Obrigação de Execução Pecuniária (Não seria …€¦ · Web viewMODULO 3 - EXECUÇÃO. 1A AULA . Obrigação de Execução Pecuniária. A primeira importante divisão diz

Processo Civil – Sérgio Ricardo

PROCESSO CIVIL – SERGIO RICARDO

MODULO 3 - EXECUÇÃO

1A AULA

Obrigação de Execução Pecuniária

A primeira importante divisão diz respeito ao fato dessa execução estar dirigida em face de um devedor solvente ou insolvente. Esse fato é indispensável para caracterizar corretamente o rito de que o credor poderá lançar mão.

Temos, portanto, a execução por quantia certa (obrigação de execução pecuniária) contra devedor solvente, que é classificada de execução singular.

Execução singular é aquela que se opera no interesse do exeqüente.

E temos a execução por quantia certa contra devedor insolvente. É um procedimento bem peculiar, cuja natureza é de uma execução coletiva que se desenvolve no interesse da universalidade dos credores. Tal qual ocorre com o procedimento “primo”, que é o procedimento falimentar.

No que tange à execução pecuniária contra devedor solvente, existe, ainda, uma subdivisão. E há uma subdivisão porque, nesse campo, há um procedimento comum executório – aquele que nós lançaremos mão sempre que inexistir algum procedimento especial para aquela situação. Dependemos de características da obrigação pecuniária – ou seja, no que tange ao devedor, ao credor, ou à natureza da obrigação – poderá haver a par do procedimento comum, procedimentos especiais. Assim, como ocorre no processo de conhecimento, onde temos um procedimento padrão chamado de comum e diversos procedimentos especiais, diante de determinadas características da relação jurídica material. E isso se dá na estrutura do processo de execução de obrigação pecuniária.

De modo que, além do procedimento comum, temos procedimentos executórios especiais, por exemplo, se a natureza da obrigação for alimentar. Se o credor for a Fazenda Pública, lança-se mão de um outro procedimento executório especial, que é a execução fiscal. Se o devedor for a Fazenda Pública, lança-se mão de outro procedimento chamado de “execução contra a Fazenda Pública”. Se for execução de crédito hipotecário, lança-se mão de um procedimento instituído em lei especial, que é a chamada execução de crédito hipotecário.

Temos que ter em mente que para lançar mão do procedimento executório comum é preciso antes ter certeza da inexistência de algum procedimento especial para cobrança daquele crédito e inexistindo um procedimento especial utiliza-se o procedimento comum executório. Esse procedimento comum executório é denominado de “Execução por quantia certa contra devedor solvente”.

Fases deste procedimento:

1ª apreensão e depósito de bens


2ª expropriação dos bens

3ª pagamento do credor

A doutrina adverte que essa estrutura básica pode sofrer alteração em determinadas situações.

A primeira hipótese de alteração desta estrutura ocorre quando o bem apreendido for dinheiro. Não é o mais comum de acontecer. Quando isso ocorre, após a apreensão passa-se diretamente à 3ª etapa, que é a do pagamento ao credor, ou seja, não há a fase de expropriação, que é a transformação do bem apreendido em dinheiro, por razões óbvias. Não vai se alienar dinheiro.

A segunda hipótese é aquela onde o credor recebe o próprio bem apreendido como pagamento. É a hipótese da adjudicação. Aqui a expropriação já se constitui no pagamento.

A terceira hipótese, extremamente rara no cotidiano forense, é aquela situação em que atribui-se ao credor o direito de receber os frutos da coisa apreendida, durante determinado período de tempo. É o que se chama de usufruto processual.

Não se confunde o usufruto processual com o usufruto do Direito civil. São institutos diferentes e carregam apenas o mesmo nome.

No usufruto processual tem-se, basicamente, aquela situação onde não se expropria o bem do devedor. O bem continua sendo do devedor. Apenas entrega-se ao credor o Direito de fruir do bem durante um determinado período de tempo.

Ex.: imóvel que gera frutos de natureza locatícia, que são os aluguéis. O credor, durante um período de tempo vai receber os aluguéis como pagamento pro solvendo. Quando o crédito estiver satisfeito, acabou-se o usufruto processual e volta ao devedor proprietário do bem a ter o livre gozo e fruição da coisa.

Há ainda na doutrina uma classificação terminológica que vem desde Liebman, no sentido de se atribuir a esse procedimento as seguintes denominações.

1ª fase postulatória ou de proposição. Esta fase abarcaria o pedido inicial e a citação.

2ª fase instrutória, que abrange a penhora e a alienação judicial. No procedimento executório por quantia certa contra devedor (não havia nada aqui, mas acho que deve ser devedor solvente ou devedor insolvente) existe fase instrutória? Esta expressão fase instrutória está tomada não no sentido de fase probatória. O instrutório aqui é de instrumento, de preparação ao pagamento. A penhora e a alienação judicial têm por fim a transformação do bem em dinheiro, para que se possa realizar o pagamento. É o instrumento para pagamento.

Logo, há fase instrutória no procedimento executivo, mas não se confunde com a fase probatória do processo cognitivo.

3ª fase fase satisfativa, que é o pagamento do credor.

No Código de Processo Civil o procedimento da execução contra devedor solvente encontra-se num capítulo iniciado pelo art. 646, só que essas disposições gerais dizem


respeito a uma fase mais avançada do procedimento, que fala da apreensão dos bens da penhora. E o procedimento não começa pela penhora. Há aí um erro topográfico. Na verdade, a disciplina desse procedimento tem início a partir do art. 652 do Código de Processo Civil. Depois é que vai entrar no ponto da penhora.

O início do procedimento se dá com a citação do réu para vir a integrar a relação processual.

O art. 652 do Código de Processo Civil, ao cuidar da citação deixa claro a finalidade dessa citação. O réu, denominado genericamente de executado, é citado para, no prazo de 24 horas, pagar ou nomear bens à penhora.

Art. 652. O devedor será citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.§ 1o O oficial de justiça certificará, no mandado, a hora da citação.§ 2o Se não localizar o devedor, o oficial certificará cumpridamente as diligências realizadas para encontrá-lo.

O devedor não é citado para defender-se. Essa é uma característica típica do processo de execução. O processo de execução é classificado à luz da teoria geral do processo como processo não cognitivo, porque não visa à prolação de uma decisão. Ao contrário dos processos cognitivos – que abarcam os processos de conhecimento e cautelar.

Tendo em vista as diferenças de finalidade, as estruturas são completamente diferentes. A estrutura do procedimento executório está toda voltada para a satisfação do crédito, seja ele obrigação de dar, fazer ou não fazer. Ao passo que a estrutura do processo cognitivo está voltada para permitir que o juiz possa proferir uma decisão. E no processo cognitivo, quais são as atividades básicas que encontramos nessa estrutura?

1ª fase postulatória – que é pedir e contestar o pedido.

2ª fase probatória – cada parte vai tentar mostrar ao juiz a veracidade dos fatos narrados.

3ª fase decisória.

Na execução o devedor é citado para pagar em 24 horas. O descumprimento desse prazo só acarreta conseqüência no que tange à segunda atividade incumbida ao devedor, que é a de pagar ou indicar bens.

A perda do prazo só influi na última atividade – indicar bens – porque a primeira – pagar – não o exonera de pagar o débito a qualquer momento. O pagamento que importará na satisfação do crédito e extinção da execução pode ser feito a qualquer momento, até antes da arrematação ou adjudicação.

A perda do prazo no que tange à indicação de bens tem relevância porque a intempestividade na indicação de bens faz com que se devolva ao credor a faculdade de indicar bens à penhora.

Então, se o devedor quer preservar o Direito que ele tem de indicar bens à penhora deve faze-lo no prazo de 24 horas. Não o fazendo nesse prazo, o Direito de indicar passa para o credor exeqüente.


Então ao devedor, a princípio, interessa cumprir o prazo de 24 horas para indicação de bens.

Como se faz a contagem deste prazo de 24 horas? Qual o termo a quo?

Não há nesta seção do Código nenhuma regra apontando o termo a quo. Há, naturalmente, no Título I do Código regras gerias sobre a citação, das quais se retira uma regra de conhecimento geral, no sentido de que quando a citação se dá por oficial de justiça, o prazo para resposta se inicia a partir da juntada do mandado. E no procedimento executório não há nenhuma regra específica estabelecendo o início deste prazo.

Surge a questão: seria aqui aplicável a regra geral, de modo que a contagem do prazo se daria a partir da juntada do mandado de citação? Não. Por força de uma regra que leva a esta conclusão e que está no § 1º do art. 652 do Código de Processo Civil. De forma indireta, o legislador acaba afastando a regra geral. Vide § 1º do art. 652 do Código de Processo Civil:

Art. 652. O devedor será citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.§ 1o O oficial de justiça certificará, no mandado, a hora da citação. Se o prazo se iniciasse a partir da juntada aos autos do mandado de citação, de que

valeria o oficial certificar a hora em que foi realizada a citação? De nada.

A razão de certificar o horário da citação teria como razão explicitar que a partir daí se contaria o prazo de 24 horas. Então, é a partir da citação que começa a fluir o prazo de 24 horas. E como é regulada a contagem do prazo em horas? O Código de Processo Civil não disciplina a contagem do prazo em horas. Se faz necessária, então, a aplicação subsidiária de regra existente no Código Civil, mantida no Novo Código Civil, no art. 132, § 4º. Os prazos em hora, a contagem é feita minuto a minuto.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento..............................................................................................................................................................................§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Indagação de ordem prática: vocês já viram um mandado de citação apontando a hora em que isso ocorreu? Não é uma prática comum. Essa prática levou a jurisprudência, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça, a adotar um entendimento liberal, qual seja: independentemente da certificação com ou sem hora, é sempre tempestiva a indicação de bens feita no dia seguinte ao dia da citação.

Nos art. 652 e seguintes do Código de Processo Civil, o legislador diz que não encontrado o devedor (art. 653 do CPC), o Oficial de Justiça vai promover o arresto dos bens, quantos forem suficientes para a garantia da satisfação do crédito. Esse arresto tem como pressuposto o fato do devedor não ser localizado. Naturalmente, a efetivação do arresto depende da existência de bens, e não é qualquer bem que pode ser arrestado. Somente pode ser arrestado o bem passível de futura penhora. Esse arresto é uma preparação de futura penhora.


Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.

A maioria dos doutrinadores afirma que essa medida de arresto tem natureza jurídica de cautelar. Essa característica de “cautela” se justifica porque o arresto visa a garantir a efetividade da penhora. Seria, portanto, uma medida cautelar, embora o processo não seja cautelar; o processo é de execução. A medida é que tem natureza cautelar. É uma medida cautelar num processo de natureza executiva.

Quando uma medida cautelar se comporta num procedimento de processo de outra natureza – processo de conhecimento ou processo de execução – a doutrina classifica essa medida de Medida Cautelar Anômala.

Há também na doutrina quem entenda como Araken de Assis, que essa medida de arresto é uma medida satisfativa, que, portanto, nem deveria ser chamada de arresto.

Para Araken, arresto é só aquela medida do processo cautelar – medida cautelar de arresto. Esse arresto da execução, segundo Araken, seria uma medida denominada de pré-penhora. Isso é uma visão classificatória que não muda o destino das coisas. O arresto tem como pressuposto o fato do devedor não ser encontrado. O Oficial para proceder ao arresto deve observar a regra do art. 653 do Código de Processo Civil. Nesta hipótese, o credor deve observar a regra constante do art. 653 do Código de Processo Civil, consistente na citação editalícia do devedor.

Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.

Surgiu na doutrina uma discussão acerca da compatibilidade da citação por hora certa no processo de execução.

Obs.: a citação por hora certa está regulada no art. 227 do Código de Processo Civil.

Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

A doutrina nunca chegou a um consenso. Não há no procedimento executório nenhuma regra dizendo que cabe ou não, citação por hora certa. Prevalece na doutrina o entendimento do descabimento do descabimento por entender que o legislador, na execução, teria regulado essa matéria de forma especial, segundo a qual, independentemente de suspeita, não haveria espaço para a citação por hora certa.


O Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento contrário, no sentido de ser compatível com o procedimento executivo a citação por hora certa. Esse entendimento acabou sendo incluído numa súmula que não tem a finalidade de dissipar essa controvérsia, mas já trouxe posição sobre o assunto. É a súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça.

Essa súmula cuida da legitimidade do curador especial para oferecer embargos à execução quando o executado foi citado de forma ficta.

Vantagem prática da citação por hora certa nem sempre o Oficial de Justiça vai encontrar bens para arrestar, aí pode do devedor estar naquela siituação de se ocultar para não ser citado. E o que seria mais interessante? Citar por hora certa ou por edital? Vejam que a citação por edital é mais demorada e onerosa para o exeqüente, tendo em vista o custo da publicação de editais. Neste caso, é mais vantajosa a citação por hora certa. Se o Oficial não encontrar o devedor, nem bens para serem arrestados, qual a razão de, mesmo assim, se procurar a citação do devedor?

A importância do ato de citação é a interrupção da prescrição e a conseqüente suspensão do processo, porque não havendo bens passíveis de penhora – execução frustrada – o processo de execução fica suspenso (art. 791 do Código de Processo Civil). O processo fica suspenso até que algum dia o credor, por sorte, descubra bens do devedor.

Art. 791. Suspende-se a execução:I - no todo ou em parte, quando recebidos os embargos do devedor (art. 739, § 2o); (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)II - nas hipóteses previstas no art. 265, I a III;III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis.

O Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento segundo o qual, suspenso o processo de execução, não corre a prescrição intercorrente.

Assim, a prescrição interrompida com a citação possibilita que o processo fique parado por 10, 15 ou 20 anos. Desta forma, descabida se mostra qualquer alegação do devedor no sentido de encontrar-se prescrita a exigibilidade do crédito. Então para o credor é relevante que haja a citação.

Agora, se o credor desiste da citação por edital (quando o devedor some), não haverá suspensão do processo. Logo, a prescrição intercorrente irá fluir.

Obs.: a suspensão do processo de execução é automática; não depende de decisão judicial nesse sentido. Por medida de cautela, não custa nada ao credor requerer ao juiz que reconheça a suspensão.

Após a citação tem-se a fase da penhora, que tem início com a indicação de bens.

Aspectos Gerais da Penhora

A finalidade da penhora é a preensão de bens no patrimônio do devedor ou de quem tenha responsabilidade patrimonial para garantir a satisfação do crédito.

Obs.: não é apenas o executado que pode ter responsabilidade patrimonial executiva. Todo executado tem. É a regra geral que o devedor responde com seu patrimônio para a satisfação do crédito, mas há também aqueles terceiros que são o devedor, que podem


responder com seu patrimônio para a satisfação do crédito. São aqueles personagens elencados no art. 592 do Código de Processo Civil, que retrata a responsabilidade patrimonial secundária.

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real;II - do sócio, nos termos da lei;III - do devedor, quando em poder de terceiros;IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida;V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

A penhora é um ato de afetação, sujeitando o bem apreendido aos efeitos da execução. A penhora faz com que se destaque do patrimônio do devedor aquele bem que servirá para a garantia da satisfação do crédito do exeqüente.

Inicialmente, a responsabilidade executiva recai sobre todos os bens do patrimônio do devedor, ou de quem tenha responsabilidade patrimonial, de forma geral. É uma ameaça à medida em que a execução é deflagrada e a partir do momento em que há a penhora é sobre aquele bem que será particularizada a responsabilidade patrimonial executiva. Aquele bem fica destacado do patrimônio do devedor para servir a satisfação do crédito.

Há, para efeito de configuração da fraude à execução, uma diferença importante entre a alienação de bens do devedor no curso da execução e a alienação de bem penhorado no curso da execução. O fato do bem alienado estar penhorado ou não tem influência para efeito de caracterizar a fraude à execução.

Que diferença é essa? A questão da insolvência ou redução ao estado de insolvência. Quando se trata de bens não penhorados, só caracteriza fraude à execução o ato de alienação que induz o devedor à insolvência.

Ex.: estou promovendo uma execução contra um devedor que possui duas salas comerciais, cada qual avaliada em R$ 100.000,00 e meu crédito é de R$ 60.000,00. se o devedor vende uma das salas, esse ato não caracteriza fraude à execução. Agora, se ele aliena também a segunda sala, aí ele fica insolvente, porque deixa de ter bens no patrimônio suficientes para a garantia do crédito. Caracterizada, fica, então, a fraude.

Agora, se a primeira sala que foi vendida estivesse penhorada, o fato dele ter outra afasta a caracterização da fraude à execução? Não. Quando há a penhora sobre um bem, este bem fica destacado e sobre ele repousa a responsabilidade patrimonial executiva independentemente da existência de outros bens.

Quem vende um bem penhorado já estará praticando fraude à execução.

Tem-se uma visão classificatória, segundo a qual a alienação de bem penhorado não configura fraude à execução. Cuidado com isso. O fenômeno é o mesmo. As regras são as mesmas. Tudo é uma questão de colocação terminológica.

Então, boa parte da doutrina diz o seguinte: quando o devedor vende um bem penhorado não há fraude à execução. Aí há fraude na alienação de bem penhorado, o que é


mais grave do que fraude à execução. Não é fraude à execução, segundo esta visão doutrinária porque ela pressupõe a redução ao estado de insolvência e a fraude à alienação de bem penhorado independe da condição de insolvência. Isso é apenas uma colocação, não muda nada, os efeitos são os mesmos. Trata-se de ato ineficaz ao credor, que pode indicá-lo à penhora.

Natureza jurídica da penhora ato de natureza executiva.

Técnicas que o legislador lança mão para alcançar a finalidade do processo de execução:

1ª Medidas Executivas ou de sub-rogação (execução direta)

São aquelas pelas quais se obtém a satisfação do crédito independente da atuação do devedor.

Ex.: obrigação de dar. Através do mandado de busca e apreensão apreende-se o bem e o entrega ao credor. Aqui, independente da vontade do devedor, a medida vai ser cumprida, satisfazendo o crédito do devedor.

Por isso que se fala em medida de sub-rogação, porque o Estado-juiz se sub-roga na posição do devedor, faz aquilo que o devedor deveria ter feito, se cumprisse espontaneamente sua obrigação (o devedor deveria ter entregue o bem). Como não o fez, o Estado-juiz determinou essa medida de sub-rogação. O Oficial de Justiça aprende o bem e o entrega ao devedor.

2ª Execução indireta pelos meios de coerção

Aqui se pretende forçar o devedor a cumprir a obrigação. Os meios de coerção são divididos em:

1. patrimonial o mais comum é a multa cominatória2. pessoal prisão civil

A penhora é medida executiva que prescinde da vontade do devedor. Alguns doutrinadores mencionam que a penhora é uma medida executiva instrumental. Essa medida executiva que prescinde do devedor, por si só, não satisfaz o crédito. Através desta medida se está instrumentalizando a futura alienação judicial para fins de satisfação do crédito.

Barbosa Moreira diz que a penhora tem uma função secundariamente cautelar, no que concerne a assegurar a eficácia prática da atividade executiva. Ele quer dizer que penhorando o bem se está garantindo a efetividade da futura satisfação do crédito.

Obs.: Isso não reduz a penhora à condição de providência essencialmente cautelar; não chega a ser uma medida cautelar, não é a finalidade precípua.

Efeitos da Penhora:

1. Processuais

O primeiro efeito consiste em individualizar o bem que sofrerá a responsabilidade executiva.


O segundo efeito é o de garantir o juízo da execução.

Obs.: é condição para admissibilidade dos embargos à execução, em regra, que haja a chamada “garantia do juízo”. Isso se dá, por exemplo, no procedimento de execução por quantia certa. Para que o devedor possa oferecer embargos à execução é preciso que haja a garantia do juízo e essa garantia, esse procedimento, se dá através da penhora.

Na execução para entrega de coisa, a garantia do juízo consiste no depósito do bem perseguido.

Nas execução das obrigações de fazer ou não fazer, não há que se falar em garantia do juízo.

O terceiro efeito consiste em gerar para o credor, enquanto não for declarada a insolvência do devedor, o direito de preferência no recebimento do produto da alienação. É o chamado “direito de prelação”. De modo que se o credor A penhora em primeiro lugar que o credor B, que também penhorou o mesmo bem, quando esse bem for transformado em dinheiro, em primeiro lugar se paga o credor A. o que sobrar vai para o credor B.

Esse direito de prelação se torna insubsistente quando é declarada a insolvência do devedor, porque isto leva ao procedimento de execução coletiva contra devedor insolvente, que atrai todos os credores e na execução coletiva não mais se observa a prelação, mas sim o rateio. O pagamento se dará por rateio, por classe preferencial.

Obs.: o direito de prelação decorre da penhora e não de seu Registro. O registro da penhora tem importância para efeitos de terceiros possíveis adquirentes da coisa, ou seja, para evitar que um incauto compre um bem penhorado.

2. Materiais

Primeiro efeito é privar o devedor da posse direta dos bens depositados ou quando tornar-se depositário, alterar-lhe o título da posse. Na primeira hipótese, o bem apreendido é colocado sob depósito de terceiro – depositário judicial. Isso acarreta para o devedor a perda da posse direta.

Na segunda hipótese, o devedor torna-se depositário, então ele não perde a posse direta, mas a partir da penhora ele passa a ser um possuidor com título de depositário, o que cria restrições no exercício da posse. Assim, tem que guardar a coisa, tal qual qualquer depositário, sob pena de caracterização de infidelidade no exercício da função, podendo acarretar a incidência da prisão civil.

Modificação da penhora

Existem três hipóteses:

1ª substituição da penhora (art. 668 do Código de Processo Civil). O devedor pode, a todo tempo, antes da arrematação ou adjudicação, substituir o bem penhorado por dinheiro.


Art. 668. O devedor, ou responsável, pode, a todo tempo, antes da arrematação ou da adjudicação, requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro; caso em que a execução correrá sobre a quantia depositada.

2ª ampliação ou redução (art. 685 do Código de Processo Civil). Isso se dá nos casos de insuficiência ou de excesso da penhora.

Art. 685. Após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária:I - reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios;Il - ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito.Parágrafo único. Uma vez cumpridas essas providências, o juiz mandará publicar os editais de praça.

Obs.: essa questão do excesso ou insuficiência da penhora só pode ser levantada após a avaliação. Não é, portanto, questão a ser suscitada nos embargos à execução. A fase de avaliação se dá após o transcurso do prazo dos embargos.

3ª renovação da penhora (art. 667 do Código de Processo Civil). Não se procede a uma segunda penhora, exceto nas hipóteses elencadas no artigo. Salvo na hipótese de anulação da penhora por ocasião da segunda penhora, não se reabre o prazo para oferecimento de embargos à execução.

Art. 667. Não se procede à segunda penhora, salvo se:I - a primeira for anulada;II - executados os bens, o produto da alienação não bastar para o pagamento do credor;III - o credor desistir da primeira penhora, por serem litigiosos os bens, ou por estarem penhorados, arrestados ou onerados.

Quando há anulação da penhora não se aplica esta regra porque, a rigor, não se estará diante de uma segunda penhora. Se a primeira penhora foi anulada, a outra passa a ser considerada como sendo a primeira. O processo de execução, com a anulação da primeira penhora volta ao estágio anterior, como se nada tivesse acontecido.

Objeto da penhora

Vide art. 648 do Código de Processo Civil.

Art. 648. Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.

Assim, além dos bens declarados expressamente na lei como impenhoráveis, também o são todos os bens inalienáveis, por uma razão muito simples. A penhora é ato preparatório de futura alienação judicial. Com isto, aquele bem que não pode ser alienado, não adianta nada ser penhorado.


Obs.: o Direito real de usufruto pode ser penhorado? Esse Direito é inalienável? O Direito de usufruto é relativamente inalienável. O usufruto é personalíssimo. Não pode ser alienado a terceiros, mas essa inalienabilidade não é absoluta, porque a lei permite que se aliene a alguém. A quem? Ao nu-proprietário. Ele pode adquirir este Direito. Vide art. 1.343 do Novo Código Civil.

Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condôminos.Assim, se o nu-proprietário estiver executando o usufrutuário, nada impede que o

Direito de usufruto seja adjudicado. Se o único bem do patrimônio do usufrutuário for o Direito de usufruto, para o nu-proprietário não existe o óbice da inalienabilidade.

Se não for o nu-proprietário o credor do usufrutuário, como fica? Nesse caso não há que se falar em alienação. Nessa hipótese só há uma saída para o credor, que é lançar mão do usufruto processual.

Ex.: o devedor tem Direito de usufruto sobre uma sala comercial. Neste caso, o credor pode obter o gozo e fruição desse Direito por um determinado período de tempo. Assim, por exemplo, se o crédito é de R$ 20.000,00 e o imóvel objeto do usufruto tem o potencial de gerar uma renda locatícia de R$ 5.000,00, e em quatro meses o gozo e fruição daquele bem gera a satisfação do credor. Quando o credor estiver satisfeito. Acaba-se a execução, voltando a ter o devedor o usufruto do bem.

O bem dado em usufruto pode ser objeto de usucapião? Pode, porque o usucapião é uma forma de aquisição originária.

Ainda a respeito do objeto da penhora, vimos que só podem ser penhorados aqueles bens que a lei não declare impenhoráveis ou inalienáveis. Há ainda uma restrição de caráter subjetivo: só podem ser penhorados bens do patrimônio do devedor ou de quem tenha responsabilidade patrimonial.

Distinção entre impenhorabilidade absoluta e relativa

Art. 649 e 650 do Código de Processo Civil.

A impenhorabilidade absoluta dá-se quando o bem não pode ser penhorado e a relativa se dá naqueles casos em que o bem só pode ser penhorado na falta de outros bens.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;II - as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante 1 (um) mês;III - o anel nupcial e os retratos de família;IV - os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia;V - os equipamentos dos militares;Vl - os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;


Vll - as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família;Vlll - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas;IX - o seguro de vida;X - o imóvel rural, até um modulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário. (Inciso acrescentado pela Lei nº 7.513, de 9.7.1986)

Quando se tratar de impenhorabilidade absoluta, cujas hipóteses não se exaurem no art. 649 do Código de Processo Civil, entende a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que a respectiva matéria é de ordem pública e, portanto, não se sujeita à preclusão. Por isso é possível a argüição dessa nulidade (penhora incidente sobre bem impenhorável), ser feita ao longo de todo o processo de execução.

Quais os casos de impenhorabilidade absoluta?

Além do rol do art. 649 do Código de Processo Civil, na verdade, a regra mais aplicada no dia a dia é aquela constante da lei 8009/90. A impenhorabilidade prevista na Lei 8009/90 tem natureza absoluta. Assim, se o bem de família não pode ser penhorado essa impossibilidade depende ou não da existência de outros bens? Independe da existência de outros bens, ou seja, é o único bem da família, o imóvel residencial, não pode ser penhorado.

Se a impenhorabilidade fosse relativa, a resposta seria positiva. A impenhorabilidade relativa é aquela onde só posso por a mão se não existe mais nada. Mas como essa impenhorabilidade é absoluta, mesmo que não existam outros bens passíveis de penhora, continua não sendo possível penhorar aquele bem.

O art. 3º da Lei 8009/90, ao estabelecer a impenhorabilidade, prevê exceções à regra da impenhorabilidade; aí para determinados créditos há possibilidade de se penhorar o bem.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;III -- pelo credor de pensão alimentícia;IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 18/10/91)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245.htm#art3vii


Obs.: a regra que trata da impenhorabilidade comporta exceções nas quais o bem de família será penhorável, como no crédito trabalhista decorrente de relação de emprego que tenha ligação doméstica, fiança locatícia, etc. são exceções à regra da impenhorabilidade.

Na visão do professor, Araken de Assis traz uma adjetivação infeliz em torno da impenhorabilidade. Ele diz que essa impenhorabilidade da Lei 8009/90 é relativa, porque a regra que institui a impenhorabilidade comporta exceções. Essa adjetivação não está correta porque o que há de relativo na situação? A regra que instituiu a impenhorabilidade é relativa porque comporta exceções, mas a impenhorabilidade criada pela regra é absoluta, então o caráter relativo não é da impenhorabilidade, mas sim da regra que a instituiu.

Isso significa dizer que nem sempre o bem de família é impenhorável. Há casos em que o bem de família responde para satisfação de determinados créditos. Logo, a regra do art. 3º é relativa. Mas isso não significa que a impenhorabilidade decorrente dessa regra seja também relativa. Então, a adjetivação criada por Araken de Assis só cria confusão.

A impenhorabilidade, inegavelmente, é absoluta. Independe da existência de outros bens. Quando o bem vai ser absolutamente impenhorável? Isso temos que ver na Lei 8009/90, onde vamos encontrar exceções. Nem sempre o bem de família é absolutamente impenhorável. Há casos em que é penhorável.

A adjetivação proposta por Araken de Assis pode levar a erros, porque se ele parte da premissa que a impenhorabilidade consagrada na Lei 8009/90 é relativa, ele vai aplicar uma conseqüência processual diferente daquela que corresponde à verdade, porque se a impenhorabilidade fosse relativa, o que isto significaria dizer? Mesmo que impenhorável o bem de família, na ausência de outros bens poderia o credor penhora-lo, o que não corresponde à realidade.

De modo que, quando impenhorável o bem de família, o será com natureza absoluta.

Obs.: Não há na Lei 8009/90 casos de impenhorabilidade relativa. Ou o bem é penhorável ou é absolutamente impenhorável.

Art. 5º da Lei 8009/90 nos traz o conceito de residência para efeitos de impenhorabilidade. O § único diz que na hipótese do casal ou entidade familiar ter vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro estiver registrado para este fim no Registro de Imóveis, na forma do art. 70 do Código Civil (art. 1.711 do Novo Código Civil).

Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da


instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

O Código Civil previa no art. 70 a instituição do bem de família como um gravame incidente sobre aquele bem e registrado no Cartório imobiliário. Transformava, então, o bem em impenhorável. A diferença em relação à Lei 8009/90 é a necessidade de registro no cartório imobiliário do gravame, de modo que quem viesse a contratar com aquele devedor, ao tirar certidões acerca de sua situação patrimonial. Veria que o devedor possuía um bem instituído bem de família. Logo, o bem não poderia responder por dívidas. Não teria conteúdo econômico para o credor.

O que a lei 8009/90 veio a modificar nesse panorama foi transformar automaticamente o imóvel residencial da família em bem de família, independente do registro em cartório imobiliário. Não há a menor dúvida, à luz do art. 5º da Lei 8009/90, a existência de proteção do bem imóvel que serve de moradia dos companheiros (posição inclusive do Superior Tribunal de Justiça).

A “entidade familiar” mencionada no art. 5º da Lei 8009/90 não abrange apenas o casal. Abrange qualquer entidade familiar. Aplicação dessa regra na jurisprudência sempre foi liberal, bastando que haja moradia de entes da mesma família para haver ali uma entidade familiar, fazendo aplicáveis as regras da Lei 8009/90.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que a pessoa solteira tem Direito à proteção da Lei 8009/90. ele afirmou que “a circunstância de alguém ser sozinho não significa que tenha menos Direito ao teto que casais viúvos ou separados, visto que o bem jurídico que a lei visa a garantir é o Direito do indivíduo à moradia, tendo ou não família, morando ou não sozinho e seja qual for o seu estado civil.” Esta é a diretriz que norteou a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Vimos que a lei 8009/90 protege o imóvel residencial da família, ainda que constituída por uma só pessoa. Essa impenhorabilidade não protege apenas o imóvel, mas também os móveis que guarnecem a moradia.

O art. 2º apenas exclui dessa proteção os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Isso levou a jurisprudência a discutir se determinados equipamentos, eletrodomésticos, poderiam ser enquadrados ou não no conceito de adornos suntuosos, como por exemplo, o ar condicionado, vídeo cassete, etc.

Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, anos atrás, adotava um critério de essencialidade. Só seria impenhorável aquele que fosse essencial para a moradia e essencial seria o fogão, a geladeira, a cama, o armário, a mesa, etc. No entanto o Superior Tribunal de Justiça já abandonou esse critério há muito tempo. Passou então a adotar o critério da


usualidade ou da habitualidade, ou seja, o que importa é que sejam bens que façam parte do cotidiano usual de uma moradia, aqueles bens que usualmente encontramos em uma moradia.

Ex.: forno de micro ondas, vídeo cassete, ar condicionado, máquina de lavar roupas, etc.

Portanto, só ficam de fora os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos, aqueles bens que não fazem parte de uma moradia com habitualidade.

Exemplo de adorno suntuoso: uma cristaleira valiosa do Século XV. Isto não é uma coisa usual em uma moradia.

Obs.: se a hipótese se enquadrar no art. 3º da lei 8009/90 o imóvel é passível de penhora, assim com os bens que o guarnecem. O art. 3º traz exceções à aplicação da Lei 8009/90.

Hipóteses onde não se aplica a regra da impenhorabilidade:

Art. 3º, I empregado doméstico cujo crédito trabalhista permite a penhora do imóvel onde a pessoa trabalha.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

Art. 3º, II dispõe sobre a garantia do construtor

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:..............................................................................................................................................................II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição

Art. 3º, III dispões sobre o credor de pensão alimentícia Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:...............................................................................................................................................................III -- pelo credor de pensão alimentícia;

É uma questão de interesse. Sopesam-se os interesses em jogo. O interesse a sobrevivência do credor de alimentos é superior à necessidade de moradia do devedor.

Art. 3º, IV impostos incidentes sobre o imóvel


Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:...........................................................................................................................................................IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

Surgiu aqui uma indagação do valor em contribuições devidas em função do imóvel familiar, estaria o legislador restringindo-se às contribuições de melhoria? Se fosse essa a interpretação – que de fato não é – as contribuições devidas sobre o imóvel (ex.: cota condominial) gerariam um crédito em relação ao qual o bem seria impenhorável? Essa discussão surgiu com o advento da lei 8009/90. o devedor de cota condominial pode ter seu imóvel penhorado? A discussão se dava porque quando o inciso IV fala em “contribuições devidas sobre o imóvel”. Questionavam-se estas contribuições, se seriam apenas aquelas tributárias.

A jurisprudência tomou o caminho no sentido de das a esta expressão “contribuições devidas em função do imóvel” uma interpretação ampla, abrangendo inclusive as cotas condominiais. Ela passou a adotar este entendimento partindo do princípio de que não seria justo transformar o imóvel condominial em impenhorável no tocante às contribuições condominiais. Se assim o fosse, qualquer devedor em situação financeira difícil deixaria de pagar a cota condominial, o que levaria o condomínio à impossibilidade de realizar o crédito. Iria penhorar o que, se não houvesse bens? Isto criaria um estímulo absurdamente grande quanto à inadimplência das contribuições condominiais, sem as quais o condomínio não sobrevive. Estaria sendo prejudicada a coletividade de condôminos.

Art. 3º, VII obrigação decorrente de fiança.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:...............................................................................................................................................................VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 18/10/91)

Essa execução veio posteriormente a ser incluída na disciplina do art. 3º por força da própria lei 8245/91. com a edição da lei 8009/90, surgiu no mercado imobiliário um problema: o locatário indicava o fiador, só que o bem do fiador, sendo o único, era impenhorável. Desta forma exigia-se que o fiador tivesse mais de um imóvel e esta prática restringia muito o mercado locatário. Então, a lei 8245/91 passou a incluir a fiança locatícia também como exceção à regra da impenhorabilidade. Havia uma discussão – já ultrapassada no que dizia respeito à aplicação da lei no tempo – questão de Direito transitório. Na época se discutia se essa introdução da exceção do art. 34º se aplicaria aos processos em curso. Esta é uma questão já superada. Está sendo mencionada apenas a título de conhecimento.

A lei 8245/91 determina que suas disposições processuais (e impenhorabilidade é matéria processual) não se aplicariam aos processos em curso. Então, todos os fiadores que já estavam sendo executados tiveram, ainda, a oportunidade de se valer da regra da impenhorabilidade. Essa regra nova não se aplicava aos processos em curso, por força de

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disposições constantes da própria lei inquilinária. Então, só para os processos iniciados a partir da vigência da lei inquilinária, ou seja, a partir de dezembro de 1991. esta é uma questão que ficou para trás.

Essa regra do inciso VII do art. 3º na aproveita o fiador de garantia locatícia, mas não há nenhuma exceção no tocante aos locatários. Significa dizer que se for executar o locatário por crédito locatício e o locatário estiver morando em seu imóvel residencial esse imóvel não é penhorável.

A primeira injustiça é o locatário que mora de aluguel durante um tempo e não paga o aluguel. Guarda o dinheiro e compra um imóvel. É, então, despejado por falta de pagamento. O locador não poderá penhorar aquele imóvel adquirido pelo locatário e, neste caso, o fiador que não tem imunidade vai perder seu imóvel para poder pagar o crédito locatício. O fiador se sub-roga no crédito do locador. E o fiador, neste caso, pode penhorar aquele imóvel do locatário? Não. O bem residencial do locatário, que é o devedor comum não responde por dívidas, é impenhorável.

DATA: 14.02.03

IMPENHORABILIDADE DE BENS

A lei 8009/90, traz essa importantíssima hipótese de impenhorabilidade do imóvel residencial do devedor, bem como em relação aos móveis que o guarnecem.

As regras da Lei 8009/90, não tem aplicação em todas as hipóteses, diante de todos os créditos possíveis, porque o legislador achou por bem excepcionar a aplicação dessa lei protetiva diante de determinados créditos previstos no art. 3º.

O art. 649, do CPC, também trata de hipóteses de impenhorabilidade absoluta, tal qual encontramos na lei 8009/90.

Na enumeração do art. 649, do CPC, chama a atenção a hipótese sobre a qual a jurisprudência vem trabalhando, no que diz respeito ao incisov VI.

Vide art. 649, VI, CPC. Essa regra, de fácil aplicação no dia a dia, levou a jurisprudência a chamar a atenção em 1o lugar, para o seguinte aspecto: esses equipamentos, lato sensu, aí mencionados, serão impenhoráveis não apenas na medida da sua necessidade, da sua indispensabilidade, mas também serão impenhoráveis quando se tratar de equipamentos apenas úteis ao exercício de determinada profissão.

Aqui o requisito da não é o da indispensabilidade, mas sim o da UTILIDADE.

Vejam que o legislador diz: necessários ou úteis. E a utilidade é menos do que a indispensabilidade. Basta a utilidade daquele equipamento para transformar-se aqui o bem em absolutamente impenhorável.

Ex: os tribunais entendem que a linha telefônica do escritório de advocacia é impenhorável. Porque mesmo que não se entendesse indispensável para o exercício da advocacia, a linha telefônica, no mínimo é bastante útil a sua existência.


O critério hoje não é apenas da essencialidade, mas também o da utilidade.

Ex2: veículo do taxista. É o equipamento mais do que útil, indispensável para o exercício da sua profissão. Não há como penhorar-se o veículo do taxista.

Acerca do destinatário dessa norma, a jurisprudência entende que ela se aplica tanto aos autônomos, como também aos profissionais liberais. Tanto ao pedreiro, ao pintor, como também ao médico, ao advogado.

De outro lado, entende a jurisprudência que essa regra não se aplica aos sociedades empresariais. A lei fala: “para o exercício de qualquer profissão”. Então, uma empresa comercial, devedora, não pode alegar a seu favor a impenhorabilidade dos seus equipamentos, sob o argumento de que eles são úteis ou necessários. Até pode ser, mas não para o exercício de uma profissão.

Não há nenhum óbice em se propor a penhora de equipamentos de uma sociedade comercial e não lhe salvará a indicação do inciso VI, do art. 649, do CPC.

O art. 650, do CPC, trata dos bens relativamente impenhoráveis, sob os quais mencionamentos genericamente. trata-se daqueles que só podem ser penhorados na falta de outros bens.

A impenhorabilidade relativa estabelece uma ordem preferencial, ao contrário da impenhorabilidade absoluta.

A impenhorabilidade relativa admite a penhora, mas com uma condição: desde que inexistam outros bens no patrimônio do devedor passíveis de penhora. A regra do art. 650,do CPC, é de remotíssima aplicação prática, a medida que são situações raras vezes encontradas no dia a dia.

Menos comum ainda é a hipótese da penhora de imagens e objetos de culto religioso de grande valor.

Aqui vale a pena chamar a atenção de que no nosso sistema jurídico, vamos encontrar hipóteses que se afinam, que se enquadram no conceito de impenhorabilidade relativa também, como por exemplo, a despeito de não estar a hipótese arrolada no art. 650, do CPC. Temos a regra do art. 594, do CPC.

O art. 594, do CPC, está situado no capítulo da responsabilidade patrimonial do processo de execução, e traz uma regra simples, segundo a qual, o credor que estiver com direito de retenção na posse de coisa pertencente ao devedor – credor pignoratício, que já tem em seu poder a coisa empenhada – não poderá promover a execução de outros bens, senão depois de excutida a coisa que se achar em seu poder.

NO caso do credor pignoratício, a excussão tem que começar daquele bem. Não pode indicar outros bens e deixar aquele com o credor pignoratício. Se assim fosse possível, o legislador estaria indiretamente autorizando uma hipótese de configuração de esbulho. Porque se o credor pignoratício mantém com ele uma coisa empenhada – por exemplo, uma jóia – e indica a penhora outros bens do devedor, a medida que transforme esse bens em dinheiro, vindo o credor a receber o respectivo produto da alienação, passaria a surgir o dever de restituir a coisa empenhada.


E se o credor não restituísse a coisa, estaria configurado o esbulho possessório, exigindo do devedor, recorrer a justiça, através de uma ação possessória para reaver a posse da coisa dada em garantia. Ou seja, um caminho tormentoso e extremamente oneroso para o devedor. Então, o legislador diz: se o credor já tem consigo, a título de garantia, algum bem do devedor, começa a excussão por ele.

Logicamente que se o produto da alienação desse bem for insuficiente, o credor vai atrás de outros bens do patrimônio do devedor.

obs: uma parcela da doutrina refere-se a essa regra disposta no art. 594, do CPC, como excepcio excussionis reais, que seria a defesa do devedor, a luz do art. 594, do CPC. Quando o credor viesse a indicar algum bem que não aquele que já tem em seu poder, o devedor pode requerer a excussão do bem que já está com o credor.

O art. 594, do CPC, não deixa de ser uma hipótese de ordem preferencial da penhora. Ou seja, só posso penhora determinado bem do patrimônio do devedor, desde que antes promova a penhora daquele bem que já se encontra em poder do credor. Não deixa de ser uma forma de impenhorabilidade relativa.

Outro tema que sempre causou polêmica diz respeito a penhorabilidade de cotas sociais.

O mais comum do problema é ligado as sociedades por cotas de responsabilidade lltda (sociedade ltda). Se o devedor, sendo sócio dessa sociedade, e as cotas sendo bens do patrimônio do devedor, poderia o credor indicá-las a penhora?

A jurisprudência, inclusive do STJ, já havia se posicionado no sentido de que essa discussão não tem relevância a medida que , sendo as cotas de uma determinada sociedade bens do patrimônio do devedor, não haveria nenhum óbice a sua penhorabilidade, independentemente do que viesse a dispor o contrato social.

Essa matéria veio a ser disciplinada no NCC, que passou a englobar o estudo do direito empresarial que antes cabia a legislação comercial. O art. 1026, do NCC, trata do assunto. Diz que o credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução:

1 – sobre o que a este couber nos lucros da sociedade (que é a hipótese dos dividendos). Penhorar os créditos que o sócio tem junto a sociedade. A sociedade quando tem lucro, o distribui aos sócios. Então, aquele crédito pode ser objeto de penhora. E a sociedade, ao invés de pagar ao sócio, deposita no juízo da execução.

2 - na parte que lhe tocar em liquidação. Admite aqui o legislador que a penhora recaia sobre a participação societária do sócio devedor que deverá ser liquidada.

O art. 1026, permite a penhora não apenas dos dividendos que couberem ao sócio devedor, como também a sua própria participação societária, que deverá ser liquidada e transformada em dinheiro.

obs: o art. 1026, faz ressalva segundo a qual “o credor só pode penhorar os dividendos ou a participação societária do devedor, quando não houver outros bens suficientes (ou como diz a lei: na insuficiência de outros bens do devedor”.


OU seja, só posso ir em cima da participação societária ou dos dividendos, se o devedor não tiver outros bens suficientes para garantir a execução. Trata-se aqui, portanto, de uma forma de impenhorabilidade relativa.

