadores inferiores. Entretanto, ressalta a importância de que mesmo
as normas consideradas inferiores, já existentes, “sejam analisadas,
interpretadas e aplicadas de acordo com o preceito constitucional”. E alerta:
“[...] as normas constitucionais de proteção à personalidade não devem ser
vistas apenas como normas programáticas (portanto não dotadas de
concretude). Ao contrário. Se todo o sistema jurídico gravita em torno da
Constituição, tudo o que nela se contém forma e informa o direito ordinário”.
Dando continuidade ao seu posicionamento, ressalta: “[...] a norma
constitucional é parte integrante da ordem normativa, não podendo restringir-se
a mera diretriz hermenêutica ou regra limitadora da legislação ordinária”. Por
fim, reforça: “[...] assim não se fala mais em proteção da pessoa humana pelo
direito público e pelo direito privado, mas em proteção da pessoa humana pelo
direito”57.
Frente à pesquisa, verificou-se que a Constituição Federal, o
Código Civil Brasileiro e a doutrina destacam a proteção e o respeito aos
sujeitos titulares dos direitos da personalidade. Estes titulares são todos os
seres humanos no ciclo vital de sua existência. Embora devidamente
recepcionados pela Constituição Federal e contidos na brevidade eficaz do
Código Civil Brasileiro, os direitos da personalidade também têm recebido
destaque em diversas jurisprudências, de forma complementar à resolução de
impasses. Por isso, será apresentada a análise de uma jurisprudência objeto de
destaque, ao final do último capítulo.
56
BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 43.
57 CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da
personalidade. In: FACHIN, Luis Edson. (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro. São Paulo: Renovar, 2000. p. 37-38.
46
1.9 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA IMAGEM
Acerca da tutela jurídica dos direitos da imagem, serão
abordadas as características da tutela reparadora e da tutela preventiva, como
forma de reparação e prevenção a estes direitos, que além de fazerem parte do
rol de direitos da personalidade, estão devidamente resguardados, amparados
e protegidos pela Carta Maior.
A tutela jurídica dos direitos da imagem se subdivide em
reparadora e preventiva.
A tutela reparadora dos direito da imagem, trata-se de proteção
tradicional, onde o agressor do bem jurídico fica obrigado a reparar o lesado,
conforme leciona Cavalieri Filho:
“O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-la
inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano
causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico
anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma
necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio,
[...] repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz
através de uma indenização fixada em proporção ao dano.
Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto [...].
Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos
prejuízos não indenizados”58
.
Acerca da proteção tradicional, Luiz Alberto Davis de Araújo
ressalta:
58
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 13.
47
“O texto constitucional pretendeu definir o campo de reparação
da imagem. Ocorrerá violação desde que cause ao indivíduo
algum tipo de dano, quer seja patrimonial ou moral. Assim, para
que haja violação da imagem, deve haver dano. Isso significa
que a reparação do dano, pelo novo texto constitucional, deve
ser plena, a mais ampla possível, não se limitando à reparação
apenas do dano patrimonial. [...] a Constituição deixa claro que
a reparação deve ser ampla: autoriza a indenização pelo dano
material como pelo dano moral”59
.
Nesse sentido, de forma complementar aos apontamento vistos,
Cavalieri Filho ensina acerca da comercialização sem a autorização ou
participação do titular do direito, entre outras considerações:
“O uso indevido da imagem alheia ensejará dano patrimonial
sempre que for ela explorada comercialmente sem a
autorização ou participação de seu titular no ganho através
dela obtido, ou, ainda, quando a sua indevida exploração
acarretar-lhe algum prejuízo econômico, como, por exemplo, a
perda de um contrato de publicidade. Dará lugar ao dano moral
se a imagem for utilizada de forma humilhante, vexatória,
desrespeitosa, acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu
titular, como, por exemplo, exibir na TV a imagem de uma
mulher despida sem a sua autorização. E pode, finalmente,
acarretar dano patrimonial e moral se, ao mesmo tempo, a
exploração da imagem der lugar à perda econômica e à ofensa
moral”60
.
Já a tutela preventiva dos direito da imagem, consiste em uma
forma de proteção civil, na qual o titular do direito ameaçado poderá tanto
impedir que o dano ocorra, como que possa vir a se repetir.
Acerca da tutela preventiva Capelo Souza leciona:
59
ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem: pessoa física, pessoa jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 99-100. 60
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. P. 100.
48
“O velho adágio de que "vale mais prevenir do que remediar"
tem pleno cabimento no domínio da tutela dos direitos de
personalidade e da respectiva prevenção de danos, pois não é
integralmente ressarcível, ou mesmo compensável, em dinheiro
ou reconstituível em espécie a violação de proeminentes bens
extrapatrimoniais da personalidade, como a vida, a saúde, a
liberdade, a intimidade da vida privada, etc... Logo, para que a
defesa e o desenvolvimento da personalidade humana sejam
eficazmente garantidos, há que, desde logo, sancionar as
ameaças de ofensas à personalidade”61
.
De encontro ao posicionamento lecionado, Nery Junior enfatiza:
“[...] todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional
preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui
contemplados não só os direitos individuais, como também os
difusos e coletivos. Pelo princípio constitucional do direito de
ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela
jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela
jurisdicional. É preciso que essa tutela seja adequada, sem o
que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela
adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz,
preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la,
independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que
haja lei proibindo a tutela urgente. [...] Nisso reside a essência
do princípio: o jurisdicionado tem direito de obter do Poder
Judiciário a tutela jurisdicional adequada”62
.
Neste item, verificou-se as caracteristicas da tutela reparadora e
preventiva dos direitos da imagem.
61
SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995. p. 474. 62
NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 7ª. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 100-101.
49
Acerca da tutela reparadora, foi possível o entendimento sobre o
objetivo da reparação, que além indenizar, repõe a vítima à situação anterior da
lesão. Ainda, foram abordadas a ampla proteção do texto constitucional que
reestabelece o equilíbrio entre a vítima e o lesado. Por fim, com relação à
violação ao direito de imagem, acarretará indenização tanto no âmbito material
como no âmbito moral.
Com relação à tutela preventiva, verificou-se que as lesões
danosas à imagem são possivelmente ressarcíveis, tendo a pessoa lesada
pleno direito ao acesso à justiça, assim como, direito de reinvidicar a tutela
jurisdicional adequada ao agravo sofrido. Esta proteção civil está voltada tanto
para impedir que o dano ocorra, como que ele venha a se repetir.
50
CAPÍTULO 2
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 RAÍZES HISTÓRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Na parte histórica da responsabilidade civil, será feita uma
pesquisa desde a época em que prevalecia a vingança privada, enaltecida pela
Lei de Talião, até os dias atuais com a adoção e consolidação dos códigos de
leis, e, especificamente, como este caminhar histórico influenciou o Brasil, com
relação à legislação que temos atualmente.
Em um longo caminho percorrido pelas antigas civilizações e
com a evolução da humanidade, houve uma percepção de que a velha Lei de
Talião “olho por olho, dente por dente” já não poderia mais ser aplicada como
garantia de direitos ou em defesa da vida63.
Neste sentido, Carim Adalberto Antônio leciona:
"Uma ligeira passagem pelas antigas civilizações demonstra
que até determinado período da história da humanidade
predominava a vingança privada com suas barbáricas
nuanças"64
.
Após este período, consolidou-se a Lei das Doze Tábuas, um
protótipo de código de leis, com definições de direitos privados e
procedimentos, entalhado em 12 tabletes de madeira, que derrubava
gradativamente a idéia de se fazer justiça com as próprias mãos, transferindo-
se esta responsabilidade às autoridades competentes da época. Com estas leis
63
JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 303.
64 ANTÔNIO, Adalberto Carim. Ecoletânea – subsídios para a formação de uma consciência
jurídico-ecológica. Manaus: Valer, 2000. p. 93.
51
nasciam, então, os primeiros ideais de responsabilidade civil. Entretanto, apesar
da importância da Lei das Doze Tábuas, foi a Lei de Aquilia o divisor de águas
da responsabilidade civil por apresentar um princípio fundamental à reparação
do prejuízo material, onde aquele que o causasse passaria a ter a
obrigatoriedade de repará-lo65.
Mas foi o Código Francês de 1804, ou “Código Napoleônico”, o
pioneiro em abordar que o dano moral e/ou o dano patrimonial deveriam ser
ressarcidos pelos seus causadores, ideal romano que posteriormente recebeu a
tradução de responsabilidade civil, sofrendo consideráveis modificações, onde a
responsabilidade penal passou a ser civil, o Estado passou a substituir o lesado
e a compensação de ordem econômica extinguiu a retaliação física. Esta
influência se expandiu por vários países, inclusive no Brasil, e serviu de
inspiração ao Código Civil de 1916, ao Novo Código Civil de 2002, e ainda, para
a suprema Constituição Federal de 1988, consagrando a teoria da culpa como
uma das característica da responsabilidade civil 66.
Estas características da responsabilidade civil puderam ser
vistas também na Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), em seus artigos 1º e 1267,
os quais fundamentavam que, do mesmo modo que é assegurada a liberdade
de imprensa, é garantido àqueles que sofrerem danos de ordem moral ou
material ou que forem atingidos na sua intimidade em decorrência da atuação
da imprensa, o direito de ressarcimento, independentemente da possibilidade
do exercício ao direito de resposta. A Lei 5.250/1967 foi revogada em 30 de
abril de 2009 pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental -
ADPF 130/DF, (além de não estar de acordo com os preceitos fundamentais da 65
JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 304. 66
MACIEL, José Fábio Rodrigues. O Código Civil Francês de 1804 – Histórico. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=562>. Acesso em 12 de maio de 2012, às 21hs:17min.
67 BRASIL. Lei 5.250/1967. Lei de Imprensa: “Art. 1º - É livre a manifestação do pensamento e a
procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos têrmos da lei, pelos abusos que cometer. Art. 12 - Aquêles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem”.
52
Carta Maior, era considerada último resquício da ditadura militar). Com a
revogação da Lei 5.250/1967, a Constituição Federal e a Legislação Civil
Brasileira passaram a vigorar em defesa, tanto da liberdade de imprensa
(Constituição Federal, artigo 139, inciso III)68, quanto em combate aos seus
abusos (Constituição Federal, artigo 5º, inciso V e X)69.
Com base nos estudo verificados, chegou-se ao entendimento
de que a par de longas raízes históricas, foi o Código Francês de 1804, ou
“Código Napoleônico” que serviu de inspiração para o Código Civil Brasileiro e
para a Constituição Federal de 1988 por consagrar a culpa como uma das
caracteríticas históricas da responsabilidade civil.
2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Neste item, será visto o desenvolvimento da definição do
conceito de responsabilidade civil. Serão abordadas, ainda, a idéia de resposta,
reparação, obrigação, responsabilidade e violação de dever jurídico.
A responsabilidade civil representa a idéia de resposta. Carvalho
Filho traz como apontamento em sua obra, ‘Manual de Direito Administrativo’, o
seguinte conceito que justifica a afirmativa: “[...] termo que, por sua vez, deriva
do vocábulo verbal latino respondere, com o sentido de responder, replicar”, ou
68
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 139 - Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei”.
69 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
53
seja, ao tratar da responsabilidade civil, o direito induz de forma imediata que,
por algum fato procedente, o autor deverá responder70.
Neste sentido, Serpa Lopes conceitua:
“[...] responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja
por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal
que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma
circunstância meramente objetiva”71
.
De forma complementar ao conceito de Serpa Lopes, Carlos
Roberto Gonçalves leciona sobre o nascimento da obrigação:
[...] a obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida
livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o
inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem,
pois, obrigação e responsabilidade. Esta só surge se o devedor
não cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade
é, pois, a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento
da relação obrigacional”72
.
Deste modo, quando o autor da ação lesiva não cumpre sua
obrigação espontaneamente, Maria Helena Diniz ensina que, surge a figura da
responsabilidade civil como uma medida protetiva à vítima, que obriga o autor a
reparar o dano moral ou patrimonial por ele imputado73.
70
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 12ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 485. 71
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 2ª. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1962. v. 5. p. 188-189. 72
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4. p. 2-3. 73
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 34.
54
E assevera:
“[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar
dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato
do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de
fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples
imposição legal”74
.
Em conformidade com os apontamentos apresentados, de forma
branda, Fábio Henrique Podestá ensina:
“[...] a ação ou omissão praticada pelo agente que resulta no
dano impõe efeitos cujas conseqüências devem ser suportadas
pelo autor do ilícito. Trata-se de regra elementar de equilíbrio
social, vale dizer, a responsabilidade civil é um fenômeno social
diante da necessidade de reparação de direitos ou interesses
injustamente violados”75
.
Cavalieri Filho preceitua, na responsabilidade civil, além da
configuração de um ato ilícito que viola um dever jurídico, a figura da reparação
que acarretará na produção de um novo dever jurídico. E sintéticamente
complementa: “[...] responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que
surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico
originário. Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação
de um dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que
deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever
jurídico. E assim é porque a responsabilidade pressupõe um dever jurídico
preexistente, uma obrigação descumprida. Daí ser possível dizer que toda
74
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36. 75
PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 218.
55
conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem
é fonte geradora de responsabilidade civil”76.