O art. 651, traz uma regrar importante no universo da execução. Diz esse dispositivo que o devedor, a todo tempo, antes de arrematados ou adjudicados os bens (até a arrematação ou adjudicação), o devedor pode remir a execução, pagando a importância da dívida acrescida dos consectários legais.

E a remição da execução que cabe ao devedor, leva a extinção da execução pelo pagamento (art. 794, I, CPC).

Obs: REMIÇÃO DA EXECUÇÃO; REMIÇÃO DE BENS; REMISSÃO DA DÍVIDA.

Remição da execução – é essa apontada no art. 651, do CPC, cuja iniciativa cabe ao devedor de promover o pagamento integral do débito, levando, com isto, a extinção do processo.

Remição de bens – está disciplinada a partir do art. 787, do CPC. Consiste no resgate do bem penhorado. Geralmente no interesse da família do devedor.

Para a execução haverá apenas a substituição do bem pelo seu respectivo valor. É uma forma que a lei processual prevê de garantir que aquele bem penhorado continue no patrimônio da família do devedor, sem prejuízo para a execução. Porque o familiar remidor vai colocar no lugar do bem o respectivo valor. E aí, a execução continuará garantida da mesma forma.

Remissão da dívida – é o instituto do direito substantivo. A remissão é uma das causas extintivas da obrigação. É o perdão da dívida.

Com a remissão da dívida, ocorre a extinção do processo (art. 794, II, CPC), não pelo pagamento , mas pela extinção da obrigação.

obs: Remição – vem do verbo remir.Remissão – vem do verbo remitir.

Regras relativas à nomeação de bens

obs: o objeto da penhora pode ser substituído; pode haver uma ampliação ou redução desse objeto; pode haver uma renovação da penhora.

De acordo com o art. 652, do CPC, o devedor é citado para em 24 horas efetuar o pagamento ou indicar bens a penhora. Cabe ao devedor a iniciativa de indicar ao juízo da execução, o bem sobre o qual deve recair a penhora.

Além de fazer a nomeação com observância do prazo, deve cumprir os requisitos estabelecidos no art. 655, do CPC.

Em 1o lugar, deve observar uma ordem legal de preferência, chamada de gradação legal do art. 655, do CPC. É uma ordem preferencial quanto aos bens que devem ser penhorados. Mas não basta para a validade da indicação, observar o devedor essa ordem. Hà também que observar o que dispõe o §1o, desse mesmo dispositivo.


Vide §1o, do art. 655, do CPC.

A mais importante dessas exigências é aquela do inciso V, que é atribuir valor dos bens nomeados à penhora. Então, se o devedor vai indicar a penhora um automóvel, tem que indicar quanto vale esse bem. Então, para o devedor fazer uma indicação válida, ele tem que observar o prazo de 24 horas, a ordem legal e deve cumprir as exigências aplicáveis ao §1 º . Observando tudo isso a sua indicação será válida e perfeita.

Uma vez feita a indicação pelo devedor, cabe ao credor manifestar-se sobre a mesma. O juiz tem que conferir ao exequente o direito de se manifestar sobre os bens indicados a penhora, no prazo de 5 dias (art. 185, CPC).

O credor pode não concordar com a indicação (é muito comum). O fundamento mais utilizado é de não ter sido observada a ordem legal. Ao fazer essa impugnação, o credor poderá, ou até mesmo, deverá observar o art. 656, do CPC.

O art. 656, do CPC, cuida da ineficácia da nomeação feita pelo devedor.

Se o devedor inobservou a regra do art. 655, do CPC, e o credor concordou, não há problema algum. A execução é promovida no interesse do credor. A matéria é dispositiva. Não é de ordem pública. Mas se o credor não concordar, poderá impugnar a indicação das hipóteses do art. 656, do CPC.

A hipótese mais comum de impugnação se dá quando não é observada a ordem legal.

A jurisprudência do STJ já firmou entendimento no sentido de que a ordem estabelecida no art. 655, do CPC, não tem caráter rígido. Devendo, portanto, ser flexibilizada, atendendo-se as circunstãncias do caso concreto.

São duas vertentes que devem guiar o julgador:

- potencialidade de satisfazer o crédito- menor onerosidade para o devedor

Pode acontecer que dentre os bens do patrimônio do devedor, a despeito da ordem legal, pode existir algum bem dotado de caráter menos preferencial, mas que naquela hipótese, aquele bem apresente uma maior potencialidade para satisfazer o crédito, porque tem maior liquidez e é de mais fácil alienação do que os outros. E a sua alienação importa para o devedor uma forma menos onerosa parar a satisfação do crédito.

Então, se aquele bem, embora não situado numa posição preferencial, ostente esses 2 atributos – maior potencialidade para satisfazer o crédito e menor onerosidade para o devedor – é sobre esse bem que deve recair a penhora e não sobre outro bem, ainda que situado em inciso anterior.

Isso demonstra, portanto, que a jurisprudência não confere a essa ordem legal um caráter estritamente rígido.

O credor pode impugnar a indicação não apenas quanto a desobediência dessa ordem legal, mas também diante de outras hipóteses previstas neste art. 656, do CPC.


Ex: inciso III – se havendo bens no foro da execução, outros hajam sido nomeados. O devedor tem 2 imóveis passíveis de penhora. Um no Acre e outro no Rio, onde se processa a execução. Ele indica a penhora o bem do Acre, como forma de dificultar a satisfação do crédito do exequente.

Poderá, por conseguinte, o exequente, na forma do art. 656, III, do CPC, impugnar. Pode impugnar a nomeação também, por exemplo, se o devedor não observar o inciso VI, do CPC.

obs; muitas vezes o credor impugna a nomeação de bens a penhora, sob o fundamento de não ter o devedor apresentado a prova da propriedade. Essa impugnação é fadada ao insucesso, porque a prova da propriedade do bem indicado a penhora não precisa ser feita no prazo de 24 horas (§ único do art. 656, do CPC).

Ele poderá fazer a prova da propriedade após aceita a sua indicação, no prazo que o juiz vai fixar, de acordo com critério de razoabilidade.

Obs: a hipótese de insuficiência do bem indicado a penhor pode levar a impugnação ou não.

ex: o crédito é de R$ 100.000,00, e o devedor indicou um bem que vale R$ 2.000,00. Pode perfeitamente impugnar.

Mas pode aceitar, por outro lado. Vamos imaginar que esse seja o único bem penhorável do devedor. Assim, é melhor que receba parte do seu crédito.

Isso não impede o credor de mais a frente – ou após a alienação, ou após a avaliação – proceder a uma execução na busca de outros bens.

obs: se o devedor não fizer a indicação (a iniciativa na forma da lei, é concedida ao devedor), transfere-se ao credor essa iniciativa, qual seja, a faculdade de indicar bens para penhora.

De acordo com a jurisprudência, o credor não é obrigado a observar a ordem do art. 655, do CPC. Por uma razão muito simples: o credor não tem o conhecimento de todos os bens do patrimônio do devedor.

Cabe aqui uma ressalva: isto não significa dizer que uma vez indicado algum bem pelo credor, que não possa o devedor impugnar essa indicação.

O devedor vale-se do princípio previsto no art. 620, do CPC, que trata da menor onerosidade para o devedor.

ex: credor que indica a sede do clube de futebol (devedor). O clube pode impugnar e oferecer outro bem a penhora. O devedor apresenta um outro bem que a luz daqueles critérios da maior potencialidade para satisfazer o crédito, e menor onerosidade para o devedor, representa um caminho mais fácil para a satisfação do crédito e também o caminho menos onerosos quanto ao patrimônio do devedor.

A execução não há de ter uma rigidez formal. A execução tem em mira satisfazer o crédito. Sempre que possível, pelo caminho menos onerosos para o devedor. Há uma distinção formal quanto ao procedimento da penhora, dependendo da iniciativa de sua indicação.


Quando a penhora incide sobre um bem indicado pelo devedor, a penhora faz-se por termo nos autos.

Quando a penhora incide sobre um bem indicado pelo credor, a penhora será feita mediante a lavratura do auto de penhora pelo Oficial de Justiça.

Diferença entre termo e auto

TERMO – é o registro de um ato praticado em cartório.ex: termo de inventariança, termo de caução.

São atos em que a pessoa comparece em cartório e aí pratica o ato.

AUTO – é o registro de um fato ocorrido fora do cartório.ex: auto de apreensão, auto de penhora.

O legislador trouxe uma modificação bem considerável nesse terreno da formalização da penhora, por intermédio da lei 10444/02, introduzindo regras novas no art. 659, do CPC.

O art. 659, teve seu §4o, alterado e acrescentado o §5º

O §4o, do art. 659, repete o que já havia antes no que tange a necessidade, quando a penhora incidir sobre imóvel, do registro desse gravame junto a matrícula do imóvel, aberta perante o cartório imobiliário. Já existia essa regra antes. Apenas a redação foi reformulada.

O registro da penhora serve para tornar esse gravame oponível erga omnes. De modo que se algum incauto adquirir esse imóvel penhorado, não poderá alegar boa-fé, desconhecimento, porque o registro na matrícula do imóvel gera uma presunção absoluta de conhecimento.

O § 5o, trouxe sensível novidade para facilitar a formalização da penhora.

Assim, se há uma certidão da respectiva matrícula do imóvel comprovando que o devedor é o dono do imóvel, basta que a penhora seja feita por termo nos autos. Esta penhorado o imóvel, mesmo que se encontre em outra Comarca. Não há mais necessidade de expedição de carta precatória para se proceder a penhora de bem que esteja em outro local.

Assim, lavra-se o termo e intima o devedor da existência do termo, para que ele tome conhecimento de que foi lavrado um termo de penhora e que incide sobre um bem imóvel do seu patrimônio.

Então, na hipótese do §5o, a penhora do imóvel, quando apresentada certidão do registro imobiliário – pouco importa quem indicou, se o credor ou o devedor – será sempre feita por termo nos autos, do qual será intimado o devedor, pessoalmente ou por seu advogado.

Uma vez formalizada a penhora, é indispensável a intimação do devedor. A forma é que varia. Quando é termo nos autos, que ele comparece em juízo e assina. Ao assinar o termo ele já sai intimado.

Quando é por Oficial de Justiça, para lavrar o auto de penhora. Lavra-se o auto e intima o devedor. Se não for intimado o devedor, tudo o que se fizer a partir daí no processo executivo estará contimado de nulidade.


Vide art. 669, CPC.

O parágrafo único determina a intimação do cônjuge, na hipótese de penhora de bem imóvel, independentemente do regime de bens.

A jurisprudência afirma que a não intimação do cônjuge importa em nulidade absoluta. Assim, a qualquer tempo poderá ser alegado esse vício. Inclusive o próprio executado pode alegar esse vício.

obs: o maior fiscal do processo executivo é o advogado do exequente.

Quais as consequências do descumprimento do §4o, ou seja registro da penhora? não impede a formalização da penhora. Mas se um 3o vem e adquire o bem, o credor não poderá alegar fraude à execução. Ou melhor, poderá, desde que prove que o 3o tinha conhecimento da penhora. A finalidade do registro não é formalizar a penhora, mas sim da publicidade erga omnes a ela.

É discutível se essa regra do parágrafo único do art. 669 ,do CPC, seria extensível ao companheiro. O Prof. acha que dificilmente a jurisprudência seguirá esse entendimento. Em 1o lugar, porque nem todo direito do cônjuge tem que ser estendido ao companheiro. A Constituição não existe que tudo que cabe ao cônjuge tem que caber ao companheiro. Há a equiparação apenas para determinados efeitos.

Para o professor, essa regra do parágrafo único do art. 669, do CPC, não será aplicada ao companheiro, porque este não deixa registro. Não altera o estado civil. Então, se está executando um devedor que é solteiro, o credor não tem que se preocupar quanto a intimação da penhora de mais ninguém, a não ser do próprio executado. E aí, mais a frente, ás vésperas da hasta pública vem o devedor a alegar falta de intimação do companheiro. Isso importaria em risco muito grande para o universo dos processos executivos, a extensão dessa regra aos companheiros.

obs: não é o mais comum, mas existem hipóteses onde o devedor indica a penhora dinheiro. Quando começa a correr o prazo para os embargos? deve ser feita a formalização da penhora através do termo. Falta a lavratura do termo de penhora e a respectiva assinatura pelo devedor. Após a lavratura do termo de penhora, começa a correr o prazo de 10 dias para o oferecimento dos embargos. É indispensável essa formalização para efeito de intimação do devedor e início da contagem do prazo para oferecimento dos embargos.

NO Juizado (9099/95), se entende de forma predominante que o prazo para os embargos começa a correr a partir do depósito.

obs: a regra do art. 620, do CPC, está sempre presente em todos os atos do processo executivo. São aquelas duas grandes vertentes: garantir a satisfação do crédito e a menor onerosidade possível ao executado.

A requisição de informações a respeito do patrimônio do devedor é uma hipótese onde incide essas vertentes. Há controvérsia a respeito da possibilidade de ser requisitada ou não, tal informação. O entendimento que prevalece e é o do STJ, é no sentido favorável a requisição. Porque o processo de execução tem por finalidade garantir a satisfação do crédito. Se o


credor não conhece bens do patrimônio do devedor e este não os indica, o credor tem que se valer de alguma forma para obter conhecimento a respeito desses bens.

Só que a jurisprudência do STJ tempera essa regra, dizendo o seguinte: a expedição de ofício a receita depende de ter antes o credor esgotado os meios próprios. Ou seja, não deve ser a 1a

providência a ser tomada, por comodidade. Exatamente o balanço das regras: potencializar ao máximo a capacidade do processo de garantir a satisfação do crédito, mas buscar, sempre que possível a menor onerosidade para o devedor.

Ex: antes de pedir ofício a receita, o credor pode pedir certidão do 5o e 60 distribuidores da Capital, que englobam as anotações imobiliárias da Comarca.

Uma vez formalizada a penhora é, ainda, indispensável tratar do destino do bem penhorado.

É indispensável colocar o bem penhorado sob depósito. Quem assumirá o encargo de depositário do bem? vide art. 666, CPC.

A 1a observação a ser tirada dessa regra é a de que o devedor pode ser o depositário. Só não será quando o credor não consentir. Só que a recusa do credor tem que ser justificada.

O destino natural do bem penhorado é ficar com o devedor, alterando-se o título de sua posse. O devedor fica com o bem, mas a partir da penhora como depositário. Isso vai interferir na possibilidade de praticar atos de disposição do bem.

Enquanto depositário tem que praticar atos de guarda e conservação. Ou seja, o devedor não pode dispor do em. Ele tem que destinar ao bem aquele zelo que decorre do encargo de depositário, sob pena de responder quanto as consequências de depositário infiel.

O devedor pode recusar tornar-se depositário? a recusa do devedor tem que ser justificada. Não raro, a recusa do devedor tem por escopo dificultar a formalização da penhora.

O art. 670, do CPC, traz uma regra segundo a qual é permitida a alienação antecipada do bem penhorado.

A penhora é um ato preparatório de uma futura alienação judicial. Há casos em que o legislador autoriza a alienação desse bem penhorado. Quando isso ocorre, tem-se apenas a substituição da garantia do juízo. Ou seja, o bem é alienado, transformado em dinheiro e continua sob a garantia do juízo, não mais o bem, e sim o produto da alienação.

Quando se justifica a alienação?

I – quando se tratar de bem sujeito a deterioração ou depreciação.

II – quando houver manifesta vantagem.ex: penhora que recaia sobre a safra de algum produto agrícola – tomates. De certo, não se pode guardar essa safra num depósito até ser levada a hasta pública.

Assim, ao alienar a safra de tomate, esta vai ser transformada em dinheiro. E o dinheiro passa a ser a garantia do Juízo.


obs: o legislador procura permitir e disciplinar a penhora sobre qualquer bem de conteúdo econômico do patrimônio do devedor, salvo as restrições legais de impenhorabilidade.

Prevê o legislador uma seção destinada a regular a penhora de crédito (arts. 671 e seguintes do CPC).

Um crédito no patrimônio do executado é um bem de conteúdo econômico, e que pode, portanto, sofrer o ato de constrição judicial, que é a penhora.

Regras:

1a – vide art. 671, do CPC.

Como se formaliza a penhora de um crédito?

A jurisprudência, inclusive do STJ, construiu entendimento segundo o qual a penhora de crédito só deve ser levada a efeito quando inexistirem outros bens passíveis de penhora. Vide art. 671 do CPC. Diz esse dipositivo que quando ap enhora recair sobre crédito, ela será formalizada, mediante:

intimação do terceiro devedor para não pagar ao seu credor, ou seja, é intimado o devedor do executado para não efetuar-lhe o pagamento. Esse dinheiro, quando do vencimento da obrigação, será depositado no juízo da execução;

Intima-se o credor do terceiro, que é o executado, para que não pratique ato de disposição

do crédito. O executado, para fugir à execução, poderia pretender ceder o seu crédito. Se o executado fizer disposição do seu crédito, se teria uma hipótese de fraude à execução.

O art. 672 do CPC trata de uma hipótese mais específica: crédito consubstanciado num

título cambial. Apreende-se o título, evitando sua circulação. O legislador prevê nos parágrafos hipóteses que podem surgir como incidentes dessa penhora.

Vide §1º do art. 672 do CPC. Trata-se de hipótese absolutamente previsível. Quem tem o título em seu poder é o executado, então, é bem possível que o executado não entregue facilmente o título. Nesse caso, se não for apreendido o título, mas um terceiro (devedor do título) confessar a dívida, há dispensa da apreensão do título. O terceiro será tido como depositário da importância e incumbido de tão somente efetuar o depósito em favor do juízo da execução.

Vide §2º do art. 672 do CPC, só complementa a regra do §1º. Já o §3º, trata da hipótese onde o terceiro nega a existência do débito em conluio com o devedor. Assim, a quitação dada pelo devedor será considerada fraude à execução.

Se o executado e o seu devedor, em conluio, forjam a quitação, para escapar dos efeitos da penhora, aquele crédito, essa quitação forjada é uma hipótese de fraude à execução.

O §4º trata desse incidente que pode ocorrer quando um terceiro ostenta uma quitação tida pelo credor como fraudulenta. Há um incidente probatório nesse procedimento executivo, para fins de demonstração de ter havido ou não fraude à execução quando dessa quitação.


Art. 673 trata da penhora em direito e ação do devedor. Situação muito incomum. Pode acontecer do executado ter em seu patrimônio um direito e ação de conteúdo econômico. Um direito que lhe permite exercê-lo em juízo. Por exemplo: direito indenizatório. O executado tem um direito indenizatório em face de alguém e simplesmente não o exerce. E não exerce porque sabe se exercer o direito indenizatório, ele será transformado em dinheiro e o credor (exeqüente) está ali só esperando para por as mãos naquele dinheiro resultante de um direito indenizatório. Assim, se o legislador prevê que se o executado possui em seu patrimônio um direito e ação, esse direito pode ser penhorado.

A penhora transforma-se em sub-rogação. O credor se sub-roga naquele direito e ação. Na qualidade de sub-rogado se torna titular daquele direito indenizatório. É uma hipótese de sub-rogação legal. O exeqüente, na qualidade de sub-rogado, vai propor a competente ação indenizatória.

Qual a natureza da legitimidade do exeqüente nessa hipótese?

De acordo com a doutrina, ele age com legitimidade ordinária até o valor do seu crédito, e com legitimidade extraordinária quanto ao eventual excesso.

Digamos que ele seja credor de R$ 20.000,00. Qual o resultado econômico daquele direito e ação? Não se sabe. Pode ser maior, pode ser que o direito e ação diga respeito a uma indenização de R$ 50.000,00. E a ação será exercida pelo sub-rogado. E uma vez realizado esse direito indenizatório e transformado em dinheiro dê R$ 50.000,00, o credor sub-rogado vai levantar o seu crédito de R$ 20.000,00. O remanescente vai para o executado.

O §2º do art. 673 do CPC trata da hipótese da sub-rogação do direito e ação não ter êxito. Neste caso, o credor sub-rogado nada recebeu. Essa sub-rogação, du acordo com o §2º, é pro solvendo, ou sejam se dessa sub-rogação, não tirar o exeqüente sub-rogado êxito, ele continua com o seu crédito. E de acordo com o §2º, o credor poderá prosseguir com a execução na busca de outros bens passíveis de penhora.

Então, quando o credor se sub-roga no crédito, não há extinção do seu crédito. Isso é uma forma pro solvendo.

O §1º prevê uma hipótese ainda mais peculiar. Em regra, a penhora de direito e ação leva a sub-rogação, mas o credor pode preferir no lugar da sub-rogação a alienação judicial do direito penhorado, para o quê ele terá o prazo de 10 dias para fazer sua opção. Essa é uma hipótese absolutamente hipotética.

O credor pode preferir, ao invés de sub-rogar, que o direito de ação seja levado à hasta pública e transformado em dinheiro. Trata-se em verdade de uma hipótese inviável na prática.

Hipótese mais comum é aquela em que esse direito de ação do executado já está sendo exercido. Ou seja, o executado está movendo uma ação (art. 674, CPC). Aqui tem-se a chamada penhora no rosto dos autos do processo. Aqui não há sub-rogação.

Se o executado está movendo uma ação de cujo resultado pode acarretar benefício patrimonial – nem toda ação tem conteúdo patrimonial – e o seu credor pode penhorar o eventual crédito do eventual benefício patrimonial decorrente do exercício desse direito de ação. E a penhora incidirá sobre esse direito (que pode resultar num eventual crédito) e aí averba-se na capa dos autos desse processo a penhora.


Com isto, o autor da ação não poderá levantar o produto econômico de sua ação, porque há uma penhora incidindo sobre esse crédito. Tem que ser transferido ao juízo da execução o valor correspondente ao crédito bloqueado. Na prática, essa penhora faz-se através da chamada “carta de venia” (para juízos da mesma comarca). Ex.: Juízo da 5ª vara pede autorização para o juízo da 10ª vara para anotar a penhora.

Quando a ação de execução corre numa comarca e a penhora do direito e ação incide em processo que tem curso perante comarca diversa, há necessidade de expedição de carta precatória para se fazer a penhora.

O art. 675 do CPC traz a hipótese de penhora sobre rendimentos do executado. Por exemplo: O executado recebe rendimento periódicos – juros, aluguéis, etc – e a penhora pode recair sobre esses rendimentos que representam direito de conteúdo econômico do patrimônio do executado.

A única peculiaridade importante desse dispositivo é que aqui a satisfação do exeqüente se dará pro solvendo.

Então, vai se penhorar, por exemplo, o crédito decorrente de alugueres. Todo mês o executado recebe R$ 3.000,00. Esses R$ 3.000,00 vão ser destinados ao pagamento do credor exeqüente. O abatimento do crédito se sará, por conseguinte, de forma paulatina. Há uma ordem legal para o abatimento desses créditos. Primeiro se abatem os juros e depois o principal, por exemplo. São aplicáveis aqui aquelas regras de imputação de pagamento (art. 352 do NCC).

O art. 676 diz respeito à penhora sobre direito do executado ao recebimento de determinada coisa. O executado tem o direito de receber, por exemplo, um carro, objeti de sorteio no consórcio. Nesse caso, o devedor do executado será intimado para, no vencimento, depositar a coisa em juízo, ao invés de entregá-la ao executado. Com isto o devedor do executado se exonera da obrigação fazendo o depósito em juízo.

Pode-se ainda ter a penhora de estabelecimentos economicamente produtivos. É a chamada penhora de empresa (art. 677 do CPC). Assim, é possível que a penhora incida sobre uma empresa devedora, porque a empresa, em regra, gera rendimentos.

Obs: a empresa é formada por vários estabelecimentos. Pode-se, assim, penhorar, dependendo do crédito, apenas um estabelecimento. Ex. Carrefour. A penhora poderia incidir sobre um de seus estabelecimentos.

Pode-se, ainda, penhorar parte da renda da empresa. O que há em comum nessas hipótese? A lei exige, no art. 677 do CPC, a nomeação de um depositário para administrar a empresa, o estabelecimento ou elaborar um plano de administração para o recebimento da renda.

Obs: O depositário tem que ser uma pessoa dotada de conhecimento científico na área empresarial.

Qual a finalidade desse plano de administração? Verificar em que medida se pode retirar da empresa valores suficientes para o pagamento do crédito. Ex.: Penhoro a renda de uma padaria. O meu crédito é de R$ 50.000,00. Quanto posso tirar da receita dessa padaria?


Depende dos créditos e débitos da padaria. Se a padaria recebe, por exemplo, R$ 20.000,00 e tem um custo fixo de R$ 15.000,00, do lucro de R$ 5.000,00, pagando créditos trabalhistas, só sobra R$ 1.000,00. Se a penhora incidir sobre R$ 3.000,00, por exemplo, vai inviabilizar a atividade econômica. Então a finalidade dessa penhora é fazer com que a empresa continue com suas atividades e pague seus débitos normais e também o crédito que está sendo objeto de execução. Por isso que se exige o plano de administração. Para ver qual a capacidade econômica que tem essa empresa para solver o débito, objeto da execução.

A penhora, na quase totalidade dos casos, é feita através da modalidade que recai sobre a renda da empresa. Mas é bom que saibamos que pode ser penhorada a empresa toda ou um de seus estabelecimentos.

No passado sempre foi comum o juízo, com chancela do Tribunal, pura e simplesmente determinar a penhora sobre determinado percentual da renda da empresa. Ex.: Penhora sobre 30% da renda diária da empresa executada.

O STJ, no entanto, acabou apreciando a questão e disse que essa forma de se proceder a penhora de renda estava errada. Deve ser observado o art. 677 do CPC que exige a nomeação de uma administrador para elaborar o plano de administração.

O juiz não fixa mais o percentual. Ele defere a penhora sobre a renda e nomeia um administrador para estudar a situação econômica da empresa e dizer qual o percentual que pode ser retirado. Isso vai garantir duas preocupações do legislador processual: satisfação do crédito do exeqüente sem comprometer a solvabilidade da empresa.

O art. 678 do CPC prevê e autoriza que essa penhora da empresa, do estabelecimento ou renda, pode incidir sobre empresa concessionária, permissionária ou mesmo autorizatária do serviço público. Da mesma forma, exige-se a elaboração de um plano de administração. A única peculiaridade dessa hipótese é que o juiz deve nomear como administrador, de preferência, um de seus diretores.

Art. 679 do CPC fala da penhora sobre navio e aeronave. A única peculiaridade dessa penhora é que não impede que o bem continue operando. Se a penhora recai sobre o avião e este tiver que ficar depositado no hangar, ele deixa de produzir renda, em prejuízo do credor e do devedor. Então o bem continua operando. Apenas se exige, para isto, a demonstração da existência de contrato de registro em vigor. É a garantia do exeqüente. Assim, se acontece algum desastre aére, a companhia seguradora ao pagar a indenização, possibilitará que o produto desse seguro pague o crédito executado.

Feita a penhora, a próxima fase do procedimento executivo é a expropriação, e depois temos o pagamento. Uma vez feita a penhora e intimado o devedor, abre-se o prazo para o devedor oferecer os embargos à execução. O oferecimento dos embargos faz com que o procedimento executivo para, se suspenda após a penhora.

Fase da expropriação

Art. 647 do CPC. A primeira forma de expropriação consiste na transformação de um bem em dinheiro, através da alienação judicial. Essa alienação judicial redundará num ato muito importante, que é a arrematação. Esse bem será arrematado por alguém e o produto da arrematação servirá para pagamento do crédito.


A segunda forma é a da adjudicação em favor do credor. O credor ficará com o bem penhorado em pagamento.

A terceira forma é a do usufruto processual de imóvel ou de empresa. Nessa hipótese, o credor vai ter por determinado período de tempo a fruição do bem penhorado. Essa fase expropriatória tem início num ato que é o da avaliação do bem penhorado. Esse ato nem sempre o encontraremos. O art. 684 do CPC estabelece hipóteses nas quais não será necessária a avaliação.

A primeira hipótese de dispensa de avaliação se dá quando o credor aceitar a estimativa feita quando da nomeação de bens conforme já visto, cabe ao devedor, quando se faz a indicação, dar o respectivo valor, na forma do art. 655, §1º do CPC. E o credor, ao impugnar na forma do art. 656 do CPC, pode alegar vários vícios, inclusive questionar o valor mencionado pelo devedor. Neste caso, há necessidade de avaliação.

Quando o credor não questiona o valor atribuído ao bem pelo devedor, não há necessidade de avaliação.

A hipótese do inciso II do art. 684 do CPC – quando tratar-se de títulos ou mercadorias que tenham cotação em bolsa. Ex.: Ações. Não precisa avaliar. É só ver a última cotação.

Inciso III – quando os bens forem de pequeno valor. Tem-se entendido, numa interpretação sistemática que pequeno valor aqui representa o patamar de 20 salários mínimos. Esse patamar de 2o salários mínimos é considerado um valor pequeno, a tal ponto de dispensar a publicação de editais, na forma do art. 686, §3º do CPC.

Uma vez feita a avaliação, não se repete. Não há necessidade de regazer-se a valiação judicial. É uma regra que não é absoluta. Só se refaz, se provar erro ou dolo do avaliador; se verificar posteriormente a avaliação que houve diminuição do valor dos bens; ou se houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem. Nestas hipóteses se permite o refazimento do ato avaliatório. Não se enquadrando em nenhuma dessas hipóteses, uma vez feita a avaliação, aquele é o valor do bem. E esse valor vai ser muito importante para determinados efeitos por ocasião da alienação judicial.

Existia uma controvérsia na época em que se vivia o processo inflacionário, ou seja, indagava-se sobre a necessidade de nova avaliação do bem às vésperas da alienação judicial, tendo em conta a inflação reinante que provocava desvalorização do bem. A inflação comprometia o valor real do bem. A jurisprudência da época, inclusive do STJ, solidificou entendimento no sentido de que a desatualização monetária não justifica renovação da avaliação, mas impõe-se apenas a mera correção monetária. Esse entendimento perdeu um pouco a sua aplicação, tendo em vista a maior estabilidade da economia.

Como se formaliza a penhora de um crédito?

A jurisprudência, inclusive do STJ, construiu entendimento segundo o qual a penhora de crédito só deve ser levada a efeito quando inexistirem outros bens passíveis de penhora. Vide art. 671 do CPC. Diz esse dipositivo que quando ap enhora recair sobre crédito, ela será formalizada, mediante:


intimação do terceiro devedor para não pagar ao seu credor, ou seja, é intimado o devedor do executado para não efetuar-lhe o pagamento. Esse dinheiro, quando do vencimento da obrigação, será depositado no juízo da execução;

Intima-se o credor do terceiro, que é o executado, para que não pratique ato de disposição

do crédito. O executado, para fugir à execução, poderia pretender ceder o seu crédito. Se o executado fizer disposição do seu crédito, se teria uma hipótese de fraude à execução.

O art. 672 do CPC trata de uma hipótese mais específica: crédito consubstanciado num título cambial. Apreende-se o título, evitando sua circulação. O legislador prevê nos parágrafos hipóteses que podem surgir como incidentes dessa penhora.

Vide §1º do art. 672 do CPC. Trata-se de hipótese absolutamente previsível. Quem tem o título em seu poder é o executado, então, é bem possível que o executado não entregue facilmente o título. Nesse caso, se não for apreendido o título, mas um terceiro (devedor do título) confessar a dívida, há dispensa da apreensão do título. O terceiro será tido como depositário da importância e incumbido de tão somente efetuar o depósito em favor do juízo da execução.

Vide §2º do art. 672 do CPC, só complementa a regra do §1º. Já o §3º, trata da hipótese onde o terceiro nega a existência do débito em conluio com o devedor. Assim, a quitação dada pelo devedor será considerada fraude à execução.

Se o executado e o seu devedor, em conluio, forjam a quitação, para escapar dos efeitos da penhora, aquele crédito, essa quitação forjada é uma hipótese de fraude à execução.

O §4º trata desse incidente que pode ocorrer quando um terceiro ostenta uma quitação tida pelo credor como fraudulenta. Há um incidente probatório nesse procedimento executivo, para fins de demonstração de ter havido ou não fraude à execução quando dessa quitação.

Art. 673 trata da penhora em direito e ação do devedor. Situação muito incomum. Pode acontecer do executado ter em seu patrimônio um direito e ação de conteúdo econômico. Um direito que lhe permite exercê-lo em juízo. Por exemplo: direito indenizatório. O executado tem um direito indenizatório em face de alguém e simplesmente não o exerce. E não exerce porque sabe se exercer o direito indenizatório, ele será transformado em dinheiro e o credor (exeqüente) está ali só esperando para por as mãos naquele dinheiro resultante de um direito indenizatório. Assim, se o legislador prevê que se o executado possui em seu patrimônio um direito e ação, esse direito pode ser penhorado.

A penhora transforma-se em sub-rogação. O credor se sub-roga naquele direito e ação. Na qualidade de sub-rogado se torna titular daquele direito indenizatório. É uma hipótese de sub-rogação legal. O exeqüente, na qualidade de sub-rogado, vai propor a competente ação indenizatória.

Qual a natureza da legitimidade do exeqüente nessa hipótese?

De acordo com a doutrina, ele age com legitimidade ordinária até o valor do seu crédito, e com legitimidade extraordinária quanto ao eventual excesso.

Digamos que ele seja credor de R$ 20.000,00. Qual o resultado econômico daquele direito e ação? Não se sabe. Pode ser maior, pode ser que o direito e ação diga respeito a uma indenização de R$ 50.000,00. E a ação será exercida pelo sub-rogado. E uma vez realizado


esse direito indenizatório e transformado em dinheiro dê R$ 50.000,00, o credor sub-rogado vai levantar o seu crédito de R$ 20.000,00. O remanescente vai para o executado.

O §2º do art. 673 do CPC trata da hipótese da sub-rogação do direito e ação não ter êxito. Neste caso, o credor sub-rogado nada recebeu. Essa sub-rogação, du acordo com o §2º, é pro solvendo, ou sejam se dessa sub-rogação, não tirar o exeqüente sub-rogado êxito, ele continua com o seu crédito. E de acordo com o §2º, o credor poderá prosseguir com a execução na busca de outros bens passíveis de penhora.

Então, quando o credor se sub-roga no crédito, não há extinção do seu crédito. Isso é uma forma pro solvendo.

O §1º prevê uma hipótese ainda mais peculiar. Em regra, a penhora de direito e ação leva a sub-rogação, mas o credor pode preferir no lugar da sub-rogação a alienação judicial do direito penhorado, para o quê ele terá o prazo de 10 dias para fazer sua opção. Essa é uma hipótese absolutamente hipotética.

O credor pode preferir, ao invés de sub-rogar, que o direito de ação seja levado à hasta pública e transformado em dinheiro. Trata-se em verdade de uma hipótese inviável na prática.

Hipótese mais comum é aquela em que esse direito de ação do executado já está sendo exercido. Ou seja, o executado está movendo uma ação (art. 674, CPC). Aqui tem-se a chamada penhora no rosto dos autos do processo. Aqui não há sub-rogação.

Se o executado está movendo uma ação de cujo resultado pode acarretar benefício patrimonial – nem toda ação tem conteúdo patrimonial – e o seu credor pode penhorar o eventual crédito do eventual benefício patrimonial decorrente do exercício desse direito de ação. E a penhora incidirá sobre esse direito (que pode resultar num eventual crédito) e aí averba-se na capa dos autos desse processo a penhora.

Com isto, o autor da ação não poderá levantar o produto econômico de sua ação, porque há uma penhora incidindo sobre esse crédito. Tem que ser transferido ao juízo da execução o valor correspondente ao crédito bloqueado. Na prática, essa penhora faz-se através da chamada “carta de venia” (para juízos da mesma comarca). Ex.: Juízo da 5ª vara pede autorização para o juízo da 10ª vara para anotar a penhora.

Quando a ação de execução corre numa comarca e a penhora do direito e ação incide em processo que tem curso perante comarca diversa, há necessidade de expedição de carta precatória para se fazer a penhora.

O art. 675 do CPC traz a hipótese de penhora sobre rendimentos do executado. Por exemplo: O executado recebe rendimento periódicos – juros, aluguéis, etc – e a penhora pode recair sobre esses rendimentos que representam direito de conteúdo econômico do patrimônio do executado.

A única peculiaridade importante desse dispositivo é que aqui a satisfação do exeqüente se dará pro solvendo.

Então, vai se penhorar, por exemplo, o crédito decorrente de alugueres. Todo mês o executado recebe R$ 3.000,00. Esses R$ 3.000,00 vão ser destinados ao pagamento do credor exeqüente. O abatimento do crédito se sará, por conseguinte, de forma paulatina. Há uma ordem legal para o abatimento desses créditos. Primeiro se abatem os juros e depois o


principal, por exemplo. São aplicáveis aqui aquelas regras de imputação de pagamento (art. 352 do NCC).

O art. 676 diz respeito à penhora sobre direito do executado ao recebimento de determinada coisa. O executado tem o direito de receber, por exemplo, um carro, objeti de sorteio no consórcio. Nesse caso, o devedor do executado será intimado para, no vencimento, depositar a coisa em juízo, ao invés de entregá-la ao executado. Com isto o devedor do executado se exonera da obrigação fazendo o depósito em juízo.

Pode-se ainda ter a penhora de estabelecimentos economicamente produtivos. É a chamada penhora de empresa (art. 677 do CPC). Assim, é possível que a penhora incida sobre uma empresa devedora, porque a empresa, em regra, gera rendimentos. Obs: a empresa é formada por vários estabelecimentos. Pode-se, assim, penhorar, dependendo do crédito, apenas um estabelecimento. Ex. Carrefour. A penhora poderia incidir sobre um de seus estabelecimentos.

Pode-se, ainda, penhorar parte da renda da empresa. O que há em comum nessas hipótese? A lei exige, no art. 677 do CPC, a nomeação de um depositário para administrar a empresa, o estabelecimento ou elaborar um plano de administração para o recebimento da renda.

Obs: O depositário tem que ser uma pessoa dotada de conhecimento científico na área empresarial.

Qual a finalidade desse plano de administração? Verificar em que medida se pode retirar da empresa valores suficientes para o pagamento do crédito. Ex.: Penhoro a renda de uma padaria. O meu crédito é de R$ 50.000,00. Quanto posso tirar da receita dessa padaria? Depende dos créditos e débitos da padaria. Se a padaria recebe, por exemplo, R$ 20.000,00 e tem um custo fixo de R$ 15.000,00, do lucro de R$ 5.000,00, pagando créditos trabalhistas, só sobra R$ 1.000,00. Se a penhora incidir sobre R$ 3.000,00, por exemplo, vai inviabilizar a atividade econômica. Então a finalidade dessa penhora é fazer com que a empresa continue com suas atividades e pague seus débitos normais e também o crédito que está sendo objeto de execução. Por isso que se exige o plano de administração. Para ver qual a capacidade econômica que tem essa empresa para solver o débito, objeto da execução.

A penhora, na quase totalidade dos casos, é feita através da modalidade que recai sobre a renda da empresa. Mas é bom que saibamos que pode ser penhorada a empresa toda ou um de seus estabelecimentos.

No passado sempre foi comum o juízo, com chancela do Tribunal, pura e simplesmente determinar a penhora sobre determinado percentual da renda da empresa. Ex.: Penhora sobre 30% da renda diária da empresa executada.

O STJ, no entanto, acabou apreciando a questão e disse que essa forma de se proceder a penhora de renda estava errada. Deve ser observado o art. 677 do CPC que exige a nomeação de uma administrador para elaborar o plano de administração.

O juiz não fixa mais o percentual. Ele defere a penhora sobre a renda e nomeia um administrador para estudar a situação econômica da empresa e dizer qual o percentual que pode ser retirado. Isso vai garantir duas preocupações do legislador processual: satisfação do crédito do exeqüente sem comprometer a solvabilidade da empresa.


O art. 678 do CPC prevê e autoriza que essa penhora da empresa, do estabelecimento ou renda, pode incidir sobre empresa concessionária, permissionária ou mesmo autorizatária do serviço público. Da mesma forma, exige-se a elaboração de um plano de administração. A única peculiaridade dessa hipótese é que o juiz deve nomear como administrador, de preferência, um de seus diretores.

Art. 679 do CPC fala da penhora sobre navio e aeronave. A única peculiaridade dessa penhora é que não impede que o bem continue operando. Se a penhora recai sobre o avião e este tiver que ficar depositado no hangar, ele deixa de produzir renda, em prejuízo do credor e do devedor. Então o bem continua operando. Apenas se exige, para isto, a demonstração da existência de contrato de registro em vigor. É a garantia do exeqüente. Assim, se acontece algum desastre aére, a companhia seguradora ao pagar a indenização, possibilitará que o produto desse seguro pague o crédito executado.

Feita a penhora, a próxima fase do procedimento executivo é a expropriação, e depois temos o pagamento. Uma vez feita a penhora e intimado o devedor, abre-se o prazo para o devedor oferecer os embargos à execução. O oferecimento dos embargos faz com que o procedimento executivo para, se suspenda após a penhora.

Fase da expropriação

Art. 647 do CPC. A primeira forma de expropriação consiste na transformação de um bem em dinheiro, através da alienação judicial. Essa alienação judicial redundará num ato muito importante, que é a arrematação. Esse bem será arrematado por alguém e o produto da arrematação servirá para pagamento do crédito.

A segunda forma é a da adjudicação em favor do credor. O credor ficará com o bem penhorado em pagamento.

A terceira forma é a do usufruto processual de imóvel ou de empresa. Nessa hipótese, o credor vai ter por determinado período de tempo a fruição do bem penhorado. Essa fase expropriatória tem início num ato que é o da avaliação do bem penhorado. Esse ato nem sempre o encontraremos. O art. 684 do CPC estabelece hipóteses nas quais não será necessária a avaliação.

A primeira hipótese de dispensa de avaliação se dá quando o credor aceitar a estimativa feita quando da nomeação de bens conforme já visto, cabe ao devedor, quando se faz a indicação, dar o respectivo valor, na forma do art. 655, §1º do CPC. E o credor, ao impugnar na forma do art. 656 do CPC, pode alegar vários vícios, inclusive questionar o valor mencionado pelo devedor. Neste caso, há necessidade de avaliação.

Quando o credor não questiona o valor atribuído ao bem pelo devedor, não há necessidade de avaliação.

A hipótese do inciso II do art. 684 do CPC – quando tratar-se de títulos ou mercadorias que tenham cotação em bolsa. Ex.: Ações. Não precisa avaliar. É só ver a última cotação.

Inciso III – quando os bens forem de pequeno valor. Tem-se entendido, numa interpretação sistemática que pequeno valor aqui representa o patamar de 20 salários


mínimos. Esse patamar de 2o salários mínimos é considerado um valor pequeno, a tal ponto de dispensar a publicação de editais, na forma do art. 686, §3º do CPC.

Uma vez feita a avaliação, não se repete. Não há necessidade de regazer-se a valiação judicial. É uma regra que não é absoluta. Só se refaz, se provar erro ou dolo do avaliador; se verificar posteriormente a avaliação que houve diminuição do valor dos bens; ou se houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem. Nestas hipóteses se permite o refazimento do ato avaliatório. Não se enquadrando em nenhuma dessas hipóteses, uma vez feita a avaliação, aquele é o valor do bem. E esse valor vai ser muito importante para determinados efeitos por ocasião da alienação judicial.

Existia uma controvérsia na época em que se vivia o processo inflacionário, ou seja, indagava-se sobre a necessidade de nova avaliação do bem às vésperas da alienação judicial, tendo em conta a inflação reinante que provocava desvalorização do bem. A inflação comprometia o valor real do bem. A jurisprudência da época, inclusive do STJ, solidificou entendimento no sentido de que a desatualização monetária não justifica renovação da avaliação, mas impõe-se apenas a mera correção monetária. Esse entendimento perdeu um pouco a sua aplicação, tendo em vista a maior estabilidade da economia.

Data: 21.02.03.

Fase expropriatória

Existe na alienação do bem penhorado, transformando-o em dinheiro. Essa transformação dá-se através da arrematação.

Regras sobre a arrematação

Na arrematação não há a concorrência da manifestação de vontade do executado; não é ato contratual, não é ato para o qual concorre todo o proprietário de um bem penhorado. Trata-se de ato jurisdicional (medida executiva); uma medida que visa à satisfação do credor, independentemente da atuação do devedor.