Neste ítem, foi verificado que a responsabilidade civil representa
a idéia de resposta. Em outras palavras, obrigação de reparar um dano, seja
por culpa ou circunstâncias legais que a justifiquem. Ainda, na responsabilidade
civil se configura um ato ilícito que viola um dever jurídico, acarretando a figura
da reparação que produzirá um novo dever jurídico.
2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Acerca dos fundamentos da responsabilidade civil, serão
apreciados apontamentos sobre: reparação de danos, presunção de culpa e
risco assumido. Ainda, será feito mensão à diferença entre danos injustamente
causados e danos injustamente sofridos.
O fundamento da responsabilidade civil está na busca da
reparação do dano causado à vítima, com a finalidade de compelir àquele que
lesionou outrem a reparar o dano causado, proporcionando, deste modo,
eficácia para a noção de justiça. Neste sentido, Maria Helena Diniz estabelece
que: “[...] todo aquele que causar dano à outrem, seja pessoa física ou jurídica,
fica obrigado a repará-lo, restabelecendo o equilíbrio rompido (CC, art. 186 c/c
art. 927) [...]”, ainda, “[...] hoje, pelos arts. 932, I à III, 933, 734 e 750, tais
pessoas, mesmo que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos
praticados por terceiros, consagrando-se a responsabilidade civil objetiva...77.
Em todas essas hipóteses de responsabilidade por fato de
terceiro, o devedor da indenização do dano é outra pessoa que não o autor
76
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2. 77
Responsabilidade Civil Objetiva será vista mais adiante.
56
direto do dano. Possibilitava-se essa repercussão da responsabilidade
mediante uma presunção de culpa, e atualmente, pela admissibilidade da
responsabilidade civil objetiva pelo risco assumido”78.
De forma complementar aos apontamentos estabelecidos por
Diniz, Júlio Alberto Díaz ressalta que a jurisprudência vem sofrendo uma série
de alterações nos últimos tempos, de modo a acompanhar a evolução histórica
para atender as necessidades dos cidadãos que fazem parte diretamente
destas mudanças, e preleciona: “Descobriu-se, por exemplo, que não só
existem danos injustamente causados, mas também os que, não tendo sido
‘causados injustamente’, são ‘injustamente sofridos’. [...] isso determinou uma
passagem do direito de responsabilidade ao direito de danos; o primeiro,
preocupado pelo responsável, o segundo, pela vítima”79.
Neste sentido, Silvio Rodrigues, assevera sobre a evolução dos
fundamentos da responsabilidade civil:
“Essa preocupação dos juristas se inspirava principalmente no
convencimento de que uma teoria da responsabilidade,
baseada no tradicional conceito de culpa, apresentava-se
talvez inadequado para atender àquele anseio de
ressarcimento [...]. Isso porque impor à vítima, como
pressuposto para ser ressarcida do prejuízo experimentado, o
encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, como
por igual o comportamento culposo do agente causador do
dano, equivalia a deixá-la irressarcida, pois em
numerosíssimos casos o ônus de prova surgia como barreira
intransponível. Por conseguinte, mister se fazia encontrar
meios de alforriar a vítima desse encargo, o que foi obtido
através de vários procedimentos técnicos, inclusive pela
preconizada adoção da teoria do risco. Esses processos
técnicos também chamados paliativos ao rigor da culpa, e que
são soluções menos severas do que a adoção da teoria do
risco criado, apresentam-se como marcas na evolução
conceitual da noção de culpa à noção de risco (...). Tais
78
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 7. p.13. 79
DÍAZ, Júlio Alberto. Responsabilidade coletiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 83.
57
expedientes consistiam, entre outros: a) em propiciar maior
facilidade à prova de culpa; b) na admissão da idéia de
exercício abusivo do direito, como ato ilícito; c) no
reconhecimento de presunções de culpa; d) em admitir, em
maior número de casos, a responsabilidade contratual; e e)
finalmente, na admissão, em determinados casos, da teoria do
risco"80
.
Ainda, Pablo Stolze Gagliano, no sentido de enriquecer a
questão fundamental da responsabilidade civil, usando-se da manifestação de
Carlos Alberto Bittar, leciona:
“[...] a tutela geral dos direitos da personalidade compreende
modos vários de reação, que permitem ao lesado a obtenção
de respostas distintas, em função dos interesses visados,
estruturais, basicamente, em consonância com os seguintes
objetivos: a) cessação de práticas lesivas; b) apreensão de
materiais oriundos dessas práticas; c) submissão do agente à
cominação de pena; d) reparação de danos materiais e morais;
e e) perseguição criminal do agente [...]. Em linhas gerais, a
proteção dos direitos da personalidade poderá ser: a)
preventiva – principalmente por meio do ajuizamento de ação
cautelar, ou ordinária com multa cominatória, objetivando evitar
a concretização da ameaça de lesão ao direito da
personalidade; b) repressiva – por meio da imposição de
sanção civil (pagamento de indenização) ou penal (persecução
criminal em caso de lesão já haver se efetivado)”81
.
A partir dos autores pesquisados, pôde-se verificar que a
responsabilidade civil tem como fundamento a busca da reparação do dano
causado à vítima, de modo a compelir aquele que lesionou. Ainda, faz-se
necessário saber que a responsabilidade civil se estende tanto ao culpado
quanto para quem assume o risco da culpa. Por fim, com a evolução social, as
80
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. vol. 4. p. 155. 81
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 176-177.
58
pessoas estão predispostas às mudanças, e a jurisprudência vêm auxiliando a
legislação no sentido de atendê-las. Com isso, descobriu-se que existem danos
injustamente causados, onde a preocupação está voltada ao responsável, e
danos injustamente sofridos, onde a preocupação está voltada à vítima.
2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.4.1 Culpa
Neste ítem, será verificado o significado da palavra culpa. Ainda,
serão reconhecidos os conceitos de culpa em sentido lato e estrito. Será feito
menção, também, ao aspecto psicológico na conduta do agente.
Mais importante do que definir o conceito de culpa, é tentar
compreender toda a sua essência e qual a sua função dentro do tema da
responsabilidade civil.
Visualizando a problemática da definição da culpa, Arnaldo
Rizzardo leciona:
“[...] é difícil definir a culpa [...]. A culpa (faute, palavra que os
franceses não deram um significado exato, e que é tida
igualmente como ‘falta’) é a inexecução de um dever que o
agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia
e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria
de contrato, o dolo contratual. Se a violação do dever, podendo
ser conhecida e violada, é involuntária, constitui a culpa
simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-
delito”82
.
Maria Helena Diniz aponta que a culpa qualifica o ato ilícito, pois,
em regra, “o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou
82
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 1.
59
seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente”. Portanto,
haverá essa avaliação na situação concreta, por se entender que o agente
causador do ato ilícito “poderia ou deveria ter agido de modo diferente”,
incorrendo em chances de evitar a concretização da conduta culposa83.
Reforçando os apontamentos de Diniz, Arnaldo Rizzardo,
assevera, como culpa materializada:
“[...] culpa materializada redunda em ato ilícito, o qual
desencadeia a obrigação. Não se pode falar em ato ilícito sem
a culpa, ou defender que se manifesta pela mera violação à lei.
Acontece que o elemento subjetivo já existe com a infringência
da lei, que desencadeia a responsabilidade se traz efeitos
patrimoniais ou pessoais de fundo econômico”84
.
Ainda, prossegue com considerações distintivas acerca do
sentido estrito e do sentido lato da culpa:
“[...] pode-se considerar a culpa no sentido estrito como aquela
que marca a conduta imprudente ou negligente; e no sentido
lato, verificada na prática consciente e deliberada de um ato
prejudicial e anti-social, configurando, então, o dolo”85
.
Em conformidade com as considerações de Arnaldo Rizzardo,
Maria Helena Diniz aprofunda o embasamento acerca do tema:
“[...] a culpa em sentido amplo, como violação de um dever
jurídico imputável a alguém, em decorrência de fato intencional
83
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 39-40. 84
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 5. 85
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 3.
60
ou de omissão de diligência ou cautela, compreende o dolo,
que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em
sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou
negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.
Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido,
realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser
responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem
medido as suas conseqüências. O dolo é a vontade consciente
de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa
abrange a imperícia, a negligência e a imprudência. A imperícia
é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a
negligência é a inobservância de normas que nos ordem agir
com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a
imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem
cautela”86
.
Em outras palavras, a culpa em sentido amplo ou lato, é a culpa
dolosa, quando o agente produz um fato intencional ou omisso, consciente das
consequências que serão geradas. Já a culpa em sentido estrito, é a “culpa
culposa”, caracterizada pela negligência, imprudência ou imperícia, sem a
intenção do ato danoso. Ambas acarretam ato ilícito.
Ainda, no tocante à culpa, a veracidade (meio da prova) pode
ser demonstrada ou presumida. Com relação a presunção legal se subdivide
em dua espécies: presunção juris tantum ( De direito somente. Que pertence só
ao direito. Diz-se da presunção legal que prevalece até prova em contrário) e
presunção juris et de jure (De direito e por direito. Estabelecido por lei como
verdade. Presunção legal que não admite prova em contrário)87.
Acerca dos ensinamentos expostos, verificou-se que a palavra
culpa é tida igualmente como falta. Tanto a culpa em sentido lato, que se dá
quando o agente produz um fato intencional ou omisso, quanto a culpa em
86
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 41. 87
DUARTE. Sandro Marino. A presunção Hominis. Disponível em: <www.mackenzie-rio.edu.br/pesquisa/cade5/presuncao_hominis.doc>. Acesso em 21 de maio de 2012, às 23hs:07min.
61
sentifo estrito, que se dá quando o agente produz um fato por negligência,
imprudência ou imperícia, caracterizam ato ilícito. Do ato ilícito, decorre o dever
ressarcitório. No tocante à culpa do agente, a prova pode ser demonstrada ou
presumida.
2.4.2 Dano
Com relação ao dano, serão estudados neste item, além do
conceito propriamente dito, a sua função. Ainda, será verificado por que o dano
é tido como um dos elementos necessários à responsabilidade civil.
O dano é todo o prejuízo, moral ou material, sofrido pela vítima,
resultado do ato ilícito do agente acusador. Sob este prisma, de forma
substancial, Sérgio Cavalieri Filho define o dano como:
“[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que
seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer
se trate de um bem integrante da própria personalidade da
vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma,
dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral,
vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e
moral”88
.
Esta definição de Sérgio Cavalieri Filho, serve como um elo
entre a existência do dano, gerador de uma lesão moral e/ou patrimonial, com
os ensinamentos de Diniz, acerca da obrigação de reparação: “[...] não poderá
haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá
responsabilidade civil se houver um dano a reparar [...]”. No mesmo sentido,
José de Aguiar Dias assevera: “[...] o dano é, dos elementos necessários à
configuração da responsabilidade civil [...] não pode haver responsabilidade
sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio,
88
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 71.
62
porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir,
logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar”89.
Outros doutrinadores como Silvio de Salvo Venosa e Silvio
Rodrigues, respectivamente, demonstram posicionamentos semelhantes aos
apontamentos já vistos:
“sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não
se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre
com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima”90
.
“Indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a
vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. Esta é a
obrigação imposta ao autor do ato ilícito, em favor da vítima”91
.
Diante dos apontamentos verificados, pôde-se compreender que
o dano é todo o prejuízo moral ou material sofrido pela vítima. A função da
responsabilidade civil está na obrigação da reparação do dano. É tido com o um
dos elementos necessários à responsabilidade civil, pois, sem a existência de
um prejuízo não há que se falar em indenização.
2.4.3 Nexo Causal
Com relação ao nexo causal, os estudos se voltarão à definição
deste elemento e sua importância vincular no âmbito da responsabilidade civil.
89
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 59. No mesmo sentido, ver: DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 792. 90
VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.4. p. 32. 91
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4. p. 185.
63
De forma complementar, serão também estudadas as três teorias que definem
a relação de causalidade, quais sejam: a) teoria da equivalência das condições
(ou dos antecedentes); b) teoria da causalidade adequada; e c) teoria do dano
direto e imediato.
O nexo de causalidade é um elemento causal entre a conduta do
agente e o resultado por ele produzido. Por meio deste elemento, se pode
chegar às condutas (positivas ou negativas) que deram causa ao resultado.
Através do nexo causal, é possivel dizer se alguém causou um determinado
fato, estabelecendo uma ligação entre a sua conduta e o resultado gerado.
Ainda, se de sua ação ou omissão adveio o resultado. 92
De forma complementar, Sérgio Cavalieri Filho e Maria Helena
Diniz trazem, respectivamente, os seguintes ensinamentos:
“É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a
conduta e o resultado”93
.
“O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se 'nexo causal',
de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação,
diretamente ou como sua conseqüência previsível"94
.
Neste sentido, o nexo causal se transforma em um elemento
indispensável para que se possa buscar a reparação. Contudo, faz-se
necessário apurar se o agente deu causa ao resultado antes de analisar se ele
agiu ou não com culpa, pois não teria sentido culpar alguém que não tenha
dado causa ao dano. Por isso, pode-se dizer que, não havendo o elo entre a
92
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p.70. 93
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p. 71. 94
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 175.
64
conduta do agente e o dano suportado pela vítima, não há que se falar em
responsabilidade civil.
Existem três teorias que definem a relação de causalidade: a)
teoria da equivalência das condições (ou dos antecedentes); b) teoria da
causalidade adequada e c) teoria do dano direto e imediato.
A primeira, teoria da equivalência das condições, considera que
toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é tida
como uma causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o
dano não se verificaria. Nesse sentido, Cavalieri Filho ressalta que: “critica-se
essa teoria pelo fato de conduzir a uma exasperação infinita do nexo causal.
Por ela, teria que indenizar a vítima de atropelamento não só quem dirigia o
veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, quem o
fabricou, quem forneceu a matéria-prima etc”95.
A segunda, teoria da causalidade adequada, somente considera
como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo. Deste modo,
conforme leciona Cavalieri Filho: “causa, para ela, é o antecedente não só
necessário, mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, se várias
condições concorrem para determinado resultado, nem todas serão causas,
mas somente aquela que for a mais adequada à produção do evento”96.
E a terceira, teoria do dano direto ou imediato, também
conhecida como teoria da interrupção do nexo causal, apresenta a causa como
elemento necessário que está direta (sem intermediário) e imediatamente (sem
intervalo) ligado com o resultado. Segundo considerações de Gonçalves: “é
indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que
esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano”. E
ainda: “O agente primeiro responderia tão só pelos danos que se prendessem a
95
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p. 72. 96
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p. 73.
65
seu ato por um vínculo de necessariedade. Pelos danos consequentes das
causas estranhas responderiam os respectivos agentes”97.
Acerca dos conteúdos verificados sobre o nexo causal, pôde-se
perceber que é um elemento de causa entre a conduta do agente e o resultado
por ele produzido. Ainda, conforme os ensinamentos lecionados acerca das
três teorias que definem a relação de causalidade, pôde-se dizer que, não
havendo o elo entre a conduta do agente e o dano suportado pela vítima, não
ocorre a responsabilidade civil.
2.5 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.5.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual
Avançando nos estudos acerca da responsabilidade civil, nesse
ítem serão abordados sobre a responsabilidade civil contratual e
extracontratual, assim como, a definição de seus fatores característicos. Ainda,
de forma complementar, será realizada abordagem sobre o ato ilícito nos
contratos, apontando posicionamneto doutrinário complexo e controvertido
entre o caráter antijurídico e a noção de existência da culpa, demonstrando a
utilização da boa fé e dos bons costumes como fatores para inibir ilicitudes.
Especificamente sobre a responsabilidade civil contratual,
reforça Washigton de Barros Monteiro:
“[...] é a violação de determinado dever, inerente a um contrato.
É o caso do mandatário que deixa de aplicar sua diligência
habitual na execução do mandato”98
.
97
GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2009. 11ª. ed. p. 588.
98 MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: Direito das Obrigações. 34ª. ed. São
Paulo: Saraiva, v. 5, 2003. p. 450.
66
Ainda, no parecer de Carlos Roberto Gonçalves:
“[...] uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir
uma obrigação contratual [...] quando a responsabilidade não
deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta”99
.
Já sobre a responsabilidade civil extracontratual, Washigton de
Barros Monteiro ensina:
“[...] extracontratual é a resultante da violação de dever fundado
num princípio geral de direito, como o de respeito à pessoa e
aos bens alheios”100
.
De forma complementar, Fábio Ulhoa Coelho traz os seguintes
apontamentos:
“[...] classifica-se como obrigação não negocial, porque sua
constituição não deriva de negócio jurídico, isto é, de
manifestação da vontade das partes (contrato) ou de uma delas
(ato unilateral). Origina-se ao contrário, de ato ilícito ou de fato
jurídico. [...] a classificação da responsabilidade civil como não
negocial não significa que entre os sujeitos da relação
obrigacional nunca exista negócio jurídico. Ele até pode existir,
mas não será o fundamento da obrigação”101
.
Tanto na responsabilidade civil contratual como na
extracontratual é possível a identificação do fundamento, do ônus da prova e do
agente causador do dano.
99
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 448. 100
MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: Direito das Obrigações. 34ª. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2003. p. 450. 101
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, v.2, 2004. p. 252.
67
Na responsabilidade civil contratual, o fundamento baseia-se na
formação de um contrato e sua obrigatoriedade; o ônus da prova está na
conduta de qualquer das partes que gerou a responsabilidade civil de reparar o
dano; e a figura do agente causador aparece quando são infringidas normas e
obrigações do contrato entre as partes.
Na responsabilidade civil extracontratual, o fundamento baseia-
se no dever de indenizar os danos causados decorrente da prática de um ato
ilícito (ação humana positiva ou negativa de uma norma violadora do dever de
cuidado); o ônus da prova exige a existência de todos os elementos
necessários para a responsabilização como prova; e a figura do agente
causador aparece quando se infringe um dever legal102.
Neste sentido, Sérgio Cavalieri Filho leciona:
“[...] tanto na responsabilidade extracontratual como na
contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A
distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade
contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou
ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma
convencional já define o comportamento dos contratantes e o
dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o
contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes,
costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual
já há uma relação jurídica preexistente entre as partes (relação
jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre
se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade).
Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o
dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim
na lei ou na ordem jurídica”103
.
102
SOUZA, Marcus Valério Guimarães de. Responsabilidade Contratual e Extracontratual. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 04 de abr. de 2001. Disponível em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/803/responsabilidade_contratual_e_extracontratual>. Acesso em 22 de maio de 2012, às 07hs:46min.
103 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
p. 15.
68
Ainda, importantes apontamentos se fazem, acerca do ato ilícito,
abordado no Código Civil Brasileiro, no texto do artigo 186104. Em linha geral,
todos os doutrinadores reconhecem o conceito de ato ilícito como complexo e
controvertido, pois ao mesmo tempo que o caráter antijurídico define o seu
perfil, por intermédio da violação de uma obrigação preexistente, também
reconhecem a existência da noção de culpa, conforme expressa Caio Mário da
Silva Pereira:
“[...] a construção dogmática do ato ilícito sofreu tormentos nas
mãos dos escritores dos séculos XVIII e XIX e não melhorou
muito nas dos contemporâneos nossos; antes tem sido de tal
modo intrincada que levou De Page a taxar de completa
anarquia o que se passa no terreno da responsabilidade civil,
tanto sob o aspecto legislativo quanto doutrinário, como, ainda,
jurisprudencial”105
.
De forma complementar, acerca dos apontamentos feitos por
Caio Mário Pereira, Silvio de Salvo Venosa leciona:
“[...] há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos ilícitos,
uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um
único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento
voluntário que transgride um dever [...]”106
.
Neste sentido, Francisco Amaral complementa:
104
BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. 105
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.4. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 657. 106
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil – Parte Geral. v.1, 4 e 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 32.
69
“[...] ato praticado com infração de um dever legal ou contratual,
de que resulta dano para outrem”107
.
Em matéria contratual, como forma de prevenção ao ato ilícito,
os princípios mais valorizados são o da boa fé e dos bons costumes.
Para Mário Júlio de Almeida Costa, por bons costumes entende-
se um conjunto de regras, de práticas de vida, que, num dado meio e em certo
momento, as pessoas honestas, corretas e de boa fé aceitam comumente.
Neste sentido, o exercício de um direito apresenta-se contrário aos bons
costumes se envolver conotações de imoralidade ou de violação das normas
elementares impostas pela sociedade108.
Entretanto, alguns autores compreendem já não haver diferença
entre os bons costumes e a boa fé, porque a convicção de que a boa fé e os
bons costumes seriam simplesmente alusões “retórico-formais, a utilizar em
apoio verbal de soluções baseadas noutras latitudes”109.
Diante dos apontamentos vistos, pôde-se concluir que tanto na
responsabilidade contratual como na extracontratual há a violação de um dever
jurídico pré existente.
Na contratual, dá-se no descumprimento de uma obrigação
contratual.
Já na extracontratual, dá-se no descumprimento de um dever
fundado em um princípio geral de direito.
107
AMARAL, Francisco. Direito Civil. 5ª. ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p.548.
108 COSTA, MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigações, 8ª. ed. Editora Almedina,
Coimbra, 2000, p. 97 109
CORDEIRO, ANTÓNIO MANUEL DA ROCHA. Boa fé, equidade, bons costumes e ordem pública. Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 1997. p. 1209.
70
Ainda, tanto na responsabilidade civil contratual como na
extracontratual estão contidos os fatores característicos de: fundamento, ônus
da prova e agente causador.
Por fim, referente ao ato ilícito nos contratos, verificou-se que,
apesar do doutrinamento complexo e controvertido entre o caráter antijurídico e
a noção de existência de culpa, existe uma infração por parte do agente que
resulta dano à outrem. Ainda, tanto a boa fé como os bons costumes, tidos
como os mais valorizados princípios, já não são mais fatores de garantia para
inibir ilicitudes.
2.5.2 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva.
Na classificação da responsabilidade civil objetiva e subjetiva,
serão estudadas a teoria do risco e da culpa propriamente dita. De forma
complementar aos estudos, será reforçada a diferença entre teoria do risco e
inversão do ônus da prova.
Na responsabilidade civil objetiva a ideia da culpa é dispensável
para que haja a caracterização da responsabilidade, ou seja, é baseada na
teoria do risco, por afirmar que existe a obrigação de reparar o dano
independente de culpa, não apenas nos casos em que a lei expecificar, mas
também, quando a atividade desenvolvida pelo autor implicar risco para
outrem110.
Neste sentido, Alvino Lima expressa:
110
SHALLKYTTON, Erasmo. Responsabiliadde civil – Subjetiva e Objetiva. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2191012>. Acesso em 15 de maio de 2012, às 15hs:11min.
71
“[...] a teoria do risco tem conquistado terreno sobre a
responsabilidade fundada na culpa, quer na elaboração dos
próprios preceitos do direito comum, como em sua
interpretação pelos tribunais, quer na legislação especial,
resolvendo hipóteses que não poderiam ser, com justiça e
equidade, no âmbito estreito da culpa”111
.
De forma complementar ao expresso ensinamento de Alvino
Lima, Fábio Henrique Podestá traz os seguintes apontamentos:
“[...] é indispensável lembrar que, aos poucos, sem abandono
da responsabilidade em razão de culpa, que continuou sendo
sempre o centro de referência da imputabilidade, vem
prevalecendo cada vez mais o tratamento do assunto
consoante exigências relacionadas à ordem social, que
levaram a produzir uma inversão no “juízo de
responsabilidade”, substituindo-se o antigo fundamento da
ação aquiliana (onde há culpa, há reparação) por outro de
validade objetiva, atentando à vítima da lesão, vale dizer, onde
há lesão, há reparação. Dá-se assim o deslocamento do
problema, da pessoa do agente do dano para a pessoa da
vítima, ficando questionada, portanto, a lógica intrinsecamente
bilateral da responsabilidade civil. Tal aspécto é a própria razão
da responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem
culpa”112
.
Indo de encontro aos apontamentos já mencionados, Maria
Helena Diniz assevera que a responsabilidade civil objetiva, “[...] vem a ser o
ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente
imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou de fato de animal ou coisa
inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos
111
LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p.
45.
112 PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 4ª.
ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 228.
72
do lesado”, deste modo, reforçando a corrente de que em diversas situações
nem sempre a responsabilidade está atrelada à culpa113.
Relevante consideração faz-se necessária acerca da diferença
entre “teoria do risco” e “inversão do ônus da prova”. Conforme já observado
inicialmente nos ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho, na teoria do risco cabe
ao agente a responsabilidade de reparar o dano independente de culpa.
Avançando os estudos, a teoria do risco, também presente no direito
administrativo como adaptação da teoria do risco do direito civil, é o
embasamento jurídico elaborado no século XIX para justificar a
responsabilidade objetiva, ou seja, o prejuízo é imputado ao autor e reparado
por que o causou, independente da idéia de culpa. Ainda, normalmente quando
a atividade desenvolvida pelo autor do dano, por sua natureza, implicar risco
para os direitos de outrem”114.
Com relação à inversão do ônus da prova, verificado no Código
de Processo Civil, artigo 333, inciso I e II, e parágrafo único, inciso I e II)115,
Misael Montenegro Filho leciona que inversão deriva do latim inversio, ou seja,
constitui ação de inverter ou de mudar uma coisa em outra. Menciona que o
instituto da inversão traz controvérsias no sentido de tratar-se, para alguns, de
uma regra de julgamento, e, para outros, de um procedimento a ser
efetivamente realizado pelo juiz durante a instrução processual. E prossegue:
113
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 39. 114
MACIEL, Daniel Baggio. A Teoria do Risco Administrativo na Constituição de 1988. Daniel Baggio Maciel: Graduado em Direito desde 1993, especialista em Direito Processual Civil e mestre em Teoria do Direito e do Estado. Disponível em: < http://istoedireito.blogspot.com.br/2008/05/teoria-do-risco-administrativo-na.html>. Acesso em 27 de maio de 2012, às 12hs:03min.