Procedimento para a arrematação

Esse procedimento abrange os chamados atos preparatórios, licitação e a assinatura do auto de arrematação. Dentre os atos preparatórios o que mais chama atenção é aquele que consiste na publicação dos editais.

Vide art. 686 do Código de Processo Civil:

Coloca, então, terceiros interessados para participar da licitação. Essa regra do art. 686 do Código de Processo Civil não é absoluta. Há hipóteses em que a lei autoriza a dispensa de edital (§ 3º, art. 686 do Código de Processo Civil). É a hipótese na qual os bens penhorados são de pequeno valor, ou seja, não excedem o valor de 20 salários mínimos. Mas a lei, em contrapartida, coloca uma condição: estabelece que a arrematação não pode se dar por preço inferior ao da avaliação.


Outra regra: sendo o credor – exeqüente beneficiário da justiça gratuita, o art. 687, § 1º do Código de Processo Civil estabelece que a publicação do edital será feita através do órgão oficial.

Art. 687. O edital será afixado no local do costume e publicado, em resumo, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

§ 1o A publicação do edital será feita no órgão oficial, quando o credor for beneficiário da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)Trata-se de hipótese onde o credor não tem condições de adiantar as despesas com a

publicação de edital em jornal de grande circulação.

Formalidade importantíssima e indispensável consiste na necessária intimação pessoal de determinadas pessoas. O público em geral é convocado através de edital – dá-se ciência erga omnes quando a realização da hasta pública para terceiros interessados. No entanto, determinados sujeitos têm que ser intimados pessoalmente. Tais pessoas são:

1. O executado (art. 687, § 5º do Código de Processo Civil).

Se for inobservada esta regra, isto implica na nulidade da arrematação. O ponto que poderia gerar polêmica diz respeito à necessidade de intimação do cônjuge quando a penhora recair sobre um bem imóvel. A matéria é controvertida.

Já vimos que quando a penhora recai sobre bem imóvel a lei exige a intimação do cônjuge do devedor (art. 669, § único do Código de Processo Civil).

Art. 669. Feita a penhora, intimar-se-á o devedor para embargar a execução no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Parágrafo único. Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do devedor. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)Faz-se também necessária a intimação deste cônjuge quando da hasta pública? A lei

não diz nada.

A doutrina, não de forma unânime, não extrai a necessidade de intimação do cônjuge para a hasta pública. Araken de Assis, no entanto, entende ser necessário, por interpretação analógica, a intimação do cônjuge do devedor.

Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido da desnecessidade da intimação do cônjuge, até porque o cônjuge já foi intimado da penhora.

2. art. 619 do Código de Processo CivilArt. 619. A alienação de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário, que não houver sido intimado.Se nenhuma dessas pessoas referidas no artigo não for intimada a alienação lhes será

ineficaz. A alienação é válida, apenas não produz efeitos em relação a estas pessoas, em relação aos quais continua valendo o gravame que pesa sobre o bem.


3. Art. 698 do Código de Processo CivilArt. 698. Não se efetuará a praça de imóvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado, com 10 (dez) dias pelo menos de antecedência, o credor hipotecário ou o senhorio direto, que não seja de qualquer modo parte na execução.Se o imóvel penhorado está hipotecado ou sob enfiteuse, têm que ser intimados com

dez dias de antecedência da hasta pública o credor hipotecário ou o senhorio direto.

A conseqüência da inobservância do art. 698 do Código de Processo Civil está no art. 694, IV do Código de Processo Civil.

Este artigo fala do desfazimento da arrematação; ela vem a ser invalidada.

Se o credor hipotecário não for intimado, a alienação judicial lhe é ineficaz ou inválida?

A doutrina diz que na hipótese do credor pignoratício, anticrético e usufrutuário, a falta de intimação levará à ineficácia, na forma do art. 619 do Código de Processo Civil.

Art. 619. A alienação de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário, que não houver sido intimado.Estado para o credor hipotecário, o senhorio direto (art. 619 e 698 do Código de

Processo Civil) entende a doutrina que a lei lhes abre uma opção. Tendo sido preteridos o credor hipotecário e o senhorio direto podem ou pleitear o desfazimento da arrematação na forma do art. 698 c/c art. 694, IV do Código de Processo Civil. Pleiteiam o desfazimento para que o bem seja levado novamente à hasta pública, ou, quando menos, aquela arrematação lhes será ineficaz.

Cabe aqui então a iniciativa desses personagens, o desfazimento ou não da hasta pública realizada. Se não optarem pelo seu desfazimento não haverá maior problema em relação a eles porque aquela alienação já ocorrida lhes será ineficaz.

3. hipótese onde o bem penhorado encontra-se tombado. Tratando-se de bem tombado, a legislação específica – DL 25/37, no art. 22, § 4º exige, sob pena de nulidade, a intimação da União, do Estado e Município em que se encontrar o bem tombado.

Então, no procedimento da arrematação há atos preparatórios, como a publicação de edital, intimação de determinadas pessoas. E quem deve fiscalizar isso de perto é o exeqüente, que deve ser o mais diligente possível, porque inobservada uma regra que contamine de nulidade o ato, o executado vai alegar, o que trará prejuízos para o exeqüente.

Ultrapassados os atos preparatórios, chegamos na fase da licitação. A arrematação é precedida de uma licitação pública com a finalidade de se alcançar o maior lanço, por meio da convocação do maior número possível de terceiros interessados.

Obs.: a hasta pública nada mais é do que uma forma de licitação. A forma dessa licitação comporta duas espécies:


1. Praça para bens imóveis (art. 697 do Código de Processo Civil) Diferenças formais entre praça e leilão

1. Local da realização tratando-se de praça, ela se realiza, em regra, no átrio do foro. Leilão se realiza onde estiverem localizados os bens ou noutro lugar designado pelo juiz.

2. agente que realiza a licitação tratando-se de leilão, a sua realização cabe ao leiloeiro público, da livre escolha do exeqüente. A praça é realizada pelo porteiro de auditório.

Obs.: no Rio de Janeiro foi extinto o cargo de porteiro de auditório.

Então quem vai realizar a praça? O oficial de justiça ou leiloeiro público.

A prática aqui no Rio de Janeiro tem preferido o leiloeiro público, havendo enunciado do TJ/RJ sobre o assunto. Há um acórdão do Superior Tribunal de Justiça, dizendo que a praça tem que ser realizada por porteiro de auditório; é um acórdão onde a questão não foi examinada a fundo.

3. Na praça todas as despesas são carreadas ao devedor. É a regra geral. Todas as despesas processuais da execução integram o crédito exeqüendo. No caso do leilão, cabe ao arrematante efetuar o pagamento da comissão ao leiloeiro (art. 705, IV do Código de Processo Civil).

Tratando-se de imóvel penhorado, a lei permite, com o consentimento das partes que a sua alienação seja atribuída a corretor de imóvel (art. 700 do Código de Processo Civil)

Trata-se de uma alternativa pouco usual, porque a alienação por corretor de imóveis não tem uma data certa. Depende do corretor conseguir pessoas interessadas e na hasta pública, o seu resultado é mais certo.

Natureza jurídica da arrematação ato jurisdicional.

Antes da vigência do Novo Código Civil não se poderia falar no caso da arrematação em evicção. A evicção é a perda de um Direito pelo reconhecimento de um Direito anterior. Cabe ao evicto, por conseguinte, o Direito indenizatório regressivo.

Quem realiza compra e venda tem garantidos os riscos da evicção na forma do Código Civil, só que à luz do Código Civil de 1916, a evicção estava exclusivamente relacionada a contratos. E quando se tratava do arrematante? A doutrina construiu um entendimento de que não poderia se falar aí em evicção. Com isto o arrematante tinha como fundamento para a ação regressiva, a aplicação do princípio geral que veda o enriquecimento sem causa.

E quem teria tido um enriquecimento sem causa nessa situação? O executado, porque diminui seu passivo, sem desfalque do seu ativo. Ele conseguiu abater seu débito sem qualquer desfalque patrimonial, porque o imóvel indicado à penhora não era dele. É evidente o enriquecimento sem causa do executado.

Havia controvérsia também no tocante à responsabilidade do exeqüente. Se entendia predominantemente que o exeqüente também poderia ser responsabilizado regressivamente, porque ele também teria tido um enriquecimento sem causa. O fundamento dessa conclusão


seria que o exeqüente teve satisfeito um crédito, sem observar sua garantia. E qual é a garantia do credor? Art. 591 do Código de Processo Civil:

Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.A garantia de todo credor é o patrimônio do devedor. E o credor teve satisfeito seu

crédito sem desfalque do patrimônio do devedor, então teria tido um benefício sem causa.

O Novo Código Civil no art. 447 colocou a regra da evicção na arrematação:Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. Hoje se pode falar em arrematante evicto. O legislador estendeu à aquisição em hasta

pública a disciplina da evicção, no entanto o Novo Código Civil não resolve a questão daquele que é responsável por ressarcir os prejuízos do evicto.

E o arrematante evicto vai agir regressivamente em face de quem? Continua, então, subsistindo a discussão. Em face de quem o arrematante evicto vai buscar exercer os Direitos da evicção? Tanto do executado, como potencialmente do exeqüente.

Prosseguindo com a arrematação, nessa licitação há uma regra do art. 690 do Código de Processo Civil, segundo a qual qualquer pessoa pode participar da hasta pública e oferecer seus lanços.

Para tanto basta ter capacidade. Há nesta regra exceções em relação às quais determinadas pessoas, pela relação que possuem com o executado, seus bens, ou o processo ficam impedidos de participar daquela hasta pública. Falta-lhes legitimação negocial.

Assim, não pode o tutor participar da hasta pública de um bem do tutelado. O juiz ou o oficial de justiça que participam daquele processo não podem participar da hasta pública. A lei prevê sua divisão em duas etapas.

Vide art. 686 do Código de Processo Civil:

Só são válidos na primeira hasta pública lanços superiores à avaliação. É raríssimo por isso, ocorrer alienação judicial na primeira hasta. Não se obtendo lanço válido na primeira hasta pública será realizada a segunda hasta, na qual todo lanço é válido, exceto se o respectivo preço for vil (art. 692 do Código de Processo Civil).

Essa regra não se aplica ao bem imóvel de incapaz (art. 701 do Código de Processo Civil).

É uma norma protetiva do patrimônio do incapaz. Essa regra do art. 701 do Código de Processo Civil se aplica a segunda praça. Na primeira praça para todo mundo, incapaz ou não, só serão válidos lanços superiores à avaliação. Na segunda praça, para todos, qualquer lanço não vil é válido, exceto para o incapaz. Na segunda hasta pública a regra geral é que qualquer bem seja arrematado por valor inferior à avaliação.

Aqui entra em cena uma discussão: qual o limite do preço da arrematação para escapar da conceituação de preço vil? O legislador não se posicionou objetivamente quanto a


isto, deixando a conceituação de preço vil dependendo das circunstâncias que envolvem o caso concreto.

Em razão disto a jurisprudência prefere não estabelecer como regra absoluta, ou com rigidez, um limite em ralação ao qual se possa ter como vil o preço ofertado, mas, a despeito da inexistência de uma conceituação rígida pode-se tirar da jurisprudência algumas constatações:

1. abaixo de 40% é sempre vil2. acima de 50% não se considera vil o valor de arrematação

O problema está nesta zona fronteiriça. As decisões variam dependendo do caso concreto. No Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento que vem sendo adotado é no sentido de aumentar esse limite. Ele entende que abaixo de 50% é vil.

Obs.: isso é uma diretriz e não tem a finalidade de se constituir num limite rígido, inflexível. O julgador ao decidir esta questão tem que analisar as circunstâncias do caso concreto.

O art. 690 do Código de Processo Civil também possibilita que o exeqüente participe da hasta pública e ofereça seus lanços. Se o exeqüente arrematar o bem, o § 2º do artigo diz que ele não está obrigado a exibir o preço, senão o valor de eventual diferença.

Ex.: se sou credor de R$ 70.000,00 e arremato o bem por R$ 70.000,00 não preciso depositar 70 para levantar 70, por razões óbvias. Agora, se houver diferença, tem que ser exibido o valor desta diferença.

Ex.: se arremata por 100 e o crédito é de 70, tem que depositar os 30 que não lhe pertencem. Pertencerão ao executado.

Em síntese, até o valor do seu crédito, o exeqüente arrematante não precisa exibir o preço. O que não está previsto nesta norma e é observado pela jurisprudência está em que havendo mais de um credor disputando o levantamento do produto da arrematação, o exeqüente fica obrigado a apresentar o preço.

Ex.: imóvel levado à praça que encontra-se hipotecado. O exeqüente arremata. Não pode o exeqüente deixar de exibir o preço. Se pudesse, isso implicaria em um prejuízo para o credor hipotecário. O credor hipotecário ficaria sem o imóvel, arrematado por terceiro e sem o dinheiro resultante da alienação do bem. E o credor quirografário exeqüente iria embora com o dinheiro e o executado viu sua dívida extinta. Como ficaria o credor hipotecário? Por isso que havendo mais de um credor disputando o levantamento do produto da arrematação fica o exeqüente obrigado a depositar o preço, porque mais à frente haverá uma fase de pagamento onde será, aqui no exemplo, instaurado o concurso de preferência. Nele vai ser estabelecido quem põe a mão no dinheiro em primeiro lugar.

Quanto à legitimidade do exeqüente para arrematar o bem, há uma controvérsia no que diz respeito à possibilidade do exeqüente arrematar o bem quando não houver nenhum outro licitante.

Pode o credor sozinho, na segunda hasta arrematar o bem por valor inferior à avaliação? Não há norma expressa solucionando o problema. Parte da doutrina dentre eles Barbosa Moreira diz que não pode o credor arrematar sozinho o bem na 2ª hasta por preço inferior à avaliação. Não poderia porque o fato da praça estar deserta é o pressuposto para a


adjudicação. Quando a praça é deserta a lei autoriza ao credor optar, ao invés de submeter o bem a uma nova hasta pública, a lei lhe permite adjudicar o bem, só que irá adjudicar pelo preço da avaliação.

Conclui, então, o professor Barbosa Moreira que diante desta regra da adjudicação não seria compatível concluir que o arrematante sozinho possa oferecer o seu lanço e sair vitorioso, porque se pudesse, algum credor iria adjudicar o bem? Não. Esta posição não é unânime.

Conclui, então, o professor Barbosa Moreira que diante dessa regra da adjudicação, não seria compatível concluir que o arrematante sozinho possa oferecer o seu lanço e sair vitorioso. Porque se pudesse, algum credor iria adjudicar o bem? Não.

Essa posição do professor Barbosa Moreira não é unânime.

De outro lado, temos a posição de Humberto Theodoro Junior, sustentando que não há nada na lei que proíba que o exeqüente arremate o bem. O Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que não há nenhuma vedação legal. Significa dizer que o exeqüente pode participar da 2ª hasta pública e, mesmo que sozinho, oferecer o seu lanço e sair vitorioso. O Tribunal de Justiça/Rio de Janeiro entende da mesma forma.

Após a hasta pública, sobrevindo a arrematação, falta ainda uma formalidade indispensável, que é a assinatura do atuo de arrematação (art. 694 do Código de Processo Civil).

Com a assinatura do auto de arrematação pelo juiz, se tem por perfeita e acabada a arrematação. Há uma regra no art. 693 do Código de Processo Civil que estabelece um intervalo de 24 horas entre a arrematação e a assinatura do respectivo auto. O juiz só vai assinar o auto de arrematação pelo menos 24 horas depois.

Nesse intervalo de tempo (24 horas) será possível o exercício da remição do bem. Em geral, se dá em proveito da família do executado. Pode um familiar, nesse intervalo de tempo pleitear a remição do bem como? Oferecendo o valor da arrematação.

Ex.: João arrematou o bem por R$ 200.000,00. nesse prazo de 24 horas o filho do executado pode pleitear a remição do bem pagando R$ 200.000,00. o imóvel fica, então com o remidor.

Esse prazo de 24 horas possibilita que algum interessado possa pleitear a remição do bem.

Art. 694, § 1º do Código de Processo Civil há casos que podem levar do desfazimento da arrematação.

1ª hipótese ter sido preterido o credor hipotecário ou o senhorio direto.2ª hipótese vício de nulidade. Havendo vício de nulidade no procedimento se terá por

desfeita e invalidada a arrematação.Ex.: executado não foi intimado da hasta.

Dependendo de quem argua o vício de nulidade, a forma pode variar. O executado pode arguir a nulidade por dois modos:

no próprio processo de execução. por meio dos embargos à arrematação.


Na disciplina dos embargos à arrematação permite-se ao embargante alegar inclusive eventuais nulidades supervenientes a penhora. Porque a partir da penhora? Porque antes da penhora a arguição cabe por via dos embargos à execução.

O procedimento executório abre espaço para interposição de dois embargos distintos:. embargos à execução. embargos à arrematação.

O exeqüente, verificando a existência de algum vício, pode alegar a nulidade aonde? Nos próprios autos. O exeqüente não tem legitimidade para oferecer embargos à arrematação. Essa legitimidade é exclusiva do executado.

3ª hipótese se não for pago o preço ou não for prestada a caução.

O legislador no art. 690 do Código de Processo Civil diz que a arrematação importará no pagamento do preço à vista ou no prazo de três dias, mediante caução idônea. Pode, inclusive, ser uma caução fidejussória, um fiador judicial.

Há uma penalidade para o arrematante que não efetua o pagamento do preço naquele exíguo prazo de três dias (art. 695 do Código de Processo Civil).

A hipótese do art. 695 do Código de Processo Civil é aquela em que o arrematante deixa de efetuar o pagamento a prazo e, portanto, se torna um arrematante remisso e isto vai gerar para ele uma penalidade no que concerne a uma multa de 20% sobre o valor do lanço.

Quando o arrematante se torna remisso, deixa de efetuar o pagamento do preço lhe é aplicado uma pena: multa de 20% e surge a partir daí a seguinte opção para o exeqüente:

a. retornar o bem a uma nova hasta pública.b. executar, nos próprios autos, o arrematante e eventualmente o fiador judicial se

houver, cobrando-lhe o valor da arrematação maior a multa de 20%.

O exercício dessa opção vai passar, através de um critério do exeqüente quanto ao exame da viabilidade econômico.

Ex.: imóvel foi avaliado em R$ 100.000,00. O arrematante remisso ofereceu lanço de R$ 90.000,00, só que não pagou e foi aplicada a ele uma multa de 20%. Logo, R$ 18.000,00, de multa.

O optante deve optar entre levar o bem a uma nova hasta pública ou então insiste em cobrar do arrematante o valor de R$ 90.000,00, mais a multa.

Outra hipótese que poderá levar ao desfazimento da arrematação – quando o arrematante provar nos três dias seguintes à existência de ônus real não mencionado no edital. Não é uma hipótese comum.

Se por algum descuido for inobservada regra legal e não constar do edital a existência de ônus real, por conseguinte, a arrematação é ineficaz perante aquele credor (art. 694, III do Código de Processo Civil). O rigor da norma é quanto ao prazo. O prazo é fatal.


Ultrapassado, não poderá mais o arrematante pleitear o desfazimento, sob o fundamento de desconhecimento de eventual gravame sobre o bem.

Obs.: o arrematante pleiteia o desfazimento nos pr+oprios autos do processo executivo.

Última hipótese que induz ao desfazimento da arrematação é aquela onde se tem a preterição do credor hipotecário ou do senhorio direto na forma do art. 698 do Código de Processo Civil. Se não pleiteado o desfazimento, não tem problema, porque ainda assim a arrematação lhes será ineficaz na forma do art. 619 do Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça diz que o exercício dessa opção – pleitear o desfazimento do ato é feito nos próprios autos da execução até a extinção do processo executivo.

Enquanto não extinto o processo executivo, o credor hipotecário pode requerer o desfazimento do ato, por não ter sido intimado da arrematação. Terminado o processo de execução, complementa o Superior Tribunal de Justiça, o desfazimento da arrematação há de ser feito através da ação anulatória, prevista no art. 486 do Código de Processo Civil.

Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.

Obs.: a arrematação não transfere a propriedade do bem. A propriedade será adquirida pelo arrematante por meio da tradição, se for bem móvel, ou por emio do registro de seu título, se for imóvel.

O título hábil para o registro imobiliário é a carta de arrematação (art. 703 do Código de Processo Civil)

A jurisprudência entende, a despeito do silêncio legal, que a arrematação gera para o arrematante o direito de se imitir na posse do bem arrematado, cabendo ao depositário a sua entrega nos próprios autos do processo executivo. Uma das incumbências do depositário é entregar a coisa por ordem do juiz. O depositário é o guardião a mando do juízo, da coisa que está em seu poder.

Tratando-se de imóvel que fica geralmente sob a posse do devedor, feita a arrematação, o executado-depositário tem que entregar a posse do imóvel ao arrematante.

Quando o executado não entrega o imóvel, cabe ao arrematante requerer ao juízo da execução o mandado de imissão de posse. Se faz nos próprios autos da execução porque não há nenhuma discussão nem petitória, nem possessória. Não vai o arrematante disputar com o executado posse ou propriedade. Aqui é uma questão de depósito judicial.

Obtida a ordem de imissão na posse, pode ser que o bem esteja na posse de terceiro. E aí nada impede que esta terceira pessoa queira se opor a este ato de constrição judicial de imissão na posse, alegando ser titular de um direito à posse ou à propriedade. O terceiro pode entender que não pode sofrer o ato de constrição judicial – a imissão na posse – porque ele é possuidor ou proprietário do bem cujo título seu é oponível ao arrematante.


Como ele vai fazer isto? Através dos embargos de terceiros. Só que para o seu exercício, a lei estabeleceu no art. 1.048 do Código de Processo Civil que os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento, enquanto não transitada em julgado a sentença e no processo de execução até 5 dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.Obs.: a vantagem dos embargos de terceiro é que há previsão de uma medida liminar

para suspender-se imediatamente os efeitos do ato de constrição judicial.

O entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça acerca da contagem do prazo de cinco dias é no sentido de que este inicia-se a partir da inequívoca ciência do ato de constrição judicial.

O terceiro pode ser titular de algum direito oponível ao arrematante.Ex.: locatário na posse do bem com cláusula de vigência registrada na matrícula do

imóvel. Quem comprou o bem vai ter que respeitar o contrato de locação. É um gravame que acompanha o bem.

Desfazimento da arrematação por vício redibitório

Pode o arrematante valer-se das regras materiais quanto aos vícios redibitórios para pleitear o desfazimento da arrematação?

Ex.: arrematei um automóvel onde posteriormente se descobriu que há defeito no motor, ou que há um problema na escritura do imóvel. Não pode o arrematante pleitear o desfazimento da arrematação.

No Código Civil ab-rogado, de forma expressa, existia a regra do art. 1.106, segundo a qual a existência de vício oculto não ensejaria a propositura da ação redibitória quanto aos bens adquiridos em hasta pública. O Novo Código Civil não tem regra expressa análoga à do art. 1.106 do Código Civil, mas não se pode chegar a outra conclusão, porque a disciplina dos vícios redibitórios no Novo Código Civil, a partir do art. 441 refere-se a essa possibilidade de enjeitar, recusar a coisa recebida em virtude de contrato comutativo.

Por conseguinte, pode-se aplicar essa disciplina a arrematação? Não, porque a arrematação não é matéria contratual, não é contrato. Por isso a despeito de não haver aquela regra expressa do art. 1.106, o legislador não alterou o entendimento. Talvez tenha sido até desnecessária aquela regra, porque se diz que a coisa recebida por contrato pode ser enjeitada por vício oculto. Não precisaria dizer que essa disciplina não se aplica ao bem adquirido em hasta pública, porque não se trata de coisa recebida por contrato comutativo. Daí podemos tirar a conclusão de que o Novo Código Civil não alterou regra antes expressa no sentido de não se permitir o desfazimento da arrematação por vício oculto.

Após a arrematação com a transformação do bem em dinheiro passa-se à terceira e última fase deste procedimento, que é a fase do pagamento ao credor.

O legislador prevê mais de uma hipótese de pagamento ao credor (art. 708 do Código de Processo Civil).


A primeira delas se dá pela entrega do dinheiro, que decorre de duas possibilidades que a precede; ou o objeto da penhora foi dinheiro ou o dinheiro foi produto da alienação do bem penhorado.

Transforma-se o bem, diferente do dinheiro, em dinheiro através da arrematação e o produto da arrematação nessa fase satisfativa será entregue ao credor.

Então a primeira hipótese é a entrega do dinheiro. Aqui pode surgir o incidente do concurso de preferência. Não é raro de acontecer que o dinheiro resultante da arrematação dê ensejo ao aparecimento de diversas categorias de credores, disputando o levantamento.

A segunda hipótese de pagamento é a adjudicação do bem penhorado. O pressuposto da adjudicação é que não tenha havido arrematação. Entrega-se o bem ao credor como forma de pagamento.

E a terceira hipótese é a do usufruto processual de bem imóvel. Entrega-se ao credor por determinado período de tempo a fruição daquele bem para fins de satisfazer paulatinamente o seu crédito.

A doutrina diz que as duas primeiras modalidades – entrega do dinheiro e adjudicação – são formas de pagamento pro soluto. Ao passo que a terceira forma de pagamento – usufruto processual – tem-se o pagamento pro solvendo.

O usufruto, por si só, não satisfaz o crédito do exeqüente, e sim através desse usufruto processual o credor irá receber periodicamente os rendimentos da coisa para fins de ir abatendo o valor de seu crédito.

A primeira forma de pagamento – entrega de dinheiro – está regulada a partir do art. 709 do Código de Processo Civil. Nesta hipótese pode-se ter duas situações: a primeira delas consiste naquela hipótese onde não há nenhum outro credor disputando o levantamento. Quando isso ocorre o credor levanta o dinheiro depositado e o devedor obtém a respectiva quitação.

Obs.: havendo crédito residual, o exeqüente poderá prosseguir na execução na busca de outros bens passíveis de penhora. O § único do art. 709 do Código de Processo Civil determina que ao levantar a importância, o credor dará ao devedor quitação por termo nos autos. A prática entende que isso é absolutamente desnecessário, porque a quitação decorre automaticamente do recebimento. Não precisa dessa formalidade de lavratura de termo da quitação.

Data: 28/02/03

Procedimento Executório (cont.)

O art. 708 do Código de Processo Civil elenca as formas de pagamento para fins de satisfação do crédito do exeqüente. Temos 3 modalidades:

1. entrega do dinheiro (art. 709 do Código de Processo Civil)2. adjudicação3. usufruto processual


Hipótese onde há apenas um credor para levantar o dinheiro (art. 709/710 do Código de Processo Civil). Temos a execução singular: um credor apenas move a execução. Terá, por conseguinte, o direito de levantar o dinheiro depositado até a satisfação do seu crédito. Esta é a hipótese mais comum, segundo a qual ultimada a fase expropriatória, estando o dinheiro, produto da arrematação, depositado a disposição do juízo, o credor exeqüente pede ao juízo a liberação do dinheiro para a satisfação do seu crédito e na maioria esmagadora dos casos não aparece aí nesse momento nenhum outro credor que esteja disputando o recebimento do produto daquela alienação judicial. Vide § único do art. 709 do Código de Processo Civil.

Aqui cabe uma observação de ordem prática no sentido de que não se exige o cumprimento dessa regra no que tange à lavratura do termo de quitação nos autos. O levantamento do dinheiro pelo exeqüente já implica a respectiva quitação. Não há necessidade, na prática, do credor que recebeu o valor que estava depositado, vir aos autos para assinar o termo lavrado pelo cartório, dando quitação.

O art. 710 do Código de Processo Civil estabelece que uma vez estando o credor pago do principal, juros, custas e honorários, a importância que sobrar será restituída ao devedor (ou responsável). Ao responsável também porque nem sempre o bem que foi penhorado e transformado em dinheiro para fins de garantir a satisfação do crédito, pertence ao devedor. Pode ser que o bem que serviu à alienação seja proveniente do patrimônio não do devedor, mas sim de algum terceiro que tenha responsabilidade patrimonial secundária.

Se o valor apurado for insuficiente para satisfazer integralmente o crédito, o exeqüente poderá prosseguir na execução na busca de outros bens do patrimônio do devedor, até a satisfação integral do seu crédito. Hipótese onde surgem outros credores que também disputam o levantamento daquele dinheiro proveniente do patrimônio do devedor, ou seja, o executado pode ter outros credores. Vide art. 711 do Código de Processo Civil. Tiramos daqui a seguinte conclusão: esse concurso de credores, denominado concurso de preferências, há a regra de que em primeiro lugar vão receber os credores que tenham título legal de preferência.

Em segundo lugar, aqueles credores que não têm esse título legal de preferência. São credores simples ou quirografários.

O objetivo desse incidente denominado concurso de preferência consiste, tão somente, em estabelecer qual a ordem preferencial de levantamento. E essa ordem será de vital importância do ponto de vista econômico, a medida que o dinheiro depositado no juízo da execução não seja suficiente para satisfazer todos os créditos e aí é extremamente importante, interessante do ponto de vista financeiro, que o credor se situe na primeira posição, para receber antes dos demais. Quem são os credores com título legal de preferência que vão se posicionar antes dos demais?

É a lei material que dispõe sobre privilégios do crédito, notadamente quando cuida do concurso de credores. O assunto não se esgota na lei civil (art. 958 do Novo Código Civil). Vide art. 958 do Novo Código Civil. Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais. O art. 961 do Novo Código Civil determina que o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie. O crédito pessoal privilegiado prefere ao simples. Temos aqui, então a segunda ordem: em primeiro lugar o credor com direito real, em segundo lugar, aquele credor que embora não tenha o direito real, tem um privilégio quanto ao seu crédito decorrente do direito pessoal. Por último tem-se aquele credor que não tem privilégio nenhum. É o credor simples ou quirografário.


O art. 961 do Novo Código Civil diz ainda que o privilégio especial prefere ao geral.

O art. 963 do Novo Código Civil conceitua o que sejam os privilégios especiais e geral. O privilégio especial só compreende os bens sujeitos, por expressa disposição de lei, do pagamento do crédito que a ele favorece. Então o privilégio especial está ligado a alguma despesa com o crédito relativo a determinado bem.

Os art. 964 e 965 do Novo Código Civil elenca os privilégios especial e geral.

O privilégio especial decorre de algum crédito e relacionado a determinado bem do patrimônio do devedor.

Ex.: teve despesas com a guarda e conservação daquela coisa do patrimônio do devedor. Ficou comigo, gastei para consertá-lo e possuo um crédito com o executado. Ele tem que pagar o que gastei. Trata-se de um crédito pessoal. A lei estabelece que na alienação do bem esse credor possui um crédito especial.

Dentre os credores com direito pessoal – credores que não têm garantia real – o credor de crédito especial recebe por primeiro, na venda daquele bem. E se for vendido outro bem do patrimônio do devedor e não aquele? Aí não terá privilégio algum.

Na venda do bem onde foi gasto dinheiro na sua conservação o credor que teve esses gastos tem direito de ser ressarcido antes dos demais credores de direito pessoal.

Já o privilégio geral que se situa após, diz o art. 963 do Novo Código Civil que o privilégio geral compreende todos os bens não sujeitos a crédito real nem a privilégio especial. Trata-se de um crédito cuja garantia é o recebimento antes dos credores quirografários. Esse privilégio geral incide sobre qualquer bem do patrimônio do executado.

Ex.: credor que teve despesas com o funeral do executado. A execução foi movida contra o espólio do executado e sobre esse crédito há um privilégio geral. Aquele que pagou as despesas de funeral, na venda dos bens do executado tem o privilégio geral sobre os quirografários. É um privilégio que incide sobre qualquer bem.

Surgindo um credor preferencial – credor tributário, credor trabalhista, etc. – para que ele possa se habilitar nesse concurso de preferências basta ser credor preferencial ou é preciso mais alguma coisa?

Ex.: João está executando José. Levou o bem de José à hasta pública. Após a arrematação, o dinheiro depositado a disposição do juízo aparece um credor trabalhista. E aí, como fica? De acordo com a doutrina predominante e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não basta ser credor preferencial. É necessário ainda que esse credor preferencial esteja executando o devedor e tenha penhorado o mesmo bem. A doutrina, então, complementa: Não basta ser credor preferencial, tem que ser credor penhorante.

Assim, hão de se habilitar nesse concurso de preferência todos os credores penhorantes, ou seja, aqueles que já penhoraram o mesmo bem. Essa regra comporta exceções. Vide art. 130, § único do Código Tributário Nacional. Essa exceção diz respeito aos créditos tributários incidentes sobre o imóvel.

Ex.: dívida de IPTU. Neste caso a alienação judicial do imóvel provoca, automaticamente, a sub-rogação do crédito tributário sobre o produto da arrematação. Para a


Fazenda Pública Municipal receber o valor do IPTU, da venda judicial do imóvel, não precisa estar executando e ter penhorado aquele imóvel na execução fiscal. Aqui, feita a leinação judicial do imóvel, sobre o produto da arrematação sub-roga-se o crédito tributário.

Obs.: noc aso do credor preferencial penhorante não se observa a ordem de anterioridade da penhora.

Ex.: Fazenda Pública Federal na execução fiscal penhora um bem em maio. Na execução estadual o exeqüente penhorou o bem em janeiro. Quando for deflagrado o concurso de preferências o credor preferencial recebe antes do credor quirografário. Não se aplica entre eles a ordem da anterioridade da penhora. Só há que se observar a ordem da prelação, ou seja, da anterioridade da penhora entre credores que tenham a mesma preferência.

Ex.: disputam dois credores trabalhistas, cada qual na sua execução, tendo penhorado o mesmo bem. Qual o credor que irá receber primeiro? Há de se observar entre eles a ordem de prelação. Aquele que dentre os dois penhorou em primeiro lugar.

Obs.: na execução fiscal, se a penhora tiver sido feita antes da declaração de falência do executado, o bem não será arrecadado pelo juízo da falência. O Superior Tribunal de Justiça adota este entendimento. Com isto a execução fiscal prossegue. Sobre o produto da arrematação poderá haver concurso de preferência. Digamos que exista algum credor que tenha preferência sobre a Fazenda, como o credor trabalhista. Nesse caso, cabe a este credor ir ao juízo da execução fiscal e se habilitar para fins de obter o levantamento do seu crédito antes da Fazenda. É uma quitação que é resolvida fora do juízo falimentar.

Controvérsia sobre a aplicação da regra do credor preferencial penhorante quando se está diante de um credor com garantia real.

Ex.: credor hipotecário. Esse credor, para fins de habilitar-se com o objetivo de receber o seu crédito na venda do imóvel em execução movida por outrem tem que ter ajuizado a sua execução e penhorado o mesmo imóvel? Cairia naquela regra onde não sendo credor penhorante não poderia se habilitar no concurso de preferência? O entendimento atual do STJ é no sentido de que não há para o credor com garantia real a necessidade de ser ele penhorante. Não seria necessário ser credor penhorante porque de acordo com a disciplina processual, uma vez intimado da hasta pública o credor hipotecário, sobre o produto da arrematação sub-roga-se o gravame hipotecário. Então, sendo intimado o credor hipotecário – que a lei exige (art. 698 do Código de Processo Civil), sob pena de desfazimento da arrematação – sob o produto da arrematação sub-roga-se o respectivo gravame. E é por isto que quem adquire em hasta pública um imóvel hipotecado não há de ter receio algum, desde que o credor tenha sido intimado.

A preferência do credor hipotecário se desloca do imóvel e vai Repousar sobre o produto da arrematação. Há uma sub-rogação. Quem adquire o bem em hasta pública adquire livre e desembaraçado e sobre o produto da arrematação – dinheiro - vai pesar o gravame hipotecário. Para isto basta que o credor hipotecário tenha sido intimado.

Então, conclui a jurisprudência atual, que uma vez intimado da hasta pública o credor hipotecário, sobre o produto da arrematação, automaticamente sub-roga-se o gravame.

No concurso entre o credor hipotecário e o condomínio exeqüente há controvérsia. De um lado temos o condomínio exeqüente cobrando o valor das cotas condominiais, o saldo devedor proveniente das cotas condominiais e de outro lado o credor hipotecário. Aqui vai se


operar um concurso de preferências. Qual deles há de receber em primeiro lugar? A jurisprudência não é unânime.

O Tribunal de Justiça/Rio de Janeiro é dividido no tocante a essa preferência. A primeira posição é no sentido de que o credor hipotecário tem preferência, na forma da lei.

Se o credor hipotecário tem preferência, o que acontece com o débito condominial? Ele vai ficar insatisfeito, naturalmente. Se o credor hipotecário leva tudo, o condomínio continua com o saldo devedor não coberto. E quem vai pagar este saldo negativo? A dívida condominial é propter rem, portanto, acompanha a coisa. Caberá, então, ao atual condômino – o arrematante - efetuar o pagamento do débito condominial. Vejam que isto poderá implicar para o arrematante na realização de um péssimo negócio, porque pode ter que pagar um débito elevado.

De outro lado, há um segundo posicionamento, que inclusive é defendido pelo Desembargador Sérgio Cavalieri, entendendo que nesse concurso há de se pagar em primeiro lugar o débito condominial. A seu ver, trata-se de um crédito condominial decorrente de despesas com a conservação do imóvel. Há um favorecimento, inclusive o credor com garantia real. Isto significa dizer que a conservação do bem que é objeto da garantia real do credor hipotecário é interessante, porque a medida que ele está sendo conservado e mantido, ele preserva o seu valor e continua servindo como a melhor garantia possível para a satisfação de seu crédito.

Assim, tratando-se de despesas com conservação da coisa, inclusive no próprio benefício do credor hipotecário, o crédito daí decorrente deve ser pago antes preferencialmente à satisfação do crédito hipotecário.

Ex.: se tem R$ 100.000,00 depositado, o débito condominial é de R$ 60.000,00, o condomínio levanta este valor e o que sobrar vai para o credor hipotecário. O credor hipotecário, quando o produto da arrematação do objeto da garantia não der para satisfazer integralmente seu crédito ainda permanece na qualidade de credor, só que uma vez perecida a garantia, o credor hipotecário passa a ser credor simples. Ele há de buscar no patrimônio do seu devedor outros bens, se houver, para satisfazer seu crédito.

Em síntese, de acordo com esta orientação, quem recebe primeiro é o condomínio.

Há um precedente no Superior Tribunal de Justiça sobre este tema, no qual se entendeu que o credor hipotecário tem a preferência. Segundo o professor não parece despropositada esta posição do Superior Tribunal de Justiça porque o crédito com a conservação da coisa na forma da lei civil gera um direito pessoal com privilégio especial - as despesas com guarda e conservação da coisa – mas que perde na forma da lei civil para a garantia real.

Obs.: o art. 1.047 do Código de Processo Civil trata de uma situação específica que se aplica ao credor hipotecário. Tira-se daqui a legitimidade do credor com garantia real para obstar a alienação judicial do objeto da sua garantia. Visto essa regra de forma isolada, sem reflexo na legislação civil, não pode ser penhorado e, portanto, alienado o imóvel hipotecado numa execução movida por terceiro. Essa é uma conclusão literal.

Mas na órbita da legislação, na disciplina material, vimos que não. O direito do credor hipotecário de obstar a penhora e a alienação judicial da sua garantia está condicionado. Não


basta ser credor hipotecário, é preciso demonstrar que há outros bens suficientes no patrimônio do devedor para satisfazer aquele crédito quirografário.

Ex.: Banco (credor hipotecário) toma conhecimento que o credor quirografário está executando o seu devedor, onde foi indicado à penhora aquele imóvel hipotecado. O art. 1.047, II determina que o banco poderia ingressar com embargos de terceiro para obstar a alienação judicial. O banco pode, mas para ter êxito nestes embargos, para ver reconhecido seu direito é preciso que o credor hipotecário demonstre, comprove, que há outros bens do patrimônio do devedor, suficientes para satisfazer o crédito exeqüendo.

Do ponto de vista prático, esta é uma regra de pouquíssima utilização, porque se o credor quirografário está indo em cima de um bem que está hipotecado é porque certamente não encontrou nada melhor no patrimônio do devedor.

Atenção: na órbita do direito material, esse direito de se opor à alienação judicial por parte do credor hipotecário decorreria do simples fato dele ter o direito de garantia real. Esta é uma conclusão equivocada. É necessário que ele demonstre que no patrimônio do executado há outros bens suficientes para satisfazer o crédito do credor quirografário.

No concurso de preferências, o crédito decorrente das despesas processuais com a execução prefere todos os demais.

Ex.: custas, honorários. Esse crédito prefere a qualquer outro.

No concurso de preferência do art. 711 e seguintes é bem possível que um credor levando o bem penhorado à hasta pública e transformando-o em dinheiro não venha a receber seu crédito, na medida em que pode surgir algum outro credor com preferência em relação a ele.

Ex.: aparece um credor hipotecário e leva tudo. Neste caso o credor quirografário não vai receber nada quanto a seu crédito, mas vejam a injustiça: ele pagou, adiantou todas as despesas processuais que permitiram a transformação do bem em dinheiro. Então, se entendeu que em primeiro lugar, a primeira coisa que se faz nesta ordem preferencial é pagar as despesas do exeqüente, despesas processuais, porque as despesas aproveitam a todos, porque aquela execução, embora movida em favor do exeqüente, poderá ter proveito para outro.

Vem, por exemplo, o credor hipotecário, pega o dinheiro e vai embora e aquele que preparou tudo para o credor hipotecário, teve gastos, ficaria "a ver navios". Então, a jurisprudência construiu entendimento de que em primeiro lugar, a primeira coisa a fazer é o pagamento do crédito decorrente das despesas de execução.

Concurso de preferências vai ser decidido pelo juízo da execução. Vai estabelecer a ordem preferencial de pagamento. E se desse concurso participar, por exemplo, a União Federal? Haveria deslocamento da competência para a Justiça Federal? O Superior Tribunal de Justiça vem aplicando uma antiga Súmula do extinto Tribunal de Recursos de nº 244, segundo a qual a intervenção do ente federal não desloca a competência para a solução desse incidente.

Esse entendimento se dá pelo fato de que o juízo da execução não vai julgar o crédito do ente público federal. A única coisa que cabe ao juízo da execução nesse incidente é estabelecer a ordem preferencial de levantamento. Não é objeto desse incidente julgar a existência e a extensão do crédito tributário, trabalhista, etc. Esse incidente apenas decide a


ordem preferencial do levantamento. Então não há deslocamento da competência para a União.

Inclusive, de acordo com essa regra geral, há até uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, entendendo que numa execução trabalhista cabe ao juízo trabalhista resolver o concurso de preferência.

Obs.: Súmula 270 do Superior Tribunal de Justiça confirma o entendimento sufragado na Súmula 244 do extinto Tribunal Federal.

Vide art. 711 do Código de Processo Civil, mas cuidado com a última parte do artigo, porque ela induz a erro.

Aqui não tem qualquer relevância a prioridade no ajuizamento da execução. Dentre os credores quirografários, quem vai receber em primeiro lugar? O que define a ordem da prelação é a anterioridade da penhora. Não tem nada com ajuizamento de ação. Quem vai receber em primeiro lugar é o credor que penhora em primeiro lugar e não aquele que moveu antes a execução (art. 612/613 do Código de Processo Civil).

Na execução singular, uma de suas características é o fato de que o pagamento do dinheiro é feito numa ordem sucessiva de preferência. Na execução coletiva o pagamento é feito de forma diversa, ou seja, por rateio para os credores da mesma classe. Recebem ao mesmo tempo e proporcionalmente ao seu crédito.

A doutrina fala que na execução singular vigora o princípio da prior tempore, pottior iure. Ou seja, primeiro no tempo, melhor no direito e na execução coletiva vigora o princípio da par conditio creditorum. Todos os credores da mesma classe vão receber simultaneamente.

Obs.: prelação direito de preferência que decorre da penhora.

Qual o fato gerador do direito de preferência? O direito de preferência decorre da efetivação da penhora. E a penhora é efetivada mediante a lavratura do auto de penhora. Então, o que define a prelação é a data em que foi realizada a penhora. Os efeitos da penhora retroagem à data do arresto efetivado na forma do art. 653 do Código de Processo Civil.