115 BRASIL. Código de Processo Civil: “Art. 333 - O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao
fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. - Parágrafo único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
73
“Em situações expressamente previstas em lei, tratou a norma
infraconstitucional de possibilitar a inversão do ônus da prova,
deferindo-se ao magistrado a prerrogativa de deslocar a
responsabilidade de provar ao réu do processo, ou de puni-lo
por não ter no curso da instrução probatória, feito a prova
necessária a que fosse repelida de a pretensão do autor,
considerando, nesses casos, que o demandante encontra-se
em situação (financeira ou técnica), fragilizada, ou que a sua
alegação é verossímil”116
.
Já na responsabilidade civil subjetiva, a base está na culpa do
agente e deve ser comprovada pela vítima para que haja a indenização. Nesta
teoria, não se pode responsabilizar determinado agente se não houver a culpa
do mesmo117.
De forma à enriquecer a questão da responsabilidade civil
subjetiva, os doutrinadores Silvio Rodrigues e Sérgio Cavalieri Filho, trazem
seus respectivos apontamentos:
“[...] a responsabilidade do agente causador do dano só se
configura se agiu culposa ou dolosamente. [...] a
responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do
comportameto do sujeito”118
.
“[...] a partir do momento em que alguém, mediante conduta
culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se
diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de
indenizar, consoante o art. 927 do Código Civil. Por violação de
direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não
só os relativos, que se fazem mais presentes no campo da
responsabilidade contratual, como também e principalmente os
116
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil Interpretado: Teoria geral do processo de conhecimento. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 457. 117
SHALLKYTTON, Erasmo. Responsabiliadde civil – Subjetiva e Objetiva. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2191012>. Acesso em 15 de maio de 2012, às 15hs:11min. 118
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Volume IV, Editora Saraiva 19ª. ed. São Paulo, 2002. p. 11.
74
absolutos, reais e personalíssimos, nestes incluídos o direito à
vida, à saúde, à liberdade, à honra, à intimidade, ao nome à
imagem”119
.
Diante das explanações, verificou-se que a responsabilidade
objetiva é fundada na teoria do risco, onde o agente, independente de culpa
será chamado à responsabilidade de reparação.
Já na subjetiva, a base está na culpa do agente, e, para que
haja a reparação, deve haver a devida comprovação por parte da vítima.
Ainda, restou claro que a teoria do risco nada tem a ver com a
inversão do ônus da prova. Conforme já salientado, na teoria do risco, o agente,
independentemente de culpa, deverá reparar o dano causado à outrem.
Já a inversão do ônus da prova é um procedimento realizado no
momento da instrução processual, que pode, inclusive, ser verificado no caso
da responsabilidade civil subjetiva, uma vez que, estando a responsabilidade
subjetiva embasada na culpa, a inversão do ônus da prova cabe a quem acusa.
119
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 18.
75
CAPÍTULO 3
3 O DANO MORAL
3.1 RAÍZES HISTÓRICAS DO DANO MORAL
Nas raízes históricas do dano moral, será realizado um
panorama voltado aos tempos mais remotos da antiguidade até os dias atuais.
Isso implicará em demonstrar a evolução das leis e suas peculiaridades de
acordo com o tempo e o lugar. E ainda, como estas leis contribuíram e
inspiraram, tanto para a Legislação Civil Brasileira, como a Constituição
Federal de 1988.
Historicamente, o dano moral vem sendo tratado de distintas
formas ao longo dos tempos. De modo primitivo, há indícios de proteção à este
instituto já na antiguidade nos Códigos de Ur-Nammu, Hamurabi, Lei das Doze
Tábuas e Manu120.
Na Grécia Antiga, a reparabilidade do dano moral em caráter
pecuniário pode ser encontrado no poema ‘Odisséia’ de Homero, que cita uma
decisão, proveniente de uma reunião entre deuses que condenou Ares, deus da
guerra, a pagar ao traído Hefesto uma determinada quantia em dinheiro devido
ao adultério de sua esposa Afrodite com o referido condenado. Também, na
Bíblia Sagrada, livro mais lido do mundo e que para alguns seus ensinamentos
são considerados leis, o dano moral se apresenta no Antigo Testamento do livro
de Deuteronômio 22:13-19: “Se um homem tomar uma mulher por esposa e,
tendo coabitado com ela, vier a desprezá-la, e lhe imputar falsamente coisas
escandalosas e contra ela divulgar má fama, dizendo: ‘Tomei esta mulher e,
quando me cheguei a ela, não achei nela os sinais da virgindade’, então o pai e
a mãe da jovem tomarão os sinais da virgindade da moça, e os levarão aos
120
CAMILO NETO, José. Evolução Histórica do Dano Moral: uma revisão bibliográfica. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 20hs:07min.
76
anciãos da cidade, à porta; e o pai da jovem dirá aos anciãos: ‘Eu dei minha
filha para esposa à este homem, e agora ele a despreza, e eis que lhe atribui
coisas escandalosas, dizendo: - Não achei na tua filha os sinais da virgindade;
porém eis aqui os sinais da virgindade de minha filha’. E eles estenderão a
roupa diante dos anciãos da cidade. Então, os anciãos daquela cidade,
tomando o homem, o castigarão, e, multando-o em cem ciclos de prata, os
darão ao pai da moça, porquanto divulgou má fama sobre sua virgem de Israel.
Ela ficará sendo sua mulher, e ele por todos os seus dias não poderá repudiá-
la” 121.
Já no Brasil, Claudia Regina Bento de Freitas defende em sua
dissertação que, ainda no período em que o país era colônia de Portugal, as
Ordenações do Reino já previam a possibilidade da reparação ao dano moral:
“Talvez uma das mais antigas referências à indenização por
dano moral, encontrada historicamente no direito brasileiro,
está no Título XXIII, do Livro V, das Ordenações do Reino
(1603), que previa a condenação do homem que dormisse com
uma mulher virgem e com ela não se casasse, devendo pagar
um determinado valor, a título de indenização, como um
‘dote’ para o casamento daquela mulher, a ser arbitrado pelo
julgador em função das posses do homem ou de seu pai”122
.
O Código Civil de 1916, elaborado pelo jurista Clóvis Beviláqua,
apresentou a possibilidade para reparação do dano moral, nos seguintes
artigos: artigo 1547: “A indenização por injúria ou calúnia consistirá na
reparação do dano que delas resulte ao ofendido.”; 76: “Para propor, ou
121
CAMILO NETO, José. Evolução Histórica do Dano Moral: uma revisão bibliográfica. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 20hs:07min. 122
FREITAS, Claudia Regina Bento de. O Quantum Indenizatório em Dano Moral: Aspéctos Relevantes para a sua Fixação e suas Repercussões no Mundo Jurídico. [dissertação]. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2009/trabalhos_22009/ClaudiaReginaBentodeFreitas.html>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 22hs:10min.
77
contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.”;
e Parágrafo Único: “O interesse moral só autoriza a ação quando toque
diretamente ao autor, ou à sua família”. Ainda, o lesado poderia buscar algum
tipo de reparação nas leis esparças, que embora, não muito claras, permitiam o
embasamento na sustentação do pedido indenizatório, a exemplo do artigo 84
da Lei 4417/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações)123 e artigo 53 da Lei
5250/67 (Lei de Imprensa)124, atualmente revogada pela Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 130/DF125.
Na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X126,
está assegurada a proteção que o legislador originário ofereceu àqueles que
foram atingidos em seus direitos da personalidade. Deste modo, toda vez que
um ou mais direitos da personalidade forem violados suscitará a imprescindível
reparação segundo a Constituição de 1988, e os operadores do direito deverão
adotar o mesmo posicionamento, adequando-se à Carta Magna na prevenção
ao dano, tornando-se necessária uma leitura deste código em acordo ao
momento atual em que o certo é prevenir, ou, reparar quando não houver outro
jeito.127
123
BRASIL. Código Brasileiro de Telecomunicações: (Lei 4417/62): “Art. 84 – Na estimação do dano moral o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão das ofensas”. 124
BRASIL. Lei de Imprensa (Lei 5250/67): “Art. 53 – No arbitramento da indenização em reparação por dano moral o juiz terá em conta notadamente...”. 125
CAMILO NETO, José. Evolução Histórica do Dano Moral: uma revisão bibliográfica. Disponível em:< http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053>. Acesso em 13 de maio de 2012, às hrs 21hs:08min.
126 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
127 CORDEIRO, Rita. O Dano Moral Diante Do Texto Constitucional. Disponível em:
<http://www.webartigos.com/artigos/o-dano-moral-diante-do-texto-constitucional/1611/>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 22hs:20min.
78
Na atualidade, o Novo Código Civil Brasileiro, em seus artigos
20 e 186128, aborda o tema de forma direta, garantindo expressamente a
possibilidade de indenização por dano moral e pondo fim às discussões acerca
da reparabilidade ou não, levantadas por diversos autores de formas
controvertidas129.
Acerca do conteúdo estudado, foi possível identificar que o dano
moral foi tratado de diversas formas ao longo dos tempos, uma vez que pôde-
se verificar indícios de proteção à este instituto ainda na antiguidade. No Brasil,
quando o país ainda era colônia, as Ordenações do Reino já previam a
possibilidade de reparação. Porém, com o advento do Código Civil de 1916,
pôde-se observar certa resistência do Brasil acerca do dano moral, pelo fato de
os legisladores entenderem que não era possível medi-lo. Mas a vitória que pôs
fim às discussões veio com o Novo Código Civil de 2002, que passou a
abordar o tema de forma direta, garantindo expressamente o possibilidade de
indenização por dano moral. Anterior à isso a Contituição Federal de1988 já
trazia a seguridade à proteção para os atingidos em seus direitos da
personalidade.
3.2 CONCEITO DE DANO MORAL
Acerca do conceito de dano moral, serão estudados os fatores
que norteiam sua definição, bem como, abordagem acerca das lesões à honra,
ofensas à reputação, dignidade da pessoa humana, e ainda, a respeito da
128
BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à
administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. - Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
129
OLIVEIRA, Rodrigo Macias de. O dano moral no novo Código Civil. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3863/o-dano-moral-no-novo-codigo-civil>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 21hs:08min.
79
essência de todos os direitos personalíssimos. Por fim, especificamente, o dano
moral frente à violação do direito da imagem.
Conceituar o dano moral parece tarefa fácil, mas o fato é que a
sua definição exige certa cautela.
De forma intensa, Sérgio Cavalieri Filho ensina:
“[...] qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra,
constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a
liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo
homem comum, formam a realidade axiológica a que todos
estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação
indenizatória”130
.
Neste sentido, o dano moral pode ser definido como dano que
não atinge o patrimônio da pessoa, e sim a moral pessoal, causando dor
resultante da violação, seja a dor física ou dor-sensação, nascida de uma lesão
material; seja a dor moral ou dor-sentimento, nascida de causa material, como o
abalo do sentimento de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto,
depressão, enfim, perda da alegria de viver, podendo despertar, também, a ira
e o ódio. Ou seja, os danos morais seriam aqueles decorrentes das ofensas ao
decoro, às crenças intimas, aos sentimentos afetivos, à honra, à correção
estética, à vida, à integridade corporal e à paz interior de cada pessoa. O dano
moral pode causar tambem o dano patrimonial, como por exemplo as despesas
com tratamento psicológicos ou da perda do emprego em razão de danos
morais causados à pessoa131.
130
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 77. 131
RIBEIRO, Hugo Leonardo. Dano Moral. Disponível em: < http://www.artigonal.com/direito-artigos/dano-moral-871492.html>. Acesso em: 13 de maio de 2012, às 10hs:51min.
80
"[...] é a lesão de direitos não-patrimoniais de pessoa física ou
jurídica"132
.
De forma complementar aos apontamentos já vistos, Maria
Cecilia Garreta Prats Caniato leciona:
“Em se tratando de direitos da personalidade, não é necessário
que haja ofensa à reputação da pessoa. A simples divulgação,
como exemplo, de imagem de uma pessoa sem seu
consentimento, com cunho comercial ou não, gera
constrangimento e, nesse caso, o dano moral está presente e
deve ser reparado, sem prejuízo dos danos materiais
decorrentes”133
.
Reforçando o dano moral acerca do estado anímico134,
psicológico ou espiritual da pessoa, Aguiar Dias observou, já há alguns anos
atrás, que o dano moral para ser caracterizado, precisa ser compreendido em
seu conteúdo:
“[...] não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a
dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria
física ou moral, em geral uma dolorosa sensação
experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais
largo significado”135
.
Importante se faz ressaltar que no Brasil houve resistência à
indenização por dano moral por não ser possível medi-la. 132
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 84. 133
CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 21
134 Anímico: “Que pertence à alma”. Ver: Dicionário Online de Português. Disponível em:
http://www.dicio.com.br/animico/. Acesso em 27 de maio de 2012, às 11hs:26min.
135 AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 1987. Vol. II, p. 852.
81
“Nem sempre dano moral é ressarcível, não somente por se
não poder dar-lhe valor econômico, por se não poder apreciá-lo
em dinheiro, como ainda porque essa insuficiência dos nossos
recursos abre a porta a especulações desonestas pelo manto
nobilíssimo de sentimentos afetivos; no entanto, no caso de
ferimentos que provoquem aleijões, no caso de valor afetivo
coexistir com o moral, no caso de ofensa à honra, à dignidade
e à liberdade, se indeniza o valor moral pela forma estabelecida
pelo Código Civil”136
.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, conforme
expressa Yussef Said Cahali, este direito que já se encontrava positivado como
principio geral, passou a ser explicitamente garantido, erradicando de vez
qualquer dúvida a respeito da possibilidade de reparação do dano moral. E
reforça:
“[...] a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de
garantia dos direitos individuais a reparabilidade dos danos
morais, pois esta já estava latente na sistemática legal anterior;
não sendo aceitável, assim, pretender-se que a reparação dos
danos dessa natureza somente seria devida se verificados
posteriormente à referida Constituição”137
.
Sérgio Cavalieri Filho aponta a dignidade da pessoa humana
como fundamento do nosso Estado Democrático de Direiro consagrada na
Carta Máxima Brasileira. Cavalieri Filho assevera que temos hoje o que pode
ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade, onde a
Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, “porque a
dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a
essência de todos os direitos personalíssimos”. Ressalta, ainda, o autor, que os
136
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2a Turma. Ementa: Dano moral. Valor afetivo exclusivo. Indenização. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 1.537 do Código Civil. RE 12.039. Relator: Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948. RT 244/629. 137
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 53.
82
direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão
infiltrados no direito à dignidade, “verdadeiro fundamento e essência de cada
preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana”138.
E de forma substancial, leciona:
“[...] o dano moral existe “in re ipsa”, deriva inexoravelmente do
próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso
facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma
presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que
decorre das regras da experiência comum. Assim, por exemplo,
provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente
querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque
isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de
experiência comum; provado que a vítima teve o seu nome
aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais serlhe- á
exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa;
decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo,
de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral”139
.
Com relação aos direitos da imagem, especificamente, conforme
já verificados no Capítulo 1 desta obra monográfica, sempre que houver
violação aos preceitos fundamentais, estabelecidos na Constituição Federal de
1988 e diretamente ao texto do artigo 20140, do Código Civil Brasileiro, implicará
em danos morais, sujeitos à reparação através de indenização pecuniária, de
acordo com as análises relativas à extensão do dano e aos pressupostos.
Frente a isso, estabeler-se-á o limite do quantum a ser decidido pelo magistardo
de forma equânime e arbitral.
138
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 76. 139
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 83. 140
BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.
83
Apesar da difícil tarefa em conceituar o dano moral, resta claro,
a partir dos estudos realizados, que qualquer lesão à honra, ofensa à
reputação, uso indevido da imagem em cunho comercial ou não, que venha a
gerar constrangimento, ou mesmo lesões que se estendam ao nome, à
intimidade, à privacidade e à liberdade, ou que coloquem em risco o
fundamento da dignidade da pessoa humana, geram graves danos e estão
propensos à reparação. Com relação ao dano moral, especificamente, frente
aos direitos da imagem, sempre que houver violação, tanto à norma
Constitucional quanto ao norma Civil, implicará em danos morais, sujeitos à
reparação através de indenização pecuniária, de acordo com as análises
relativas à extensão do dano e aos pressupostos, onde o magistrado
estabelecerá o limite do quantum de forma equânime e arbitral.
3.3 ELEMENTOS DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL
3.3.1 Caráter Punitivo, Reparatório e Compensatório
Com relação aos elementos que caracterizam o dano moral,
serão estudados neste ítem o caráter punitivo, reparatório e compensatório.
No caráter punitivo será abordada a teoria do desestímulo,
baseada no punitive damages, ou instituto dos danos punitivos.
Já no caráter reparatório, versará o equilíbrio da reparação, de
acordo com o agravo estabelecido à vítima e, ainda, visando à proteção dos
valores da pessoa humana.
Por fim, no caráter compensatório, serão verificadas as formas in
natura ou em pecúnia, como forma de indenização aos danos extrapatrimoniais.
84
O caráter punitivo do dano moral é alvo de discussões de âmbito
doutrinário e jurisprudencial. O caráter punitivo invoca a chamada “teoria do
valor do desestímulo”, onde, na fixação da indenização pelos danos morais, o
juíz estabelece um valor consideravelmente elevado que, além de punir o autor
do ato lesivo, é capaz de combater novas ações evitando-se que práticas
semelhantes ocorram, ou tornem a ocorrer, servindo como exemplo de punição.
Neste sentido, a punição financeira seria de tanta relevância que desestimularia
o agente à outras novas práticas danosas caracterizando, em outras palavras, a
típica “punição pelo bolso”. Esta teoria do valor do desestímulo tem origem
americana e está baseada no instituto dos danos punitivos do punitive
damages141, que nos Estados Unidos têm promovido veradeiras aberrações
jurídicas. Ainda, cumpre ressaltar que este instituto não se assemelha com o
instituto de danos morais do direito brasileiro, voltado à reparabilidade, previsto
no artigo 5º, inciso X142, da Contituição Federal de 1988. No caráter punitivo, é
concedida indenização a título de danos punitivos, de modo adicional à verba
relativa aos danos reparatórios, devido à conduta cruel, imprudente, maliciosa
ou opressiva. São geralmente estipulados em casos extremos, envolvendo dolo
e culpa grave por parte do ofensor/agente, constituindo-se em valor muito
superior ao estipulado a título de danos materiais e morais143.
De forma complementar, Fábio Ulhoa Coelho leciona:
141
Punitive Damages: “Instituto dos Danos Punitivos. Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade e reiteração que vai além do que se estipula como necessário para satisfazer o ofendido, no intuito de desestimulá-lo à prática de novos atos, além de mitigar a prática de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, assegurando a paz social e conseqüente função social da responsabilidade civil”. Nesse sentido ver: RESEDÁ, Salomão. A Função Social do Dano Moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 225.
142 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
143 RESEDÁ, Salomão. A Função Social do Dano Moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p.
225-226.
85
“O objetivo originário do instituto é impor ao sujeito passivo a
majoração do valor da indenização, com o sentido de sancionar
condutas específicas reprováveis. Como o próprio nos indica, é
uma pena civil, que reverte em favor da vítima dos danos”144
.
Em acordo aos preceitos constitucionais brasileiros, previstos na
Carta Magna de 1988, José Afonso da Silva leciona:
“A vida humana não é apenas um conjunto de elementos
materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os
morais. A Constituição empresta muita importância à moral
como valor ético-social [...]. Ela, mais que as outras, realçou o
valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem
indenizável (art. 5º, V e X). A moral individual sintetiza a honra
da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram
a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus
componentes são atributos sem os quais a pessoa fica
reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí
por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume
feição de direito fundamental”145
.
Já no caráter reparatório do dano moral, não menos polêmico
que no caráter punitivo, é evidente e indiscutível que a dor não tem preço,
entretanto, o ordenamento positivo brasileiro oferece uma série de
possibilidades de reparação, de acordo com o agravo, baseada em critérios
objetivos-subjetivos. Ainda, a reparação se faz necessária para se alcançar
equilíbrio nas relações sociais como medida de prevenção aos valores morais
da pessoa humana, bens estes que merecem ser protegidos.146
144
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2, 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 432. 145
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998.
p. 204.
146 RIBEIRO, Márcio. Valoração do Dano Moral. Disponível em:
<http://www.oabgo.org.br/Revistas/36/juridico5.htm>. Acesso em 16 de naio de 2012, às hrs 16hs:45min.
86
Neste sentido, com o objetivo de resgatar a verdadeira
importância do instituto da reparação do dano moral, Clayton Reis ensina:
“Reparar, em verdade, o dano moral, seria assim buscar, de
um certo modo, a melhor maneira de se contrabalançar, por um
meio qualquer, que não pela via direta do dinheiro, a sensação
dolorosa infligida à vítima, ensejando-lhe uma sensação outra
de contentamento e euforia, neutralizadora da dor, da angústia
e do trauma moral”147
.
Ainda, não de forma divergente aos apontamentos de Clayton
Reis, mas com o intuito de explicar o motivo da reparação em pecúnia,
Carvalho de Mendonça explana:
“[...] existe uma verdadeira logomaquia nesse argumento. Que
tal equivalência não existe não há que duvidar. Concluir daí
para a não reparação é o que reputamos sem lógica.
Realmente, a equivalência não se verifica, nem mesmo entre
os meios morais. Nada, pois, equivale ao mal moral; nada pode
indenizar os sofrimentos que ele aflige. Mas o dinheiro
desempenha um papel de satisfação ao lado de sua função
equivalente. Nos casos de prejuízo material esta última
prepondera; nos de prejuízo moral a função do dinheiro é
meramente satisfatória e com ela reparam-se não
completamente, mas tanto quanto possível, os danos de tal
natureza”148
.
De encontro aos apontamentos de Carvalho de Mendonça,
Clóvis Beviláqua, demostrando tranquilidade acerca deste posicionamento,
complementa:
147
REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. São Paulo: Forense, 1999. p.134. 148
MENDONÇA, Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações, 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, tomo II. p. 451.
87
“Se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo ou
restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o
bem moral se não exprima em dinheiro. É por uma
necessidade dos nossos meios humanos, sempre insuficientes,
e, não raro, grosseiros, que o direito se vê forçado a aceitar
que se computem em dinheiro o interesse de afeição e os
outros interesses morais”149
.
Com relação ao caráter compensatório do dano moral, Clayton
Reis alerta que podem ocorrer de duas formas: in natura, sendo difícil obter
uma satisfação frente a impossibilidade de reconstituir os efeitos indesejáveis
do dano moral; ou em pecúnia, quando da não possibilidade de reparação in
natura do dano, buscando-se ressarcir o prejuízo sofrido pela vítima ou
compensar seu dano através de valor em dinheiro. E reforça:
“[...] na reparação natural o lesado recebe coisa nova da
mesma espécie, qualidade e quantidade, em substituição
àquela que foi danificada, ou, não sendo possível a sua
reposição, o devedor deverá pagar o equivalente em dinheiro,
que é uma forma subsidiária de cumprimento da obrigação de
reparação das coisas destruídas”150
.
De forma complementar aos apontamentos vistos, Carlos
Alberto Bittar enfatiza:
“[...] embora sob perspectivas diversas possa ser analisada,
resultam como centrais, na teoria da responsabilidade civil, as
orientações de que: sob o prisma do interesse coletivo, prende-
se ao sentido natural de defesa da ordem constituída e, sob o
do interesse individual, à conseqüente necessidade de
reconstituição da esfera jurídica do lesado, na recomposição ou
na compensação dos danos sofridos. De outra parte, sob o
149
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Edição Histórica, 4ª tiragem. Rio de Janeiro: Rio, 1979, v. 1. p. 256. 150
REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 187.
88
ângulo do lesante, reveste-se de nítido cunho sancionatório, ao
impor-lhe a submissão, pessoal ou patrimonial, para a
satisfação dos interesses lesados. Serve, também, sob o
aspécto da sanção, como advertência à sociedade, para
obviar-se a prática do mal”151
.
Frente aos estudos verificados, pôde-se definir as três formas
elementares do dano moral.
No caráter punitivo, adota-se a teoria do desestímulo, baseada
no instituto dos danos punitivos ou punitive damages, que visa um elevado valor
financeiro como sanção punitiva, que de forma exemplar visa, além de coibir
novos autores, previnir reincidência por parte do agente.
Já no caráter reparatório, pôde-se compreender o equilíbrio e o
contrabalanceamento relativos à indenização em caráter pecuniário, tendo em
vista que a dor não pode ser avaliada, mas pode ser neutralizada, pelo menos
em parte, à medida que o dinheiro desempenha importante papel na satisfação
da vítima.
Por último, no caráter compensatório, os critério de reparação
podem ser: in natura, quando há como se reparar com a reconstituição ou
substituição, que em tema de dano moral é praticamente impossível; ou em
pecúnia, justamente pela impossibilidade da aplicação in natura, estabelece-se
um valor que possa proporcionar à vitima uma condição de satisfação.
3.4 O QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS MORAIS
3.4.1 O tarifamento da Indenização do Dano Moral
Neste item, serão verificadas as mudanças que ocorreram com o
advento da Constituição Federal de 1988, que não permite ofensas à
151
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.26.
89
intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, refletindo
diretamente na derrocada do sistema de tarifação. Ainda, serão investigados
acerca dos limites de indenização arbitral, ou seja, quais são os critérios
adotados pelo juíz com relação ao quantum cabível ao agente vítima de lesão.
Antigamente, a legislação especial brasileira adotava critérios
de tarifamento para fixação do valor da indenização por danos morais, a
exemplo da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa) - revogada pela Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 13/DF. Com o advento da
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X152, o direito à
indenização por danos morais passou a ser recepcionado como direito
fundamental, uma vez que Carta Maior não permite ofensas à intimidade, à vida
privada, à honra e à imagem das pessoas, fazendo com que o sistema de
tarifamento, adotado em outras leis esparsas, fosse totalmente ignorado. Frente
a isso, foram estabelecidos limites ao quantum do valor indenizatório de forma
arbitral, outra questão controvertida, uma vez que, por tratarem-se de direitos
fundamentais, não encontram respaldo no absolutismo para estabelecer limites
mínimos ou máximos153.