Há discussão doutrinária acerca da natureza do arresto. Há quem sustente que não possui natureza cautelar e que o melhor iria designá-lo como uma pré-penhora.

Obs.: não confundir o arresto do art. 653 do Código de Processo Civil, com aquele passível de obtenção no processo cautelar. O arresto da medida cautelar não gera prelação.

Atenção: nem sempre os efeitos da penhora irão retroagir à data do arresto do art. 653 do Código de Processo Civil. Para que haja a retroatividade dos efeitos da penhora é necessário que o exeqüente tenha observado os prazos processuais para a efetivação da penhora (art. 653e 654 do Código de Processo Civil). Vigora aqui a regra de que os efeitos de um ato processual retroagem à data dos anteriores, desde que observados os respectivos prazos.

Vide art. 711 e 712 do Código de Processo Civil. O objeto desse incidente consiste no estabelecimento da ordem preferencial do levantamento. Não cabe ao juízo da execução resolver questões relativas aos créditos que estão sendo habilitados quanto a sua existência, a


sua extensão. Estas questões deverão ser resolvidas nos seus respectivos processos. Nesse incidente só se resolve a ordem preferencial do recebimento do dinheiro depositado.

Esse incidente tem a natureza do conhecimento. Trata-se de uma fase de conhecimento. Tanto assim o é, que exigirá do juiz uma atividade cognitiva. A finalidade é decidir a ordem de preferência. O executado não participa do incidente do concurso de preferência. Até porque a disputa é entre os credores no estabelecimento da ordem preferencial do levantamento.

Há na doutrina uma discussão a respeito de se caracterizar ou não aqui um processo de conhecimento incidente. Ou de ser apenas um incidente no processo de execução. Qual a conseqüência prática dessa discussão? Se for um processo incidente, a decisão do juiz resolvendo, terá naturalmente a natureza de sentença, pondo fim ao processo incidente.

Por outro lado, sendo mero incidente do processo de execução a solução que lhe resolva será uma decisão interlocutória, que não põe fim ao processo de execução.

A doutrina é bem dividida a respeito do tema. Posicionam-se vários autores no sentido de tratar-se de um processo incidente (Barbosa Moreira). De outro lado, Humberto Theodoro Junior entende tratar-se de um mero incidente.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que se tratava de um mero incidente processual, ou seja, não há com a instauração do concurso de preferências a deflagração de um processo incidente. Trata-se, por conseguinte, de uma decisão interlocutória, cujo recurso cabível é o agravo de instrumento.

Há um acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça dizendo que neste caso é plenamente aplicável o princípio da fungibilidade.

Obs.: deve-se interpretar o art. 713 do Código de Processo Civil em sentido diverso do que consta no seu texto. De acordo com este último posicionamento, não será uma sentença, mas sim uma decisão interlocutória.

No concurso de preferência é importante também acrescentar que apenas habilitam-se os respectivos credores, mas esta habilitação no concurso de preferência não atrai para o juízo da execução a competência para processar as demais execuções.

Obs.: a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça entende não haver nenhum prazo final, nenhum prazo preclusivo para a opção do credor quanto à adjudicação.

Se houver mais de um credor a pretender a adjudicação

O art. 714, § 1º do Código de Processo Civil diz que o direito à adjudicação não cabe apenas ao exeqüente, mas também ao credor hipotecário e outros credores penhorantes. Qualquer deles pode requerer a adjudicação e isto pode levar a um concurso de credores (art. 714, § 2º do Código de Processo Civil). No § 2º, do art. 714 está mal regulada a disciplina da adjudicação quando há mais de um pretendente.

Para que haja essa disputa que será resolvida por uma licitação interna entre eles, é preciso que esteja presente o seguinte fato gerador: que haja mais de um pretendente pelo mesmo preço. Ao requerer a adjudicação, o credor vai pleiteá-la, indicando o preço que não


pode ser inferior ao da avaliação. Então,s e o bem foi avaliado em R$ 100.000,00 e eu sou um dos credores e quero adjudicá-lo, vou requerer a adjudicação por um preço acima de R$ 100.000,00. Posso requerer adjudicação por R$ 100.000,00 e pode outro credor também oferecer a adjudicação por R$ 100.000,00. Haverá, então, um empate. Havendo mais de um pretendente com o mesmo valor faz-se a licitação. Aqui trata-se de uma licitação interna. A lei não diz a forma de se proceder a essa licitação. Como vai ser feita esta licitação? Como a lei não diz, fica a cargo do juiz. Ele pode estabelecer uma data para se formular novas propostas. Se nenhum deles oferecer maior quantia, ou oferecendo persistir o empate, a lei estabelece um critério de desempate. Neste caso o credor hipotecário prefere ao exeqüente e aos credores concorrentes. Se não houver credor hipotecário disputando?

Ex.: há o exeqüente e o credor penhorante. A doutrina entende que entre o exeqüente e o credor penhorante o exeqüente deve ter preferência.

E entre os credores penhorantes? Desempata-se pela anterioridade da penhora.

O legislador, no § 2º do art. 715 do Código de Processo Civil diz que surgindo licitação constará da carta a sentença de adjudicação, denominando ai o legislador de sentença o ato decisório do juiz que deferiu a adjudicação a este e não àquele. Haveria aqui aquela mesma controvérsia relativa ao concurso de preferências disciplinando nos art. 711 e 713 do Código de Processo Civil? Não. Na adjudicação, para a doutrina de um modo geral, não há a deflagração de nenhum processo incidente. Assim, de forma unânime na doutrina essa decisão que defere ao licitante vitorioso a adjudicação terá a natureza meramente interlocutória.

Fazer remissão onde está escrito sentença de adjudicação ao art. 162, § 2º do Código de Processo Civil.

Deferida a adjudicação, seja no procedimento mais simples em que há um único pretendente, seja naquele onde há disputa, será expedida pelo juiz a carta de adjudicação.

A carta de adjudicação será precedida de uma entre duas "possíveis situações": ou do auto de adjudicação quando há um único pretendente ou da decisão que deferir a adjudicação no caso de disputa.

Depois, tanto num caso como no outro, o próximo passo é a expedição da carta de adjudicação. A carta de adjudicação deverá conter determinados requisitos formais (art. 703 do Código de Processo Civil). Ela, assim como a carta de arrematação são os títulos hábeis para a aquisição da propriedade. Elas não transferem a propriedade,; são títulos que habilitam a aquisição da propriedade. A aquisição da propriedade pelo credor que adjudicou o bem se dará, tratando-se de imóvel, mediante o registro da carta de adjudicação no cartório imobiliário.

Tratando-se de bem móvel, para quem admite adjudicação de bem móvel e aí estará refletindo a posição da jurisprudência como um todo, a aquisição da propriedade se dará com a tradição, com a entrega do bem móvel objeto da adjudicação. Da mesma forma que ocorre com a arrematação, a adjudicação gera para o credor o direito de se imitir na posse, nos autos do próprio processo de execução. Não há necessidade de deflagração de processo autônomo de natureza cognitiva para isso.

A terceira forma de pagamento é o usufruto processual de imóvel ou de empresa. É uma hipótese pouco utilizada na execução. Qual a característica desta forma de pagamento?


O usufruto processual acarreta para o credor uma forma de satisfação pro solvendo, na medida em que irá fruir o bem imóvel ou a empresa por um determinado período de tempo para satisfazer paulatinamente o seu crédito.

Satisfeito o crédito integral do exeqüente, termina o usufruto processual e o devedor volta a ter a plena fruição do bem. Há dois obstáculos a desinteressar o credor na adoção do usufruto processual:

O primeiro é a forma pro solvendo porque podendo o credor ter a disposição uma forma que lhe garante o pagamento instantâneo, ele não vai optar por uma forma de pagamento pro solvendo.

O usufruto processual tem um procedimento mais ou menos complexo e a essa altura do campeonato a última coisa que o exeqüente que é mais complexidade processual na sua vida.

21/03/03

Continuação

Art. 708 do Código de Processo Civil prevê mais de uma forma de pagamento ao credor. Temos previsão da entrega do dinheiro, a adjudicação do bem e a constituição do usufruto processual. As duas primeiras são as mais comuns.

a adjudicação é a forma através da qual o exeqüente fica com o bem penhorado, como forma de satisfação de seu crédito. Vimos que prevalece o entendimento que a adjudicação pode recair sobre bens móveis, a despeito da redação dos dispositivos a ela inerentes.

A última modalidade é a constituição do usufruto, figura esta muito comum no dia a dia. Essa forma de pagamento prevista no art. 703 do Código de Processo Civil se dá pro solvendo, ao contrário das outras duas, onde a satisfação do crédito é pro soluto.

O instituto do usufruto processual já existe em nosso ordenamento processual há muito tempo. Ao longo do tempo esse instituto já teve outros nomes, tais como consignação judicial, assinação de rendimentos, etc. Antigamente essa forma satisfativa era obrigatória quando o valor do bem apreendido excedesse o dobro do valor do crédito. Tratava-se à época de uma preocupação em evitar um sacrifício maior quanto ao patrimônio do devedor. E por que? Porque nesta forma de satisfação do crédito o devedor não é expropriado em relação à coisa. Perderá apenas por um período de tempo sua fruição e após esse período de tempo volta o devedor (o proprietário do bem) a plena fruição. De modo que é uma forma menos gravosa para o devedor.

Ex.: se o crédito do exeqüente consiste na quantia de R$ 5.000,00 e o bem penhorado um imóvel que vale R$ 100.000,00, em uma hipótese como esta em que o bem aprendido excede o dobro do crédito exeqüendo, esse bem à época remota não poderia ser expropriado, nem adjudicado, nem arrematado. Tinha que servir ao que é chamado hoje de usufruto processual, ou seja, aquele imóvel iria gerar rendimentos por um determinado período de tempo até a satisfação do crédito do exeqüente e após voltar o devedor a ter a plena fruição do bem. Então, a gênese dessa regra era a de evitar um sacrifício maior por parte do devedor. Então, no passado remoto era obrigatória essa forma de satisfação do crédito.


Essa preocupação veio a romper-se no Código de Processo Civil ab-rogado de 1939. O Código de Processo Civil, prevendo o instituto deixou de transformá-lo em meio obrigatório, como era até então, antes do Código de Processo Civil de 39. Desde 1939 deixou de ser obrigatório o usufruto, passou a ser uma opção, independentemente dos valores em jogo, relativamente ao bem e ao crédito. É esse o modelo que temos hoje. O usufruto processual é uma opção.

Então ainda que o crédito seja de R$ 5.000,00 e o imóvel eventualmente penhorado tenha o valor de R$ 100.000,00, a constituição do usufruto é opcional. A nomenclatura usufruto processual, criticada pela doutrina confunde-se com outro instituto do direito material, que não guarda maior correlação com ele, mas tem também uma explicação histórica. O Código de Processo Civil de 1973 que inaugurou essa nomenclatura inspirou-se no anteprojeto do Código de Carnelutti, que fazia alusão ao usufruto forçado e nosso legislador se inspirou nesse anteprojeto e em algumas partes do Código importou a nomenclatura de usufruto. Então, ficou usufruto e a doutrina, ao criticar essa nomenclatura aponta, com razão, que há mais de uma diferença entre o usufruto processual e o famoso instituto do usufruto do direito civil.

Diz a doutrina que no usufruto processual não é essencial a atribuição do uso ao credor, ao contrário do que ocorre no usufruto civil. Ao credor interessa apenas a fruição do bem e não o uso. A finalidade do usufruto processual não é permitir ao credor o uso, mas sim a sua fruição. Tirar dele os rendimentos necessários para a satisfação de seu crédito.

De outro lado, a constituição do usufruto civil não pressupõe a existência de um crédito para servir de garantia ao contrário do usufruto processual que existe em razão de um crédito. Então, o usufruto processual tem na sua gênese um crédito que visa a assegurar o pagamento e o usufruto civil não tem qualquer relação com obrigação. O usufruto processual mais se aproxima de outro instituto de direito material que é a anticrese, na qual entrega-se ao credor a fruição do bem até que haja a satisfação de seu crédito; este guarda semelhança com o usufruto processual. Inclusive no Código de 39 a lei considerava o exeqüente como anticrético para todos os efeitos decorrentes da posse. A lei de 39 já vislumbrava essa semelhança entre usufruto processual e anticrese, considerando o credor usufrutuário como um credor anticrético para todos os efeitos.

Conclui a doutrina que ainda que este instituto lembre a anticrese, esses institutos não se confundem. A anticrese é um ato jurídico bilateral. Trata-se de um ato contratual, ao passo que o usufruto processual é ato jurisdicional. Da mesma forma a arrematação lembra uma compra e venda, sem com ela se confundir; a adjudicação lembra uma daçºao em pagamento, também sem com ela se confundir.

O usufruto processual tem como premissa que tenha ocorrido, ao longo do processo, a penhora de um bem imóvel ou de uma empresa, de modo que não é qualquer bem que será objeto de usufruto processual.

Ocorrendo a penhora sobre bem imóvel ou sobre a empresa, abre-se ao credor além da possibilidade de levá-los à hasta pública para serem arrematados ou adjudicados e, ainda como terceira alternativa a obtenção do crédito mediante a exploração dos seus rendimentos, ou seja, mediante a constituição de usufruto.

Para que seja constituído o usufruto sobre imóvel ou empresa, a doutrina aponta três pressupostos:


1º. Manifestação de vontade do credor antes da realização da praça (imóvel) ou do leilão (empresa), conforme os artigos 721 e 726 do Código de Processo Civil.

Cuidado com a leitura do art. 716 do Código de Processo Civil, porque poderá dar a impressão de que o juiz poderia conceder o usufruto ex officio, mas diante dos demais dispositivos concernentes a essa disciplina (art. 721 e 726 do Código de Processo Civil), vimos que é necessário o requerimento do credor nesse sentido. Não se procede à constituição do usufruto ex officio.

2º. Quando se tratar de imóvel, exige-se ainda a anuência do devedor (art. 722 do Código de Processo Civil).

O fato da lei processual colocar como pressuposto a anuência do devedor, isto não transforma o ato em matéria contratual, em ato jurídico bilateral, continua sendo ato jurisdicional.

3º. Superioridade, em termos práticos, dessa forma de satisfação do crédito. É preciso que essa forma se revele vantajosa do ponto de vista prático, para fins de satisfazer o crédito exeqüendo (art. 716 do Código de Processo Civil).

Art. 716. O juiz da execução pode conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida.

O juiz não está adstrito a deferir o requerimento do usufruto, ou seja, pode, inclusive, vir a indeferir o usufruto processual, entendendo que se trata de forma não eficiente para fins de satisfação do crédito.

Diferenças na constituição do usufruto de imóvel e empresa

No tocante ao usufruto de imóvel (art. 722 do Código de Processo Civil), a sua disciplina começa com a nomeação de um perito para avaliar os frutos do imóvel e o tempo necessário para a satisfação do crédito. Vide art. 722, § 1º do Código de Processo Civil.

De acordo com a doutrina majoritária, a despeito de referir-se o legislador a sentença, esse ato judicial é nitidamente interlocutório.

Fazer remissão onde está escrito sentença para o art. 162, § 2º do Código de Processo Civil.

Vejam que este dispositivo termina por apontar para a expedição da carta de constituição do usufruto. Essa carta, à semelhança da carta de arrematação e da carta de adjudicação, servirá de título hábil para o registro imobiliário (art. 722, § 3º do Código de Processo Civil).

O usufruto processual constitui-se num gravame sobre o bem; um gravame de natureza real, que acompanha a coisa nas mãos de quem a detiver. O usufruto não impede a alienação do bem. Quem vier a adquirir o imóvel terá que suportar durante algum tempo a


fruição de seus rendimentos em favor do credor até que seja extinto aquele, crédito e o adquirente passe a ter a plena fruição.

A peculiaridade consiste no fato, como regra geral, que o que dá oponibilidade erga omnes ao gravame é o registro no cartório imobiliário.

Ex.: se sou um credor hipotecário, enquanto não registro o contrato de hipoteca sou um credor quirografário, porque o direito real de garantia é oponível a ninguém. Só quando registrado o título é que a hipoteca passa a valer contra todos e aí eu passo a ter o privilégio em detrimento dos demais credores quirografários.

A peculiaridade no usufruto está no fato de que a oponibilidade erga omnes antecede ao registro (art. 718 do Código de Processo Civil).

Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao devedor como a terceiros, a partir da publicação da sentença.

Já é oponível erga omnes a constituição do usufruto a partir da publicação da decisão que o instituiu. Aqui, antes mesmo do registro do título, a constituição do usufruto já está valendo erga omnes.

No que diz respeito ao usufruto de empresa, a lei não prevê a nomeação de um perito. A peculiaridade maior está no fato de ser necessária a nomeação de um administrador, a quem incumbirá adotar as providências previstas no art. 728 do Código de Processo Civil.

O primeiro efeito do usufruto é a perda do gozo e fruição pelo devedor, por determinado período de tempo. O usufruto processual é sempre temporário. Ao contrário do usufruto do direito civil, que pode ser até vitalício. O usufruto processual extingue-se com a extinção do crédito.

O segundo efeito consiste na colocação do bem sob a gestão de um administrador. A função do administrador pode recair sobre uma das partes (credor ou devedor), desde que consinta a parte contrária. No caso do usufruto de empresa, esse administrador deve ter noção de administração geral, ou seja, não é qualquer um que pode assumir a função de administrador de uma empresa, ao contrário da administração de um imóvel, que não exige maiores conhecimentos; é pegar, alugar, receber o aluguel e entregar.

O terceiro efeito consiste no fato de que o usufruto não impede a alienação do bem. O usufruto não retira o bem do comércio. Apenas, na hipótese de sua alienação o gravame acompanhará o bem (art. 725 do Código de Processo Civil).

O usufruto não impede que o imóvel venha a ser alienado judicialmente em outro processo. Um outro credor do devedor pode penhorar esse imóvel sobre o qual pesa o usufruto para fins de levá-lo à hasta pública. Não há nada que impeça, sendo certo que quem vier a arrematar esse bem terá que suportar o gravame. Inclusive esse gravame tem que constar do Edital. Se alguém adquiriu o bem em hasta pública desconhecendo o gravame incidente sobre o bem pode pleitear o desfazimento da arrematação na forma do art. 694 do Código de Processo Civil, no prazo de 3 dias.


É possível ao adquirente (arrematante) por fim ao gravame. Para isto, basta que efetue diretamente ao credor-exeqüente o pagamento do saldo residual. Isso fará com que se extinga o usufruto. O usufruto vigora até o momento da satisfação integral do crédito do exeqüente.

Vide art. 725, § 1º do Código de Processo Civil.

Art. 725. A constituição do usufruto não impedirá a alienação judicial do imóvel; fica, porém, ressalvado ao credor o direito a continuar na posse do imóvel durante o prazo do usufruto.

Parágrafo único. É lícito ao arrematante, pagando ao credor o saldo a que tem direito, requerer a extinção do usufruto.

Feito isto, o arrematante teria direito de regresso contra o executado? O arrematante se sub-roga no crédito do exeqüente e pode, com isto, cobrar do devedor, intitulando-se como um terceiro interessado? Não, não há sub-rogação, porque não se pode agravar, piorar a situação do devedor. Assim, se o arrematante quiser extinguir o usufruto, que faça por sua conta, mas não se sub-roga no direito creditório em relação ao executado.

E por que se agravaria a situação do devedor? Porque uma vez constituído o usufruto, o simples transcurso do tempo com a coisa gerando rendimento seria suficiente para extinguir aquele crédito que existe no passivo do executado. Se uma terceira pessoa adquire o bem e extingue o usufruto, para ter logo o pleno gozo e fruição da coisa, ele faz em benefício próprio porque quer, mas não pode vir a cobrar do devedor o pagamento correspondente àquele crédito, porque não há vantagem nenhuma aí para o devedor. Para o devedor que já teve seu imóvel arrematado, seria mais uma questão de tempo para ver extinto aquele crédito originário que gerou o usufruto.

Para o executado bastaria o transcurso do tempo, gerando a coisa rendimento para fins de satisfação do crédito. O simples transcurso do prazo da usufruto não implica extinção do crédito exeqüendo. A constituição do usufruto é pro solvendo, de modo que, se ao final do prazo previsto não estiver plenamente satisfeito o crédito do exeqüente, ele poderá prosseguir na execução.

Na constituição do usufruto será estabelecido um prazo no qual o credor terá o gozo e fruição da coisa. E nesse prazo pode acontecer que o crédito seja satisfeito antes do previsto e o usufruto se extinguirá antes do prazo estabelecido. Mas pode ocorrer o contrário. Naquele período planejado a coisa pode não ter gerado rendimentos suficientes para a satisfação do crédito. O simples decurso do prazo não extingue o crédito. Se o crédito ainda não existe, continua o credor com o direito de perseguir sua satisfação, prosseguindo na execução, até que o crédito venha a ser plenamente satisfeito.

Resumo da execução por quantia certa contra devedor solvente

Fase inicial de apreensão e depósito Fase de expropriação Fase de pagamento do credor


Todo aquele que tem um título judicial ou extrajudicial, cuja obrigação tenha natureza pecuniária, terá que lançar mão desse procedimento da execução por quantia certa.

Obs.: há além desse procedimento comum para execução de obrigação pecuniária, alguns outros procedimentos especiais também voltados para a execução de uma obrigação pecuniária.

Procedimento especial

1. Execução contra a Fazenda Pública (art. 730 e ss., Código de Processo Civil)

As peculiaridades desse processo está relacionado à qualidade do executado. Na cobrança de créditos pela via judicial contra a Fazenda Pública, a própria Constituição da República estabelece uma forma própria para tanto.

Então, a qualidade de Fazenda Pública no pólo passivo da execução que visa ao cumprimento de obrigação pecuniária, faz com que se torne necessária a aplicação de um modelo diferente, de um procedimento especial.

Obs.: esse procedimento especial terá por objetivo a satisfação de uma obrigação pecuniária. É lógico que a Fazenda Pública pode ser devedora de obrigação de natureza diversa, que não seja pecuniária. Uma obrigação de fazer, de não fazer. Nessas hipóteses não há procedimento especial.

Quais são os entes que integram o conceito de Fazenda Pública? A doutrina e a jurisprudência já haviam concluído que integram o contexto da Fazenda Pública para esse fim, as pessoas jurídicas de direito público – entes da Administração Pública Direta (União, Estados, Municípios e DF) e as suas respectivas autarquias e fundações.

Essa conclusão já havia sido levada a efeito até que o legislador, através de uma lei especial veio a confirmar isto na lei 9.469/97, art. 6º.

Então, não há dúvida de que integram o conceito de Fazenda Pública essas entidades acima mencionadas. Logo, estão fora as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Ex.: execução contra a Caixa Econômica (empresa pública federal); Petrobrás (sociedade de economia mista). São hipóteses que recaem no modelo comum da execução por quantia certa.

Essa é a regra geral, mas cabem aqui duas observações específicas:

1ª. Empresa de Correios e Telégrafos (empresa pública) aplica-se o procedimento executivo especial, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive. Tal se dá por causa do Decreto-lei 509/69. esse Decreto estende à ECT todas as vantagens e privilégios da Fazenda Pública.

2ª. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista como regra, estão fora desse procedimento especial, mas no patrimônio dessas pessoas jurídicas de direito privado, são impenhoráveis aqueles bens que estejam afetados ao serviço público.

Essa matéria relativa a execução contra a Fazenda Pública começa naturalmente na Constituição da República, que exige uma forma especial de pagamento dos débitos da


Fazenda Pública. Inclusive, essa forma especial de pagamento tem uma razão de ser. O principal argumento decorre da circunstância de que os bens do patrimônio da Fazenda Pública são inalienáveis e, por conseguinte, impenhoráveis. É absolutamente impensável lançar mão do procedimento comum contra um devedor cujos bens não podem ser penhorados. Então, diante dessa impenhorabilidade, a execução contra a Fazenda Pública tem que ter uma forma diferente, que vem prevista no art. 100 da Constituição da República, que trata do pagamento dos débitos da Fazenda Pública por meio de precatórios judiciais. Vide art. 100 da Constituição da República.

A ressalva constante do art. 100 da Constituição da República já produziu controvérsia, pois o que quer dizer o constituinte com a expressão “a execução de natureza alimentícia”?

Esses créditos seriam pagos pela Fazenda por outros meios que não o precatório? Essa é uma questão já ultrapassada. È época, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de firmar o entendimento no sentido de que também são pagos por precatório os créditos de natureza alimentar, apenas estabelecendo-se uma ordem preferencial de precatórios. O Supremo Tribunal Federal entendeu que essa exceção não diz respeito à forma de pagamento. O pagamento é sempre por precatório. A exceção diz respeito à ordem de apresentação dos precatórios.

Desta forma, tem-se duas ordens de apresentação de precatório. A primeira, preferencial dos credores cujo crédito tem natureza alimentar. A segunda ordem de apresentação dos demais credores. Tempos depois, esta questão veio a ser regulada na legislação infraconstitucional. Vide art. 6º, § único da Lei 9.469/97. inclusive o Superior Tribunal de Justiça veio editar nesse mesmo sentido a Súmula 144.

Então, tiramos dessa constatação inicial que créditos de natureza alimentar gozam de uma ordem preferencial de apresentação dos precatórios.

Quais são os créditos de natureza alimentar a que se refere o art. 100 da Constituição da República? Essa discussão ocasionou a inclusão do § 1º, letra A, do art. 100 da Constituição da República.

Esse § 1º estabelece quais são os débitos de natureza alimentícia. Desta forma – existe uma exceção – os débitos da Fazenda Pública são pagos por precatório. E como funciona o sistema de precatório? Vide § 1º do art. 100 da Constituição da República.

A Fazenda Pública é obrigada a incluir no seu orçamento todos os débitos judiciais comunicados até o dia 1º de julho. Esses débitos estarão obrigatoriamente incluídos no orçamento do exercício seguinte. Por conseguinte, o pagamento do precatório deverá ser feito até o final desse exercício, qual seja: o seguinte.

Ex.: débito comunicado hoje (2003), entrará no orçamento de 2004, para que seja feito o seu pagamento até o dia 31/12/2004.

E se o débito for comunicado no dia 10/07/2003? Não vai fazer parte do orçamento de 2044. vai fazer parte do orçamento de 2005 e o pagamento deverá ser feito pela Fazenda Pública até o final do exercício de 2005.


Como há sempre uma diferença de tempo entre a comunicação e o pagamento, isto fez surgir uma questão que inclusive já está ultrapassada, que diz respeito ao problema da desatualização monetária.

Ex.: hoje (2003) comunico a existência de um crédito de R$ 30.000,00. digamos que esse pagamento seja feito em novembro de 2004. Até lá se a Fazenda só pagar R$ 30.000,00 haverá uma natural desvalorização da moeda. Surgiu então a discussão se poderia incluir no orçamento valores indexados, ou seja, ao invés da moeda corrente, se incluiria o valor através, por exemplo, da UFIR.

É pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que é absolutamente proibida, inconstitucional, a inclusão no orçamento de valores indexados. A inclusão há de ser feita em moeda nacional. O máximo que o Supremo Tribunal Federal admite é que ao lado da inclusão do valor em moeda nacional seja feita a respectiva correspondência ao indexador. Mas o pagamento é feito em moeda nacional.

Ex.: crédito de R$ 30.000,00 equivalente a 20.000 UFIR. A referência não tem nenhum conteúdo prático porque o pagamento é feito em moeda nacional, na quantia de R$ 30.000,00. Como conseqüência desse entendimento já consolidado, haverá sempre uma defasagem a título de correção monetária. Isso traz, então, a questão relativa à cobrança da diferença. E essa diferença, a título de correção monetária – é pacífico na jurisprudência – é direito do credor cobrá-la. E como vai ser feito o pagamento dessa diferença? Esse pagamento se faz por meio de precatório suplementar.

Antes entendia-se que o precatório suplementar teria que ser expedido numa nova ação de execução. Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, para a cobrança de precatório suplementar não se faz necessária a deflagração de nova ação de execução. Diante deste entendimento, a cobrança é feita na mesma execução. O credor apresenta sua planilha demonstrando a diferença; a Fazenda Pública se manifesta e o juízo da execução resolve incidentemente a questão.

Antes, a Fazenda era citada para opor embargos, porque se entendia que para cobrar a diferença, a título de correção monetária, era necessário o processamento de uma nova execução. Agora não. Não há necessidade de citação da Fazenda e nem haverá oportunidade para oferecimento de novos embargos.

O Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo que nesse precatório suplementar era sempre possível a inclusão de juros de mora. Assim, se receber R$ 30.000,00 dois anos depois, no precatório suplementar pode-se cobrar mais juros de mora. Isso era tranqüilo.

Só que numa decisão recente o Supremo Tribunal Federal entendeu que os juros de mora não são devidos durante o prazo previsto no art. 100, § 1º da Constituição da República. Ou seja, até o final do exercício seguinte não há mora no pagamento pela Fazenda Pública. Os juros de mora têm a sua contagem após esse prazo. Se a Fazenda Pública não efetuar o pagamento até o final do exercício seguinte, incidirá em mora, e a partir daqui inicia-se a contagem dos juros moratórios. O Superior Tribunal de Justiça atualmente entende dessa forma.

O art. 100 da Constituição da República apresenta ainda uma outra discussão. A doutrina já questionou o seguinte: somente é possível executar a Fazenda Pública para cobrar o débito com base em sentença judicial, ou seja, com base em título executivo judicial? Ou


seria possível a execução contra a Fazenda Pública com base em Título executivo extrajudicial?

Vinha prevalecendo ao longo dos anos, inclusive no Superior Tribunal de Justiça a interpretação favorável à admissibilidade da execução fundada em título extrajudicial, interpretando-se a expressão “sentença judiciária” como ordem judicial. O pagamento por precatório é devido diante de débitos da Fazenda Pública por ordem judicial. Através de um processo judicial. Não importa a natureza do processo; com base nessa interpretação, o art. 100 não quis se imiscuir na questão do título executivo para que a Fazenda Pública pudesse responder mediante o pagamento por precatório.

A sentença judiciária teria o sentido de processo judicial. Essa interpretação mais ampla, mais favorável, vinha predominando, admitindo-se a execução fundada em título executivo extrajudicial. Ocorre que a Constituição da República através de suas modificações já não mais contém aquela expressão “sentença judiciária”. Em seus parágrafos o legislador incluiu a seguinte expressão: “sentença transitada em julgado”. Vide § 1º do art. 100 da Constituição da República.

Diante desta redação fica mais difícil prevalecer o entendimento favorável à execução calcada em título extrajudicial. A despeito da jurisprudência, até a emenda que alterar a redação do art. 100 da Constituição da República, adotar a posição predominante no sentido favorável a essa admissibilidade, a questão está em vias de mudar.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu não ser possível a execução contra a Fazenda Pública baseada em título extrajudicial. Curiosamente, ainda encontramos na jurisprudência atual, tanto no Superior Tribunal de Justiça como no Tribunal de Justiça/Rio de Janeiro, reflexos da jurisprudência consolidada ao longo dos anos, admitindo a execução contra a Fazenda Pública baseada em título extrajudicial.

Considerando-se o teor do art. 100 da Constituição da República, parece difícil hoje sustentar a possibilidade de execução com base em título executivo extrajudicial. Trata-se de um tema controvertido.

É possível execução provisória contra a Fazenda Pública?Ex.: hipótese onde o Estado foi condenado a pagar indenização à vítima e o Estado

interpõe recurso especial que não possui efeito suspensivo. O credor quer dar início à execução contra a Fazenda Pública. É possível?

Da mesma forma prevalecia na jurisprudência o entendimento favorável à execução provisória contra a Fazenda Pública. Na execução provisória a única coisa que não poderia haver era o levantamento. Na rara hipótese do dinheiro ficar disponível para o credor antes do trânsito em julgado, não poderia ser levantado o dinheiro. Só que houve alteração na redação do art. 100, § 1º da Constituição da República, que passou a apresentar a expressão: “sentença transitada em julgado”. Então, não é qualquer sentença condenatória cujo valor pode ser já incluído no orçamento. Só a sentença que tiver transitado em julgado. A finalidade dessa ressalva é impedir a execução provisória contra a Fazenda Pública.

E essa modificação já levou o Supremo Tribunal Federal a dizer que antes da Emenda nº 30/2000, não havia nenhuma ofensa ao art. 100, da Constituição da República, a execução provisória contra a Fazenda Pública.


A contrariu sensu, depois da Emenda Constitucional de nº 30, não é mais possível a execução provisória.

Não confundir esta questão quando a execução aparelhada por título judicial não transitada em julgado, com um outro entendimento diferente que o Superior Tribunal de Justiça vem adotando.

Temos ainda hoje no Superior Tribunal de Justiça vários acórdãos falando sobre execução provisória contra a Fazenda Pública, mas que tem como origem uma situação diferente. Diz o Superior Tribunal de Justiça que na execução contra a Fazenda Pública, aparelhada por título judicial transitado em julgado, no julgamento dos embargos à execução, a apelação interposta contra a sentença de improcedência não tem efeito suspensivo, e nem está sujeita essa sentença a reexame obrigatório. De modo que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, é possível o prosseguimento da execução na pendência do julgamento do recurso a Fazenda Pública apela, os autos dos embargos vão para o Tribunal. Pode inclusive vir o resultado desse julgamento a ser objeto de Recurso Especial. Mas como a apelação não impediu a produção dos efeitos da sentença de improcedência, a execução que estava parada volta a fluir. Diz o Superior Tribunal de Justiça que a execução volta a prosseguir, porém, em caráter provisório. Pelo menos já pode sair o precatório para fins de inclusão no orçamento da entidade de direito público. O que não pode é o credor levantar o dinheiro antes da solução definitiva dos embargos. Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça diz que a execução prossegue em caráter provisório contra a Fazenda Pública.

Nesse entendimento do Superior Tribunal de Justiça, haveria alguma ofensa à regra do art. 100, par. 1º da Constituição da República, que fala da sentença transitada em julgado?

Não, porque o crédito desse exeqüente decorre de uma sentença transitada em julgado. A sentença dele era definitiva. No momento ela está provisória, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, porque está pendente de julgamento o recurso de apelação nos embargos, mas o crédito do exeqüente não decorre dos embargos. Decorre do anterior processo de conhecimento, onde o credor saiu vitorioso e o Estado foi definitivamente condenado. A execução possui a natureza de definitiva, embora esteja hoje no nosso exemplo, seguindo um caráter provisório. E o art. 100, §1º da Constituição da República diz que o valor tem que ser oriundo de sentença transitada em julgado, e esse credor tem uma sentença transitada em julgado.

Daí porque não há nesse entendimento nenhuma ofensa ao art. 100, §1º da Constituição da República.

Procedimento da execução contra a Fazenda Pública (art. 730/731 do Código de Processo Civil)

A Fazenda Pública nesse procedimento executivo é citada para oferecer embargos. Não é citada para cumprir a obrigação. Em regra, nos procedimentos executivos em geral, o devedor é citado para cumprir a obrigação. No procedimento de execução contra a Fazenda Pública, o devedor é citado para opor embargos. E a Fazenda Pública executada disporá de um prazo para oferecimento desses embargos. O prazo previsto originariamente no Código de Processo Civil é de dez dias, mas esse prazo foi inicialmente ampliado em favor do INSS para 30 dias, de acordo com o art. 130 da Lei 8.213.


Posteriormente, esse prazo veio a ser estendido para a Fazenda Pública em geral, com a inclusão do art. 1º, B, na Lei 9.494/97.

Essa lei foi editada para restringir a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública. E desde então tem servido de sede para beneficiar ou estender as vantagens da Fazenda Pública.

Várias regras que interessam à Fazenda Pública vêm sendo incluídas nesse diploma legal por meio de medida provisória. O art. 1º, B dispõe que o prazo a que se refere o caput do art. 730 do Código de Processo Civil passa a ser de 30 dias.

Então, a Fazenda Pública é citada para opor embargos nesse período, onde surgirão as seguintes hipóteses:

a Fazenda Pública pode ou não oferecer embargos. Oferecendo embargos a execução fica suspensa. Não há no rito do procedimento dos embargos nenhuma peculiaridade. Após o julgamento dos embargos, se desfavorável o resultado à Fazenda Pública, a execução volta a prosseguir. Ou então, não sendo oferecidos embargos à execução, o procedimento da execução prossegue. Vide art. 730, I e II do Código de Processo Civil.

Rejeitados os embargos ou não oferecidos, a execução prossegue. O procedimento executivo é simples: cita-se a Fazenda Pública para opor embargos. Não sendo oferecidos os embargos ou após sua rejeição, os próximos atos são extremamente simples.

O juiz expede ofício ao Presidente do Tribunal competente para que sejam formados os autos do precatório e encaminhados à Fazenda Pública. E a partir daí a questão passa a ser mais administrativa, com a inclusão no orçamento do valor decorrente do precatório. Esse procedimento trouxe uma questão nova. De há muito tempo o Superior Tribunal de Justiça tem entendido, para as execuções em geral, que aplica-se a regra do art. 20, §4º do Código de Processo Civil, mesmo em relação às execuções não embargadas.

Ex.: credor que move execução com base em título judicial contra o devedor que não oferece embargos. A execução prossegue e chega a seu final.

Nesse processo de execução não embargado, caberia a fixação de novos honorários advocatícios? Novos, porque já foram fixados para o processo de conhecimento findo os honorários advocatícios a ele correspondente. Aqui, como não houve o pagamento espontâneo pelo devedor, o credor teve que mover ação de execução. E o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, de forma literal, entende que são devidos honorários advocatícios. Este entendimento também se aplicava à Fazenda Pública.

Só que a Lei 9.494/97 trouxe o art. 1º, D, que diz que não são devidos honorários advocatícios na execução contra a Fazenda Pública não embargada.

Art. 1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas. (NR) (Artigo incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art4.1a

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art4.1a


Então, o Superior Tribunal de Justiça, diante disto, passou a rever seu posicionamento no tocante à execução contra a Fazenda Pública, a respeito do cabimento de honorários advocatícios. Ele passou a adotar um entendimento segundo o qual as regras do art. 1º, letra D, não se aplica às execuções anteriormente ajuizadas. Se a execução foi ajuizada antes da vigência do art. 1º, letra D, são devidos honorários advocatícios. Essa regra do art. 1º, letra D só seria aplicável aos novos processos de execução.

O art. 730, II, do Código de Processo Civil, diz que o pagamento será feito na ordem de apresentação do precatório.

Veja que há duas filas de precatórios. A primeira referente aos créditos de natureza alimentar e a segunda dos demais credores. Vide art. 731, do Código de Processo Civil.

Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito.

Pode acontecer um equívoco ou má-fé que o pagamento deixe de observar a ordem de apresentação dos precatórios. Algum credor ficou preterido no seu direito de preferência. Nessa hipótese, o Presidente do Tribunal, depois de ouvir o Ministério Público, vai ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito. Essa medida suscita alguma controvérsia.

A 1ª questão a seu respeito, de natureza meramente doutrinária, consiste na indagação a respeito de sua natureza. Essa medida de seqüestro, de acordo com a doutrina dominante não se confunde com a medida de seqüestro prevista na ação cautelar de seqüestro (art. 822 e ss do Código de Processo Civil).

Essa medida prevista no art. 731 do Código de Processo Civil, passível de ser obtida a execução contra a Fazenda Pública tem natureza satisfativa.

Qual a finalidade dessa medida? Satisfazer o crédito doc redor preterido. Não tem a finalidade de assegurar o êxito de alguma prestação jurisdicional que é a finalidade de uma medida cautelar.

Inclusive aquela medida de seqüestro regulada na parte do Código destinada ao processo cautelar tem outra função. A medida cautelar de seqüestro incide sobre coisa determinada, objeto de disputa judicial.

A questão que sempre suscitou maior controvérsia do ponto de vista prático, diz respeito ao destinatário da medida. O seqüestro do dinheiro vai recair sobre quem? A doutrina sempre divergiu a esse respeito. Em caráter predominante na doutrina, entende-se que essa medida satisfativa deve recair sobre a pessoa doc redor beneficiário, ou seja, aquele que recebeu indevidamente na frente dos demais.

O fato gerador da controvérsia é que nem o art. 731 do Código de Processo Civil nem a Constituição da República, no art. 100, §2º indicam sobre quem há de incidir a medida de seqüestro. Então, a doutrina predominante aponta e o ideal seria a medida incidir sobre a pessoa do credor beneficiado e não sobre as rendas da administração pública, por dois motivos:


1. porque não corrigiria a ordem de apresentação do precatório. Aquele que recebeu na frente, continuará tendo recebido na frente do outro.

2. esbarraria no óbice da inalienabilidade do bem público. Não se poderia apreender dinheiro da administração porque o dinheiro é público.

O Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento segundo o qual esse seqüestro há de recair sobre a verba da administração pública. Portanto, não sobre o patrimônio do credor beneficiário. O Supremo Tribunal Federal faz uma ressalva: não confundir a hipótese do art. 731 do Código de Processo Civil com atraso de pagamento do precatório. Este não autoriza, em hipótese alguma o seqüestro. O seqüestro só é cabível quando um recebe na frente do outro.

O legislador passou a imaginar uma nova forma de pagamento dos créditos devidos pela Fazenda Pública quando de montante reduzido, quando de pequeno valor. Há muito tempo atrás o legislador em matéria previdenciária, previu a possibilidade de se substituir o pagamento por precatório de créditos de pequeno valor, por um outro procedimento mais simples, pelo qual estaria a autarquia previdenciária autorizada a pagar diretamente por requisição judicial. Terminou o processo, o juiz requisita o pagamento da quantia. E a autarquia pagava, sob pena de ter uma medida judicial de apreensão da quantia. E o legislador adotou essa fórmula, partindo da premissa de ser vantajosa para o poder público, porque ao invés de ter milhares de execuções ou de precatórios, sairia mais barato uma fórmula direta para pagamento de crédito de pequeno valor.

O legislador atendendo aos interesses da administração, anos atrás, incluiu na lei previdenciária (Lei 8.213/91), um dispositivo (art. 128), que autorizava o pagamento, dispensando o precatório, o que beneficiaria tanto o credor previdenciário, como a própria autarquia. Mas essa regra esbarrava num problema: a Constituição da República não abria nenhuma exceção.

O § 1º do art. 100 da Constituição da República, dizia que todos os débitos da Fazenda Pública seriam pagos por precatório. E a discussão que se tratava era se o legislador infraconstitucional poderia abrir uma exceção à regra constitucional. O Supremo Tribunal Federal, á época, entendeu que não poderia. Em uma ADIn foi reconhecida a inconstitucionalidade da lei previdenciária. Em nenhuma hipótese o pagamento do débito da Fazenda Pública pode ser feito de outra forma.

Somente através de precatório é que deve ser feito o pagamento. Posteriormente, foi incluído no art. 100 da Constituição da República a autorização constitucional para se fazer o pagamento de pequenas quantias através de outra forma, não se fazendo necessário utilizar-se do precatório. Vide §3º e §4º do art. 100 da Constituição da República, ou seja, não é possível cindir o crédito para adoção das duas formas. Ou é precatório ou é esta outra forma (requisição). Não há como adotar-se para o mesmo crédito estes dois caminhos. Ou vai tudo por precatório, ou vai tudo por requisição judicial.

Após a EC , o art. 128 da lei previdenciária, veio a ser modificado, voltando a disciplinar esse pagamento por requisição judicial. Então esse art. 128 passou a dispensar o precatório para os créditos de até R$ 5.180,00. Até este valor, na execução previdenciária o pagamento é feito por requisição judicial. Se o crédito for superior a isto, paga-se por precatório. Mas não é a única regra legal que faz aplicável o disposto no § 3º do art. 100 da Constituição da República. Veio a ser editada a lei 10.259/01, que regula os juizados especiais


federais e nessa lei o legislador aproveitou também, a despeito da lei estar voltada precipuamente para o juizado especial, no art. 17, para definir o que seja pequeno valor na forma do art. 100, §3º da Constituição da República. Vide art. 17 da Lei 10.259/01.