Mas, independente de qualquer discussão acerca dos limites ao
quantum do valor indenizatório, essa questão deve ser realizada de forma
imperiosa, cabendo ao magistrado fazer uma análise caso a caso para decidir a
fixação da indenização por danos morais. Ainda, importante apontamento se
faz, na responsabilidade do juiz com relação ao quantum indenizatório, pelo fato
de, no anseio em evitar o enriquecimento sem causa, muitas vezes, acabar
152
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
153 MARMELSTEIN, George. Quanto vale a honra? A questão da tarifação do dona moral.
George Marmelstein: Mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Ceará; MBA em Poder Judiciário pela FGV/RIO; Especialista em direito processual público pela Universidade Federal de Fortaleza (UFF) e Especialista em direito sanitário pela Universidade de Brasília (UnB). Disponível em: <http://georgemlima.blogspot.com.br/2008/04/quanto-vale-honra-questo-da-tarifao-do.html>. Acesso em 25 de maio de 2012, às 16hs:43min.
90
disparando valores módicos na condenação, decisão esta que, além de não
atingir sua função social de reparação e efetivo conforto à vítima lesada, faria
com que este mesmo cidadão insurgisse a ser prejudicado por duas vezes: na
primeira vez, por tratar-se da vítima lesada, e na segunda vez, por ver frustrada
a pretensão de reparação pelas lesões sofridas.154
Neste sentido, Yussef Said Cahali, assevera:
“[...] o juiz, por dever de ofício, está investido da atividade
judicante, e se presume esteja dotado de bom senso,
experiência e moderação que o habilitam a desvencilhar-se
daquelas dificuldades [a de identificar na dor a existência do
dano moral para a procedência da ação e a fixação do quantum
da condenação]...”155
.
Ainda, de forma complementar aos apontamentos de Cahali,
Sérgio Cavalieri Filho, alerta acerca do quantum debeatur156 da indenização:
“[...] na fixação do quantum debeatur da indenização,
mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o
juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte
de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente
para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada
mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem
causa, ensejador de novo dano”157
.
154 MEDEIROS, Guilherme Luiz Guimarães. A compensação do Dano Moral: Função e Métodos
para fixação do quantum debeatur. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/artigos/a-compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/>. Acesso em 17 de maio de 2012, às 02hs:26min.
155 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 173.
156 Quantum Debeatur: ” O quanto se deve”. Nesse sentido ver: JusBrasil Tópicos. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/topicos/293664/quantum-debeatur>. Acesso em 27 de maio, às 10hs:46min.
157 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
p. 90.
91
Sobre o dano extrapatrimonial, quando a vítima reinvidica a
reparação pecuniária ela não está impondo um preço para a dor que sentiu, e
sim, tentando buscar uma forma de amenizar, pelo menos em partes, as
consequências dos prejuízos por ela sofridos158.
Nesse sentido, Monteiro Filho conclui:
“O que se pode, e deve, indicar, são alguns critérios básicos a
orientar a fixação do quanto devido na indenização por dano
moral, como a intensidade e a repercussão da ofensa
relativamente à vítima e o grau de culpa, ou intensidade de
dolo, do agressor. Tais parâmetros representam um conteúdo
mínimo, de observação indispensável na quantificação e
podem produzir bom efeito se associados a outros critérios
determinantes, [...], no sentido de viabilizar valores de
indenização correspondentes aos valores dos bens jurídicos
lesionados”159
.
Diante dos apontamentos apresentados acerca do tema,
verificou-se que, com o advento da Constituição Federal de 1988, algumas leis
esparsas deixaram de ser observadas, devido à anterioridade frente à Carta
Maior. A Constituição Federal de 1988 não recepcionou a tarifação do dano
moral, ao contrário do Código Brasileiro de Telecomunicações e da Lei de
Imprensa, por entender que este sistema lesiona o princípio fundamental
expresso no artigo 5º, inciso X160, da Carta Maior. Os direito fundamentais, não
158
MURAD, Sérgio Saliba. O Dano Moral no Sistema Jurídico Pátrio. Disponível em: < http://www.eduvaleavare.com.br/ethosjus/revista1/pdf/dano.pdf>. Acesso em 25 de maio de 2012, às 17hs:51min. 159
MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Elementos de responsabilidade civilpor dano moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 147. 160
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
92
podem ser equiparados aos direitos referentes, por exemplo, aos seguros ou à
pensão alimentícia que necessitam de tarifamento, pois trata-se de direitos de
valor imensuráveis. Ao invés disso, a Carta Maior adotou limites ao quantum
indenizatório, estipulado com arbitramento do juiz, de acordo com critérios
avaliados de forma particular e peculiar à cada caso, visando preferencialmente
o conforto da vítima.
3.4.2 A Indenização dos Danos Morais por Equidade
Na indenização dos danos morais por equidade, far-se-á
menção à conduta do juiz no arbitramento da indenização por danos morais,
levando-se em consideração alguns pressupostos. Serão reforçados os critérios
da equidade e da razoabilidade como conduta na determinação da indenização.
Ainda será abordado acerca de como ocorre o arbitramento e toda a
problemática que envolve esta questão.
Estando a equidade161 embasada em uma disposição para se
reconhecer de forma imparcial, honesta, íntegra e igual o direito de cada um, é
que o juiz162 deve analisar no arbitramento da indenização por danos morais os
161
Equidade: “Disposição para se reconhecer imparcialmente o direito de cada um, equivalência ou igualdade. Característica de algo ou alguém que revela senso de justiça, imparcialidade, isenção, neutralidade, lisura, honestidade e integridade”. Nesse sentido ver: Dicionário Online de Português. Disponívem em: <http://www.dicio.com.br/equidade/>. Acesso em 27 de maio de 2012, às 11hs:20min.
162 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 93 - Lei complementar,
de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação”. BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”, Art. 127 - O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei” e Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”. BRASIL. Lei Orgânica da Magistratura: “Art. 35 - São deveres do magistrado: I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício.”
93
seguintes pressupostos: a) a extensão do dano; b) as condições sócio-
econômicas dos envolvidos; c) as condições psicológicas dos envolvidos; e d)
o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios estão
contidos no Código Civil Brasileiro, em seus artigos 944 e 945163, bem como do
entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes. Ainda, tornou-se comum
no Brasil o arbitramento fixado em salários mínimos, contudo, não é obrigatório
que seja assim164.
Diante de tais apontamentos, a doutrina de Maria Helena Diniz
reforça:
"Na avaliação do dano moral o órgão judicante deverá
estabelecer uma reparação equitativa, baseada na culpa do
agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade
econômica do responsável"165.
Cabe ao juíz agir com prudência e razoabilidade, buscando
sempre o equilíbrio na fixação do valor, de modo que a indenização seja
compensatória satisfazendo as partes envolvidas e configurando a realização
da justiça perante a sociedade, e em contrapartida, que o valor pecuniário não
ocasione o enriquecimento sem causa do indenizado, a ponto de que o mesmo
não precise mais trabalhar para manter o seu próprio sustento.166
163
BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 944 - A indenização mede-se pela extensão do dano; Art. 945 - Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”. 164
MEDEIROS, Guilherme Luiz Guimarães. A compensação do Dano Moral: Função e Métodos para fixação do quantum debeatur. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/artigos/a-compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/>. Acesso em 17 de maio de 2012, às 01hs:10min.
165 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 92.
166 MEDEIROS, Guilherme Luiz Guimarães. A compensação do Dano Moral: Função e Métodos
para fixação do quantum debeatur. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/artigos/a-compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/>. Acesso em 17 de maio de 2012, às 01hs:15min.
94
De forma substancialmente complementar acerca da equidade
na indenização dos danos morais, Caio Mário da Silva Pereira expressa:
“A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho
patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em
certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os
integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe
compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz,
atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as
posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão
grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão
pequena que se torne inexpressiva”167
.
Tais apontamentos vão de encontro à posição do Superior
Tribunal de Justiça:
“[...] deve o juiz orientar-se pelos critérios recomendados pela
doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e equidade,
atento à realidade e às peculiaridades de cada caso concreto
[...]”168.
Acerca dos estudos propostos, foi possível a compreensão,
primeiramente, acerca da conduta do juiz, estabelecida na honestidade,
integridade e imparcialidade, respeitando as particularidades de cada situação.
167
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 67.
168 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a Turma. Ementa: Civil e processual civil. Indenização.
Dano moral e material. Matéria de prova. Dissídio não comprovado. Princípio da identidade física do juiz. Exceções do art. 132 do CPC. I - Se o acórdão recorrido, com base nas provas carreadas aos autos, reconheceu a culpa dos prepostos da empresa-ré para a ocorrência do evento danoso que vitimou o pai e marido das autoras, tal assertiva não pode ser revista em sede de Especial, por expressa vedação da Súmula 7/STJ. II - Na fixação do dano moral, deve o juiz orientar-se pelos critérios recomendados pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e equidade, atento à realidade e às peculiaridades de cada caso concreto. Dissídio jurisprudencial não demonstrado, quanto ao ponto, ante a semelhança das hipóteses em confronto. III - Transferido o juiz que concluiu a instrução do processo, desvincula-se do feito. Inteligência do art. 132 do CPC, em sua nova redação. IV - Recurso não conhecido. Resp 137.482. Relator: Waldemar Zweither. Data do julgamento: 18.8.1998. DJ de 14.9.98. p. 55.
95
Sob este aspecto, levam-se em conta alguns pressupostos quais
sejam: a extensão do dano; as condições sócio-econômicas dos envolvidos; as
condições psicológicas dos envolvidos; e o grau de culpa do agente, de terceiro
ou da vítima.
Posteriormente, reforçou-se a questão da equidade e da
razoabilidade acerca do valor da indenização, no sentido de que não haja a
promoção do enriquecimento ilícito, nem, em contrapartida, a frustração da
vítima pelo reconhecimento inadequado da lesão por ela sofrida.
Por fim, verificou-se que o arbitramento da indenização é
estipulada em pecúnia, geralmente sobre o salário mínimo, em parte
esmagadora dos casos. Com isso, levanta-se a problemática de que o dano
moral não pode ser mensurado em dinheiro, entretanto, entende-se que o valor
em pecúnia é uma forma de reparar, pelo menos em parte, um direito
fundamental que não pode ser avaliado e tampouco tarifado.
3.5 DEFESA DO VALOR MORAL DA IMAGEM ATRAVÉS DE SANSÃO
ECONÔMICA (STJ - Recurso Especial Nº1.095.385 - SP / 2008/0227620-7)
Neste item, será analisada a interpretação e a aplicação do
direito no tocante ao valor econômico como sanção aplicável sobre a incidência
de dano moral relativo à imagem enquanto Direito da Personalidade.
O reconhecimento e as garantias de proteção aos direitos da
personalidade são recentes no ordenamento jurídico brasileiro e sua
interpretação e aplicabilidade ainda estão em processo de consolidação.
Para concretizar o estudo da interpretação e aplicação desses
direitos foi escolhida uma jurisprudência sobre a qual será realizada uma
análise sobre seus fundamentos e motivações explicitadas pelo órgão judicante.
96
Em linhas gerais o processo judicial se iniciou a partir da
gravação de um quadro do programa humorístico “Pânico na TV”,
protagonizado pela TV ÔMEGA LTDA, afiliada da REDE TV em São Paulo/SP .
Os organizadores desse programa fizeram a tomada de imagens com uso de
câmera escondida em via pública na qual era despejado um balde cheio de
baratas vivas sobre a cabeça de alguns transeuntes que inocentemente por ali
passavam. O programa televisivo buscava gravar imagens da reação das
pessoas que reagiam assustadas e desesperadas, com o intuito de aumentar a
audiência com suposto caráter humorístico.
A sentença ora analisada é o Recurso Especial nº 109.538.5-SP
julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 07 de abril de
2011, tendo como Relator o Ministro Aldir Passarinho Jr. em sessão composta
pelos Ministros João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e
Maria Isabel Gallotti.
Logo a seguir apresenta-se o resumo analítico da jurisprudência
ora tratada.
O Recurso Especial ora apreciado inicia-se a partir de acórdão
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ, fl.
247):
“Processo Civil. Ação de indenização por danos morais. Valor
da causa que não interfere diretamente no montante da
indenização pleiteada. Atribuído valor excessivo à causa, na
inicial. Impossibilidade de se inviabilizar o acesso à Justiça.
Correta redução pelo magistrado. Agravo retido rejeitado.
Responsabilidade Civil. Indenização por danos morais e uso
indevido de imagem. Prazo decadencial. Art. 56 da Lei de
Imprensa, não recepcionado pela CF de 1988. Precedentes do
STJ. Preliminar de decadência afastada. Programa "Pânico na
TV". Despejadas baratas vivas sobre a autora, que
transitava em via pública. Terror que repercutiu na
atividade psíquica da vítima, que não se confunde com
mera brincadeira. Além do dano moral, uso não autorizado
da imagem, não desvirtuado por se tratar de filmagem em
97
local público, nem pelo uso de 'mosaicos'. Punição deve
ser exemplar, para que o ofensor não reincida na conduta.
Caráter reparatório, punitivo e pedagógico da indenização
por dano moral. Indenização fixada em montante
equivalente a 500 (quinhentos) salários mínimos. Rejeitados
a matéria preliminar e o agravo retido; recurso da autora
provido, improvido o do réu".169
Neste caso, caracterizado o uso indevido e abusivo da imagem,
tema abordado no Capítulo 1 desta monografia, verifica-se que houve violação ao
preceito fundamental dos direitos da personalidade em elevado grau, haja vista a
proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade,
devidamente resguardados na Constituição Federal de 1988, artigo 1ª, inciso III, e
artigo 5º, inciso X170, e no Código Civil Brasileiro, artigo 20171.