Após o trânsito em julgado da decisão condenatória é expedida uma requisição judicial para que autoridade administrativa no prazo de 60 dias pague. Para efeito do §3º do art. 100 da Constituição da República ficou estabelecido como pequeno valor o limite de 60 salários mínimos. Não atendida a requisição judicial, será determinado o seqüestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão. Essa hipótese de seqüestro não se confunde com aquela da Constituição da República, utilizada para a hipótese do credor preterido. Aqui é o seqüestro previsto expressamente para pagar ao credor por atraso. A lei tinha que prever uma forma de satisfazer o crédito se a autoridade não cumprisse sua obrigação.

É vedado o fracionamento do valor, mais uma vez em harmonia com a Constituição da República (art. 100, §4º).

O exeqüente pode renunciar ao excedente. Se o credor possui um crédito maior que 60 salários mínimos e quiser renunciar ao excedente, tudo bem.

28/03/03

Execução de Alimentos – art. 732 e ss do Código de Processo Civil

Vamos encontrar duas disciplinas diversas: aquela apontada no art. 732 do Código de Processo Civil que remete ao procedimento comum da execução por quantia certa e a do art. 733 do Código de Processo Civil que tem um procedimento especial denominado execução fiscal.

A execução comum é assim denominada porque o art. 732 do Código de Processo Civil manda aplicar a execução comum para cobrança de execução pecuniária por intermédio da execução por quantia certa contra devedor solvente.

Diante da existência destes dois ritos ficou convencionado falar na existência de um concurso eletivo de ações, podendo o credor, até certa medida optar para a cobrança de seu crédito alimentar por qualquer uma destas duas vias executivas: execução comum ou especial.

A única coisa que não lhe é possível fazer é misturar num só procedimento atos processuais relativos a outro procedimento.

No tocante à execução comum cabem algumas observações:

1. o rito é aquele disciplinado no capítulo próprio da execução por quantia certa contra devedor solvente, mas há ainda assim algumas peculiaridades. A primeira peculiaridade está prevista no § único do art. 732 do Código de Processo Civil, segundo o qual recaindo a penhora sobre dinheiro, a propositura de embargos não impede que o credor levante mensalmente a quantia relativa a sua pensão e sem necessidade de caução.


Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação.

A força suspensiva dos embargos não impede que o credor levante mensalmente a quantia depositada até atingir o valor da sua pensão alimentícia. Naturalmente pesou aqui na opção legislativa a preocupação em garantir a sobrevivência do credor exeqüente, ainda que isso importe em risco para o executado-embargante que pode vir a ter êxito nos embargos. Mas, como não se sabe de antemão se ele vai ter êxito ou não, e diante dos riscos, teria o legislador que dar prevalência à garantia de sobrevivência para o exeqüente.

2. De acordo com o art. 734 do Código de Processo Civil o exeqüente pode receber o seu crédito alimentar mediante desconto em folha de pagamento do executado.

Essa regra do art. 734 do Código de Processo Civil abre exceção à regra da impenhorabilidade dos salários. No rol do art. 649 do Código de Processo Civil que trata dos bens absolutamente impenhoráveis, no inciso IV consta o salário como bem absolutamente impenhorável, exceto para o pagamento de débito alimentar.

Nesse procedimento de execução comum, o salário não é impenhorável, por razões óbvias.

3. No caso da execução provisória, portanto, tendo o credor título executivo judicial, não transitado em julgado, permitindo-se a execução a título provisório, indagava-se quanto à possibilidade na execução provisória do levantamento do dinheiro depositado, independente de caução. Discutia-se a matéria à luz da antiga redação do art. 588, que disciplina a execução provisória.

A única regra desse art. 588 do Código de Processo Civil, era uma regra geral, dizendo que na execução provisória não se poderia levantar o depósito de dinheiro sem caução idônea. E aí se discutiu se em sede provisória de execução de alimentos, o exeqüente para poder levantar o dinheiro depositado, teria que cumprir o disposto no antigo II do art. 588 do Código de Processo Civil, apresentando caução idônea. E se discutir se essa regra geral do art. 588, II do Código de Processo Civil era aplicável à execução de alimentos?

Na ausência de regra expressa nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça construiu entendimento no sentido de que em sede de execução provisória, o credor de alimentos não precisaria prestar caução. Com a modificação das regras do art. 588 do Código de Processo Civil passamos a ter regra expressa sobre o assunto.

O art. 588, que como regra exige caução para o levantamento de dinheiro, colocou o § 2º especificamente voltado para o crédito de natureza alimentar.

§ 2o A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)


O § 2º diz que a caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até 60 salários mínimos, quando o exeqüente se encontrar em Estado de Necessidade.

Então, o legislador estudando e analisando a questão, coloca interesses em posições contrapostas. O primeiro interesse consiste no credor de alimentos que precisa receber a quantia necessária de sua subsistência e de outro lado o interesse do executado que ainda não perdeu o processo de conhecimento; ele ainda não acabou. Se a execução é provisória é porque há algum recurso pendente de julgamento e quem sabe o executado não tenha êxito em alguma instância recursal. E quem sabe o executado não tenha êxito em alguma instância recursal. E se, porventura, vier a ser levantado o dinheiro sem caução, ele poderá sofrer um prejuízo. Até por causa daquele entendimento de que os alimentos são irrepetíveis. De modo que diante da possibilidade de prejuízo de um lado ou de outro, o legislador analisou a questão e chegou a um meio termo, que é o resultado encontrado no § 2º.

Tratando-se de credor de alimentos na execução provisória, ele poderá levantar a quantia depositada sem caução, desde que o crédito a levantar não ultrapasse 60 salários mínimos. É um pressuposto objetivo.

Sendo o crédito maior, será possível o levantamento sem caução idônea o equivalente a 60 salários mínimos. O excedente só com caução idônea.

O segundo pressuposto de natureza subjetiva exige que o credor esteja em Estado de Necessidade, que ele esteja precisando receber aquele valor para garantir sua subsistência.

A última observação quanto à existência de peculiaridade nessa execução comum, cujo modelo é o da execução por quantia certa, vamos encontrar na Lei 8.009/90. O art. 3º dessa lei contém hipóteses excepcionais nas quais o bem residencial da família é penhorável, responde pelas dívidas. O art. 3º, III coloca a regra de que essa impenhorabilidade é inoponível quando se está diante de credor de pensão alimentícia.

Essa regra abre espaço para uma discussão. Se se trata de execução de pensão alimentícia, poderia nesse procedimento executório comum a penhora incidir sobre o imóvel residencial do devedor e de sua família.

A única discussão que comporta é a seguinte: o art. 3º, III ao referir “credor de pensão alimentícia” estaria limitando a hipótese ao direito alimentar que decorre do direito de família ou abrangeria também o crédito alimentar decorrente de responsabilidade civil? Em termos de jurisprudência não há uma posição 100% consolidada. Há acórdãos no Tribunal de Justiça/Rio de Janeiro adotando uma posição ampla, que pensão alimentícia abarca tanto a do direito de família como também a da responsabilidade civil.

E de outro lado há acórdãos entendendo que a redação do art. 3º, III da Lei 8009/90 deve ser interpretada restritivamente, ou seja, quando fala credor de pensão alimentícia, essa pensão alimentícia é aquela que decorre do direito de família. Dentre os acórdãos que dão a esse dispositivo uma interpretação mais ampla, encontramos acórdãos da lavra do Desembargador Sylvio Capanema.

Há no Superior Tribunal de Justiça um acórdão sobre o tema que cuidou do assunto de forma indireta, onde foi adotado o entendimento no sentido de se fazer uma interpretação ampla do art. 3º, III da Lei 8009/90, ou seja, admite-se a penhorabilidade do imóvel


residencial, ainda que o crédito alimentar decorra de responsabilidade civil, decorra de ato ilícito. É um único precedente não se podendo tirar daí a conclusão de que a matéria tem o seu assunto esgotado no atual estágio de desenvolvimento da questão.

Conclusão quando o credor fizer opção pela execução comum (regulada a partir do art. 652 do Código de Processo Civil), irá aplicar este modelo e mais estas peculiaridades típicas de uma execução de crédito alimentar e o credor vai lançar mão do art. 732 do Código de Processo Civil quer o seu crédito alimentar decorra do direito de família, como também da responsabilidade civil.

Obs.: a execução comum abarca qualquer crédito pecuniário e a execução comum do art. 732 do Código de Processo Civil comportará a cobrança de crédito alimentar, seja decorrente do direito de família, seja da responsabilidade civil.

Execução especial de alimentos – art. 733 do Código de Processo Civil

Nesse rito especial há uma grande peculiaridade que é o cabimento de uma drástica medida coercitiva, que é a prisão civil.

O legislador na área do processo de execução utiliza-se de duas técnicas distintas para tentar obter a satisfação do crédito. A primeira técnica é a chamada execução direta ou por sub-rogação. A segunda técnica é chamada de execução indireta, através dos meios coercitivos.

Aqui, nesse procedimento especial o legislador se vale de meio coercitivo drástico pessoal, que é a prisão. O outro meio de coerção muito mais utilizado é o meio de coerção patrimonial, através da multa cominatória, pela qual se tenta conquistar a atuação do devedor, mas aqui o meio de coerção é pessoal, incide sobre a própria liberdade do devedor através da prisão civil.

O art. 733 do Código de Processo Civil, ao contemplar essa prisão civil como meio de coerção está naturalmente me harmonia com a Constituição da República, cujo art. 5º, LXVII só admite a prisão civil nos casos de devedor de alimentos e depositário infiel.

Obs.: o § 2º do art. 733 do Código de Processo Civil ao referir-se à prisão civil diz que o cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas. Embora o legislador fale em cumprimento da pena, toda a doutrina a respeito do assunto ressalta que a prisão civil não tem a natureza de pena, não é punição.

A prisão civil é meio de coerção. Tanto assim é que decretada a prisão civil, se antes do seu cumprimento o devedor corre e paga o débito alimentar, ele não será preso. Essa medida de prisão tem por escopo forçar o devedor ao cumprimento da obrigação. Se ele cumpre desaparece a razão de ser da medida.

Da mesma forma, se o devedor vier a ser preso e não cumprir a obrigação, esta continua integralmente

Da mesma forma, se o devedor vier a ser preso e não cumprir a obrigação, esta continua integralmente existente, ou seja, o meio de coerção foi aplicado, mas não foi suficiente para forçar o devedor ao cumprimento da obrigação. Esta obrigação permanece íntegra.


O art. 733 do Código de Processo Civil determina que na execução de sentença ou decisão que fixa os alimentos provisórios, o caput do art. 733 dá a entender através de uma leitura isolada, que este procedimento especial só seria aplicável diante de sentença ou decisão que fixa alimentos provisionais. Portanto, essa interpretação literal excluiria a sua aplicação diante de alimentos de outra natureza.

A leitura dessa primeira parte – analisando-se o sistema do Código – nos levaria à conclusão que sob esse título – alimentos provisionais – o Código de Processo Civil refere-se à medida cautelar. Daí uma interpretação restritiva poderia nos levar à conclusão de que só é possível adotar-se o rito da execução especial para a cobrança dos alimentos provisionais concedidos no processo cautelar específico (art. 852 do Código de Processo Civil).

Mas, uma interpretação de todo o nosso sistema, notadamente à luz da Lei de Alimentos (Lei 5.478/68), mais especificamente no seu art. 19, a doutrina e a jurisprudência vêm ao longo dos anos concluindo que essa execução especial se aplica não apenas aos alimentos provisionais previstos no Código de Processo Civil, mas também para os alimentos previstos na Lei de Alimentos. Sejam estes definitivos ou provisórios.

Portanto, diante dessa conclusão, diz que sempre em matéria de alimentos decorrentes

do direito de família – não da responsabilidade civil – será cabível ao credor de alimentos valer-se da execução especial, quer sejam esses alimentos fixados em definitivo no processo de conhecimento, quer sejam os alimentos fixados através de alimentos provisionais por meio de ação cautelar, ou através dos alimentos provisórios previstos na lei de alimentos que significa aquela medida passível de ser obtida na própria ação de conhecimento, liminarmente.

Do ponto de vista do direito material, essa distinção terminológica, alimentos provisórios são aqueles alimentos previstos em lei especial que autoriza a sua concessão no curso de uma ação de conhecimento no momento inicial, ou seja, uma verdadeira antecipação de tutela já prevista muito antes da redação do art. 273 do Código de Processo Civil.

Como no caso da ação de alimentos, que é uma ação de conhecimento de natureza condenatória, que visa a condenação do devedor a pagar alimentos. E esse rito especial de alimentos comporta uma medida inicial de alimentos provisórios, pela qual o juiz fixa desde o início dessa ação de conhecimento, aquele débito alimentar em caráter provisório. Então, essa medida de antecipação da tutela cabível no procedimento especial do processo de conhecimento da ação de alimentos não se confunde em questões terminológicas com os alimentos provisionais que seriam aqueles obtidos em sede de processo cautelar específico. Durante muito tempo se fez essa distinção. Hoje diz-se não haver aí nenhuma cientificidade nessa distinção. O legislador da Lei de Alimentos fala em provisório e o Código de Processo Civil na parte do processo cautelar fala em provisionais.

Para valer-se desse procedimento de execução especial, basta que o crédito alimentar decorrente do direito de família derive de uma decisão que fixou os alimentos em caráter definitivo, provisório ou provisionais. Tanto faz. Recairá a execução por opção do credor nesse procedimento especial. Há uma questão relativa ao cabimento da medida de alimentos provisórios: o art. 13 da Lei de Alimentos diz que as disposições relativas à ação de alimentos aplicam-se também às ações de separação anulação de casamento e revisão de alimentos.


Diante dessa regra remissiva, surgiu com a entrada em vigor do Código de Processo Civil a seguinte dúvida: seria cabível numa ação de separação judicial, na qual também se pede alimentos, a fixação liminarmente dos alimentos provisórios? A próprio não haveria óbice nenhum diante dessa regra remissiva. O problema interpretativo decorria da entrada em vigor dói Código de Processo Civil porque a disciplina dos alimentos provisionais passíveis de obtenção em processo cautelar faz referência exatamente à ação de separação, anulação, como medida preparatória ou incidental.

Assim, quem quisesse mover ação de separação, anulação de casamento, poderia pleitear através da ação cautelar de alimentos provisionais, esta medida urgente. Surgiram dois caminhos com a entrada em vigor do Código de Processo Civil.

A lei de alimentos permitia na ação de separação a concessão dos alimentos provisórios e pela disciplina do Código de Processo Civil teria-se a medida cautelar de alimentos provisionais. A discussão que surgiu a partir daí é a seguinte: se eu vou mover uma ação de separação judicial e preciso de uma medida urgente de alimentos vou postular essa medida na própria separação a título de alimentos provisionais na forma da lei de alimentos ou através de ação cautelar?

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veio a consolidar o entendimento no sentido de que a disciplina do Código de Processo Civil não derrogou o art. 13 da lei de alimentos, sendo possível, diante dessa conclusão jurisprudencial, a concessão da medida de alimentos provisórios no curso, por exemplo, de uma ação de separação, ou seja, sem a necessidade do processo cautelar específico.

Essa posição do Superior Tribunal de Justiça hoje em dia encontra-se superada por uma regra geral que veio a ser incluída na disciplina do art. 273 do Código de Processo Civil. Vide § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil.

Se hoje em dia pode-se obter no processo de conhecimento, a título de antecipação da tutela, uma medida que tenha natureza cautelar não faria mais sentido algum hoje que numa ação de separação judicial onde se pede alimentos e que em tese seria possível antecipar o pagamento dos alimentos para garantir a sobrevivência do credor, que fosse necessário a ele ir buscar a medida no processo cautelar em separado. Então o credor de alimentos definitivos, provisórios, provisionais, todos decorrentes do direito de família, poderá lançar mão dessa execução especial.

Obs.: para as ações de investigação de paternidade tem-se uma lei especial (Lei 8.560/92), que tem uma regra específica sobre alimentos. Vide art. 7º da Lei 8.560/92.

Art. 7° Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.A primeira observação que tiramos do art. 7º é que ele determina que na sentença que

reconhecer a paternidade, poderá o juiz fixar alimentos provisórios. A questão é: poderiam esses alimentos provisórios serem fixados antes da sentença? Numa ação de investigação de paternidade poderia o investigante pleitear e obter antes da sentença a concessão da medida de alimentos provisórios? Ou só após a sentença? É óbvia a razão de ser dessa regra.


Por que após a sentença? Porque antes da sentença ainda não existe uma prova forte de parentesco. Por isso o legislador estabeleceu como regra normal que a partir da sentença que reconheça a paternidade, antes mesmo que se espere o trânsito em julgado, esse filho já reconhecido em caráter provisório já vai fazer jus aos alimentos de que necessitar. O autor da ação de investigação antes da sentença pode pleitear a concessão dos alimentos provisórios em sede de antecipação da tutela? O Superior Tribunal de Justiça admite, desde que presentes os respectivos pressupostos, ou seja, quando houver a verossimilhança da alegação com base em prova inequívoca. Enfim, quando presentes os pressupostos da tutela antecipada, não há porque o juiz negar a concessão de alimentos provisórios numa ação de investigação de paternidade com alimentos.

Então, a regra do art. 7º não há de merecer uma interpretação absoluta. Então, para lançar mão daquela execução especial, o exeqüente tem que ser credor de alimentos definitivos ou provisórios, mas há ainda um plus que a jurisprudência incluiu nessa premissa. A premissa, repito, é essa: para lançar mão do art. 733 do Código de Processo Civil o exeqüente tem que ser credor de alimentos decorrentes do Direito de família, mas foi acrescido mais um fator condicionante. Além disso, é preciso que esse crédito alimentar seja atual.

Inclui-se a questão da atualidade do crédito como pressuposto para lançar mão o credor do procedimento especial que abriga a medida coercitiva da prisão civil. Então quanto ao crédito pretérito, perde a característica de necessidade para a subsistência, mas não perde o caráter alimentar, de modo que o crédito pretérito que não autoriza a contrariu sensu a execução especial do art. 733 do Código de Processo Civil vai autorizar a execução comum do art. 732 do Código de Processo Civil com aquelas peculiaridades típicas de uma execução comum de alimentos, mas não poderá lançar mão o credor quanto ao crédito pretérito desse rito especial que contempla a drástica medida coercitiva. Este entendimento está absolutamente consolidado, embora a lei não faça esta distinção.

O art. 733 do Código de Processo Civil e nem o art. 19 da Lei de Alimentos, em nenhum momento condiciona a adoção do rito que permite a prisão civil – no caso, execução especial do art. 733 do Código de Processo Civil – a atualidade do crédito. Isto derivou de uma construção doutrinária e jurisprudencial. Em sede doutrinária nunca foi pacífico. Sempre foi bem controvertido, mas a jurisprudência seguiu o caminho da necessidade de ser o crédito atual. Hoje é a posição cristalizada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Diversamente deste entendimento o Desembargador Wilson Marques que perfilhava entendimento contrário no sentido de que a lei não faz nenhuma distinção. Se é crédito decorrente de alimentos definitivos, provisórios ou provisionais, seja atual ou antigo, o art. 733 do Código de Processo Civil não veda a adoção do rito, mas esse posicionamento é minoritário.

O que se entende por um crédito alimentar atual? Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é atual o crédito relativo às três últimas prestações alimentícias, de modo que se eu sou credor de alimentos e o devedor não pagar as três últimas prestações eu posso cobrar o valor relativo a essas três últimas prestações recentes através da execução especial. É muito comum que o crédito alimentar antes da execução abarque naturalmente as três últimas, como também as anteriores. Se o devedor não paga um ano, nesse um ano temos o crédito atual representativo das três últimas prestações, mas também 9 meses após esse crédito atual. E há um débito que corresponde adoze meses. Como cobrar este crédito?


No que concerne às três últimas prestações, posso optar por cobrar esse valor pela execução especial ou pela execução comum. Quanto aos outros 9 meses só posso cobra-lo pela execução comum. Se eu quiser cobrar o crédito atual pela execução especial posso deflagrar simultaneamente duas ações de execução com ritos diferentes.

Ex.: uma ação de conhecimento onde o juiz condena o réu a pagar ao autor uma determinada indenização – R$ 5.000,00 e a cumprir uma obrigação (limpar a parede).

Antes da mudança do Código de Processo Civil, como poderia o credor obter a

satisfação do crédito pecuniário e também a cobrança da obrigação de fazer? Ele poderia numa mesma execução cobra a satisfação das duas obrigações? Não, porque para cada tipo de obrigação corresponde um rito executivo. Então, ele iria lançar mão de duas execuções e nunca houve nenhum empecilho para que se processe simultaneamente execuções diversas. Uma execução de obrigação de dar, uma obrigação de fazer, ainda que nos mesmos autos, mas cada qual comportando os seus respectivos atos processuais.

Em relação aos alimentos pretéritos e atuais, poderá o credor deflagrar simultaneamente duas execuções: execução comum e execução especial. Tecnicamente, a execução de título judicial, que é o caso, se processa nos mesmos autos. Isto não significa que as execuções vão se confundir, mas na prática elas podem se confundir num outro sentido, porque nos mesmos autos, praticando dois procedimentos, cujos atos são diferentes, pode se atrapalhar o próprio processamento formal do processo. Por isto muitos juízes determinam que essas execuções sejam processadas em apenso. O credor não pode cobrar o crédito pretérito, ou seja, após as três últimas prestações pela execução especial. Essa execução não é cabível, o rito da execução especial para cobrança de crédito pretérito.

Vamos imaginar que se proponha a execução especial para cobrança das três últimas prestações e venha o devedor alguns meses depois a dizer que quer pagar.

Ex.: a execução foi proposta em abril para cobrança dos meses de janeiro, fevereiro e março.

O devedor, passados alguns meses, pede guia para pagar as prestações que no curso do processo iriam corresponder a junho, julho e agosto e pede ao juiz a revogação da decisão que decretou a prisão civil (relativa aos meses de janeiro, fevereiro e março). Alega para tanto estar realizando o pagamento das três últimas prestações (junho, julho e agosto).

Neste caso, o juiz deveria revogar a prisão porque ele está depositando o crédito atual, ou não? Não. De acordo com orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não. A execução especial do art. 733 do Código de Processo Civil, abrange não só as três últimas prestações, como também as prestações que se vencerem no seu curso. Do contrário estaria se estimulando o devedor a procrastinar a execução especial.

Se a execução ficar parada por muito tempo por culpa do exeqüente, ai então, no caso concreto, o devedor se livraria da prisão civil, pagando as últimas prestações. Isto é um caso isolado.

Na investigação de paternidade havia uma acirrada discussão a respeito do termo a quo (termo inicial) do débito alimentar. A discussão é a seguinte: a lei especial da investigação de paternidade nos eu art. 7º diz que os alimentos serão fixados na sentença. De outro lado, na lei de alimentos (Lei 5478/68), no seu art. 13, § 2º determina que o débito alimentar retroage à data da citação.


Esta regra do art. 13, § 2º, da Lei 5478/68, seria aplicável à ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos? O Superior Tribunal de Justiça passou a entender que é aplicável a ação de investigação de paternidade a regra do art. 13, § 2º da Lei 5478/68.

O art. 7º da lei de investigação de paternidade diz que na sentença que reconhecer a paternidade, o juiz fixará os alimentos provisionais ou definitivos que o investigando necessitar. Existe uma indagação que diz respeito a necessidade ou não de existir pedido expresso na ação de investigação de paternidade para efeito de ser condenado o réu ao pagamento de alimentos, ou seja, é indispensável que na petição inicial o autor da ação cumule os pedidos de investigação de paternidade e alimentos?

O Superior Tribunal de Justiça entende que diante da regra especial do art. 7º, não há a necessidade de pedido explícito de alimentos. Portanto, uma regra especial que afastaria a incidência da regra geral do art. 293 do Código de Processo Civil, segundo o qual os pedidos são interpretados restritivamente.

Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.

O Superior Tribunal de Justiça veio a entender, por razões de ordem social e protetiva, veio a entender com base no art. 7º, a dispensabilidade de pedido explícito no tocante à condenação do devedor do pagamento de alimentos.

O Superior Tribunal de Justiça no tocante à legitimidade diz que o Ministério Público tanto tem legitimidade para propor ação de investigação de paternidade, como tem também legitimidade para mover a execução da sentença que condena ao pagamento de alimentos.

O Superior Tribunal de Justiça entende que está implícito na legitimidade para propor ação de investigação de paternidade a possibilidade, igualmente, de mover a execução.

Processo executivo do art. 733 do CPC

Nesse rito o executado vai ser citado para pagar o débito alimentar em três dias ou apresentar sua defesa, que não se faz aqui por meio de embargos. Esse rito é muito célere, não comporta embargos e a celeridade do rito está intimamente ligada à urgência da satisfação do crédito alimentar, pois em jogo a subsistência do credor.

Em toda execução o devedor é citado para pagar exceto na execução contra a Fazenda Pública. A Fazenda é citada para embargar a execução. No rito do art. 733 do Código de Processo Civil o devedor oferece defesa nos próprios autos. E essa defesa deve estar calcada quanto ao Direito material em dois aspectos: o pagamento ou a impossibilidade de faze-lo. Pode o devedor apresentar a sua escusa baseado na impossibilidade material de satisfazer o crédito, deixando ao juiz a análise da situação concreta.

O que é impossibilidade material? Vai depender do caso concreto, mas podemos tomar como premissa a seguinte orientação do Superior Tribunal de Justiça: o simples fato de estar


desempregado não significa, por si só, impossibilidade material. Ora, se não está trabalhando e está vivo, está vivendo de alguma fonte.

A despeito dessa limitação lógica feita pelo art. 733 do Código de Processo Civil, segundo a qual se o devedor não pagar os três meses deverá provar que já houve o pagamento ou que não pode faze-lo, fica aberta também a possibilidade do devedor alegar matérias processuais.


§ 1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

O art. 19 da Lei 5478/68, refere-se ao prazo de 60 dias. Não há entre esses dois dispositivos uma harmonia quanto ao prazo.

Art. 19. O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.O art. 733 diz prazo de 1 a 3 meses. O art. 19 da lei de Alimentos diz que será

decretada a prisão por até 60 dias. Então, qual seria o prazo? A doutrina e a jurisprudência não chegaram ainda a uma conclusão.

Para Barbosa Moreira o art. 733 do Código de Processo Civil derrogou o art. 19 da lei 5478/68. quem passou a regular o rito foi o art. 733 do Código de Processo Civil, que é posterior ao artigo. Nelson Nery entende que o art. 19 subsiste quando há execução de crédito alimentar decorrente da própria Lei de Alimentos. Para o professor a melhor orientação é a do Barbosa Moreira.

Voltando ao art. 733, § 1º do Código de Processo Civil. Pode o juiz, de ofício, decretar a prisão? Há divergência. Segundo Barbosa Moreira não haveria necessidade de requerimento do credor, ante a redação do § 1º do art. 733 do Código de Processo Civil.

Há jurisprudência que aponta para caminho diverso. A medida é restritiva, portanto a sua interpretação deve ser excepcional, de modo que tem que haver requerimento do credor quanto à prisão civil do devedor. Wilson Marques compartilha deste entendimento. Vide art. 733, § 3º do Código de Processo Civil.

§ 3o Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.

A prisão civil não é pena; é forma de forçar o devedor ao cumprimento da obrigação. Vide art. 733, § 2º do Código de Processo Civil.

§ 2o O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)


Trata-se de uma regra clara. Pode acontecer, naturalmente de não ser pago o débito alimentar, a despeito do cumprimento da medida, ou seja, o devedor de alimentos é preso, cumpre o tempo estabelecido e é liberado. O crédito alimentar continua insatisfeito. Quando isso ocorre, extingue-se a execução especial, porque não pode o devedor ser preso novamente pelo crédito alimentar. A prisão civil é um meio coercitivo que só pode ser utilizado uma vez para cobrança daquele crédito alimentar. Vide art. 735 do Código de Processo Civil.

Art. 735. Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observando-se o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título.Assim, se a prisão civil não foi suficiente para compelir o devedor à satisfação do

crédito alimentar, aquele crédito insatisfeito não está extinto. Continua existindo no patrimônio do credor, só que afora a forma para sua satisfação terá que ser alterada. Ele terá que mover uma execução comum para buscar nas forças do patrimônio do devedor a satisfação daquele crédito.

Obs.: não comporta a medida de prisão civil o não pagamento das despesas processuais da execução especial, ou seja, no cálculo da execução especial só comporta a prisão o não pagamento da dívida alimentar. O crédito decorrente de custas e honorários não enseja, diante do inadimplemento, a prisão civil.

Ex.: o devedor deve as 3 últimas prestações num total de R$ 3.000,00. Só que ele deve x a título de custas e Y a título de honorários.. vamos imaginar que somando tudo dê R$ 3.700,00. o devedor realiza o pagamento de R$ 3.000,00, mas não paga as custas e honorários que totalizam R$ 700,00. pode ser preso? Não. Prisão civil não serve diante do inadimplemento de defesa processual. Se o devedor pagou o débito alimentar ele está isento da prisão civil. Não se pode incluir para efeito de cabimento da prisão civil o crédito decorrente de custas e honorários.

A decisão que decreta a prisão civil pode ser impugnada pelo executado e a forma prevista no Código de Processo Civil é o agravo de instrumento (art. 558 do Código de Processo Civil).

O art. 558 prevê a possibilidade do relator conceder ao agravo o efeito suspensivo. As hipóteses elencadas no art. 558 do Código de Processo Civil são apenas em caráter exemplificativo, só que o agravo não é a única forma de se impugnar decisão que decreta a prisão civil. É também admissível a impetração de habeas corpus, pois se a decisão for ilegal estar-se-ia diante de constrangimento ilegal, que na forma da Constituição da República autoriza a impetração de Habeas Corpus;

Por se tratar de matéria cível, esse Habeas Corpus é da competência das Câmaras Cíveis. A jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, tem apontado para um critério diferenciado no uso de um e outro mecanismo, mas com uma premissa não absoluta. Como premissa genérica entende-se que no Habeas Corpus só se pode impugnar algum erro in procedendo por parte do juiz ao decretar a prisão civil. O Habeas Corpus teria uma finalidade mais restrita. Não serviria o Habeas Corpus para questionar erro in iudicando no tocante à avaliação das provas ou da impossibilidade do pagamento pelo devedor. Se a irresignação do devedor decorre de entender que o juiz não avaliou bem as provas, entende-se que o Habeas Corpus não é o meio mais indicado. Só seria possível Habeas Corpus quando se tratasse de erro in procedendo.


Ex.: prisão civil decretada diante de crédito pretérito. Se a execução especial foi movida para cobrança de crédito pretérito e o juiz decreta a prisão, é evidente o erro. É incabível a execução especial, bem como o decreto de prisão.

Discussões pormenorizadas quanto ao valor do débito, a impossibilidade de pagamento, entende-se que o caminho adequado é o do agravo de instrumento.

Obs.: uma vez frustrada a execução especial esse crédito só pode ser buscado pela execução comum. Os créditos futuros poderão autorizar uma nova execução especial. Não em razão do mesmo crédito, mas em razão do mesmo dever alimentar, o devedor pode ser preso mais de uma vez.

Execução Fiscal (Lei 6830/80)

O crédito consistente na dívida ativa da Fazenda Pública será cobrado por este procedimento executivo especial.

Observação histórica

Quando o Código de Processo Civil entrou em vigor a execução fiscal passou a observar o procedimento comum. De 73 a 80 a cobrança de crédito fiscal se valia do modelo comum previsto no Código de Processo Civil, qual seja: execução por quantia certa. Foi a partir de 80 que a execução fiscal voltou a ser regulada por lei especial.

O art. 585, VI já previa a certidão da dívida ativa da Fazenda Pública como um título executivo extrajudicial.

O art. 1º da lei 6830/80 determina a aplicação subsidiária das regras do Código de Processo Civil.

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.Nesse procedimento especial da execução fiscal havia uma discussão a respeito da

necessidade da participação do Ministério Público como fiscal da lei. A Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido da desnecessidade da intervenção do Ministério Público. Teve a súmula como fundamento a observação no sentido de que a mera participação da Fazenda Pública no processo não significa necessariamente a existência de interesse público.

No tocante à competência para propositura da execução fiscal, a jurisprudência vem entendendo aplicável o critério geral (art. 94 do Código de Processo Civil) que aponta para o domicílio do devedor.

Esse é o critério determinante para a competência territorial. O Superior Tribunal de Justiça veio a editar a Súmula 58, apontando que uma vez proposta a execução fiscal é irrelevante a mudança de endereço do executado. O conteúdo da Súmula revela a regra geral do Código (art. 87 do Código de Processo Civil).

SÚMULA 58PROPOSTA A EXECUÇÃO FISCAL, A POSTERIOR MUDANÇA DE


DOMICILIO DO EXECUTADO NÃO DESLOCA A COMPETENCIA JAFIXADA.

Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Essa competência territorial é relativa, daí porque caberá ao executado oferecer a exceção de incompetência, sob pena de prorrogação.

Execução fiscal federal

Execução fiscal movida pela Fazenda Pública federal. A questão diz respeito à inexistência no foro do devedor de sede da justiça federal.

Ex.: devedor que mora na comarca X, onde não existe sede da Justiça Federal. A execução fiscal será movida onde? A esse respeito já havia uma antiga súmula do TFR (Súmula 40), entendendo que a ação de execução fiscal deveria ser proposta nestes casos perante o foro do domicílio do devedor. Não sendo sede de vara federal perante o juízo comum estadual, agindo por delegação. O Superior Tribunal de Justiça vem ao longo dos anos aplicando o conteúdo dessa súmula.

Competência art. 5º da lei 6830/80

Art. 5º - A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventárioA cobrança de crédito fiscal fica excluída da universalidade de qualquer outro juízo,

como por exemplo, o falimentar. Essa regra do art. 5º ainda é complementada pela regra do art. 29, ou seja, o crédito decorrente da dívida ativa será executado individualmente pela Fazenda Pública, independentemente da existência de juízo universal.

Estaria por trás dessa regra a preferência de que gozam os créditos tributários, preferência essa que não é absoluta, porque cede diante dos créditos de natureza trabalhista. Fora dai são créditos preferenciais, não sujeitos a rateio.

E essas regras do art. 5º e 29 da lei 6830/80 têm gerado discussão no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Estando em curso a execução fiscal e vem ser decretada a falência do devedor, o que isto provoca na execução individual? Tratando-se de execução movida por pessoa física, a conseqüência da decretação da falência seria a suspensão da execução. O credor vai habilitar-se na falência, mas a execução fiscal é movida pela Fazenda Pública, que goza de uma série de privilégios. E qual seria a repercussão?

Segundo o Superior Tribunal de Justiça a execução prossegue; ela não é suspensa pela decretação da falência do devedor. A Fazenda Pública não está sujeita à habilitação. Prosseguindo a execução, o bem ai eventualmente penhorado não será arrecadado pela massa. O bem será transformado em dinheiro. A divergência que surgiu no Superior Tribunal de Justiça diz respeito ao destino do dinheiro. O entendimento que vinha prevalecendo era no sentido de que esse dinheiro não seria levado para o juízo falimentar. Ficaria no juízo da


execução fiscal e quem quisesse disputar seu levantamento teria que se dirigir ao juízo da execução para habilitar-se no concurso de preferência (art. 711 do Código de Processo Civil).

Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora.

Cabia ao juízo da execução resolver a questão do pagamento, só que a questão foi levada à corte especial do Superior Tribunal de Justiça, que por maioria veio a entender que o produto da arrematação deve ser entregue ao juízo falimentar, a quem competirá dispor sobre o pagamento.

Logo, o produto obtido com a alienação na execução fiscal será entregue ao juízo universal.

O que a doutrina coloca é que essa regra de competência pode ser alterada diante da conexão à medida em que a execução fiscal venha a ser embargada e preexistindo uma outra ação de conhecimento discutindo o crédito. Então o devedor moveu contra a Fazenda Pública uma ação declaratória da nulidade do lançamento fiscal e a Fazenda Pública move a execução fiscal. Essa execução fiscal vem a ser embargada. Essas ações podem ser julgadas em separado? Não, ante o risco evidente de decisões contraditórias.

Nesse nosso exemplo, se estiver prevento o juízo da ação declaratória de nulidade, a prevenção do juízo atrairá a competência para o julgamento dos embargos e por tabela, da execução fiscal.

Vamos imaginar que nesse mesmo exemplo, ainda não tinham sido oferecidos os embargos. A execução fiscal não embargada, no caso da preexistência de uma ação de conhecimento discutindo o crédito fiscal, haverá alguma repercussão quanto a essa ação de execução? Ou ela prosseguirá até que sobrevenha a propositura de embargos?

O Superior Tribunal de Justiça veio a entender que mesmo não embargada a execução, haverá a reunião das ações, ou seja, não há necessidade do oferecimento de embargos para que haja a conexão. O Ministro Luiz Fux entende que nesse caso haverá a reunião das ações de conhecimento e da execução fiscal, perante o juízo prevento e de acordo com este entendimento a ação de conhecimento anterior servirá como embargos à execução.

Passou o Superior Tribunal de Justiça, nesse campo da execução fiscal, a admitir a conexão entre ação de execução e ação de conhecimento. A lei de execução fiscal a respeito da conexão só prevê expressamente uma hipótese no art. 28, ou seja, a reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor.

Art. 28 - 0 Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor.

Parágrafo Único - Na hipótese deste artigo, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição.


Havendo mais de uma execução fiscal contra o mesmo devedor, por conveniência da garantia da execução faz-se a reunião dessas execuções fiscais contra o mesmo devedor.

A execução fiscal pode ser movida contra a Fazenda Pública? Qual seria o procedimento aplicado? É perfeitamente possível, só que o procedimento a ser adotado será o do art. 730 do Código de Processo Civil.

Sempre que o devedor for Fazenda Pública, na forma da Constituição da República há que se observar o pagamento por precatório. Há uma Súmula do TRF da 4ª Região, Súmula 58, que diz que a execução fiscal contra a Fazenda Pública rege-se pelo procedimento previsto no art. 730 do Código de Processo Civil.

Seria possível a Fazenda Pública cobrar da Fazenda Pública devedora seu crédito por uma execução de título extrajudicial?

Certidão da dívida ativa é título executivo extrajudicial, que autoriza a Fazenda Pública a cobrar de alguém pela via executiva o seu crédito. Mas, se o devedor for Fazenda Pública posso mover contra a Fazenda Pública uma ação de execução de título extrajudicial? Antes da emenda Constitucional o entendimento era favorável. Nada impede execução contra a Fazenda Pública baseada em título extrajudicial. Só que com a modificação dos §§ do art. 100 da Constituição da República há um Acórdão do Supremo Tribunal Federal dizendo que não cabe execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública, de modo que se não cabe execução a partir da Emenda Constitucional, baseada em título extrajudicial, também não caberia pelas mesmas razões, uma execução baseada em título extrajudicial, qual seja, a certidão da dívida ativa. Essa é uma questão que futuramente poderá surgir jurisprudência a respeito, mas provavelmente vai recair neste mesmo entendimento. Só posso executar a Fazenda Pública após sentença judicial transitada em julgado.

E se fosse possível a Fazenda Pública federal executando a Fazenda Pública estadual? Quem seria competente para fazer essa ação de execução? A competência é originária do Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 102, I, letra r da Constituição da República.

Legitimidade Ativa

Quem pode propor a ação de execução fiscal regulada na Lei 6830/80? Vide art. 1º da Lei de Execuções Fiscais.

Entende-se que a execução fiscal pode ser movida por qualquer entidade integrante da administração pública direta e indireta, desde que tenha natureza pública; enfim, qualquer pessoa jurídica de Direito público, que abarca os entes da administração pública direta e indireta. Há regras especiais que podem estender a determinadas outras entidades as mesmas prerrogativas da Fazenda Pública. Há uma regra especial que estende à ECT as mesmas prerrogativas da Fazenda Pública.

Também a lei equipara a entidade autárquica, os Conselhos profissionais - conselhos de fisclaização profissional (CREA< OAB, etc.). esses conselhos são equiparados às entidades autárquica, conseqüentemente podem ter suas ações de execução fiscal.

Legitimidade passiva


A questão é mais complexa. Quem poderá ser executado em sede de execução fiscal? Assunto a ser tratado na próxima aula.

04/04/03

Execução Fiscal - continuação

Esse procedimento especial há de ser utilizado na cobrança dos créditos da Fazenda Pública inscritos na sua respectiva Dívida Ativa. trata-se de uma execução aparelhada por um determinado título extrajudicial – certidão da Dívida Ativa.

Procedimento

Contém peculiaridades, notadamente voltadas para imprimir a esse rito maior celeridade para que no menor tempo possível haja a satisfação do crédito da Fazenda Pública.

Legitimidade Ativa

Sempre há de figurar no pólo ativo dessa relação processual a Fazenda Pública credora ou quem seja por lei equiparado a ela.Ex.: Conselhos de Fiscalização profissional, CREA, OAB, etc.

Legitimidade Passiva

O art. 4º da Lei 6.830/80 elenca aqueles que podem figurar no pólo passivo, ou em face de quem a Fazenda Pública pode ajuizar a sua ação de execução.

Pode ser o devedor, fiador, espólio, bem como o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou jurídicas de Direito privado e essa questão da responsabilidade nos remete ao Direito substantivo, mais epecificamente o art. 135 do Código Tributário Nacional, que estabelece a responsabilidade tributária, estendendo-a aos sócios-gerentes e diretores das pessoas jurídicas.

O art. 135, III do Código Tributário Nacional diz: o sócio-gerente e os administradores da pessoa jurídica são responsáveis tributários pelo pagamento do crédito fiscal.

A 1ª questão que se coloca aqui consiste em saber: essa responsabilidade apontada pelo Código Tributário Nacional é objetiva? O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de não ser objetiva essa responsabilidade tributária. É preciso que haja essa responsabilidade tributária; é preciso que fique caracterizada a conduta culposa do administrador. Ou seja, é preciso que haja a prática de ato em excesso de mandato ou contrário à lei ou ao contrato social. Então, é preciso caracterizar-se alguma conduta culposa por parte do administrador.

No campo dessa responsabilidade subjetiva, a jurisprudência incluiu especificamente um caso que é relativamente comum, que é o da dissolução irregular da sociedade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a dissolução irregular equivale à conduta culposa do administrador, ou seja, em caso de dissolução irregular da sociedade, o sócio gerente ou


administrador tem responsabilidade tributária, responsabilidade esta derivada da culpa e não meramente objetiva. Diante dessa responsabilidade subjetiva, se o administrador pode ser responsabilizado, a questão que surge é a seguinte: é preciso que o nome do administrador esteja previsto na certidão de Dívida Ativa? Imagine que a Fazenda Pública queira não só executar a sociedade, como fazer recair sobre o sócio gerente a responsabilidade tributária.

O art. 2º, § 5º diz quais são os elementos que deve conter o termo de inscrição da Dívida Ativa, no qual se espelha a certidão.

A certidão é uma cópia desse termo. Vide art. 2º, §5º, I da lei 6830/80. Poderia se indagar se não estiver inscrito no termo o nome do responsável, poderia ele sofrer os efeitos patrimoniais dessa execução? Ou a ausência de seu nome na certidão inviabilizaria a Fazenda Pública estender-lhe os efeitos patrimoniais? O Superior Tribunal de Justiça entende que não é necessário constar o nome do sócio administrador na certidão de Dívida Ativa. Basta que na execução movida contra a pessoa jurídica, uma vez caracterizada a prática daqueles atos que importem na administração culposa, a Fazenda Pública pode pretender que os efeitos patrimoniais da execução recaiam sobre o patrimônio do administrador.

Uma vez recaindo a responsabilidade sobre o patrimônio do sócio gerente, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido nesses casos ser necessária a citação do sócio administrador.

Obs.: na execução comum, quando se executa pessoa jurídica, seus sócios têm responsabilidade patrimonial secundária, ou seja, os efeitos daquela execução podem atingir a esfera patrimonial dos sócios. Para que a responsabilidade patrimonial executiva recaia sobre os sócios não é necessário que ele figure no pólo passivo. Ele é um terceiro que na forma do art. 592 sofrerá a responsabilidade patrimonial secundária.

Em regra, não se exige a citação do sócio para que ele sofra a responsabilidade patrimonial secundaria. No caso específico da execução fiscal, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que para recaírem sobre o patrimônio do sócio os efeitos da execução é indispensável que ele seja citado. O juiz determina a citação do sócio.