Essa violação da personalidade merece ser qualificada em grau
máximo, uma vez que, sem a devida autorização prévia, invadiu a privacidade física
e mental da autora, tornando pública sua reação em que foi exposta a grave
comoção psicológica desencadeada pelo pânico e desgosto vivenciado ao receber
baratas vivas sobre o próprio corpo.
169
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da imagem. Programa de televisão. Ação de indenização. Prazo decadencial da lei de imprensa. Não recepção da Lei nº 5.250/1967 pela Constituição de 1988. Superveniente arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF nº 130/DF). Dano moral. Valor. Excesso. Redução. Resp. nº 1095385-SP, relator Aldir Passarinho Junior. Data do Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011. p. 2. [Grifado].
170 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 1º - A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana” e “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
171 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à
administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.
98
A respeito da aplicabilidade da responsabilidade civil (estudada
no Capítulo 2), incidente sobre dano moral (estudado no Capítulo 3), a doutrina
fornece elementos suficientes para a procedência da ação de danos morais neste
caso. Além disso, caberia, ainda, se pleitear danos materiais indenizatórios para
ressarcir os gastos que a autora teve com os tratamentos decorrentes do abalo
psicológico sofrido. As consequências da experiência imposta repercutiram no
trabalho da vítima, que resulta em seu ganha pão, como também, na sua vida
pessoal como um todo. Portanto não há que se falar liberdade de expressão de
âmbito jornalístico172, pois de nada acrescenta ou acrescentou este quadro patético,
a não ser, trazer malefícios ao psicológico da vítima, ocasionando gravíssima
agressão aos direitos da personalidade. Enfim, denota-se a busca de entendimento
sobre os limites de fronteira entre o direito personalíssimo à imagem e à privacidade
e o suposto direito de liberdade de expressão de âmbito jornalístico.
Nos estudos do Capítulo 3 identificou-se que o dano moral pode
ensejar indenização aos casos que envolvam lesões à honra, ofensas à reputação, à
dignidade da pessoa humana e à todos os direitos da personalidade. No caso ora
tratado, especificamente, destaca-se o dano moral frente à violação do direito da
imagem e da privacidade, uma vez que este tipo de lesão não agride bens materiais
e sim morais, podendo resultar em dano material, como por exemplo, gastos com
tratamento psicológicos ou a perda do emprego em razão destes mesmos motivos
causados à pessoa, conforme já salientado.
Reforçando ao apontamentos, acerca de sensações que
pertencem à alma, conforme observou Aguiar Dias “não é o dinheiro nem coisa
comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a
injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa,
atribuída à palavra dor o mais largo significado”173.
172
Nesse sentido ver: Capítulo 1, página 39 e rodapé 44 da mesma página. 173
AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 1987. Vol. II, p. 852.
99
“Punição deve ser exemplar, para que o ofensor não
reincida na conduta. Caráter reparatório, punitivo e
pedagógico da indenização por dano moral. Indenização
fixada em montante equivalente a 500 (quinhentos)
salários mínimos[...]. Com efeito, o quantum arbitrado se
me afigura elevado, pois embora não se desconheça a
situação da recorrida que teve despejado sobre seu corpo
inúmeras baratas vivas, além do fato de que essas
imagens foram veiculadas em programa televisivo sem a
devida autorização, o valor de 500 (quinhentos)
salários mínimos tem sido comumente observado por
esta Turma para casos mais graves, como morte ou
lesão física definitiva importante, como perda de
membro ou visão174.
Neste caso, conforme estudado no Capítulo 3, a indenização por
danos morais sofrida pela parte ré, não lhes resultou caráter punitivo, com resultado
exemplar ou pedagógico. De acordo com os estudos verificados, o sistema punitivo
baseado no americano Punitive Damages, adota-se da teoria do desestímulo, ou
seja, o magistrado estabelece um valor considerável à indenização, ou, em outras
palavras estabelece uma “punição pelo bolso”. Com relação aos caráteres exemplar
e pedagógico, visando inibir a reincidência de novos atos, observa-se não terem
surtido efeito, tendo em vista que a produção do programa “PÂNICO NA TV”,
embora, um tempo depois do ocorrido, tenha retirado este quadro específico do ar,
substituíu-o por outro da mesma linha e com o mesmo propósito: expor as pessoas
ao ridículo frente as câmeras, como método de alavancar a audiência do programa.
174
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da imagem. Programa de televisão. Ação de indenização. Prazo decadencial da lei de imprensa. Não recepção da Lei nº 5.250/1967 pela Constituição de 1988. Superveniente arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF nº 130/DF). Dano moral. Valor. Excesso. Redução. Resp. nº 1095385-SP, relator Aldir Passarinho Junior. Data do Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011. p. 2-16. [Grifado].
100
Com relação ao quantum, foi aplicado o sistema de tarifamento,
não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, de forma explicitada, quando
da justificativa em que foi observado o valor pleiteado pela autora cabível apenas em
“casos mais graves, como morte ou lesão física definitiva importante, como perda de
membro ou visão”.
Não foram observados os pressupostos para uma reparação
equitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na
capacidade econômica do responsável. Reforçando os ensinamentos já vistos
anteriormente, Maria Helena Diniz enfatiza que “[...] deve o juiz orientar-se pelos
critérios recomendados pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e
equidade, atento à realidade e às peculiaridades de cada caso concreto [...]175”.
Portanto, houve a condenação da parte ré em indenização por
danos morais, entretanto, esta reparação não atendeu às normas constitucionais, e
não proporcionou à mesma, efeito exemplar ou pedagógico, assim como não
proporcionou à autora uma reparação que pudesse proporcionar uma sensação de
conforto, frente à todo malefício a qual foi gratuítamente e indevidamente submetida.
Observa-se que as motivações que fundamentaram a decisão
foram embasadas em aspectos doutrinários destacados nesta obra monográfica.
175
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 92.
101
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente obra monográfica teve como tema a
responsabilidade civil aplicável sobre dano moral decorrente de agressão ao direito
da personalidade, especificamente da imagem e da privacidade.
O objeto de estudo recaíu sobre a análise dos limites do uso
indevido e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida
autorização prévia.
Se justificou a pesquisa pela importância que a imagem, a
privacidade e os demais direitos inerentes à personalidade apresentam na doutrina e
na jurisprudência, recentemente normatizados no Brasil.
O objetivo da pesquisa visou demostrar como os direitos da
imagem, da privacidade e de todos os demais direitos da personalidade,
recentemente positivados e com incipientes jurisprudências ainda em consolidação,
são banalizados e desrespeitados na sociedade.
A pesquisa partiu da formulação do seguinte problema:
Quais são os limites e as possibilidades para delimitar a fronteira do direito à
privacidade e dos direitos da personalidade no tocante ao uso irregular da imagem
das pessoas sem a devida autorização prévia?
Para o presente problema, foram levantadas as seguintes
hipóteses:
i) Os limites do direito da personalidade são determinados pela
autonomia da privacidade e da vontade, até onde a própria pessoa permita,
uma vez que ela é a titular destes direitos.
102
j) A liberdade de expressão jornalística inclui a tomada da privacidade
e dos direitos da personalidade sem a devida autorização prévia desde que
mantido o uso de “mosaicos” para encobrir a face da pessoa.
k) A prévia autorização da exposição da privacidade e uso da imagem
pode ser substituída pela posterior aceitação da “brincadeira” que poderá ser
acatada de forma participativa, ou comercial (receber por ela um cachê).
l) O uso indevido sem a prévia autorização pode ser cessado e objeto
de indenização de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro com a devida
mensuração dos danos causados pelo abuso do direito sobre a privacidade e
personalidade da pessoa ofendida.
O desenvolvimento da monografia se subdividiu em Três
Capítulos:
O Capítulo 1, abriu os estudos, tratando dos Direitos da
Personalidade.
Com a origem histórica dos direitos da personalidade pôde-se
compreender que, independentemente de qualquer divergência entre as correntes
doutrinárias dos direitos natural e positivo, estes direitos são inatos, ou seja, nascem
com a pessoa e sem os quais, todos os demais direitos perderiam o interesse para o
indivíduo e a pessoa não existiria como tal. O ordenamento jurídico tratou apenas de
recepcioná-los e positivá-los. Constatou-se, também, que estes direitos ficam
predispostos à evoluírem a medida que a humanidade evolui.
Importante apontamento se fêz, que o vocábulo pessoa, apesar
de existir desde a antiguidade romana, não era reconhecido pelas sociedades
antigas. A preocupação com os direitos humanos começou a surgir na França
apenas no final da Idade Média, entretanto, somente na metade do século XX a
pessoa humana deixou de ser objeto para se tornar sujeito.
103
Ao longo do tempo a construção do conteúdo dos direitos
humanos apresentou uma grande variabilidade de interesses e valores éticos até
atingir sua consolidação como eixo gravitacional do direito constitucional e de todo
ordenamento jurídico. Esse foi o caminho percorrido em busca de um conteúdo
mínimo necessário e imprescindível para o livre desenvolvimento da pessoa
humana.
Em outras palavras, acerca desses direitos que norteiam a
dignidade da pessoa humana, independente da origem e de como nasceram,
representam uma conquista e encontram-se resguardados e protegidos na
Constituição Federal de 1988 e no Código Civil Brasileiro.
Verificou-se que a Constituição Federal de 1988, o Código Civil
Brasileiro, e a doutrina destacam a proteção e o respeito aos sujeitos titulares dos
direitos da personalidade. Estes titulares são todos os seres humanos no ciclo vital
de sua existência.
Embora devidamente recepcionados pela Constituição Federal e
contidos na breviedade eficaz do Código Civil Brasileiro, os direitos da personalidade
também têm recebido destaque em diversas jurisprudências, de forma
complementar à resolução de impasses. Ainda, os estudos apontaram que a Carta
Maior não pode ser alterada sem que esta alteração sofra substituição a altura da lei
que foi anulada, revogada ou aniquilada, restando consolidadas as características,
quais sejam: a extrapatrimonialidade, a indisponibilidade, a imprescritibilidade e a
vitaliciedade.
A classificação dos direitos da personalidade referenciados pelo
corpo, pela mente e pelo espírito, geram diversos outros direitos dentre os quais se
destaca o direito da imagem.
Com relação aos direitos de imagem especificamente, verificou-
se que, em razão de conflitos que podem acorrer na prática, faz-se necessário
separar este direito dos demais direitos de ordem personalíssima, haja vista que em
104
situações específicas o direito de imagem e de vóz podem ser objeto de negócios
jurídicos.
Frente à isso, verificou-se que, em princípio, os direitos da
personalidade são invioláveis, no entanto, alguns podem ser relativisados pelo
próprio titular, dentro da autonomia da vontade, na esfera privada.
Acerca dos direitos da imagem, verificou-se as características da
tutela reparadora e preventiva.
Na tutela reparadora, foi possível o entendimento do objetivo da
reparação, que além de indenizar, repõe a vítima à situação anterior da lesão. Com
isso, foram abordadas a ampla proteção do texto constitucional que reestabelece o
equilíbrio entre a vítima e o lesado.
Com relação à violação ao direito de imagem, acarretará
indenização tanto no âmbito material como no âmbito moral.
Já na tutela preventiva, verificou-se que as lesões danosas à
imagem são possivelmente ressarcíveis, tendo a pessoa lesada pleno direito ao
acesso à justiça, e ainda, direito de reinvidicar a tutela jurisdicional adequada ao
agravo sofrido.
Esta proteção civil está voltada tanto para impedir que o dano
ocorra, como que ele venha a se repetir.
Por fim, verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça têm se
valido da técnica de ponderação, com equilíblio, serenidade e reflexão, para resolver
os conflitos envolvendo a liberdade de informação frente à violação dos direitos da
imagem e de outros direitos da personalidade.
O Capítulo 2, ascendeu os estudos, tratando da
Responsabilidade Civil.
105
Com base nos estudos verificados, chegou-se ao entendimento
de que a par de longas raízes históricas, foi o Código Francês de 1804, ou “Código
Napoleônico” que serviu de inspiração para o Código Civil Brasileiro e para a
Constituição Federal de 1988 por consagrar a culpa como uma das características
históricas da responsabilidade civil.
Pôde-se verificar que responsabilidade civil representa a idéia de
resposta. Em outras palavras, obrigação de reparar um dano, seja por culpa ou
circunstâncias legais que a justifiquem. Ainda, na responsabilidade civil se configura
o ato ilícito que viola um dever jurídico, acarretando a figura da reparação, que
produzirá um novo dever jurídico.
A partir dos autores pesquisados, pôde-se certificar que a
responsabilidade civil têm como fundamento a busca da reparação do dano causado
à vítima, de modo a compelir aquele que lesionou.
A responsabilidade civil se estende tanto ao culpado quanto para
quem assume o risco da culpa. Com a evolução social, as pessoas estão
predispostas às mudanças, e a jurisprudência vêm auxiliando a legislação no sentido
de atendê-las. Com isso, descobriu-se que existem danos injustamente causados,
onde a preocupação está voltada ao responsável, e danos injustamente sofridos,
onde a preocupação está voltada à vítima.