Após sua citação se a penhora recair sobre bens do sócio casado, entende o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 251, que cabe ao credor provar que o casal se aproveitou da constituição daquele crédito, ou seja, que se trata de uma dívida contraída em benefício do casal, para fins de ver atingida a meação que pertence ao cônjuge do sócio que está sendo executado. Isso cabe ao exeqüente provar.

SÚMULA Nº 251

“A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele aproveitou o casal.”

Se não houver essa prova, o máximo que poderá haver é a restrição à penhora incidir sobre a meação do sócio que está sendo executado. Ressalvando-se, portanto, a meação do seu cônjuge, a não ser que se demonstre que a contratação do débito fiscal foi feito em benefício do casal.


Ex.: dívida de IPTU incidente sobre o imóvel onde residem ambos. É uma dívida que beneficia os dois.

O art. 3º, § 3º da Lei 6.830/80 traz uma regra inovadora que estabelece o Direito do benefício de ordem em favor dos responsáveis.

O responsável – no caso sócio ou administrador – que estiver sendo executado tem o Direito do benefício de ordem, ou seja, ele tem o Direito de indicar a penhora preferencialmente bens que compõem o patrimônio do devedor. O art. 6º da Lei de Execuções Fiscais elenca os requisitos da petição inicial.

O § 2º do art. 6º nos diz que a petição inicial e o título, que é a certidão da Dívida Ativa, poderão constituir um único documento elaborado por meio de processo eletrônico.

§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

Isto para facilitar, considerando o grande volume de créditos fiscais a serem cobrados. Então, para fins de simplificação a lei admite que no próprio título (na emissão do título) já saia a petição inicial – um único documento – a petição inicial na qual já conste a certidão da Dívida Ativa.

O art. 7º da Lei de Execuções Fiscais trata do despacho liminar da petição inicial.

O art. 7º prevê uma série de providências que o juiz deve adotar desde logo, sempre visando a simplificação e agilização desse rito. O juiz determinará ao despachar a inicial, a citação do devedor, a penhora – caso não seja efetuado o pagamento, o arresto, o registro da penhora ou do arresto e ainda a avaliação do bem. Isso tudo num único despacho. Então, todas aquelas providências que o juiz ia tomando no juízo comum, paulatinamente, na execução fiscal constarão do despacho inicial, para que o processo não precise voltar mais à conclusão tão cedo. Vide art. 8º, § 2º da Lei de Execuções Fiscais.

.Pelo § 2º, essa decisão que determina a citação, penhora, etc., teria o condão de interromper a prescrição. A prescrição, em matéria tributaria, prevista no art. 174 do Código Tributário Nacional nos diz que o crédito tributário prescreve em 5 anos a contar da data da sua constituição.

Existiria uma controvérsia entre o art. 8º, § 2º da Lei de Execuções Fiscais, com o art. 174, § único do Código Tributário Nacional, que trata da interrupção da prescrição. Nesse parágrafo único do Código Tributário Nacional não há menção, como fato interruptivo, ao despacho que ordena a citação, mas tão somente a citação. Pelo Código Tributário Nacional, o que interromperia a prescrição seria a citação do executado. Ao passo que na Lei de Execuções Fiscais, o fato interruptivo seria antes. Seria o despacho que ordena a citação e a coexistência dessas duas normas suscitou controvérsia.


O Superior Tribunal de Justiça chegou ao entendimento no sentido de que a regra do Código Tributário Nacional (art. 174, § único), prevalece sobre a regra do art. 8º, § 2º da Lei de Execuções Fiscais, haja vista que o Código Tributário Nacional tem força de Lei Complementar, de modo que a prescrição só se tem por interrompida não quando do despacho que ordena a citação, mas sim quando da efetiva citação do devedor.

Em termos práticos: ajuizada a execução, o juiz determinou a citação, penhora, etc. Se o processo ficar parado por vários anos sem que ocorra a citação do devedor, terá havido aí a prescrição do crédito tributário. O que interrompe a prescrição não é o despacho, mas sim a citação, na forma do art. 174, § único do Código Tributário Nacional.

Uma vez ocorrendo a prescrição, entende a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que ela pode ser alegada na própria execução, independente de embargos. Vamos imaginar que o devedor tenha sido citado sete anos depois do ajuizamento da ação. Neste caso, já está consumada a prescrição do crédito tributário e, ao ser citado, o devedor verifica que ocorreu a prescrição. Então esse devedor não precisa embargar a execução para alegar a prescrição. Admite-se que a prescrição seja suscitada na própria execução, por meio de petição.

Vale a regra geral de que a prescrição não pode ser decretada de ofício, somente a requerimento do devedor. O Superior Tribunal de Justiça entende que uma vez interrompida a prescrição pela citação do devedor esse efeito interruptivo se estende a todos os co-responsáveis. Então se a sociedade foi citada dentro do prazo prescricional, interrompendo-a, e dois anos mais tarde vem o sócio a ser citado como responsável, se ele vier alegar a prescrição, computando-se a data da constituição do crédito até a sua citação, esse argumento não terá êxito. Tal se dá porque com a citação da sociedade interrompe-se a prescrição, não só para a sociedade, como também para todos. Assim, interrompida a prescrição para um, o efeito se estende aos demais responsáveis.

O art. 40 da Lei de Execuções Fiscais cuida da suspensão do processo de execução.

Nesses casos não correrá o prazo de prescrição. haveria aí um choque entre essa regra do art. 40 e aquela do art. 174, § único do Código Tributário Nacional, porque se a execução fiscal foi proposta e o devedor não foi localizado, pelo art. 40, o processo ficaria também a prescrição. E se 10 anos depois ele viesse a ser encontrado, o processo voltaria a ter curso. Só que entre a constituição do crédito tributário (1990) e sua citação, passou-se o prazo de 10 anos, ou seja, transcorreu prazo superior aos cinco anos, previsto no art. 174 do Código Tributário Nacional. Mas, pelo art. 40 da Lei de Execuções Fiscais não, porque quando foi proposta a ação de execução em 1990 o devedor não foi encontrado, o que acarretou a suspensão do processo. Desde então não teria corrido a prescrição.

Seriam harmônicas as regras do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais e a do art. 174 do Código Tributário Nacional? O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o art. 174 do Código Tributário Nacional se sobrepõe ao art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, de modo que uma vez constituído o crédito tributário, até a data da citação não pode ultrapassar o prazo de 5 anos, sob pena de prescrição. Isso é inafastável. O que interessa é que haja a citação do devedor. Pode ser feita, inclusive, a citação por edital, porque uma vez citado, há a interrupção da prescrição.

Vide art. 8º da Lei de Execuções Fiscais. O devedor vai ser citado para efetuar o pagamento ou garantir o juízo no prazo de 5 dias.


Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

Também há peculiaridade quanto à forma da citação. Na execução comum não se admite citação por via postal, mediante AR. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que para efeito da validade da citação não é necessário que o AR tenha sido assinado pelo próprio devedor. Basta que a citação postal tenha sido endereçada e recebida no domicílio ou na sede do executado e o AR tenha sido assinado por algum preposto ou familiar. O que importa é que a citação postal tenha chegado ao domicílio ou à sede da empresa devedora.

Quando o AR retorna sem a assinatura do próprio devedor, a lei, como medida de cautela, em contrapartida, vai exigir que a intimação da penhora desse devedor seja feita por Oficial de Justiça.

Se o AR não voltar? Neste caso a citação será feita por Oficial de Justiça. Caso ele não tenha localizado o devedor, a citação será feita por edital. Nessa citação por edital ele será publicado um única vez (art. 8º da Lei de Execuções Fiscais). Uma vez citado, o devedor tem prazo de 5 dias para pagar ou garantir o juízo. Se for citado por edital impõe-se a nomeação de Curador Especial.

O art. 9º da Lei de Execuções Fiscais cuida da garantia do juízo. Vide art. 9º da Lei de Execuções Fiscais.

A garantia do juízo poderá ser por depósito em dinheiro, por fiança bancária, pela nomeação de bens à penhora ou ainda pode indicar a penhora de bens de terceiros.

Vide § 1º do art. 9º, que estabelece uma regra específica: o executado ou o terceiro só podem oferecer à penhora bem imóvel co consentimento expresso do respectivo cônjuge. Não sendo efetuada a garantia do juízo, caberá à Fazenda Pública indicar algum bem à penhora e na indicação de bens pela Fazenda Pública, ela não está obrigada a observar a ordem do art. 11 da Lei de Execuções Fiscais.

Vide art. 11 da Lei de Execuções Fiscais.

A ordem do art. 11 apenas se aplica ao executado. Esta ordem legal do art. 11 da Lei de Execuções Fiscais não é igual à do art. 655 do Código de Processo Civil.

E se o executado não observar a ordem legal? Cabe à Fazenda Pública impugnar a indicação. Vide art. 10 da Lei de Execuções Fiscais.

Art. 10 - Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

Não se aplica aqui a restrição decorrente dos bens relativamente impenhoráveis lá do art. 650 do Código de Processo Civil. A Lei de Execuções Fiscais só exclui os bens absolutamente


impenhoráveis. Em termos de impenhorabilidade absoluta vale lembrar a lei 8009/90, em seu art. 3º, onde há exceções nas quais o bem de família pode ser penhorado.

Dentre as hipóteses do art. 3º temos o crédito tributário, só que incidente sobre o imóvel. Isso significa dizer que se a execução fiscal tiver por objeto crédito tributário incidente sobre imóvel – ex.: IPTU – não adiantará o executado alegar que o imóvel serve de moradia. Agora, caso se trate de outro crédito tributário – ex.: dívida de IR – não poderá a penhora incidir sobre o bem de família da moradia do devedor.


Trata da substituição do bem penhorado, trazendo regras específicas. Quando se trata de iniciativa do executado, ele pode substituir a penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária. Já a Fazenda Pública poderá substituir os bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no art. 11 da Lei de Execuções Fiscais, bem como o reforço da penhora. Então, além de pretender o reforço da penhora, verificando que o objeto é insuficiente para satisfazer o crédito, mas independente do reforço da penhora, a Fazenda Pública pode, no curso da execução, pretender a substituição do objeto da garantia.

E quando? Quando descobrir no patrimônio do executado algum bem que tenha maior potencial de liquidez, ou seja, um bem do patrimônio que atende melhor à finalidade da penhora (art. 15, II). A jurisprudência inclusive do Superior Tribunal de Justiça tem colocado uma condição para essa substituição, que é a observância do princípio do art. 620 do Código de Processo Civil – questão da menor onerosidade para o executado.

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

A substituição deve ser fundamentada. A Fazenda Pública deve fundamentar sue pedido, demonstrando as vantagens dessa substituição, sem importar em maior prejuízo ao executado. A jurisprudência procura colocar sem limite nessa regra um tanto quanto discricionária do art. 15 da Lei de Execuções Fiscais. O art. 11 no § 1º retrata a excepcionalidade da penhora sobre estabelecimentos economicamente produzidos. O próprio § 1º desse artigo já diz que a medida é excepcional.

§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

Na execução comum (art. 677 e 678 do Código de Processo Civil) a penhora pode recair sobre estabelecimentos economicamente produtivos ou sob suas rendas.

Prevalece aqui o entendimento de que se trata de medida excepcional. Só deve ser referida à medida que não existam outros bens do patrimônio do devedor capazes de garantir a satisfação integral do crédito. Na Lei de Execuções Fiscais a própria lei já deixa claro que a medida é excepcional.


A jurisprudência apenas ratifica o que está previsto na lei dizendo que na execução fiscal a Fazenda Pública só pode pretender que a penhora recaia sobre a empresa ou sobre sua renda, à medida que não existam outros bens no patrimônio do devedor suficientes para garantir o êxito da execução. Exige-se a observância do disposto no art. 677 do Código de Processo Civil. Feita a penhora, impõe-se sua intimação em relação ao devedor. O art. 12 da Lei de Execuções Fiscais estabelece regras especiais.

A intimação da penhora será feita por publicação no Diário Oficial. Essa regra só não se aplica quando o devedor tiver sido citado por via postal e não tiver assinado o AR (art. 12, § 3º da Lei de Execuções Fiscais). Aí tem que ser feita a intimação por Oficial de Justiça.

§ 3º - Far-se-á a intimação da penhora pessoalmente ao executado se, na citação feita pelo correio, o aviso de recepção não contiver a assinatura do próprio executado, ou de seu representante legal.

Vide art. 12, § 2º da Lei de Execuções Fiscais.

§ 2º - Se a penhora recair sobre imóvel, far-se-á a intimação ao cônjuge, observadas as normas previstas para a citação.

A própria Lei de Execuções Fiscais, muito antes do Código de Processo Civil, exigia a intimação obrigatória do cônjuge quando a penhora recair sobre imóvel. Isso ocorre também na execução comum regulada pelo Código de Processo Civil. Vide art. 13 da Lei de Execuções Fiscais.

Trata da avaliação do bem penhorado. O próprio termo ou auto de penhora deverá conter a avaliação dos bens. Essa incumbência é própria do Oficial de Justiça Avaliador. É diferente da execução comum, na qual após a intimação da penhora, procede-se a avaliação do bem.

Se a avaliação constante do auto ou termo de penhora for impugnada (art. 13, § 1º da Lei de Execuções Fiscais) será a avaliação feita pelo avaliador judicial. Dispensa-se a avaliação formal se não houver impugnação ao valor lançado no auto ou termo de penhora. Após a intimação da penhora, abre-se ao executado a oportunidade para oferecer os embargos à execução fiscal.

O art. 16 da Lei de Execuções Fiscais estabelece um prazo maior nesse procedimento para o oferecimento de embargos. O prazo é de 30 dias.

O executado vai oferecer embargos à execução no prazo de 30 dias contados do depósito do dinheiro, da juntada da carta de fiança ou da intimação da penhora. Nesse procedimento há mais de uma forma de garantir o juízo. No procedimento comum há uma única forma, que é a penhora, ao passo que na execução fiscal há mais de uma forma de garantia do juízo. E o prazo de 30 dias para oferecimento de embargos caria de acordo com cada uma dessas


modalidades de garantia do juízo. Assim, caso se trate de depósito em dinheiro, contar-se-á trinta dias a partir da realização do depósito.

Tratando-se de fiança bancária, contam-se 30 dias a partir da juntada da carta de fiança. Sendo a penhora a garantia, contam-se os trinta dias a partir de sua intimação. Vide § 2º do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais.

§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

Aponta que nos embargos o executado irá alegar toda a matéria de defesa, sem nenhuma peculiaridade e sem nenhum limite, porque se trata de execução fundada em título extrajudicial. O devedor poderá alegar nos embargos à execução qualquer matéria.

Obs.: em sede de embargos só há limite quando se trata de execução fundada em título judicial.

Vide § 3º do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais. Diz-se que não será admitida reconvenção, nem compensação.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

A reconvenção é uma ação típica do processo de conhecimento. Não se admite como matéria defensiva a compensação, o que é perfeitamente possível em ritos normais.

A compensação é uma das formas extintivas da obrigação e o devedor pode alegar nos embargos de uma execução normal. Mas aqui na execução fiscal não cabe essa alegação. A compensação de crédito tributário tem uma disciplina própria, diferente da compensação regulada na lei civil.

A compensação na legislação tributária tem uma série de requisitos para seu implemento. Os embargos suspendem a execução fiscal. Aplica-se aqui a disciplina genérica do Código de Processo Civil. Se o pedido dos embargos for julgado improcedente, a apelação não tem efeito suspensivo (art. 520, VI do Código de Processo Civil).

Ao ter curso a execução que estava parada, essa execução volta a fluir em qual caráter? definitivo ou provisório? Como deveria prosseguir essa execução na pendência de julgamento da apelação interposta contra a sentença que rejeitou os embargos?

De acordo com o entendimento geral, o que denota a natureza da execução é o título, na forma do art. 587 do Código de Processo Civil.


Art. 587. A execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial; é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo.

Se o título for extrajudicial a execução é sempre definitiva. Quando o título judicial não tiver transitado em julgado, aí sim a execução será provisória.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que na execução fiscal fundada em título executivo extrajudicial a execução prossegue em caráter provisório. É uma prudência adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria de execução fiscal. E por que? Porque prosseguindo a execução em caráter definitivo, se tempos depois vier a ser conhecido em instância recursal que o executado – embargante – tinha razão e nada devia, se já houve o término da execução, como ficaria o “devedor” prejudicado?

Em outros casos, quando isso acontece, cabe ao devedor prejudicado mover uma ação de indenização para ressarcir-se do prejuízo sofrido. Mas na execução fiscal, segundo op Superior Tribunal de Justiça, esse raciocínio não se poderia aplicar a contento, porque se o devedor tiver que mover uma ação de indenização contra a Fazenda Pública, demorará anos e anos para receber algo. Por isso a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que na execução fiscal, na pendência de recurso interposto contra o julgamento dos embargos, a execução deve prosseguir em caráter provisório, para evitar prejuízos para o devedor.


Trata da competência para julgamento dos embargos. Traz regra análoga à do art. 747 do Código de Processo Civil.

Estabelece como regra geral a competência do juízo deprecante quando a execução se processa através de carta precatória.

Excepcionalmente, quando os embargos versarem exclusivamente sobre nulidades de atos praticados no juízo deprecado, a competência para seu julgamento é do juízo deprecado. Se o prazo para oferecer embargos é de 30 dias, o prazo para sua impugnação por parte da Fazenda Pública embargada também é especial, na forma do art. 17 da Lei de Execuções Fiscais.

O prazo para impugnar também será de 30 dias. Após o julgamento dos embargos, se a execução tiver que prosseguir, chega-se à fase de expropriação de bens. Vide art. 23 da Lei de Execuções Fiscais.

A alienação dos bens penhorados será feita por meio de leilão público. Aqui há uma peculiaridade: não há na execução fiscal a distinção quanto à forma da hasta pública, como ocorre na execução comum. Na execução fiscal independente da natureza do bem, a hasta pública faz-se pela forma de leilão público. Vide § 2º do art. 22 da Lei de Execuções Fiscais.

Estabelece que será pessoalmente intimado o representante da Fazenda Pública. Na execução comum, além da publicação do edital para convocação dos possíveis interessados para


oferecer seus lanços e o credor não precisa ser intimado pessoalmente. Mas na execução fiscal, como o credor é a Fazenda Pública, a lei exige a intimação pessoal de seu representante. O curioso é que a lei no art. 22 não fala da intimação pessoal do devedor, ao contrário da execução comum que exige obrigatoriamente a intimação do devedor; ele tem que ser intimado pessoalmente.

A jurisprudência, no entanto, é no sentido de que haja a intimação pessoal do devedor na execução fiscal, dando-lhe ciência da data do leilão. Essa questão é inclusive objeto da súmula 121 do Superior Tribunal de Justiça.

SÚMULA Nº 121

Na execução fiscal o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, do dia e hora da realização do leilão.

A lei também silencia a respeito da existência de duas hastas públicas, para a hipótese de não se alcançar no primeiro, lanço superior à avaliação. A jurisprudência também entende que se no primeiro leilão não se alcançar o patamar mínimo, procede-se à realização do segundo leilão. Essa questão também veio a ser objeto da súmula 128 do Superior Tribunal de Justiça.

SÚMULA Nº 128

Na execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior à avaliação.

Regra especial relativa à adjudicação


A Fazenda Pública pode adjudicar o bem antes ou depois do leilão, ao contrário do que ocorre na execução comum. Nela só pode haver o requerimento de adjudicação depois da hasta pública.

Tratando-se de adjudicação requerida antes do leilão, a adjudicação será feita pelo preço de avaliação. Se a adjudicação for requerida pela Fazenda Pública depois do leilão, prevê o inciso II do art. 24 da Lei de Execuções Fiscais duas circunstâncias diferentes: se não houver licitante, ou seja, se o leilão ficar deserto, a Fazenda Pública poderá adjudicar o bem pelo preço da avaliação. Na hipótese de haver licitante, a Fazenda Pública tem Direito preferencial a adjudicar o bem pelo valor do lanço vencedor.

Ex.: o bem foi avaliado em R$ 100.000,00 e alguém se interessou na arrematação e ofereceu lanço de R$ 80.000,00. não se assinará o laudo de arrematação ainda, porque a lei garante o Direito preferencial da aquisição do bem à Fazenda Pública; ela terá o prazo de 30 dias para estudar seu interesse em ficar com o bem pela via da adjudicação. Durante 30 dias o arrematante há de aguardar pelo aperfeiçoamento da arrematação ou não, porque se nesse período a Fazenda Pública quiser a adjudicação do bem, ela leva por aquele valor correspondente ao lanço vencedor. Ultrapassado o prazo, se a Fazenda Pública nada requerer, aperfeiçoa-se a arrematação.


Obs.: na hipótese onde não houve lançador, a jurisprudência entende que não há nenhum prazo preclusivo para adjudicar o bem. O prazo preclusivo de 30 dias se dá somente na hipótese onde há pretendente à arrematação.

É plenamente aplicável a despeito do silêncio da Lei 6830/80, a remição da execução pelo próprio devedor, ou seja, o devedor a qualquer tempo, antes da arrematação ou adjudicação pode remir a execução, efetuando o pagamento integral do crédito exeqüendo, pondo fim à execução.

A jurisprudência entendeu também aplicável ao procedimento da execução fiscal a disciplina da remição de bens. A remição de bens importa no resgate do bem por algum familiar do executado.

A despeito do silêncio da lei são cabíveis os embargos posteriores à hasta pública. Na execução comum há mais de uma oportunidade para oferecimento de embargos. A jurisprudência não vê nenhum empecilho em se aplicar as regras do Código de Processo Civil na execução fiscal. Desta forma, são cabíveis os embargos posteriores à hasta pública, após a adjudicação ou arrematação. Qual seria o prazo para esses embargos?

O Superior Tribunal de Justiça tem um acórdão entendendo que o prazo é de 10 dias, na medida em que aqui aplica-se subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil. E há um outro acórdão do Superior Tribunal de Justiça entendendo que o prazo é de 30 dias, aplicando-se o art. 16 da Lei de Execuções Fiscais.

Obs.: na prática é recomendável que se observe o menor prazo para não correr risco desnecessário.


Esse artigo determina que, se antes da decisão de primeira instância, a inscrição da Dívida Ativa for a qualquer título cancelada, a execução fiscal será extinta, assim como qualquer ônus para as partes. Não soa justa esta regra, porque o executado teve que contratar advogado para se defender, etc.Em razão desse assunto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula de nº 153 que diz que a desistência da execução fiscal após o oferecimento dos embargos não exime o exeqüente dos encargos da sucumbência.

SÚMULA Nº 153

A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exeqüente dos encargos da sucumbência.

Se não houve o oferecimento de embargos, extingue-se a execução sem ônus para qualquer das partes.

Embargos infringentes no primeiro grau de jurisdição – art. 34 da Lei de Execuções Fiscais


O art. 34 estabelece que nas execuções fiscais de até determinado valor – 50 OTN, equivalente a 280 UFIR – a sentença que julgar os embargos não está sujeita à apelação, mas sim a esta espécie recursal denominada embargos infringentes no 1º grau. É uma modalidade em franco desuso.

Esse recurso não se confunde com os embargos infringentes da instância superior. Esses embargos infringentes de primeiro grau é um recurso que substituiu a apelação. O prazo para sua interposição é de dez dias e será julgado pelo próprio juízo prolator da sentença. Essa norma visava desafogar o antigo Tribunal Federal de Recursos e os Tribunais em geral, evitando-se que a matéria fosse parar nos Tribunais, diante de questões de baixo valor econômico.Execução hipotecária – Decreto 70/66

Esse Decreto instituiu a cédula hipotecária e deu outras providências. E ao cuidar da matéria hipotecária, esse Decreto estabeleceu, no seu art. 29, que a cobrança do crédito hipotecário poderia observar duas formas distintas: quando não paga a hipoteca poderá a escolha do credor ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil, realizar a cobrança judicial ou então fazer um procedimento administrativo de cobrança.

Por opção do credor hipotecário, ele tanto pode valer-se do procedimento administrativo (procedimento extrajudicial de cobrança) como poderá se valer de uma ação de execução pela via judicial.

Caso faça opção pelo procedimento administrativo serão aplicáveis as regras mencionadas no Decreto-lei 70/66 em relação ao qual se convencionou chamar aqui de execução extrajudicial. Não confundir essa expressão com a execução de título extrajudicial.

Essa execução extrajudicial não significa processo de execução e sim procedimento administrativo de cobrança. Já se questionou se essa cobrança pela via administrativa seria inconstitucional por ferir o Direito de acesso ao Judiciário na forma do art. 5º, XXXV, da Constituição da República. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que não. A existência desse procedimento administrativo de cobrança não fere a garantia constitucional do controle judicial, porque o devedor, caso se sinta lesado em qualquer etapa do procedimento administrativo de cobrança, poderá socorrer-se do Judiciário.

Seria, portanto, inconstitucional se houvesse vedação do devedor se socorrer do Poder Judiciário. Logo, o Decreto-lei 70/66 não é inconstitucional, porque não impede o interessado de recorrer ao Poder Judiciário. A competência para dirigir esse procedimento de cobrança é do denominado agente fiduciário. O agente fiduciário é quem administra, preside esse procedimento. É ele que toma as providências para a cobrança do crédito hipotecário. Esse agente fiduciário, indispensável nesse procedimento é escolhido pelas partes no próprio contrato de financiamento. Então, são as partes que escolhem o agente fiduciário no próprio contrato e cabe a ele, então, quando não pago o crédito hipotecário, presidir esse procedimento de cobrança que se inicia por iniciativa do credor hipotecário. É o credor hipotecário que se dirige ao agente fiduciário, informando o não pagamento da dívida pelo mutuário. O agente fiduciário vai tomar as providências para levar adiante o procedimento administrativo de cobrança. Inclusive, de acordo com o art. 31, § 1º promovendo a notificação do devedor para purgar a mora no prazo de 20 dias.

Se o devedor não for encontrado será feita a sua notificação por edital. Feita a notificação, se não for pago o débito hipotecário, de acordo com o Decreto-lei 70, o agente fiduciário vai


providenciar o leilão do imóvel. A despeito do silêncio do Decreto-lei, entende a jurisprudência que quanto à data do leilão o devedor deve ser intimado pessoalmente, não sendo suficiente para tanto a publicação do edital do leilão.

O art. 32 cuida do leilão, estabelecendo que no 1º leilão só são válidos lanços superiores a saldo devedor. Aqui o patamar não é o valor da avaliação, mas sim o saldo devedor. É no 2º leilão, se houver necessidade, não há limite mínimo, sendo aplicável aqui aquela regra geral que proíbe a alienação por preço vil. Vide art. 32, § 2º.

Se houver após o leilão crédito residual em favor do credor hipotecário, ele poderá promover ação de execução contra o devedor. Então, se o crédito era de R$ 100.000,00 e o imóvel foi alienado por R$ 80.000,00, permanecendo um crédito residual de R$ 20.000,00, o credor poderá cobrar esse crédito pela via executiva. Essa execução será hipotecária ou comum?

Comum, porque a garantia hipotecária desapareceu. Ela foi substituída pelo valor do bem, crédito este já arrematado pelo credor hipotecário. Quanto ao excesso, o credor hipotecário passa à condição de credor quirografário. Ele tem a garantia rela até o valor do bem. O art. 34 prevê a faculdade do devedor de purgar o débito até da data da assinatura do auto de arrematação. Após a assinatura do auto, tem-se por aperfeiçoada a arrematação. Após a assinatura do auto será expedida a carta de arrematação, que servirá para o registro imobiliário (art. 37). Vide art. 37, § 2º.

Esse § determina que uma vez transcrita no RGI a carta de arrematação poderá o arrematante requerer ao juízo competente imissão de posse no imóvel que lhe será concedida liminarmente. Em suma, há aqui a previsão de uma ação que se entendia de rito especial. Uma ação de imissão na posse. É uma ação de rito especial que teria um elemento especializante – o cabimento de uma medida liminar de imissão na posse.

O que tornava esse procedimento um rito especial era exatamente o cabimento dessa liminar de imissão na posse. Como, por exemplo, nas ações possessórias, que têm um rito especial que comporta a medida possessória deferida liminarmente. Essa ação de imissão na posse é baseada exclusivamente no domínio. O Direito à imissão na posse decorre do registro do título, tornando-se o arrematante proprietário do bem. E o arrematante quer ter a posse em razão da propriedade. É uma ação petitória baseada no domínio. Se não fosse essa regra da ação de imissão de posse, qual seria o caminho normal para o arrematante proprietário por as mãos na posse do seu bem? Ele não teria nenhuma ação de rito especial em seu favor. Não poderia lançar mão de ação possessória pe nunca teve a posse. E na ação petitória cairia na ação de rito comum – ação de rito ordinário. E isso seria desestimular a arrematação neste leilões.

À época, para tornar mais atraente esse leilão extrajudicial, o legislador criou esse procedimento especial – ação de imissão na posse. É uma ação que permite ao autor obter liminarmente a medida de imissão na posse. Na época isto erra uma grande peculiaridade porque somente a ação possessória tinha força e ainda assim quando se tratasse de posse nova.Esse panorama mudou a partir da generalização da tutela antecipada (art. 273 do Código de Processo Civil).

Em qualquer ação, atendidos determinados pressupostos, o autor pode se beneficiar dos efeitos da tutela antecipada, mas até a disciplina genérica da antecipação da tutela nos idos de


1995 essa previsão do art. 37, § 2º era uma das poucas hipóteses em que em sede petitória poderia o autor beneficiar-se de uma medida liminar que lhe garantisse desde o início do processo a satisfação provisória de seu Direito.

Hoje em dia não há nenhuma peculiaridade porque mesmo que mão houvesse essa previsão, poderia o arrematante mover uma ação de rito ordinário, objetivando ter a posse do bem e lançar mão do art. 273 do Código de Processo Civil. Como existe essa medida do art. 37, § 2º não precisa o arrematante se valer do art. 273 do Código de Processo Civil.Lei 9514/97 regula a alienação fiduciária em garantia.

Vide art. 26 e 27 desta lei.

Tem-se um procedimento que visa a cobrança do crédito garantido pela alienação fiduciária. Diz o art. 26 que uma vez constituído em mora o devedor e não efetuada a purgação da mora, o oficial do registro de imóveis vai promover o registro da consolidação da propriedade em nome do fiduciário. O credor fiduciário vai ver consolidada a propriedade em seu patrimônio, porque no caso da alienação fiduciária em garantia o devedor-fiduciante só vai ter a posse plena após o pagamento integral das prestações. Quando não efetua o pagamento integral não é o proprietário. Se não efetua o pagamento, extinguindo-se daí a garantia, a garantia se transforma na consolidação em poder do credor fiduciário da propriedade do bem. Esse é o grande objetivo desse meio de garantia. O devedor-fiduciante só se torna proprietário mediante pagamento integral. Se não houver esse pagamento integral, a garantia do credor consiste exatamente na apropriação do bem, consolidando-se nele a plena propriedade. Só que em se tratando de imóvel, essa consolidação da propriedade em favor do credor, diante do não pagamento pelo devedor é feita extrajudicialmente; não há necessidade de uma ação judicial (art. 26, § 7º).

O art. 27 determina que consolidada a propriedade, o fiduciário terá que promover, no prazo de 30 dias, o leilão público para a venda do imóvel.

O bem não pode ficar para ele. Então, opera-se a consolidação, registra-se essa consolidação, de modo que a partir daí não há mais a figura do devedor–fiduciante. A propriedade se consolidou em poder do credor-fiduciário e esse credor fiduciário, para satisfação de seu crédito vai promover em 30 dias o leilão extrajudicial do bem. Então é uma forma extrajudicial de cobrança do crédito decorrente de alienação fiduciária em garantia sobre o imóvel.

O art. 30 desta lei especial garante ao credor-fiduciário ou ao adquirente do imóvel a reintegração de posse liminar contra o devedor-fiduciante.

Voltando ao Decreto-lei 70/66, vide o art. 29. ele traz a opção: ou o credor hipotecário opta pela alternativa da cobrança extrajudicial (execução extrajudicial) ou irá promover a execução do seu crédito hipotecário pela via judicial. E se optar pela via judicial, qual será o procedimento para esta ação de execução? Depende.

Se o crédito hipotecário decorre de um contrato de financiamento submetido a disciplina do SFH (Sistema Financeiro de Habitação), esse credor vai se utilizar de um procedimento executivo especial regulado na Lei 5741/71. E se o crédito hipotecário não tiver decorrido de


contrato de financiamento constituído nos moldes do SFH, qual será o procedimento? Comum. Execução por quantia certa contra devedor solvente.

Competência

Há discussões a respeito da necessidade ou não, nessas ações de execução, quanto à participação da Caixa Econômica Federal na qualidade de gestora do sistema Financeiro de Habitação. Essa é uma daquelas situações onde a execução está sendo movida por um banco privado e nessas ações é necessária a intervenção da CEF por ser ela a gestora do sistema financeiro?

O Superior Tribunal de Justiça entende que não. O simples fato da CEF ser a gestora do sistema financeiro – a CEF sucedeu o extinto BNH – não atrai necessariamente sua participação nessa ação de execução movida por outro banco. Só que essa mesma jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que quando no contrato de financiamento houver expressa previsão de utilização do chamado FCVS (Fundo de Compensação e Variação Salarial) é indispensável a interveniência da CEF como litisconsorte necessário.

Esse FCVS é administrado pela CEF. Somente nesse caso, figurando a CEF como litisconsorte, haverá um deslocamento da competência para a Justiça Federal.

Uma outra linha de raciocínio aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça é a que se entende aplicável aos contratos de financiamento, mesmo regidos pelo SFH a disciplina do Código de Defesa do Consumidor. De modo que tem entendido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a cláusula de eleição de foro, colocada em contrato adesivo que dificulta o acesso da parte aderente ao Judiciário é nula de pleno Direito.

Aplicam-se nos contratos de financiamento as regras do Código de Defesa do Consumidor, no que for cabível, e inclusive em matéria de competência. Quanto à competência para a propositura da ação de execução, aplica-se a regra geral do art. 578 do Código de Processo Civil – foro do domicílio do devedor.

O art. 2º da lei 5741 trata dos requisitos da petição inicial e há uma regra importante a ser destacada.

Dentre os documentos indispensáveis à propositura dessa ação de execução, o inciso IV diz: “cópias dos avisos regulamentares, reclamando o pagamento da dívida, expedido segundo instruções do antigo BNH, hoje substituído pela CEF”. Esses avisos são notificações, constituindo o devedor em mora. Havia uma discussão no tocante à necessidade de ser a petição inicial instruída com mais de um aviso de constituição em mora. Havia uma resolução antiga do BNH admitindo a cobrança com base em um único aviso. O Superior Tribunal de Justiça passou a entender que era necessária a comprovação de mais de um aviso reclamando a cobrança do crédito hipotecário, pois o inciso IV fala em avisos, não sendo suficiente instruir a petição inicial com cópia de um único aviso.

Esse entendimento veio a ser objeto da súmula 199 do Superior Tribunal de Justiça.

SÚMULA Nº 199


Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, nos termos da Lei 5.741/71, a petição inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança.

Ele vem entendendo que não é indispensável que conste desses avisos a assinatura do devedor. Basta a prova da remessa dos avisos ao endereço do devedor.

Vide art. 3º da lei 5.741.

Esse artigo diz que o devedor vai ser citado para pagar o valor do crédito reclamado no prazo de 24 horas, sob pena de ter penhorado o imóvel hipotecado. Nesse procedimento o único bem que pode ser penhorado é o imóvel hipotecado, nenhum outro. E só não haverá a penhora do imóvel hipotecado se o devedor pagar ou depositar em dinheiro o valor do crédito que está sendo cobrado na execução. Se não pagar nem depositar, a penhora recai necessariamente sobre o imóvel hipotecado.

Outra peculiaridade que tiramos desse art. 3º: o cônjuge do devedor tem que ser também citado. Nesse procedimento o cônjuge do devedor é litisconsorte necessário, diferente da execução comum, na qual recaindo a penhora sobre imóvel a lei exige intimação do cônjuge, dando-lhe ciência da penhora. O cônjuge continua sendo terceiro, apenas sua intimação é obrigatória. Aqui não, já começa o processo com a citação tanto do devedor (mutuário) como de seu cônjuge.

Prevê o § 2º desse art. 3º que não sendo encontrado o devedor e seu cônjuge quando de sua citação, a citação será feita por edital. Entende a jurisprudência que uma vez feita a citação por edital será necessária a nomeação de um curador especial. O art. 4º aponta que se não for efetuado o pagamento, o imóvel será penhorado e será nomeado depositário o exeqüente ou quem o exeqüente indicar.

Obs.: nessa execução não serve ao devedor a alegação de impenhorabilidade do imóvel com base na lei 8009/90, porque se trata de uma situação excepcional em relação à qual o bem de família não é impenhorável. Então, à luz do art. 3º, V da lei 8009/90, para a cobrança do crédito hipotecário constituído sobre o imóvel, esse imóvel não pode ser alegado como bem absolutamente impenhorável na forma da lei 8009/90.

Diz o art. 4º, em seus parágrafos que após o depósito será determinada a desocupação do imóvel. Se for um terceiro que esteja ocupando o imóvel, o prazo para desocupação é de 10 dias. Se for o próprio executado que estiver na posse direta do imóvel penhorado, o prazo de desocupação é de 30 dias.

Após a penhora poderá o executado ou seu cônjuge oferecer embargos à execução e uma vez sendo oferecidos os embargos e suspendendo a execução, não será feita a desocupação. A desocupação suspende-se com o oferecimento dos embargos.

Data: 24/04/03

Execução hipotecária


Esse procedimento executivo especial tem por objetivo a cobrança de crédito derivado de contrato de financiamento com garantia hipotecária, concedido nos moldes do sistema financeiro de habitação. Para estes casos a instituição financeira credora irá valer-se desse procedimento que tem suas peculiaridades. A este procedimento aplicam-se subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil.

Nós vimos que o art. 4º desta lei diz que se o devedor citado não efetuar o pagamento do débito, a penhora recairá necessariamente sobre o imóvel hipotecado. Essa é a característica deste procedimento executivo. Ao contrário do procedimento comum que não se discute qual bem do patrimônio do devedor deve sofrer os efeitos patrimoniais da execução. Aqui não, a execução lançará seus efeitos patrimoniais necessariamente sobre o bem que é objeto da garantia hipotecária.

Uma vez penhorado o imóvel, diz o art. 4º que será nomeado depositário do bem o exeqüente ou algum representante e prevê ainda prazos para que o devedor ou terceiros que ocupam o imóvel procedam sua desocupação. Então, se é o devedor que está na posse do imóvel esse imóvel sendo penhorado e entregue ao exeqüente ou ao representante sob a forma de depósito, esse devedor deverá desocupar o imóvel no prazo de trinta dias. E se for um terceiro o ocupante, ele deverá desocupar o imóvel no prazo de dez dias.

Isso é uma conseqüência da penhora. A penhora levará a nomeação do depositário, a quem compete a guarda e conservação do imóvel e para tanto o depositário vai requerer a desocupação do imóvel. Uma vez feita a penhora, pode o devedor oferecer os embargos à execução (art. 5º) no prazo de 10 dias, que serão recebidos no efeito suspensivo, desde que alegue e prove que o executado que depositou por inteiro a importância reclamada na inicial, ou que resgatou a dívida oferecendo desde logo a prova de sua quitação. Somente à luz deste dispositivo, numa dessas duas hipóteses, os embargos teriam efeito suspensivo. Fora daí, caso os embargos tenham por objetivo qualquer outra situação, não terá efeito suspensivo de modo que a execução continua sendo processada, inclusive com a desocupação do imóvel.

Obs.: para o executado é importante que os seus embargos sejam recebidos no efeito suspensivo, evitando-se o prosseguimento da execução, inclusive no tocante à desocupação do imóvel, que é conseqüência da penhora. A discussão que se coloca aqui é a sobrevivência desse dispositivo do art. 5º, após a reforma do Código de Processo Civil, notadamente aquela que se operou no art. 739 do Código de Processo Civil, segundo a qual os embargos à execução sempre suspendem o processo de execução.

Assim, no procedimento comum, uma vez oferecidos os embargos, de regra, a execução fica suspensa.


Obs.: nem sempre foi assim. No sistema originário do Código de Processo Civil os embargos poderiam suspender ou não o curso da execução. Porém, há algum tempo, desde que alterado o art. 739 do Código de Processo Civil, os embargos passaram a ter sempre essa eficácia suspensiva.

E essa observação projetou para o âmbito dessa lei especial (5.741) esta discussão: continua em vigor o art. 5º que faz esta distinção no tocante à eficácia suspensiva dos embargos? É uma discussão que até hoje continua viva, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Tem prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a posição no sentido de que o art. 5º sofreu a incidência da modificação introduzida pelo art. 739 do Código de Processo Civil, de modo que não mais se aplica essa ressalva final do art. 5º.

No TJ/RJ essa divergência jurisprudencial também existe. Ora encontramos acórdãos entendendo que os embargos só suspendem a execução especial nas hipóteses do art. 5º e ora encontramos acórdãos segundo os quais, diante da atual disciplina do Código de Processo Civil – na qual os embargos sempre suspendem a execução – aplica-se o disposto no art. 739 do Código de Processo Civil.

Vem se sedimentando paulatinamente no Superior Tribunal de Justiça a posição que aplica o Código de Processo Civil.

Após os embargos a execução prossegue. O art. 6º trata da alienação judicial do bem penhorado. Aqui também há uma peculiaridade. Diz o art. 6º que rejeitados os embargos o juiz vai ordenar a venda do imóvel hipoteca do em praça pública.

A primeira observação que se faz aqui é a seguinte: não exige este procedimento a prévia avaliação judicial do bem ao contrário do que ocorre no procedimento comum. No procedimento comum, após rejeitados os embargos, prosseguindo a execução, procede-se de regra à avaliação do bem penhorado, como ato preparatório à sua alienação judicial.

Já aqui, o art. 6º não exige a prévia avaliação do bem penhorado. Já determina diretamente a realização da praça do imóvel hipotecado. O que a jurisprudência construiu em cima disto? A jurisprudência entende desnecessária a avaliação do bem porque a lei não a exige, mas nada impede que o juiz a determine. Não há nenhuma irregularidade no ato do juiz que determina a avaliação judicial do bem penhorado previamente à sua alienação. Ainda que o credor fique insatisfeito, se oponha contra esse ato, a jurisprudência, praticamente quase toda, é no sentido de que não há nenhuma irregularidade por parte do juiz ao determinar a prévia avaliação.

Segundo a jurisprudência, a prévia avaliação poderá contribuir, auxiliar para impedir que o imóvel seja alienado por preço vil.


Obs.: as normas do Código de Processo Civil são aplicadas aqui de forma subsidiária.

E a avaliação vai facilitar a visualização de ter havido ou não alienação por preço vil. Mas, por outro lado, se não for realizada a avaliação do bem penhorado, isto não provocará qualquer nulidade no prosseguimento deste procedimento especial, pois a lei não condiciona a alienação do bem à sua prévia avaliação.

Voltando ao art. 6º, outra peculiaridade consiste no fato de que a alienação judicial não pode ser feita por preço inferior ao saldo devedor, por isso é que o legislador aqui não cogitou da avaliação. A avaliação do bem não é patamar, não é base para efeito do valor do lanço. O que importa para efeito de validade do lanço é que ele seja igual ou superior ao valor do saldo devedor, por isso é que o legislador não cogitou aqui da avaliação, mas não será válido o lanço que implique em preço vil.

Então,se o imóvel vale R$ 100.000,00 e o valor da dívida é de R$ 150.000,00, isto já faria com que não se pudesse falar em preço vil, porque só são válidos lanços iguais ou superiores ao valor do saldo devedor – R$ 150.000,00. ninguém pode oferecer 100, 110, 80, etc.

Vamos inverter a hipótese. O imóvel vale R$ 100.000,00 e o saldo devedor é de R$ 20.000,00. então alguém poderia adquirir esse bem por R$ 20.000,00 que é o saldo devedor, mas a aquisição por 20% do valor do bem pode, e aqui fatalmente, representar preço vil, que levaria à nulidade da arrematação.

Por isso é que embora o legislador não tenha exigido a prévia avaliação, ainda assim é importante saber o valor do imóvel para caracterizar ou não eventual preço vil na sua arrematação.

Obs.: dificilmente na prática isto ocorre, porque em 99% dos casos o valor do saldo devedor tende a ser superior, inclusive ao valor do imóvel.

Ex.: alguém adquiriu financiado um imóvel que valia R$ 100.000,00, não paga e o saldo devedor só aumenta. Cinco anos depois, o imóvel pode ter sofrido uma desvalorização ou manteve seu valor, só que o débito não para de crescer diante dos encargos contratuais. Naturalmente há uma tendência muito forte do saldo devedor ser maior do que o valor de mercado do imóvel e isso leva o legislador a editar a regra do art. 6º, mas continua valendo a premissa segundo a qual não é possível arrematar por preço vil, ainda que o saldo devedor seja inferior ao valor do débito. Esta é uma hipótese muito rara de acontecer na prática.

Diz o art. 6º que só é válido lanço cujo preço seja igual ou superior ao valor do saldo devedor. Vejam que isto pode inviabilizar a arrematação por terceiros.

Ex.: o imóvel está avaliado em R$ 100.000,00. o saldo devedor está em R$ 150.000,00. quem iria arrematar esse imóvel? Ninguém.


Admitindo essa provável situação, prevê o legislador no art. 7º uma conseqüência. Diz o art. 7º que não havendo licitante na praça pública o juiz vai adjudicar, dentro de 48 horas o imóvel ao exeqüente. A adjudicação é conseqüência da praça ficar deserta e não opção do credor. Então naquela hipótese, onde o saldo devedor é superior ao valor do bem ninguém vai arrematar, de modo que não aparecendo licitantes, a conseqüência da praça ficar deserta é a adjudicação do bem pelo credor hipotecário e a conseqüência é que o executado fica exonerado da obrigação de pagar o saldo devedor, de pagar o restante.

Então, se o saldo devedor estava em 150 e o credor ficou com o imóvel de 100, não fosse esta regra ele poderia vir a cobrar do devedor a diferença. Só que nos termos do Sistema Financeiro de Habitação não é o que ocorre, até tendo em vista sua finalidade mais social. Aqui uma vez adjudicando o bem em favor do credor hipotecário, mesmo que o saldo devedor supere o valor do imóvel, o devedor ficará exonerado da obrigação de pagar qualquer crédito remanescente.

As principais peculiaridades repousam nesta fase expropriatória:

1. Não há a necessidade de avaliação.2. Na praça só são aceitos lanços superiores ou iguais ao saldo

devedor.3. Não aparecendo licitante interessado, o imóvel será

necessariamente adjudicado pelo credor hipotecário.

Finalizando este procedimento especial, o art. 8º estabelece uma faculdade do executado. A faculdade de remir o bem penhorado. Vide art. 8º.

Para tanto deve depositar o valor integral da sua dívida até a assinatura do auto de arrematação. Deve depositar o valor integral da execução – principal, juros, correção monetária, multa, despesas processuais, honorários advocatícios – até a assinatura do auto de arrematação. É uma forma de purga da mora. Esta regra do art. 8º também é peculiar, porque na forma do Código de Processo Civil, o art. 651 prevê em favor do executado a faculdade de remir a execução somente até a arrematação ou adjudicação do bem, ao passo que aqui essa remissão pode ocorrer mesmo após a arrematação, mas antes da assinatura do respectivo auto.

Procedimento do Juizado Especial Cível – Lei 9.099/95.

A execução vem prevista a partir do art. 52 da lei 9.099/95. a primeira observação que tiramos do art. 52 é a de que essa disciplina especial submete-se à aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil. Cabe acrescentar que a disciplina da execução além de observar subsidiariamente as normas do Código de Processo Civil deverá também submeter-se aos próprios norteadores do juizado especial, que estão previstos no art. 2º - celeridade, economia processual, oralidade,


informalidade. São próprios que informam todo o sistema do juizado e, por conseguinte, a disciplina da execução.

Dentro dessa seção destinada à execução, o legislador adotou o seguinte critério: o art. 52 trata da execução de título judicial, ao passo que o art. 53 trata da execução de título extrajudicial. Vide art. 52.

É competente para a execução o juízo da condenação. Então, se a condenação foi imposta em primeiro grau pelo segundo Juizado Especial Cível, é ali que se processará a execução deste julgado; da mesma forma que ocorre no procedimento comum regulado pelo Código de Processo Civil>

Essa primeira regra do caput do art. 52 não traz em si nenhuma novidade, mas por trás dela há toda uma evolução histórica interessante. Na lei que antecedeu a atual lei dos Juizados, ou seja, a antiga lei dos Juizados de Pequenas Causas (Lei 7244/84), na sua versão original, a competência para a execução do julgado não era do Juizado de Pequenas Causas, era do juízo comum.

Durante alguns anos assim funcionou o sistema dos juizados de pequenas causas, o que levava ao total desapontamento por parte do jurisdicionado, porque a lei estendia ao jurisdicionado a vantagem de – diante de uma causa de pequena complexidade – recorrer ao Juizado e requerer a restituição do valor pago por algum bem defeituoso. A lei estendia a possibilidade dessa pessoa recorrer ao Juizado de Pequenas Causas e obter a restituição da importância reclamada. Mas e se a empresa não restituísse? A parte vencedora teria que executar o julgado e aí a conseqüência era a extração de uma certidão da condenação para, no juízo comum, fazer a respectiva execução. Neste caso seria necessário contratar um advogado, pagar as custas da execução, para poder executar o julgado do juizado de pequenas causas e essa incoerência do sistema do juizado de pequenas causa vem a ser alterado ainda na vigência desta lei. O legislador passou a estabelecer a competência do próprio juizado de pequenas causas para executar as suas sentenças e assim foi até a substituição da lei 7.244 pela atual lei 9099/95 que já trouxe esta regra, estabelecendo a competência do juizado especial cível para executar as suas próprias decisões.

Por isso que o art. 52 deixa claro que a execução da sentença se fará no próprio jkuizado, aplicando-se, subsidiariamente, as regras do Código de Processo Civil>

Nos incisos do art. 52 vamos encontrar as peculiaridades deste procedimento executivo em relação àquele que encontramos disciplinado no Código de Processo Civil.

O inciso I diz que as sentenças têm que ser necessariamente líquidas. Exige-se a liquidez da sentença.; a parte final deste inciso traz uma referência ao BTN ou a outro índice equivalente.


Obs.: não se exige que o juiz expresse o valor condenatório em algum índice de atualização monetária – UFIR, IGP, etc. O que se exige é que a sentença seja líquida.

E o que é uma sentença líquida? É aquela sentença cuja obrigação, ou seja, cujo valor da obrigação nela imposta possa ser aferido mediante simples cálculo aritmético. Então o juiz condena o devedor a restituir a importância de R$ 200,00, corrigida desde março de 2001 com juros moratórios a partir da citação. Essa sentença é líquida ou ilíquida? Para apurar-se o valor da obrigação é preciso algo mais do que operações aritméticas? Não. Então, essa é uma sentença líquida. Apenas a apuração do valor da obrigação depende de cálculos aritméticos, de modo que não é possível, compatível com o Juizado especial é a prolação de sentença ilíquida.

Ex.: condenado o réu ao pagamento do valor equivalente ao automóvel X. qual é o valor deste automóvel? Por um simples cálculo aritmético pode se chegar ao valor do automóvel, ou é necessário uma avaliação? Evidente que esta sentença não é líquida; não basta sentar e fazer contas para apurar-se o valor da obrigação imposta na sentença. Logo, se está diante de uma sentença ilíquida. As sentenças do juizado, em sua grande maioria dependem de cálculo aritmético para aferição do valor, mas não deixam de ser líquidas por isso.

Conseqüência da regra do inciso I não há no Juizado especial cível o processo de liquidação de sentenças que nós encontramos disciplinado no Código de Processo Civil. Tal se dá porque as sentenças no Juizado são sempre líquidas e é líquida a sentença ainda que o valor da obrigação dependa de cálculos aritméticos. A planilha a que se faz menção no art. 604 do Código de Processo Civil, quando o valor da obrigação depender de mero cálculo, basta o credor apresentar os cálculos. Não existe nem no Código de Processo Civil o processo de liquidação por cálculo do contador, isto desapareceu no âmbito da Reforma do Código de Processo Civil.

Na prática, após a condenação, os autos do processo do juizado especial cí9vel geralmente são encaminhados ao contador judicial que faz esta planilha, atualiza o valor da condenação e o credor pode mover a ação de execução. Não há aí espaço para o processo de liquidação de sentença. Vide art. 52, IV da Lei 9099/95. é uma regra que exige algum aprofundamento. Há uma falha sistemática nessa disciplina, pois dá a entender que só é possível a execução do título judicial quando o título judicial tiver transitado em julgado. A leitura isolada deste inciso leva a esta idéia. Segundo uma leitura isolada só haveria execução definitiva no âmbito do juizado. Seria um contra-senso, porque o sistema de procedimento comum do Código de Processo Civil admite a execução provisória quando a decisão condenatória passar a surtir efeito, ou seja, quando vier a ser atacada por recurso desprovido de efeito suspensivo e não faz sentido que isso não possa ocorrer no juizado, onde nem o recurso cabível contra a sentença tem, em regra, efeito suspensivo. O recurso inominado não tem efeito suspensivo, exatamente para permitir a imediata eficácia da sentença e, a fortiori, também não tem efeito


suspensivo o recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Conselho Recursal do Juizado. Também não tem efeito suspensivo o agravo de instrumento contra a decisão denegatória desse recurso extraordinário.

Imagine que contra-senso seria a aplicação isolada e literal do inciso IV do art. 52. Isto levaria à interpretação no sentido de que o credor só poderia executar o crédito reconhecido na sentença quando tivesse ocorrido o julgamento em definitivo do agravo de instrumento pelo Supremo Tribunal Federal, interposto contra decisão que denegou o Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Conselho Recursal. Seria um sistema muito pior e demorado em comparação com o sistema do Código de Processo Civil. De certo não era essa a intenção do legislador e a jurisprudência vem entendendo que como os recursos não têm efeito suspensivo é perfeitamente possível a execução provisória do julgado, observando-se as regras do art. 588 do Código de Processo Civil aplicáveis subsidiariamente.

Então entenda-se:

Quando a sentença tornar-se eficaz – seja a sentença, seja o acórdão, pouco importa – tratando-se de decisão condenatória, torna-se possível a sua execução. Essa é a correta interpretação do inciso IV do art. 52. então, não cumprida voluntariamente a sentença e tendo havido solicitação do interessado para a execução no juizado, - vale o princípio da inércia -, que poder ser verbal, requerendo a deflagração da execução de título judicial não é necessária uma petição. O requerimento verbal está em consonância com o princípio da oralidade que rege o juizado.

Para provocar o processo de conhecimento o interessado não precisa de uma petição escrita; pode dirigir-se diretamente à Secretaria do Juizado e, a fortiori, também na execução, quando apenas quer promover a execução do que foi decidido no processo de conhecimento. Aqui não há nenhuma peculiaridade.

Mais interessante é a parte final desse dispositivo quando diz: “procedendo desde logo a execução, dispensada nova citação”. Vejam que nesse procedimento de execução de título judicial no juizado especial não é necessária a citação do devedor. O legislador aqui quis acelerar o andamento do processo executivo. Dispensou-se a citação porque o legislador partiu da premissa que o devedor já foi intimado a cumprir a decisão logo após a prolação da sentença (art. 52, III da lei 9099/95). Por isso se entendeu desnecessário chamar o executado mais uma vez para cumprir o conteúdo da condenação. De modo que requerida a deflagração da execução procede-se de imediato à penhora. O próximo passo do juízo é determinar a expedição do mandado de penhora porque o executado, intimado a cumprir a decisão, não a cumpriu.

Passa-se à penhora, dispensando-se a fase comum do sistema do Código de Processo Civil, de chamamento do devedor; de citação do devedor para pagar em 24 horas ou indicar bens à penhora. Aqui não. O


juiz já determina desde logo a expedição do mandado de penhora. Esse é o sistema aqui regulado. Mas alguns juízes adotam a seguinte prática que é perfeitamente possível: ao dar-se início à execução, o juiz pode determinar a intimação do executado para cumprir a decisão no prazo de 24 horas ou indicar bens à penhora.

Embora a lei tenha suprimido essa etapa inicial, nada impede que o juízo a adote. Tal se dá porque se o executado indica algum bem à penhora, essa atitude vai facilitar o juízo porque diminuiu o trabalho do Oficial de Justiça, que teria que procurar bens no patrimônio do devedor. Então, essa prática é admissível, é compatível com o juizado determinar a citação do devedor para pagar em 24 horas ou indicar bens à penhora. Essa não é uma atitude obrigatória.

Efetuada a penhora – aplicam-se as regras do Código de Processo Civil, bem como da lei 8009/90 – abre-se oportunidade para oferecimento de Embargos à Execução. Diz o inciso IX que o devedor poderá oferecer Embargos à Execução nos autos da execução.não disciplina o art. 52 a questão do prazo para oferecimento dos Embargos à Execução. Aplicam-se subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil.

Podemos partir da seguinte premissa: efetuada a penhora, o devedor tem o prazo de 10 dias para oferecer os seus Embargos à Execução, mas a diferença, não prevista expressamente no art. 52, diz respeito ao termo inicial deste prazo de dez dias. A partir de quando se inicia a contagem deste prazo?

Há, por função de enunciado, previsão no sentido de que o prazo de 10 dias começa a correr a partir da penhora, mais especificamente da intimação da penhora e não da juntada aos autos do comprovante da intimação. Essa é a diferença em relação ao sistema comum do Código de Processo Civil.

A segunda peculiaridade em relação ao prazo, em seu termo inicial ocorre quando se tratar de depósito em dinheiro feito pelo executado. Quando o executado, para garantir o juízo, deposita o valor do crédito exeqüendo – o que levaria no sistema do Código de Processo Civil a se ter como prazo inicial para propositura dos embargos à execução, a lavratura do termo de penhora, ou seja, lavrado o termo de penhora, intima-se o executado, correndo, a partir daí o prazo de 10 dias para embargar.

No juizado funciona diversamente. De acordo com enunciados a respeito da matéria, o prazo para os embargos corre a partir da juntada aos autos da prova do depósito. A partir do momento em que o executado junta a guia de depósito começa a correr o prazo para embargar. Se ficar esperando a lavratura de termo de penhora, fatalmente perderá o prazo para embargar no juizado.


Obs.: essa contagem do prazo é importante porque difere do Código de Processo Civil. E essas peculiaridades não estão expressas no art. 52.

Outra peculiaridade: ao contrário do sistema comum, os embargos à execução no juizado são processados nos mesmos autos. No sistema do Código de Processo Civil, os embargos à execução são autuados em apenso. De acordo com o inciso IX os embargos só poderão versar sobre “falta ou nulidade da citação no processo, manifesto excesso de execução ou erro de cálculo e causa extintiva da obrigação superveniente à sentença”.

Tratando-se de título executivo judicial, não poderá o devedor nos embargos discutir matéria coberta pelo efeito preclusivo da coisa julgada. Esta enumeração do inciso IX, que limita as matérias defensivas, passíveis de serem veiculadas nos embargos não traz nenhuma peculiaridade.

Após embargos, a execução prossegue (dependendo do resultado dos embargos). O processo executivo alcança a fase de alienação de bens.

Obs.: os embargos têm efeito suspensivo.

A fase de alienação judicial no juizado representa um grande problema. É um fator de entrave, principalmente pelos princípios que norteiam o juizado, notadamente o da dispensa de custas. Quando chega na fase de alienação judicial temos o problema de quem vai promover a alienação judicial. Seria o leiloeiro? Mas quem vai adiantar as despesas do leiloeiro, se não há adiantamento de custas? A rigor não há nem custas, salvo exceções. Então, como resolver esse problema decorrente da gratuidade dos atos em geral? O legislador estabeleceu no inciso VII que na alienação forçada dos bens o juiz pode autorizar o devedor, o credor ou terceira pessoa idônea a tratar da alienação do bem penhorado. Alguns juízes entregam essa tarefa ao Oficial de Justiça Avaliador que irá “decidir” esse procedimento para alienação judicial, substituindo a figura do leiloeiro.

Então, o juiz pode designar o credor, o devedor ou terceira pessoa para tratar da alienação do bem penhorado. No juizado especial subsiste aquela distinção entre praça e leilão. Diz o inciso VII “sendo o preço inferior ao da avaliação, as partes serão ouvidas”. Isso significa dizer que se essa pessoa encarregada da venda do bem encontrar um comprador por preço inferior ao da avaliação, as partes serão ouvidas. Havendo consentimento, o juiz pode autorizar a venda desse bem fora da hasta pública.

Ex.: o imóvel vale R$ 100.000,00. foi encontrado um comprador interessado na sua aquisição por R$ 80.000,00. É permitida, então, a venda judicial do bem fora da hasta pública e se for por preço inferior ao da avaliação, depende do consentimento das partes.

O inciso VIII ao falar da preparação da hasta pública traz uma regra que não é peculiar ao juizado, tratando da dispensa da publicação de


editais. Para a hasta pública exige-se, de regra, a publicação de editais convocando terceiros interessados para participar daquele certame, mas mesmo no Código de Processo Civil é autorizada a dispensa de publicação de editais quando se tratar de bens de pequeno valor.

O inciso VIII não diz o que são bens de pequeno valor, mas aplicando-se subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil, pode-se concluir que esses bens de pequeno valor correspondem ao patamar de 20 salários mínimos (art. 686, § 3º do Código de Processo Civil).

Quanto à realização da hasta pública em si, não há nenhuma peculiaridade. Não há regra especial a esse respeito. Serão aplicadas as regras do Código de Processo Civil relativas à hasta pública em geral – seja praça ou leilão.

Há um enunciado que diz respeito À possibilidade do credor obter a adjudicação do bem penhorado. De acordo com o enunciado do Conselho Recursal é possível ao credor, antes da hasta pública, obter a adjudicação do bem penhorado pelo valor da avaliação. Essa regra não está expressa no art. 52 da Lei 9099/95, diferente do sistema do Código de Processo Civil.

Obs.: não se visualiza aí nenhum prejuízo para o executado, pois é melhor para ele que seu bem seja adjudicado pelo credor pelo valor da avaliação do que leva-lo à hasta pública, onde poderá vir a ser arrematado por valor inferior ao da avaliação.

Entende-se também admissível no âmbito do processo de execução de título judicial a aplicação de algumas regras que nós encontramos na disciplina da execução de título extrajudicial regulada no artigo seguinte.

O art. 53 traz algumas regras que lhe são próprias da execução de título extrajudicial, mas que vem se entendendo passíveis de aplicação analógica para a execução de título judicial prevista no art. 52.

A primeira conseqüência dessa aplicação analógica diz respeito à possibilidade do juiz designar audiência de conciliação no processamento dos embargos. Pelo sistema regulado no art. 52, uma vez oferecidos os embargos, o juiz após a impugnação por parte do exeqüente, decide os embargos. Mas admite-se que o juiz designe uma audiência de conciliação e nessa audiência de conciliação vai se tentar alcançar alguma forma para satisfazer o crédito, sem a necessidade da hasta pública.

Obs.: a hasta pública é o fator de maior dificuldade no campo da execução do juizado especial.

Nessa audiência de conciliação, o juízo vai buscar a melhor forma para satisfazer o crédito exeqüendo (art. 53, § 2º). Buscam-se soluções para dispensar a alienação do bem em hasta pública.


O objetivo dessa audiência é alcançar a satisfação do crédito, dispensando-se a alienação em hasta pública. Vide art. 53, § 3º, Lei 9.099/95.

Ou seja, além de serem propostas aquelas alternativas, elas podem ser determinadas pelo juiz. Aquelas alternativas que são mencionadas no parágrafo anterior como objeto de conciliação entre as partes, prevê o artigo seguinte que se a execução tiver que prosseguir, o juiz pode, a requerimento de qualquer das partes, determinar alguma daquelas medidas. Então, exemplificando, o credor pode requerer a adjudicação do bem penhorado, evitando com isso a realização da hasta pública, ou o devedor pode pedir o parcelamento da dívida. Se for razoável e se este meio demonstrar ser o mais rápido e eficaz para a satisfação do crédito o juiz pode determinar esse parcelamento do crédito, independentemente do consentimento do credor. Isso é possível aqui no juizado, até porque o juizado está inspirado por princípios próprios. A jurisprudência do juizado entendeu que essas regras do § 2º e do § 3º do art. 53 são aplicáveis a execução de título judicial. O juízo pode se valer dessas regras, mesmo tratando-se de execução de título judicial.

Pergunta de aluno: na execução de título judicial, quando o juiz pode marcar essa audiência especial de conciliação? A lei não prevê. Cabe ao juiz decidir o momento oportuno. No procedimento da execução de título extrajudicial é que essa audiência é obrigatória, faz parte do rito e tem seu momento certo – antes da apresentação dos embargos. Mas na execução de título judicial essa audiência não está prevista e nada impede que o juiz a designe no momento que entender mais oportuno – antes ou depois do oferecimento dos embargos. provavelmente depois, porque nesse procedimento da execução de título judicial, esse procedimento já começa com a penhora, abrindo-se prazo para o oferecimento dos embargos. Dificilmente haveria aí muita oportunidade para, nesse iter o juiz designar audiência de conciliação, mas uma vez oferecidos os embargos, ou não oferecidos estes, o juiz pode, se entender conveniente, designar essa audiência de conciliação.

Ainda a respeito da execução de título judicial, cabe fazer algumas observações:

1 aplica-se aqui subsidiariamente aquela regra do Código de Processo Civil, segundo a qual não se encontrando bens passíveis de penhora, a execução fica suspensa (art. 791 do Código de Processo Civil). É a chamada execução frustrada. Se o devedor não tem no seu patrimônio bens penhoráveis, a execução fica suspensa.

Em relação à execução comum, uma vez suspensa a execução, por sua vez, também não corre o prazo prescricional, de acordo com entendimento jurisprudencial.

Qual seria a conseqüência normal com a execução suspensa? Os autos são encaminhados ao arquivo, só que no que diz respeito à disciplina da execução de título extrajudicial há uma regra específica que


a jurisprudência do juizado tem entendido aplicável analogicamente ao art. 52 da Lei 9.099/95.

O art. 53, § 4º diz que não encontrado o devedor, ou inexistindo bens penhoráveis, o processo será imediatamente extinto, devolvendo-se os documentos ao autor. Essa é a regra específica do art. 53, que trata da execução de título extrajudicial. Se o devedor sumiu ou não forma encontrados bens em seu patrimônio, essa execução ao invés de ficar suspensa pela inexistência de bens, simplesmente se extingue. Devolve-se ao credor seus documentos. Nada impede que mais à frente, de posse de seu título extrajudicial ele intente uma nova ação de execução. Digamos que se trate de um cheque. Ele vem, apresenta em juízo para fins de execução de seu crédito, mas não encontra o devedor, ou não encontra bens passíveis de penhora. Ao invés do processo ficar parado na prateleira do juizado a lei estabeleceu como conseqüência a extinção do processo. Devolve-se, então, os documentos ao autor – no caso o cheque. Isso não o impede de, em alguns meses, encontrando bens no patrimônio do executado, novamente levar a juízo seu título para fins de execução do respectivo crédito.

Obs.: se o título prescrever ele buscará a satisfação de seu crédito através da ação de conhecimento.

O objetivo do § 4º foi evitar a acumulação de processos na prateleira do juizado, aguardando que um dia aparecesse o devedor, ou seus bens. Por isso foi estabelecida a extinção do processo de execução.

A jurisprudência do juizado, através de enunciado, tem entendido aplicável essa regra à execução de título judicial, de modo que se na execução de título judicial não for encontrado nem o devedor, ou seus bens, o juiz pode extinguir o processo de execução, só que aqui é diferente. Não se tem como dar ao autor da ação de execução os seus documentos de volta porque o título aqui é sentença ou acórdão proferido no processo de conhecimento. Então, diz o enunciado, que não encontrado o devedor ou bens passíveis de penhora, extingue-se a execução e se fornece ao credor uma certidão de seu crédito e com isto, o processo de execução pode ser extinto. O objetivo desse enunciado é o de permitir, com a extinção do processo, seu arquivamento definitivo. Se posteriormente for localizado o devedor ou bens passíveis de penhora, o credor vai dar início à execução, aparelhada com a certidão daquele crédito decorrente da sentença condenatória

Obs.: não encontrados bens, a execução suspensa, não corre a prescrição; diferente da execução extinta, fazendo com que a prescrição corra, extinguindo-se a execução, a prescrição correrá naturalmente.

É pior para o credor? Sim, mas para o Conselho Recursal do Juizado parece melhor essa construção para o próprio juizado no que diz respeito ao desafogamento de autos de processo em prateleira, mas lógico que esse não é o melhor entendimento para o credor.


Procedimento da execução de título extrajudicial no juizado

Aqui tivemos uma inovação por função da lei 9099/95, porque antes dessa lei, a anterior, de nº 7.244 que regulava o Juizado de pequenas causas já tinha sofrido uma importante modificação e revolução no sentido de admitir no juizado a execução de seu próprio julgado. Mas essa lei 7.244 não previa o procedimento executivo de título extrajudicial. Essa lei só previa o procedimento para a ação de conhecimento e surgia então a questão: naquela época, antes de 1995, se alguém tinha um cheque de valor de R$ 200,00 e queria cobrar no juizado, o que tinha que fazer? Não havia a previsão do procedimento executivo com base em título extrajudicial. Só existia a execução com base em título judicial, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil. Então esse portador do cheque que não tinha título executivo judicial para executar no juizado, ele tinha que percorrer a via de conhecimento, mesmo tendo um cheque. Se naquela época ele quisesse vir para o Juizado, ele tinha que se submeter ao único procedimento lá regulado – o do processo de conhecimento. Então ele abdicava da função executiva do seu cheque e cobrava pela via do conhecimento o crédito de R$ 200,00. o cheque seria apenas um documento comprobatório de seu crédito.

Esse sistema veio a ser aperfeiçoado com o advento da Lei 9099/95, que passou a prever no âmbito do juizado a possibilidade de execução de título extrajudicial. E aí veio o art. 53, inaugurando essa evolução, qual seja: a possibilidade de iniciar-se no âmbito do juizado uma execução aparelhada em título extrajudicial. Vide art. 53 da lei 9099/95.

Aqui, no entanto, há o limite relativo ao valor de 40 salário mínimos (limite de alçada para efeito de competência do juizado). Aplica-se a esse patamar a mesma regra que encontramos no art. 3º dessa lei, ou seja, se o meu crédito for de 45 salários mínimos, posso renunciar ao excedente; o que não pode é cobrar parte no juizado e parte no juízo comum. Então há limite de valor para efeito da execução de título extrajudicial no juizado especial. Se meu crédito for maior ou reduzo-o ao limite de alçada do juizado ou busco a satisfação no juízo comum.

O mesmo não ocorre com a execução de título judicial no âmbito do juizado. A execução de título judicial pode ser superior a 40 salários mínimos, diversamente do que ocorre com a execução de título extrajudicial. Esta sempre estará limitada a 40 salários mínimos. E por que a execução de título judicial não está adstrita a este limite? Em primeiro lugar, se a condenação não pode ultrapassar os 40 salários mínimos, a este valor podem ser acrescidos outros encargos acessórios, como por exemplo, uma multa cominatória.

Obs.: o entendimento que vigora no juizado é no sentido de que o somatório da multa cominatória não está limitado ao teto de 40 salários mínimos. Então, se o juiz impôs a condenação do réu a uma obrigação de fazer dentro do patamar de 40 salários mínimos e a multa cominatória somada ultrapassar os 40 salários mínimos isso não impede sua cobrança


pela via executiva em sede de juizado. Aqui teríamos uma execução de título judicial cujo valor ultrapassa 40 salários mínimos.

Outra hipótese: pode-se cobrar no juizado o crédito equivalente a oitenta salários mínimos sem renunciar ao excedente? Posso, porque a renúncia ao crédito excedente a 40 salários mínimos só deverá acontecer se na audiência de conciliação houver acordo. Pouca gente atenta para esta sutileza. Posso sim cobrar no juizado um crédito de oitenta salários mínimos, mas não havendo açordo, deve-se renunciar ao excedente se o processo tiver que prosseguir. É perfeitamente possível que na audiência de conciliação haja acordo.

Ex.: estou cobrando 80 e o réu concorda em pagar 60. esse acordo vai ser homologado pelo juízo do juizado e se não vier a ser honrado, pode se executar o crédito objeto desse acordo que pode ser superior a 40 salários mínimos.

Conclusão é possível no juizado a execução de título judicial por valor superior a 40 salários mínimos, mas a recíproca não é verdadeira.

Quando a execução é de título extrajudicial seu limite será sempre de 40 salários mínimos. Nesse procedimento do juizado há a necessidade de citação do devedor e no de execução de título judicial a lei dispensa porque o executado já foi citado para a ação de conhecimento, já foi intimado a cumprir a obrigação imposta no momento da sentença, no momento em que foi intimado. Na execução de título extrajudicial, indispensavelmente o devedor será citado nos moldes do Código de Processo Civil para efetuar o pagamento em 24 horas, sob pena de penhora.

A peculiaridade aqui quanto a essa etapa inicial consiste apenas no fato de não ser admissível no juizado a citação por edital, ao contrário do que ocorre no juízo comum. Nos moldes do Código de Processo Civil nada impede que a citação para o processo de execução seja feita por edital, mas no juizado não é possível, de modo que se o devedor tiver desaparecido, a conseqüência será a extinção do processo de execução e a devolução ao credor de seus documentos.

E a citação por hora certa? É admissível no juizado como um todo, aplicando-se por conseguinte a este procedimento? O legislador ao disciplinar a citação apenas incluiu a regra da citação editalícia, mas não falou nada sobre a citação por hora certa. A jurisprudência do juizado, através de enunciado constituiu entendimento peculiar nessa matéria. De acordo com o enunciado não cabe a citação por hora certa. A citação por edital – citação ficta – que o legislador quis afastar expressamente, visava a evitar complicações, porque esta modalidade de citação exige a nomeação de um curador especial para defender os interesses do réu citado ficticiamente.

O objetivo do legislador ao excluir a citação por edital foi talvez eliminar a citação ficta e as conseqüências que dela decorrem, mas como


não disse claramente se seria admissível a citação por hora certa, surgiu espaço para essa indagação e a jurisprudência do juizado acabou construindo esse entendimento peculiar no sentido de que se o Oficial de Justiça constatar que o réu está se ocultando, pode considera-lo validamente citado na pessoa de algum parente ou de algum vizinho. Aqui seria uma evolução da citação por hora certa. Se o oficial de justiça concluir pela ocultação vai pura e simplesmente dá-lo por citado e aí será uma citação normal e não ficta.

Então, se não há citação por hora certa, nem por edital, se o oficial de justiça não encontra o devedor, extingue-se a execução. Se o devedor estiver se ocultando, o oficial de justiça pode dá-lo por citado.

Voltando ao art. 53, nessa disciplina aplicam-se as regras normais do Código de Processo Civil quando da penhora, da indicação de bens, etc. O § 1º do art. 53 passa a disciplinar de modo específico o procedimento após a penhora. A peculiaridade começa a surgir por ocasião da intimação da penhora, porque nos moldes do Código de Processo Civil, efetuada a penhora, o devedor é intimado a oferecer embargos no prazo de dez dias. Aqui no juizado é diferente; o mandado de intimação da penhora vai ter por objeto a intimação do devedor para comparecer na audiência de conciliação previamente designada. Então, não começa a correr prazo nenhum para oferecimento dos embargos, a contar da sua intimação. Diversamente do que ocorre no sistema do Código de Processo Civil.

Aqui efetuada a penhora, o devedor é intimado a comparecer na audiência de conciliação. Nessa audiência não havendo acordo, o devedor poderá apresentar os seus embargos à execução, de modo que nesse procedimento regulado no art. 53 os embargos à execução serão oferecidos no dia da audiência de conciliação e não no prazo de dez dias a partir da intimação da penhora, como ocorre no sistema do procedimento comum.

Portanto, os embargos à execução vão ser oferecidos na audiência e podem, inclusive, ser oferecidos oralmente, mais uma vez guardando simetria com os princípios maiores do juizado, dentre os quais o da oralidade.

Nesse § 1º o legislador de forma assistemática faz menção ao art. 52, IX. O que é possível aproveitar aqui no § 1º do art. 52, IX? O art. 52, IX trata dos embargos à execução de título judicial, limitando as hipóteses de cabimento, ou seja, as matérias defensivas que neles podem ser versadas. Poderia aqui no § 1º se aproveitar essa limitação defensiva? Ou seja, nesses embargos oferecidos na audiência de conciliação, ficaria o devedor-embargante limitado a defender-se alegando falta de citação, excesso de execução, erro de cálculo, alguma causa modificativa ou extintiva superveniente à sentença? O embargante não ficaria limitado a essas teses defensivas; qualquer tese defensiva pode ser suscitada pelo embargante porque aqui, diferentemente da hipótese do art. 52 não existe o óbice da coisa julgada.


Na execução de título judicial houve o prévio processo de conhecimento com uma decisão que sofre os efeitos da coisa julgada, diversamente do que ocorre numa execução de título extrajudicial, onde o judiciário não teve a oportunidade de apreciar nenhuma questão relativa à existência e extensão daquele crédito, de modo que não há nenhuma limitação defensiva no âmbito dos embargos à execução previstos no § 1º do art. 53. então, não se aplica aquela limitação do art. 52, IX.

A única coisa desse inciso que se aproveita no § 1º do art. 53 é apenas o fato de que os embargos se processam nos mesmos autos do processo de execução. É a única regra que aqui se estende aos embargos à execução de título extrajudicial. Os parágrafos 2º e 3º do art. 53 cuidam de permitir alguma solução mais rápida e eficaz para a satisfação do crédito. Se possível, sempre, dispensando a alienação judicial do bem penhorado e essas regras do § 2º e 3º por serem producentes, eficazes, levaram a jurisprudência do juizado a entender aplicáveis à execução de título judicial também.

O § 4º traz aquela regra diferente do procedimento comum, no sentido de que não encontrado o devedor ou bens, extingue-se a execução, devolvendo-se ao credor os seus documentos. Essa regra entende-se aplicável à execução de título judicial. Essas são as principais peculiaridades desse procedimento executivo, a começar pela limitação de valor – 40 salários mínimos; e a modificação a partir da penhora, quando o devedor é intimado a comparecer na audiência, na qual não sendo possível acordo, ele oferece embargos. A partir daí segue-se naturalmente o procedimento comum. Se houver necessidade de hasta pública serão observadas as regras próprias do Código de Processo Civil a respeito de praça, leilão dos bens penhorados.

O art. 55 trata da dispensa das custas no âmbito do juizado. De acordo com essa regra do juizado nem autor, nem réu pagam custas. Não é uma regra absoluta, inclusive o legislador trabalha com essa isenção para estimular determinados resultados que lhe convém, como por exemplo, desestimular a interposição de recursos. Se o vencido quiser recorrer da sentença ele vai recolher as custas relativas ao recurso e haverá no julgamento do recurso possivelmente a aplicação dos ônus da sucumbência em relação a honorários advocatícios; tudo a desestimular a interposição de recurso. Se o vencido não interpuser recurso ele não paga custas, paga honorários, paga somente aquilo que foi condenado na sentença.

O § único do art. 55 diz que na execução não serão contadas as custas. Então as custas relativas aos atos processuais praticados na execução não serão cobradas, salvo quando não ocorrendo nenhuma destas hipóteses que o legislador vai apresentar, ninguém paga custas. O objetivo do legislador, mediante a isenção de custas é a obtenção de certos resultados. Daí ele diz: “salvo quando reconhecida a litigância de má-fé”. Se o devedor na execução proceder de forma temerária ou com litigância de má-fé vai ter que pagar as custas de execução.


2ª hipótese improcedentes os embargos do devedor. Se quiser opor embargos à execução, tudo bem, mas se perder vai pagar as custas, inclusive do processo de execução.

E, por fim, tratar-se de execução de sentença que tenha sido objeto de recurso improvido; mais uma vez a intenção do legislador foi desestimular a interposição de recurso. Se o réu, condenado pela sentença, quer interpor recurso, tudo bem, mas via pagar as custas do recurso, as custas da ação. Se perder, vai pagar honorários advocatícios e quando vier a ser executado vão ser cobradas as custas relativas ao processo de execução.

Embargos à execução

Em todos os procedimentos executivos que vimos até agora, são cabíveis embargos à execução. Há exceção em dois, que não comportam embargos à execução – execução especial de alimentos do art. 733 do Código de Processo Civil.

A natureza da ação de embargos à execução é de conhecimento. Todos nós sabemos que a ação de embargos à execução não tem a

natureza de processo executivo. Ao contrário, trata-se de um processo de conhecimento. Na verdade, no âmbito do processo de execução, cria-se uma inversão na situação do credor e devedor. Por que? Como o credor já tem um título executivo, razão pela qual está promovendo o processo de execução, já há a seu favor a presunção da existência do crédito, que permite que ele vá na via executiva postular sua satisfação. Na ação de execução não pretende o credor obter do juízo nenhuma decisão que lhe reconheça o crédito. Ele já tem um título que equivale a tanto. Ele quer da execução a prática de atos materiais concretos para a satisfação do seu crédito, de modo que passará a caber ao devedor, caso tenha alguma alegação defensiva, ir buscar do órgão jurisdicional uma sentença, um decisão que derrube a presunção de crédito favorável ao seu adversário. O seu adversário está numa posição mais privilegiada porque possui um título que traz a presunção de crédito. Cabe ao devedor buscar no órgão jurisdicional uma sentença para ver reconhecido o descabimento da cobrança.

Então aqui a iniciativa é do devedor de mover uma ação de conhecimento para obter uma sentença que derrube aquela presunção de crédito. Por competir ao devedor a iniciativa de deflagrar esse processo de conhecimento, é que se costuma dizer que na execução o contraditório é deflagrado pelo executado. Mas devemos receber essa expressão com cuidado pa daria a entender que no processo de execução em si na observa o contraditório.

É lógico que se observa o contraditório, porque todo processo judicial há de observar o princípio constitucional do contraditório, mas o que essa expressão quer revelar é que cabe ao devedor buscar no órgão jurisdicional o reconhecimento da inexistência do crédito ou sua extensão.


Se ele não tomar essa atitude, o credor que já tem a presunção decorrente do título vai obter a satisfação de seu crédito pela prática dos atos materiais que se comportam no procedimento executivo, então, cabe ao devedor se insurgir contra isto, deflagrando o processo de conhecimento.

Qual o objetivo da ação de embargos à execução? O objetivo consiste em extinguir o processo de execução ou cortar os seus excessos e, por último, excepcionalmente, os embargos à execução podem ter por objetivo a invalidação do processo de conhecimento no qual se formou o título executivo judicial. Essa é aquela hipótese de falta ou nulidade da citação no processo que correu à revelia. A ação de embargos é uma ação de conhecimento de rito especial, é um rito que muito se assemelha ao rito ordinário.

Para o exercício de toda e qualquer ação é necessária a concorrência daquelas condições genéricas – legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

No terreno específico da legitimidade para a causa é que a matéria relativa aos embargos à execução guarda maior interesse específico. No tocante à legitimidade cabem algumas observações:

quem tem legitimidade para oferecer embargos à execução? Em primeiro lugar é o executado, mas será que é apenas o executado que tem legitimidade para ajuizar a ação de embargos à execução? Não. Tem também legitimidade aquele que tem responsabilidade patrimonial secundária.

Obs.: numa execução naturalmente respondem os bens do patrimônio do executado e a regra geral do art. 591 do Código de Processo Civil. A garantia do crédito do exeqüente é o patrimônio do devedor-executado. Mas na forma do art. 592 do Código de Processo Civil, terceiros que não estão sendo executados podem ter também responsabilidade patrimonial executiva.

Surge aqui uma questão interessante: esse terceiro, por exemplo, um sócio que pode ter responsabilidade patrimonial executiva na forma da lei. Esse sócio que viu algum bem do seu patrimônio atingido pela execução – o bem foi penhorado – terá legitimidade para oferecer Embargos à Execução, mas não teria ele legitimidade para oferecer a ação de embargos de terceiro? Sim, também pode.

Resta saber quando pode ajuizar Embargos à Execução e quando pode ajuizar embargos de terceiro. O terceiro que é atingido pelos efeitos patrimoniais da execução tanto tem legitimidade para ajuizar Embargos à Execução como embargos de terceiro. Dependendo do terceiro reconhecer ou não a sua responsabilidade patrimonial ele irá utilizar os embargos de terceiros ou Embargos à Execução. Então a via processual adequada vai depender da sua postulação, da sua fundamentação. Se ele entender que


tem responsabilidade patrimonial, ajuizará Embargos à Execução e se ele negar a responsabilidade patrimonial irá propor embargos de terceiro.

Vamos ver isso sob a ótica do sócio: ele teve algum bem penhorado e resta indagar ao sócio (terceiro em relação à execução que está sendo movida contra a sociedade) se ele tem responsabilidade patrimonial. Trata-se daquelas hipóteses em que o sócio responde com seus bens para a satisfação daquele crédito? Se o sócio disser que não, que não pode ter seus bens atingidos por aquela execução por algum motivo, o caminho apropriado é o dos embargos de terceiros, porque o terceiro não reconhece sua responsabilidade e, portanto, quer livrar seu bem do ato de constrição judicial decorrente da ação de execução.

Mas se ele reconhece que tem responsabilidade e sustenta alguma causa impeditiva da execução como, por exemplo, a dívida estar paga, esta fundamentação será utilizada em sede de Embargos à Execução.

Ex.: o cônjuge, que é um terceiro, pode ser atingido pelos efeitos patrimoniais da execução. Pode se valer dos embargos de terceiro.

Mas vamos imaginar que esse cônjuge reconhecendo sua responsabilidade patrimonial diga que o título que aparelha a execução é nulo. Nesse caso, essa tese defensiva há de ser veiculada através dos Embargos à Execução.

Outra hipótese fraude à execução (art. 592 do Código de Processo Civil). Aquele que adquiriu o bem em fraude à execução é um terceiro, em relação ao processo de execução, mas o juiz deferiu a penhora sobre o bem que ele adquiriu no curso da execução. Ao ser penhorado o bem, esse terceiro diz que não houve fraude à execução, porque o devedor quando alienou o bem não era insolvente. Tinha outros bens. Esses argumentos serão alegados em sede de embargos de terceiro, mas digamos que esse terceiro reconheça que tem responsabilidade patrimonial, porque comprou o bem no curso da execução e o devedor não tinha outros bens, só que o crédito que está sendo perseguido pelo exeqüente já está prescrito. Nesse caso vai se valer dos Embargos à Execução.

Logo, terceiro que vê seu patrimônio atingido pela execução, tanto pode ter legitimidade para ajuizar embargos de terceiro como Embargos à Execução e as conseqüências variam.

No caso da procedência dos embargos de terceiro há a liberação do bem do patrimônio do terceiro daquele ato de constrição judicial. E o que acontece com o processo de execução? A procedência dos embargos de terceiro significa apenas que o terceiro embargante não responde com seus bens. Ele libera o seu bem e a execução prossegue entre o exeqüente e o executado. A procedência dos embargos de terceiro apenas livra o bem do terceiro do ato de constrição judicial e a execução prossegue normalmente, sem nenhuma conseqüência.


Agora, tratando-se de Embargos à Execução, a procedência do pedido repercute diretamente no processo de execução. Então, se o cônjuge prova nos Embargos à Execução que o título é nulo, qual a conseqüência da procedência desses embargos? A extinção do processo de execução.

Então, são duas ações diferentes, com conseqüências diversas, para as quais o terceiro que sofreu da execução está, em tese, legitimado, dependendo da hipótese e da sua fundamentação.

Data: 02.05.03Prof. Sergio Ricardo.

Embargos à execução – cont

Os embargos são uma ação de conhecimento, de rito especial. Têm por finalidade a extinção do processo de execução ou, então, cortar os seus excessos e, excepcionalmente, os embargos têm por finalidade a invalidação do processo de conhecimento no qual se forma o título executivo. Como qualquer ação, os embargos dependem do preenchimento das condições genéricas para o regular exercício de qualquer ação: legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido.