No âmbito dos elementos que compõem a responsabilidade civil,
foram aboradados a culpa, o dano e o nexo causal.
A palavra culpa é tida igualmente como falta. Tanto a culpa em
sentido lato, que se dá quando o agente produz um fato intensional ou omisso,
quanto a culpa em sentido estrito, que se dá quando o agente produz um fato por
negligência, imprudência ou imperícia, caracterizam ato ilícito. Do ato ilícito, decorre
o dever ressarcitório. Sob o aspecto da culpa do agente, a prova pode ser
demonstrada ou presumida.
Com relação ao dano, pôde-se compreender que é todo o
prejuízo moral ou material sofrido pela vítima. A função do dano está na obrigação
106
da reparação. É tido como um dos elementos necessários à responsabilidade civil,
pois, sem a existência de um prejuízo não há que se falar em indenização.
Acerca do nexo causal, pôde-se perceber que é um elemento de
causa entre a conduta do agente e o resultado por ele produzido. Conforme os
ensinamentos lecionados acerca das três teorias que definem o nexo de
causalidade, quais sejam: teoria da equivalência das condições (ou antecedentes),
teoria da causalidade adequada e teoria do dano direto e imediato, concluíu-se que,
não havendo o elo entre a conduta do agente e o dano suportado pela vítima, não
ocorre a responsabilidade civil.
Avançando os estudos, foi abordada a classificação da
responsabilidade civil em contratual e extracontratual.
Pôde-se concluir que tanto na responsabilidade contratual como
na extracontratual há a violação de um dever jurídico pré existente.
A responsabilidade contratual, dá-se no descumprimento de uma
obrigação contratual.
Já na responsabilidade extracontratual, dá-se no
descumprimento de um dever fundado em um princípio geral de direito.
Ainda, tanto na responsabilidade civil contratual como na
extracontratual estão contidos os fatores característicos de: fundamento, ônus da
prova e agente causador.
Importante consideração se fez no tocante ao ato ilícito nos
contratos. Verificou-se que, apesar do doutrinamento complexo e controvertido entre
o caráter antijurídico e a noção de existência de culpa, existe uma infração por parte
do agente que resulta dano à outrem.
Ainda, tanto a boa fé como os bons costumes, tidos como os
mais valorizados princípios, já não são mais fatores de garantia para inibir ilicitudes.
Encerrando os estudos voltados à responsabilidade civil,
distinguiu-se a Responsabilidade Objetiva da Subjetiva.
107
Na responsabilidade objetiva está fundada a teoria do risco,
onde o agente, independente de culpa será chamado à responsabilidade de
reparação.
Já na subjetiva, a base está na culpa do agente, e, para que
haja a reparação, deve haver a devida comprovação por parte da vítima.
Também, estou claro que a teoria do risco nada tem a ver com a
inversão do ônus da prova. Conforme salientado, na teoria do risco, o agente,
independentemente de culpa, deverá reparar o dano causado à outrem. Já a
inversão do ônus da prova é um procedimento realizado no momento da instrução
processual, que pode, inclusive, ser verificado no caso da responsabilidade civil
subjetiva, uma vez que, estando a responsabilidade subjetiva embasada na culpa, a
inversão do ônus da prova cabe a quem acusa.
O Capítulo 3, fechou os estudos, tratando dos Danos Morais.
Acerca das raízes históricas do dano moral, identificou-se que foi
tratado de diversas formas ao longo do tempo, uma vez que, pôde-se verificar
indícios de proteção à este instituto já na antiguidade.
No Brasil, quando o país ainda era colônia, as Ordenações do
Reino já previam a possibilidade de reparação.
Porém, com o advento do Código Civil de 1916, pôde-se
observar certa resistência do Brasil com relação do dano moral, pelo fato de os
legisladores entenderem que não era possível medi-lo.
Mas a vitória que pôs fim às discussões veio com o Novo Código
Civil de 2002, que passou a abordar o tema de forma direta, garantindo
expressamente o possibilidade de indenização por dano moral.
Anterior a isso a Contituição Federal de 1988 já trazia a
seguridade à proteção para os atingidos em seus direitos da personalidade.
Apesar da difícil tarefa em conceituar o dano moral, resta claro,
a partir dos estudos realizados, que qualquer lesão à honra, ofensa à reputação, uso
108
indevido da imagem, em cunho comercial ou não, que venha a gerar
constrangimento, ou mesmo lesões que se estendam ao nome, à intimidade, à
privacidade e à liberdade, ou que coloquem em risco o fundamento da dignidade da
pessoa humana, geram graves danos e estão propensos à reparação.
Especificamente frente aos direitos da imagem, sempre que
houver violação, tanto à norma Constitucional quanto ao Código Civil, implicará em
danos morais, sujeitos à reparação através de indenização pecuniária, de acordo
com as análises relativas à extensão do dano e aos pressupostos, onde o
magistrado estabelecerá o limite do quantum de forma equânime e arbitral.
Frente aos estudos verificados, pôde-se definir as três formas
elementares do dano moral: Caráter punitivo, reparatório e compensatório.
No caráter punitivo, adota-se a teoria do desestímulo, baseada
no instituto dos danos punitivos ou punitive damages, que visa um elevado valor
financeiro como sanção punitiva, que de forma exemplar visa, além de coibir novos
autores, previnir reincidência por parte do agente.
Já no caráter reparatório, pôde-se compreender o equilíbrio e o
contrabalanceamento relativos à indenização em caráter pecuniário, tendo em vista
que a dor não pode ser avaliada, mas pode ser neutralizada, pelo menos em parte, à
medida que o dinheiro desempenha importante papel na satisfação da vítima.
Por último, no caráter compensatório, os critério de reparação
podem ser: in natura, quando há como se reparar através de reconstituição ou
substituição, que relativo ao dano moral é praticamente impossível; ou em pecúnia,
justamente pela impossibilidade da aplicação in natura, estabelecendo-se um valor
que possa proporionar à vitima uma condição de satisfação.
Com relação ao quantum Indenizatório, em um primeiro
momento estudou-se o tarifamento da indenização do dano moral. Verificou-se que,
com o advento da Constituição Federal de 1988, algumas leis esparsas deixaram de
ser observadas, devido à anterioridade frente à Carta Maior.
109
A Constituição Federal de 1988 não recepcionou a tarifação do
dano moral, ao contrário do Código Brasileiro de Telecomunicações e da Lei de
Imprensa, por entender que este sistema lesiona o princípio fundamental expresso
na Constituição Federal de 1988.
Os direitos fundamentais, não podem ser equiparados aos
direitos referentes, por exemplo, aos seguros ou à pensão alimentícia que
necessitam de tarifamento, pois são direitos de valor imensuráveis.
Em um segundo momento, estudou-se acerca da indenização
dos danos morais por equidade.
Com relação aos estudos propostos, foi possível a compreensão
acerca da conduta do juiz, estabelecida na honestidade, integridade e
imparcialidade, respeitando as particularidades de cada situação. Sob este aspecto,
levam-se em conta alguns pressupostos quais sejam: a extensão do dano, as
condições sócio-econômicas dos envolvidos, as condições psicológicas dos
envolvidos e o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima.
Também, reforçou-se a questão, no sentido de que não haja a
promoção do enriquecimento ilícito, nem, em contrapartida, a frustração da vítima
pelo reconhecimento inadequado da lesão por ela sofrida. Ainda, verificou-se que o
arbitramento da indenização é estipulada de forma pecuniária, geralmente sobre o
salário mínimo, em parte esmagadora dos casos.
Com isso, levanta-se a problemática de que o dano moral não
pode ser mensurado em dinheiro, entretanto, entende-se que o valor em pecúnia é
uma forma de reparar, pelo menos em parte, um direito fundamental que não pode
ser avaliado e tampouco tarifado.
Sobre a defesa do valor moral da imagem através de sanção
econômica, foi realizada análise, interpretação e aplicação do direito. As motivações
que fundamentaram a decisão foram embasadas em aspectos doutrinários
destacados nesta obra monográfica.
Acerca da análise do caso concreto, houve violação ao preceito
fundamental dos direitos da personalidade em elevado grau, haja vista a proteção da
110
dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade, devidamente
resguardados na Constituição Federal de 1988, artigo 1ª, inciso III, e artigo 5º, inciso
X176, e no Código Civil Brasileiro, artigo 20177.
Entretanto, com relação ao quantum, foi aplicado o sistema de
tarifamento, não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, de forma
explicitada, quando da justificativa em que foi observado o valor pleiteado pela
autora cabível apenas em “casos mais graves, como morte ou lesão física definitiva
importante, como perda de membro ou visão”. Ainda, Não foram observados os
pressupostos para uma reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na
extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável.
Portanto, houve a condenação da parte ré em indenização por
danos morais, porém, esta reparação não atendeu às normas constitucionais, e não
proporcionou aos mesmos, efeito exemplar ou pedagógico, assim como não
proporcionou à vítima uma reparação que pudesse proporcionar uma sensação de
conforto, frente à todo malefício a qual foi gratuítamente e indevidamente submetida
Por fim, frente ao problema inicialmente apresentado e suas
respectivas hipóteses levantadas, concluíu-se que :
a) A Primeira Hipótese restou PARCIALMENTE CONFIRMADA, tendo
em vista que os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis,
indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e
176 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 1º - A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana” e “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
177 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à
administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.
111
inexpropriáveis. Ainda, são extrapatrimoniais por serem insuscetíveis de
aferição econômica e intransmissíveis, visto não poderem ser transferidos à
esfera jurídica de outrem. Entretanto, faz-se necessário separar os direitos da
imagem dos demais direitos da personalidade, frente aos conflitos que
possam surgir, haja vista que em situações específicas o direito da imagem e
de voz podem ser objeto de negócios jurídicos.
b) A Segunda Hipótese NÃO RESTOU CONFIRMADA, pois a
Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso X178, e o Código Civil Brasileiro,
artigo 20179, garantem a primazia da privacidade.
c) A Terceira Hipótese restou PARCIALMENTE CONFIRMADA, uma
vez que, são bens extrapatrimoniais por serem insuscetíveis de aferição
econômica, e que não podem ser comercializados, emprestados, transmitido
ou entregue à outrem, e limitado, inclusive, a própria ação de seu titular, à
exemplo da honra. Entretanto, a necessidade pode levar o autor a buscar a
venda, e a lei vai proteger no sentido de não permitir o comércio da
dignidade, mesmo por necessidade econômica.
d) A Quarta Hipótese RESTOU CONFIRMADA, pois o Código Civil
Brasileiro, no texto do artigo 20180, protege e proíbe, salvo se autorizadas, ou
178 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
179 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à
administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. 180
BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.
112
se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública,
a divulgação de escritos, a transmissão da palavra ou a publicação, a
exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa se lhe atingirem a
honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem à fins
comerciais.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas,
do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
113
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comprovado. Princípio da identidade física do juiz. Exceções do Art. 132 do
CPC. Resp. 137.482. Relator: Waldemar Zweither. Data do julgamento:
18.8.1998. DJ de 14.9.98. p. 55.
______. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Ementa: Civil e processual.
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decadencial da lei de imprensa. Não recepção da Lei nº 5.250/1967 pela
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fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF nº 130/DF). Dano moral.
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123
ANEXOS
1. ANEXO I: JULGADO. Superior Tribunal de Justiça: BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da
imagem. Programa de televisão. Ação de indenização. Prazo decadencial da
Lei de Imprensa. Não recepção da Lei nº 5.250/1967 pela Constituição
Federal de 1988. Superveniente arguição de descumprimento de preceito
fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF nº 130/DF). Dano moral.
Valor. Excesso. Redução. Resp. nº 1095385-SP, relator Aldir Passarinho
Junior. Data do Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011.
2. ANEXO II: VÍDEO. Mini CD com montagem do quadro ‘A Hora da Morte’ do
Programa Pânico na TV, que motivou o processo por Danos Morais da parte
autora contra a TV Ômega (afiliada da Rede TV - SP, conforme Recurso
Especial nº 1.095.385-SP, apresentado na presente obra monográfica.
124
ANEXO I:
JULGADO. Superior Tribunal de Justiça: BRASIL. Superior Tribunal de
Justiça. 4ª Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da imagem.
Programa de televisão. Ação de indenização. Prazo decadencial da Lei de
Imprensa. Não recepção da Lei nº 5.250/1967 pela Constituição Federal de
1988. Superveniente arguição de descumprimento de preceito fundamental
julgada procedente pelo C. ATF (ADPF nº 130/DF). Dano moral. Valor.
Excesso. Redução. Resp. nº 1095385-SP, relator Aldir Passarinho Junior.
Data do Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011.
LINK:
http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200802276207.
125
ANEXO II:
VÍDEO. Mini CD com montagem do quadro ‘A Hora da Morte’ do Programa
Pânico na TV, que motivou o processo por Danos Morais da parte autora
contra a TV Ômega (afiliada da Rede TV - SP, conforme Recurso Especial nº
1.095.385-SP, apresentado na presente obra monográfica.
LINK:
http://martinagalvagni.blogspot.com.br/p/mono-anexo-ii-video_01.html.