No campo da legitimidade ativa temos aquela indagação: quem pode ajuizar ação de embargos? Nós vimos que não é apenas a parte executada que pode apresentar embargos à execução. Também tem legitimidade o terceiro que esteja suportando a responsabilidade patrimonial tem legitimidade para propor embargos à execução.

Inclusive, em razão dessa legitimidade, a doutrina critica a terminologia empregada no nosso Código – embargos do devedor.

A expressão “embargos de devedor” não é a mais adequada. Em primeiro lugar, aquele que está sendo executado e vem a embargar pode exatamente comprovar o fato de não ser devedor. Já aí não ser muito apropriada a expressão “embargos do devedor”. Mas não só por este aspecto do direito material, mas mesmo sob a ótica do processo, esta expressão é incompleta, haja vista que não é apenas o devedor executado que pode oferecer os embargos, o terceiro também, que esteja sofrendo os efeitos patrimoniais da execução. Daí porque a doutrina conclama que a melhor expressão é aquela conhecida de todos denominada “embargos à execução”.

Essa constatação no sentido de que os embargos à execução podem ser oferecidos tanto pelo executado quanto pelo terceiro, nos leva à confrontação com o uso de outro instrumento que igualmente conhecemos que são os embargos de terceiro, através dos quais, alguém que esteja sofrendo os efeitos do ato de constrição judicial, pode se valer dessa ação para livrar seu bem do ato de constrição.

O terceiro que sofre ato de constrição deverá lançar mão dos embargos à execução ou dos embargos de terceiro? Depende; vai depender do fato desse terceiro reconhecer ou não sua responsabilidade patrimonial. Se o terceiro negar a sua responsabilidade patrimonial, o


caminho correto é o dos embargos de terceiro, mas se por outro lado, esse terceiro reconhece sua responsabilidade, mas tem algum motivo para levar à extinção do processo de execução, como o pagamento da dívida, ele se valerá dos embargos à execução. Vai tentar a existência de alguma causa que leve à extinção do processo de execução.

Toda a doutrina e a jurisprudência reconhecem que o terceiro que sofre os efeitos patrimoniais da execução tem legitimidade para opor embargos à execução. O que se poderia questionar é o seguinte: essa legitimidade é ordinária ou extraordinária? Essa indagação parte do reconhecimento de que tendo êxito nos embargos à execução, isso também aproveitará ao executado. Assim, se o cônjuge do executado move os embargos e obtém êxito, isto irá favorecer o cônjuge executado.

A doutrina diz que essa legitimidade é ordinária porque o terceiro está agindo na defesa de seu direito. Ainda que isso vá beneficiar a parte executada. O terceiro não age na defesa exclusiva de interesse alheio da parte executada. O que interessa é a extinção do processo de execução, porque nesse processo de execução decorre o efeito patrimonial que está pesando sobre seus bens, então a doutrina visualiza que esta legitimidade que é conferida ao terceiro é ordinária.

Conseqüências quanto ao resultado de uma e outra ação

O êxito dos embargos de terceiro não afeta o prosseguimento da execução. Qual é a finalidade dos embargos de terceiro? Tão somente livrar o bem do ato de constrição judicial. Se o terceiro demonstra que aquele bem não pode ser atingido, porque ele não tem responsabilidade patrimonial, aquele bem é excluído da execução, mas a execução prossegue na busca de outros bens, ao passo em que o êxito nos embargos à execução afetará diretamente o procedimento da ação de execução. Se o embargante comprova o pagamento da dívida, a conseqüência será a extinção do processo de execução.

Uma outra peculiaridade entre o confronto dessas duas ações está no fato de que nos embargos à execução o terceiro pode se valer dos mesmos fundamentos que a parte executada poderia utilizar, porque o terceiro embargante vai aduzir fundamento que leve à extinção do processo de execução. O mesmo poderia fazer o executado, como sustentar o pagamento da dívida, prescrição, etc. Ao passo que nos embargos de terceiro não. O fundamento utilizado nos embargos de terceiro só pode ser aduzido pelo terceiro embargante.

Outra observação: na prática, essa sutileza separando o caminho dos embargos de terceiro dos embargos à execução nem sempre é observada. Nem sempre a parte tem conhecimento de quando deve lançar mão dos embargos à execução ou quando deve se utilizar dos embargos de terceiro.

A jurisprudência tem entendido pela possibilidade do recebimento dos embargos de terceiro mesmo que tenha sido nominado de embargos à execução e vice-versa, desde que presentes os respectivos pressupostos. Ela tem aplicado aqui o princípio da fungibilidade.

Outra observação diante dessa dupla legitimidade que o terceiro possui chegou a se discutir se o cônjuge do devedor, intimado necessariamente para a penhora continuaria com legitimidade para os embargos de terceiro, ou se pelo fato de ter sido intimado da penhora


apenas pudesse o cônjuge lançar mão dos embargos à execução. É lógico que o cônjuge continua com legitimidade para oferecer embargos de terceiro, porque o fato do cônjuge ser necessariamente intimado da penhora não o transforma em parte executada.

O cônjuge não é incluído no pólo passivo da ação executiva. É apenas intimado da penhora, mas continua sendo terceiro e, portanto, com aquela dupla legitimidade, tanto para opor embargos à execução como embargos de terceiro. Essa constatação acabou levando a construção da Súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça que diz:

“embora intimado da penhora do imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

Embargos de terceiro ação de conhecimento, de rito especial, disciplinada a partir do art. 1.046 do Código de Processo Civil. Ao contrário dos embargos à execução, os embargos de terceiro podem ser opostos diante de processo de qualquer natureza, ou seja, processo de conhecimento, cautelar ou de execução. Não se trata, portanto, de uma ação exclusiva do processo executivo.

É uma ação cabível para livrar algum bem do terceiro de qualquer ato de constrição judicial. Em sede de processo de conhecimento podemos ter, por exemplo, uma antecipação de tutela. No processo cautelar podemos ter, por exemplo, o arresto e o seqüestro. No processo executivo temos, por exemplo, a penhora. Então, os embargos à execução de terceiro não estão exclusivamente associados ao processo de execução, e sim a qualquer processo no qual possa resultar algum ato de constrição judicial e o terceiro, diante de uma constrição judicial, pode lançar mão dos embargos de terceiro, para defesa da sua posse ou da sua propriedade (art. 1.046, § 1º do Código de Processo Civil).

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.Em suma, os embargos de terceiro servem para defesa da posse e da propriedade,

como regra geral.

Aqui cabe uma observação: os embargos de terceiro também servem para proteção do direito real de garantia (art. 1.047, II do Código de Processo Civil).

O credor com garantia real também tem possibilidade de opor embargos de terceiro para livrar o bem que constitui a sua garantia de um ato de constrição judicial. Então, o credor hipotecário pode oferecer embargos de terceiro para livrar o bem de um ato de constrição judicial, como por exemplo, uma penhora. O Código de Processo Civil não adotou a tese da impenhorabilidade do bem gravado com ônus real. Em outras palavras, o bem gravado com ônus real, por exemplo, a hipoteca, pode ser penhorado. O que a lei processual exige é a intimação do credor com garantia real, mas não impede a penhorabilidade do objeto dessa garantia.

Então, se é possível a penhora do imóvel que constitui a garantia hipotecária, poderia, ainda assim, o credor hipotecário valer-se dos embargos de terceiro para livrar o bem do ato


de constrição judicial? Sim. Pode. Quando? Quando houver outros bens passíveis de penhora. Não havendo outros bens, a penhora teria que incidir sobre esse imóvel hipotecado (art. 1054 do Código de Processo Civil).

O art. 1.054 do Código de Processo Civil elenca as hipóteses que podem ser suscitadas. A primeira hipótese é a de devedor insolvente, ou seja, não há outros bens no patrimônio do devedor. O credor quirografário, neste caso, penhora o imóvel hipotecado porque não há nada no patrimônio do devedor que possa ser objeto de penhora.

Outra defesa do exeqüente embargado prevista no art. 1.054 do Código de Processo Civil: o título é nulo ou não obriga terceiro. Pode ser atacado o título da constituição da garantia.

Ex.: o contrato da hipoteca é nulo, então posso penhorar o imóvel.

Ex.: quando o título não obriga a terceiro, ou seja, o contrato de constituição de garantia hipotecária não foi registrado, e qual a utilidade de um contrato de garantia hipotecária não registrado? Nenhuma.

Qual a vantagem da garantia real? Dar oponibilidade erga omnes, porque entre credor e devedor já há uma natural regra que diz que os bens do patrimônio do devedor servem para a satisfação do crédito. A vantagem do ônus real é sua oponibilidade erga omnes. Então a garantia hipotecária sem registro não serve para nada, é absolutamente ineficaz.

Outro fundamento do art. 1.054 do Código de Processo Civil diz respeito ao objeto da garantia. Enfim, o legislador no art. 1.054 arrola os fundamentos que o exeqüente-embargado pode se utilizar para opor a pretensão do credor-embargante. Mas o mais importante disso tudo é guardarmos essa noção no sentido de que os embargos de terceiro não servem apenas para proteger a posse ou a propriedade do bem. Servem também para a proteção do direito real de garantia e isso levará a possibilidade do credor, com essa garantia, se valer dos embargos de terceiro, fazendo com que a parte embargada, para se defender, tenha que lançar mão desses fundamentos enumerados no art. 1.054 do Código de Processo Civil.

Outra particularidade da ação de embargos de terceiro diz respeito à legitimidade. O art. 1.046, no § 2º tem uma regra bastante peculiar e criticável, de pouquíssima aplicação prática. Ele autoriza a parte a intentar os embargos de terceiro.

O § 2º diz que equipara-se a terceiro a parte. Então, a parte nessa situação do § 2º é equiparada a terceiro, para fins de ajuizar ação de embargos aqui regulada. Pode a parte, então, ajuizar embargos de terceiro? Sim, com base no § 2º, pelo título de aquisição do bem ou qualidade que os possui a parte que está no processo sofrendo o ato de constrição pode ajuizar, incidentalmente, embargos de terceiro.


Ex.: adquiriu um bem com cláusula de inalienabilidade. Nesse caso, a parte pode ajuizar embargos de terceiro para liberar esse bem da constrição judicial.

Ex.: imóvel onde o locatário está morando vem a ser penhorado por dívida sua. Também pode interpor embargos de terceiro porque o imóvel não lhe pertence, mas ao locador.

A maior crítica que se faz aqui é quanto á desnecessidade desta regra. Por que? Porque aquele que já é parte no processo tem à disposição meios processuais para se insurgir quanto a esse ato de apreensão; não precisa de uma ação autônoma.

Ex.: se o imóvel onde mora não pode ser penhorado, isso poderia ser alegado nos embargos à execução.

Se a título de uma medida cautelar vem a ser atingido um em que está apenas na posse direta da parte requerida ela tem o agravo de instrumento para se insurgir quanto a esta decisão. Por se parte não precisa de um processo autônomo para isto.

Mas o fato é que a possibilidade dos embargos de terceiro existe. Está prevista na lei. Por ser extremamente raro é uma regra desconhecida pela maioria das pessoas.

Embargos à execução

A respeito da legitimidade para sua propositura, cabe lembrar da Súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça, que diz que ao executado citado por Edital ou hora certa será nomeado curador especial que pode oferecer embargos à execução. Essa discussão teve início no tocante à necessidade ou não de nomeação do curador especial no processo executivo. O problema não era diretamente a legitimidade para opor os embargos à execução.

A indagação que se fazia no passado era: o juiz, uma vez sendo o executado citado por edital na execução deveria nomear um curador especial? Essa indagação surgiu pelo fato de que o art. 9º, II dizer que ao réu revel ou citado ficticiamente será nomeado curador especial. E haveria revelia na execução? Pelo art. 319 do Código de Processo Civil há revelia quando o réu citado deixa de oferecer contestação.

Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

E na execução haveria espaço para aplicação dessa regra, na medida em que o réu não é citado para oferecer contestação? A jurisprudência chegou à conclusão, numa interpretação extensiva, que caberia nomear curador especial, embora não se pudesse falar em revelia nos moldes do art.319 do Código de Processo Civil, mas para efeito da garantia da defesa da parte executada, teria que haver a nomeação de curador especial. Assim como se nomeia curador especial para defesa da parte citada ficticiamente no processo de conhecimento e no cautelar, não haveria razão nenhuma para excluir do processo de execução a mesma proteção que é concedida aos réus citados de modo ficto no processo cautelar e de conhecimento. E isso acabou redundando na Súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça.

AO EXECUTADO QUE, CITADO POR EDITAL OU POR HORA CERTA, PERMANECER REVEL, SERÁ NOMEADO CURADOR ESPECIAL, COM LEGITIMIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS.


Logo, o exercício da ação de embargos à execução depende do preenchimento das condições genéricas para o regular exercício do direito de ação. Além dessas condições genéricas, a lei estabelece dois requisitos específicos de admissibilidade da ação de embargos:

1. garantia do juízo da execução. Essa regra não é absoluta, porque a lei pode dispensar esse requisito.

Ex.: execução contra a Fazenda Pública. Não se exige garantia para oferecimento dos embargos.

Ex.: execução de obrigação de fazer ou não fazer.

Como regra exige-se a garantia do juízo. O art. 737 do Código de Processo Civil nos diz quais são as formas dessa garantia. Temos a penhora na execução pecuniária e o depósito na execução para entrega de coisa. Esse tema “garantia do juízo” envolve algumas considerações.

A primeira delas diz respeito à exigência da garantia do juízo àqueles que não têm condições financeiras de faze-lo – os hipossuficientes. Predomina o entendimento de que a hipossuficiência não isenta a necessidade da garantia. Os fundamentos utilizados são os seguintes: não se aplica a lei 1.060/50 porque esta isenta o pagamento das custas e a garantia do juízo não tem qualquer relação com o objeto da dispensa que decorre da lei 1.060/50.;

O que se poderia objetar é quanto à compatibilidade da regra legal com a regra constitucional do art. 5º, XXXV da Constituição da República, que garante a todos o acesso ao Judiciário. E a exigência de garantia do juízo para fins de admissibilidade dos embargos para aquele que não possa faze-lo implicaria em ofensa à regra constitucional? Não. Se é verdade que a parte não poderá oferecer embargos à execução, a conseqüência disto será a suspensão do processo de execução. Se o devedor não tem bens e, por isso, não pode garantir o juízo não poderá embargar e a execução não prosseguirá. Essa é a primeira conseqüência. A execução ficará suspensa por falta de bens penhoráveis.

Em segundo lugar, a parte executada nessa situação não é obrigada a suportar passivamente a existência do processo de execução. A parte executada pode lançar mão de qualquer ação autônoma para discutir a existência ou a extinção do crédito exeqüendo e uma vez obtendo a decisão definitiva nessa ação autônoma, por exemplo, extinguindo o título, basta levar ao conhecimento do juízo da execução, porque uma vez obtendo uma decisão desconstitutiva do título o juízo da execução levará em consideração este fato, independentemente da propositura de embargos à execução.

Então, caminha há para aquele que não pode garantir a execução, defender os seus interesses e esse entendimento é melhor do ponto de vista prático do que pura e simplesmente autorizar a propositura de embargos à execução sem a necessária garantia do juízo, mas essa não é a principal discussão a cerca da garantia do juízo.

Um outro aspecto também que não guarda maior importância diz respeito à oposição prematura dos embargos. O executado oferece os embargos antes de garantir o juízo. A jurisprudência vêm apontando que não se deve extinguir os embargos. Os embargos nessa


situação devem apenas ficar suspensos. Suspende-se a ação de embargos à execução até que haja a garantia do juízo.

A garantia do juízo precisa ser integral?Ex.: um crédito de 150 foi penhorado um imóvel de 50. Poderá, uma vez efetivada

essa penhora, o devedor oferecer embargos? Sim. A garantia do juízo não precisa ser integral. Uma vez determinada a penhora sobre algum bem do patrimônio do devedor, surge a possibilidade do oferecimento dos embargos.

O que pode, é na fase que antecede a penhora, aquela fase onde se discute em qual bem a penhora deve recair, é o credor impugnar a indicação feita pelo devedor de um bem cujo valor não garante integralmente a satisfação do crédito.

Ex.: o devedor indica um bem de 50 e o credor impugna dizendo que esse bem não é suficiente para pagamento do débito. Quando não há outro bem e o credor aceita, a penhora recairá sobre aquele bem indicado e o devedor poderá oferecer embargos mesmo que a garantia do juízo não seja integral.

A última questão a respeito da garantia do juízo é a seguinte: havendo vários devedores, recaindo a garantia sobre o bem de um deles, podem os outros oferecer embargos à execução? Podem. Mesmo aqueles que não tiveram seus bens penhorados poderão oferecer embargos à execução porque há a garantia do juízo. Não seria razoável exigir garantia por parte de cada um deles. Até porque haveria um excesso de garantia.

2. o outro requisito específico de admissibilidade diz respeito ao prazo para oferecimento dos embargos. Na forma do Código de Processo Civil esse prazo é de 10 dias.

Havendo vários devedores (litisconsórcio passivo), com procuradores distintos, seria aplicável o art. 191 do Código de Processo Civil? A jurisprudência acompanhado pensamento predominante na doutrina diz que não. Não se aplica a regra do art. 191 do Código de Processo Civil. Não se trata da prática processual no curso da execução. Para a propositura de embargos não há litisconsórcio. Trata-se de um prazo para ajuizamento da ação e não para a prática de um ato no processo no qual exista a figura do litisconsórcio. Tanto assim o é que havendo vários executados poderá nem haver litisconsórcio nos embargos à execução. Se apenas um deles embargar não haverá que se falar em embargos.

Esse prazo de dez dias não é para praticar um ato no processo. É um prazo para oferecimento de ação. E também não se aplica a regra do art. 188 do Código de Processo Civil, não só porque a execução contra a Fazenda Pública tem regras próprias, mas também pelo fato de que nenhuma das hipóteses previstas no art. 188 do Código de Processo Civil não se aplica ao ajuizamento de ação de embargos.

Portanto, o prazo, como regra geral, é de 10 dias. O que varia é para termo inicial (art. 738 do Código de Processo Civil). Vide art. 738, I do Código de Processo Civil. Ele diz que o prazo de 10 dias se inicia da juntada dos autos da prova da intimação da penhora.

Há uma questão aqui que pode ser indagada: havendo vários devedores, quando se inicia o prazo para embargar? Seria aplicável a regra do art. 241, III do Código de Processo Civil? O Superior Tribunal de Justiça entende que não. O Superior Tribunal de Justiça continua entendendo que o prazo para oferecimento dos embargos é individual. Diz o Superior Tribunal de Justiça que o prazo para embargar é singular e individual. Começa para cada devedor a partir da respectiva juntada aos autos do mandado de intimação.


Há uma exceção admitida pelo próprio Superior Tribunal de Justiça. Diz respeito à hipótese onde houver penhora sobre imóvel do patrimônio do casal, ou seja, quando o executado for casado e a penhora incidir sobre bem imóvel. Nesse caso peculiar, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o prazo para oferecimento dos embargos começa a correr a partir da juntada aos autos da intimação do cônjuge, ou seja, enquanto não intimado o cônjuge não começa a fluir o prazo para embargar pelo executado.

O exeqüente deve providenciar a intimação do executado e do cônjuge, porque enquanto não houver intimação do cônjuge não há que se falar em perda do prazo para oferecimento dos embargos à execução.

O Superior Tribunal de Justiça enfrenta ainda outra questão. Sabemos que a lei exige, além da intimação do cônjuge do devedor quando a penhora recair sobre bem imóvel, também que essa penhora seja registrada no cartório imobiliário. O que se poderia indagar é: sendo necessário o registro da penhora (art. 659, § 4º do Código de Processo Civil), haveria alguma influência no decurso do prazo para embargar a sua ausência? Enquanto não registrada a penhora não se inicia a contagem do prazo para oferecimento dos embargos?

O Superior Tribunal de Justiça diz que não. O registro ou sua falta não tem influência na contagem do prazo para oferecimento dos embargos. Nesse caso, o prazo começa da juntada aos autos da intimação do executado e seu cônjuge, independentemente de ter havido ou não o registro da penhora.

Ainda a respeito do prazo, há um entendimento que foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que sendo o executado-embargante assistido pela Defensoria Pública, aplica-se a regra da contagem em dobro (Lei 1.060/50).

A partir de quando começa a contagem do prazo previsto no art. 738 do Código de Processo Civil? Depende do procedimento executivo. Então, no que diz respeito a execução por quantia certa, tem-se duas oportunidades distintas para oferecimento dos embargos à execução. O primeiro momento para oferecimento dos embargos à execução se dá a partir da juntada aos autos da prova da intimação. Fala-se aqui em embargos posteriores à penhora, que serão oferecidos após a intimação da penhora.

Quando o devedor se encarrega de indicar a penhora do bem do seu patrimônio e essa indicação vem a ser aceita, qual o ato que será praticado para efeito de formalizar a penhora? É o termo da penhora.

Quando se trata de bem indicado pelo credor, será expedido mandado de penhora. caberá ao Oficial de Justiça penhorar o bem, lavrando o respectivo auto de penhora.

Quando é o próprio devedor quem indica o bem, o Cartório lavra o termo de penhora e o devedor comparece e assina. Ao assinar o termo de penhora ele já está intimado para apresentar embargos à execução no prazo de dez dias.

Quando isso não ocorre, o prazo tem início com a juntada do mandado de penhora aos autos. O segundo momento para o oferecimento dos embargos se dá após a hasta pública. São embargos posteriores à hasta pública.


O nosso sistema não foi muito feliz porque no art. 738 não temos nenhuma regra que diga respeito ao termo inicial dos embargos posteriores à hasta pública. Coube à doutrina, ao fazer a interpretação sistemática apontar que o prazo de dez dias dos embargos posteriores à hasta pública corre a partir da assinatura do auto de arrematação ou de adjudicação (art. 694 e 715 do Código de Processo Civil), ou ainda da publicaçºao da decisão (sentença) a que se refere o art. 715, § 2º do Código de Processo Civil (raríssima hipótese da licitação àqueles que pretendem a adjudicação).

Quando se tratar de execução na qual a penhora e a intimação são feitas por carta precatória, quando se inicia o prazo para embargar? Quando os embargos forem da competência do juízo deprecado, cai na regra comum, qual seja: a partir da juntada aos autos da prova da intimação da penhora. Se os embargos forem da competência do juízo deprecante, quando se inicia o prazo? Da juntada aos autos da carta precatória, devidamente cumprida.

Na execução de entrega de coisa, o prazo para oferecimento dos embargos será ou da lavratura do termo de depósito (art. 738 ou 732, II) ou da juntada do mandado de imissão de posse ou busca e apreensão. É a hipótese onde o executado nem entrega, nem deposita a coisa. Aí o juiz determina uma dessas medidas executivas – imissão na posse ou busca e apreensão (art. 738, III).

Então na execução para entrega de coisa só há uma oportunidade para embargar, como visto acima. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer (nesse procedimento não se exige a garantia do juízo para embargar), o prazo para oferecimento dos embargos conta-se da juntada do mandado de citação (art. 738, IV Código de Processo Civil). É também a única oportunidade que terá o executado para oferecer os embargos.

Competência para julgamento dos embargos

A regra geral é a do art. 736 do Código de Processo Civil, segundo a qual os embargos à execução serão autuados em apenso aos autos do processo principal, ou seja, o processo de execução. Dessa regra deflui a seguinte conseqüência: a regra geral é que compete ao juízo da execução o julgamento da ação de embargos. A ação de embargos é uma ação acessória, mas quando a execução comporta atos que são deprecados, chamados de execução por carta precatória (quando ocorre esta delegação para a prática de atos executivos), surge a questão da competência para julgamento dos embargos. Essa matéria é bem regulada de forma exaustiva no art. 747 do Código de Processo Civil.

Obs.: quando se fala em execução por carta isto não significa uma nova execução, mas sim a prática de atos do processo de execução que são deprecados. A execução se processa perante o juízo deprecante e através desse juízo são deprecados atos processuais que serão praticados perante o juízo deprecado. Então, não se fala em dois processos de execução paralelos. Há um único processo de execução cujos atos (alguns) podem ser deprecados a outro juízo.

O que interessa do art, 747 do Código de Processo Civil é a disciplina relativa à competência para o julgamento dos embargos porque é comum na execução por carta que a penhora seja efetivada perante outro juízo que não o juízo da execução. E uma vez penhorado o bem no juízo deprecado e oferecidos os embargos, qual o juízo competente para julga-los? O art. 747 contém essa previsão.


Obs.: a apresentação tanto faz. O executado pode apresentar nos autos da carta precatória os seus embargos, não necessariamente para que sejam julgados pelo juízo deprecado. Mas para que sejam remetidos junto com a carta precatória para o juízo deprecante.

O art. 747 diz que a competência para julgar os embargos é do juízo deprecante, regra geral, que se amolda à regra do art. 736 do Código de Processo Civil.

Exceção salvo se os embargos versarem exclusivamente sobre vícios dos atos praticados no juízo deprecado. Nesse caso, a competência para o julgamento é do juízo deprecado.

Obs.: o embargante diz que a penhora feita no juízo deprecado é nula, mas além disto, sustenta que a dívida está paga, etc. Nesse caso, os embargos serão da competência do juízo deprecante. Não é possível cindir os embargos. Por que? Porque a medida que o executado tenha mais de um fundamento – além dos vícios do ato praticado no juízo deprecado – a competência passa a ser do juízo deprecante.

Assim, é preciso verificar os fundamentos do embargante para fins de aferir qual dos dois juízos é o competente. Então, esse é o assunto que antes de 1994 era fruto da interpretação doutrinária e jurisprudência. E de 1994 para cá perdeu essa importância, passando a ser regra expressa na lei. Inclusive, na época, esse entendimento, hoje previsto expressamente na lei, estava consolidado na Súmula 46 do Superior Tribunal de Justiça.

Uma vez oferecidos os embargos, a conseqüência da sua admissão (a mais importante) é a suspensão do processo de execução (art. 791, I e 739, §1ºdo Código de Processo Civil)

Essa regra comporta variações. É possível que em algum outro procedimento executivo o legislador queira retirar dos embargos a eficácia suspensiva. Essa regra do § 1º comporta temperamentos. Em primeiro lugar, os embargos só suspendem a execução no tocante aos limites do seu objeto. Isto porque os embargos podem ser totais ou parciais.

A ação de embargos à execução visa a eliminar o processo de execução ou cortar-lhe os excessos. Na primeira hipótese os embargos são totais e na segunda parciais.

Voltando à premissa de que os embargos só suspendem a execução nos limites do seu objeto, quando se trata de embargos parciais, a execução só é suspensa no tocante à matéria impugnada. A parte incontroversa não é alcançada pela suspensividade dos embargos (§2º).

Ex.: se o devedor embarga alegando excesso de execução, nada impede que a execução prossiga normalmente quanto à parte incontroversa.

A segunda hipótese onde essa regra de suspensividade pode ser atenuada diz respeito à pluralidade de executados. Os embargos oferecidos por um dos executados suspenderá a execução em relação aos demais.

Obs.: a garantia efetuada por um dos executados aproveita a todos, para efeito de admissibilidade de embargos.


E se um embarga, a execução prossegue em relação aos demais? Vide § 3º. O § 3º diz que os embargos oferecidos por um dos devedores não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

Se a defesa veiculada pelo devedor-embargante for comum, ou seja, se a defesa aproveita a todos, a execução fica suspensa em razão de todos.

Exemplo de fundamento comum: pagamento integral da dívida.

Mas se o fundamento do embargante disser respeito exclusivamente a ele – tratar-se de defesa pessoal, como, por exemplo, que ele (devedor) a época da contratação era menor e em razão disso a obrigação que lhe é cobrada é inexigível. Esse fundamento não aproveita os demais devedores, logo, a execução prossegue quanto aos demais.

Admitidos os embargos, que provocam sempre o efeito suspensivo – o que pode variar à luz dos § § 2º e 3º, são os limites objetivos e subjetivos dessa suspensividade – nós vamos ter o procedimento dos embargos. E o procedimento dos embargos à execução muito se assemelha ao rito ordinário.

A primeira observação a ser feita no tocante à petição inicial que deverá preencher normalmente os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, mas quanto ao valor da causa costuma haver alguma dúvida. Qual o valor da causa na ação de embargos? Depende da sua finalidade.

Se o objetivo dos embargos for a extinção do processo de execução (embargos totais), o valor da causa deverá corresponder ao valor do crédito exeqüendo, mas se os embargos forem parciais, nessa hipótese, o valor da causa deve corresponder apenas à parte controvertida, ou seja, aquela parte do crédito que pretende o embargante afastar.

Ex.: numa execução de 100, onde o embargante diz que só deve 20, qual o valor da causa a ser atribuído nos embargos? 80. se ele tiver êxito, se livrará da cobrança dos 80.

Ainda sobre a petição inicial, a lei só exige requisitos específicos quando os embargos tiverem por fundamento direito de retenção por benfeitorias. Fora daí aplica-se o art. 282 do Código de Processo Civil. Quando se tratar de embargos por retenção de benfeitorias, o art. 744, § 1º do Código de Processo Civil exige do embargante na petição inicial que ele descreva quais são as benfeitorias que ele realizou na coisa, seu estado, o valor.

Uma vez inadmitida a petição inicial, o juiz julgará extinto o feito sem análise do mérito. E essa sentença terminativa poderá ser objeto de apelação por parte do embargante. Essa apelação, na forma do art. 520, V do Código de Processo Civil não tem efeito suspensivo.

Se, ao contrário, o juiz admitir a petição inicial, o embargado vai ser intimado para apresentar a sua defesa. A lei não fala em citação, mas sim em intimação (art. 740 do Código de Processo Civil).

A doutrina diz que esse ato equivale em substância à citação, mas a forma é de intimação. O embargado vai ser intimado através de publicação no DO para impugnar os embargos no prazo de dez dias. O prazo para resposta é diferente do procedimento ordinário e a impugnação equivale em substância à contestação.

E se o embargado se tornar revel? Se aplicaria o efeito da revelia previsto no art. 319 do Código de Processo Civil? É uma questão polêmica. Na jurisprudência, inclusive do STJ,


prevalece o entendimento no sentido de que não se opera o efeito do art. 319 do Código de Processo Civil por dois motivos:

1. nesse procedimento o embargado não é citado pessoalmente com a advertência da lei no sentido da aplicação da conseqüência da ausência de contestação. Na disciplina normal da citação o réu tem que ser advertido das conseqüências do não oferecimento da contestação. Nesse procedimento não há a advertência no sentido de que se presumem verdadeiros os fatos, caso não haja contestação. Não há porque a forma de citação é outra. Dá-se por mera intimação.

Em segundo lugar, temos outro argumento consistente no fato de que já existe em favor do embargado a presunção do crédito que decorre do seu título e que mesmo não oferecendo impugnação continua o embargante com o ônus de afastar a presunção de crédito que decorre do título. Continua o embargante com o ônus de provar o motivo que ele alega para afastar a presunção de crédito. Com isto, a jurisprudência do STJ vem entendendo que na ação de embargos a ausência de impugnação não induz a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo embargante.

Qual o prazo para oferecimento da impugnação? É aplicável aqui a regra do art. 191 do Código de Processo Civil. Havendo litisconsórcio passivo com procuradores distintos, nada impede a aplicação da regra do art. 191 do Código de Processo Civil. Não confundir a aplicação do art. 191 do Código de Processo Civil para duas hipóteses distintas. Para embargar e para contestar os embargos o prazo é singular e individual, mas havendo litisconsórcio com procuradores distintos, aplica-se o art. 191.

Nesse prazo de 10 dias poderia o embargante reconvir? Não. Não é compatível com o processo de embargos à execução a inclusão de qualquer outra discussão, qualquer outra ação. O processo de embargos só serve para discutir a extinção do processo de execução ou cortar algum excesso da execução.

Se o credor embargado tiver qualquer outra pretensão em face do executado, que faça em sede autônoma e não no processo de execução através de reconvenção. Do ponto de vista prático, não haveria qualquer vantagem em reconvir, porque isto tornaria o processo de execução mais demorado.

É possível ao embargado apresentar exceção de impedimento ou suspeição na defesa. Seria possível argüir aqui a exceção de incompetência? Não. A sua competência para os embargos é absoluta. É do juízo da execução. Só não será do juízo da execução na hipótese do art. 747 do Código de Processo Civil que também será absoluta a sua competência. Então não há que se falar em competência relativa para o julgamento dos embargos. Ou os embargos estarão sendo processados no juízo competente ou estarão sendo processados no juízo absolutamente incompetente.

Após a resposta do embargado, termina a fase postulatória da ação de embargos e se inicia a fase de saneamento. E a partir daí não há mais nenhuma peculiaridade no procedimento dos embargos. A partir daqui segue-se o rito ordinário até o final. O art. 740, § 1º do Código de Processo Civil, apenas comenta de forma não muito precisa, o rito a ser seguido nos embargos à execução.

Vide art. 740, § 1º do Código de Processo Civil. A AIJ só será designada numa única hipótese: quando há necessidade de produção de prova oral e nem todos os embargos dependerão para seu julgamento de prova oral. E o § único diz que não se realizará audiência


se os embargos visarem matéria de direito, ou sendo de direito e de fato a prova for exclusivamente documental.

O parágrafo único retrata aquela hipótese do art. 330 do Código de Processo Civil. As peculiaridades dos embargos encontra-se na fase postulatória, notadamente na citação e o prazo para resposta.

Na fase decisória o juiz profere a sentença. E quais os efeitos do recurso de apelação? Aplica-se a regra do art. 520, V do Código de Processo Civil. Se os embargos forem julgados procedentes, a apelação terá efeito suspensivo. A execução continua suspensa.

Voltando ao art. 520, V do Código de Processo Civil, quando se tratar de embargos à arrematação ou adjudicação, aplica-se a mesma regra? A questão não é pacífica. A posição predominante é no sentido da aplicabilidade do art. 520, V do Código de Processo Civil, porque o termo “embargos à execução” é genérico e abrange qualquer embargos.

A partir do art. 741 do Código de Processo Civil o legislador trata da questão dos fundamentos dos embargos, ou seja, o que pode o embargante alegar na sua ação de embargos. Há diferença de tratamento no tocante embargos de título judicial e título extrajudicial.

Obs.: nem todas as defesas que o executado pode apresentar precisam ser declinadas nos embargos à execução. Há determinados assuntos que o executado pode suscitar na própria execução. E que questões são essas? Vide art. 618 que fala da nulidade do processo de execução. O art. 618 relata algumas situações nas quais a execução é nula.

Ex.: ausência de título executivo certo líquido e exigível.

Á luz destas regras de nulidade não precisaria o devedor embargar a execução. Essas matérias são apreciáveis de ofício pelo próprio juiz da execução e essa questão pode ser suscitada pelo executado na própria execução.

Então, se essas questões do art. 618 podem ser apreciáveis de ofício, não importa a forma pela qual a questão é suscitada. E não é só nessas hipóteses do art. 618 e sim em todas as hipóteses nas quais esteja envolvida a apreciação de uma questão de ordem pública. Em suma, relacionadas ao exercício do direito de ação ou à validade do processo de execução.

Ex.: legitimidade passiva. O juiz terá que enfrentar essa questão porque havendo ilegitimidade o processo será extinto.

Então as questões relacionadas ao exercício da ação, à validade do processo de execução, questões de ordem pública e apreciáveis de ofício podem ser reconhecidas pelo juiz através de qualquer forma, independentemente do ajuizamento de embargos. Pode se dar através de simples petição, que é chamada de exceção de pré-executividade.

Obs.: Barbosa Moreira critica essa expressão “exceção de pré-executividade”. Não seria muito correto falar em exceção, porque em geral costuma se falar em exceção quando a matéria só poderia ser apreciável pelo juiz quando provocado pela parte.

Ex.: competência relativa.

Então, exceção não seria uma palavra muito apropriada. Melhor seria objeção, que ao contrário da exceção é aquela matéria que o juiz poderia apreciar de ofício. E o termo pré-executividade dá uma falsa idéia temporal, ou seja, um problema que estava relacionado ao tempo da execução. É como se fosse antes da execução e a questão submetida a essa


veiculação não tem nenhum aspecto temporal. O que a parte pretende demonstrar ao juízo é que aquela execução não pode prosseguir. Não é uma questão de antes ou depois, é de prosseguimento ou não da execução. Por isso Barbosa Moreira sugere o emprego da expressão objeção de não-executividade.

Há, inclusive, acórdãos do STJ que impugnam a expressão “objeção de não executividade”.

16/05/03

Embargos à Execução

Fundamentos

O processo executivo não tem natureza cognitiva. O processo de execução não existe para solução de litígio; ele não visa a uma decisão do juiz.

O processo de execução parte de uma premissa preestabelecida, que é aquela que decorre do título. O exeqüente tem um crédito em face do executado e o processo de execução existe para satisfação deste crédito. Por isso é que existe a ação de embargos à execução, pela qual o executado irá deflagrar um processo de conhecimento, postulando que o juiz declare a inexistência do débito ou reduza seu valor. A ação de embargos visa a provocar o juízo da execução. Essa atividade cognitiva não é contemplada no Processo de Execução.

Se o executado quer discutir a origem da dívida, ou seja lá o que for, o caminho que a lei aponta é o dos embargos à execução. Isso não significa dizer que no próprio processo de execução o juiz não tenha que resolver nenhuma questão que lhe seja específica. O processo de execução comporta suas próprias questões processuais. O próprio juiz ao analisar a petição inicial de uma ação de execução, há de verificar se estão sendo corretamente observadas as condições para o regular exercício do Direito de ação, de modo que também no Processo de Execução o juiz exercerá uma atividade de controle, através da qual poderá proferir decisões incidentes.

Essa realidade faz com que exista uma abundância de meios pelos quais o executado pode suscitar o juízo da execução para que profira uma atividade decisória.Ex.: o executado pode suscitar do juízo da execução a apreciação de questões relativas à própria execução e poderá fazer isso no próprio Processo de Execução. De outro lado, poderá valer-se da ação de embargos para suscitar do juízo da execução aquela atividade cognitiva ampla, pela qual pretende o embargante ver extinto o processo de execução ou eliminado algum excesso indevido.

Essa observação inicial é importante porque convivemos com atitude comum do executado, que é a de suscitar na própria execução questões que dizem respeito à regularidade do processo executivo, através da denominada exceção de pré-executividade. Essa expressão nada mais significa do que a argüição de alguma questão do processo executivo.Ex.: vamos imaginar que um Processo de Execução esteja se desenvolvendo sem o título executivo. Sabemos que é pressuposto inafastável do Processo de Execução a existência de um título que a lei atribua força executiva e se não houver esse título, cabe ao juiz extinguir o Processo de Execução, independente de provocação de quem quer que seja e nada impede,


portanto, que a parte executada chame a atenção do juízo para a existência de vícios na execução; daí essa exceção de pré-executividade, cuja nomenclatura em si é a te criticada.

A doutrina mais rigorosa diz que esta não é a melhor expressão, embora seja a mais utilizada. Critica-se essa expressão sob dois aspectos:

1º por falar em exceção, à medida em que tradicionalmente se emprega essa palavra para designar aquelas questões que o juízo não pode apreciar de ofício, exigindo em relação a elas a iniciativa da parte, como, por exemplo, a incompetência relativa, que demanda o oferecimento da exceção declinatória para que o juízo possa apreciar. Prefere-se, então, no seu lugar, a palavra objeção. O conteúdo da objeção seria uma matéria apreciável de ofício.

2º da mesma forma critica-se a expressão pré-executividade, porque pré tem uma conotação temporal indevida, na medida em que o problema levantado através de uma exceção de pré-executividade não é uma questão de “antes” ou “depois”; o problema não é temporal. Ele é de poder ou não o credor executar o crédito. É de verificar se ele tem título executivo. Daí prefere-se, sob o ponto de vista da doutrina mais rigorosa a expressão não executividade, ao invés de pré-executividade.

O que se discute a título de exceção de pré-executividade é a possibilidade da execução prosseguir, por isso que hoje em dia há quem sustente que o melhor seria empregar a expressão “objeção de não executividade”.

Essa expressão vem ganhando seu espaço. Já foi, inclusive, citada num acórdão do Superior Tribunal de Justiça.

A exceção de pré-executividade (objeção de não executividade) nada mais representa do que aquela atitude da parte executada de suscitar na própria execução alguma questão que diga respeito ao exercício da ação executiva ou a validade do Processo de Execução, matérias de apreciação ex officio.Essas questões do Processo de Execução poderão ser também argüidas através dos embargos à execução para tratar exclusivamente da questão do Direito material – se existe crédito, qual sua extensão (questão ligada ao Direito substancial).

Mas a ação de embargos não se presta exclusivamente para o ataque da relação jurídica material; também presta para discutir questões do processo de execução – sua validade, presença das condições da ação. De modo que nesse aspecto há uma abundância de meios. Vamos ver que dentre os fundamentos arrolados na lei que possibilitam ao executado oferecer embargos à execução, há muitas questões que o executado tanto pode oferecer os seus embargos à execução, como, se preferir, pode alegar diretamente no Processo de Execução, através da exceção de pré-executividade. E por que? Porque trata-se da questão que diz respeito à matéria do Processo de Execução e não quanto à existência ou extensão do crédito.

A contrariu sensu, questões relacionadas ao Direito material, ao Direito de crédito que decorre daquele título, aí sim, essas questões dependem da ação de embargos à execução. Não cabe ao juiz na execução controlar as questões relativas ao Direito substantivo.

O legislador, ao disciplinar essa matéria relativa aos fundamentos da ação de embargos à execução, faz uma clássica distinção entre ação de embargos à execução fundada em título judicial e a fundada em título extrajudicial. A razão de ser dessa disciplina diferenciada repousa no efeito preclusivo da coisa julgada, que exige uma disciplina específica para os embargos à execução quando forem oferecidos à execução aparelhada por título judicial.


Se o que aparelha a execução é uma decisão condenatória, proferida em anterior processo de conhecimento, sobre essa decisão a coisa julgada projeta seus efeitos, ou seja, a coisa julgada torna preclusa a oportunidade de querer se rediscutir as questões relacionadas àquele julgamento cuja decisão esteja coberta pelos efeitos da coisa julgada. Essa razão de ser do legislador destinar aos Embargos à Execução de título judicial uma disciplina própria, que encontramos no art. 741 do Código de Processo Civil.

Este artigo enumera as matérias que o devedor pode alegar em sede de Embargos à Execução, sem afrontar a coisa julgada. Podemos partir de uma premissa na disciplina dessa matéria, segundo a qual não se pode discutir nesses Embargos à Execução de título judicial nenhuma questão que esteja submetida ao efeito preclusivo da coisa julgada; e não importa a existência de vícios no processo de conhecimento, não importa a injustiça da decisão condenatória, a ilegalidade da decisão condenatória. Não se pode ressuscitar em sede de embargos questões que digam respeito à condenação, até porque esta matéria encontra-se submetida à coisa julgada. Os Embargos à Execução não têm portanto, efeito rescindendo.

Se a decisão condenatória contém vícios graves existe outro caminho para se tentar modificar a decisão condenatória, que é a utilização da ação rescisória. Não se pode em sede de Embargos à Execução por força da coisa julgada, querer rediscutir a condenação. Por força da coisa julgada a condenação é uma premissa inafastável. Vide art. 741, I do Código de Processo Civil.

Se aponta para a possibilidade de se questionar nos Embargos à Execução uma matéria do processo de conhecimento. O clássico exemplo apontado no inciso I é o da falta ou nulidade de citação do processo que correu à revelia do então réu, hoje executado. Essa hipótese do inciso I é a única situação em que o legislador autoriza que em sede de Embargos à Execução se possa discutir questão relacionada ao processo de conhecimento, ou seja, quanto a seus atos processuais. Fora daí não se pode discutir em sede de Embargos à Execução a validade de nenhuma to processual praticado no processo de conhecimento anterior.

O vício de citação, dada sua gravidade, poderá ainda ser discutido depois do processo de conhecimento findo, aqui em sede de embargos. A regra é clara e sua aplicação não suscita nenhuma controvérsia.

Há uma discussão em sede doutrinária no que tange a ser essa hipótese uma exceção ou não ao efeito preclusivo da coisa julgada. Quanto a esse aspecto a doutrina diverge quanto aos efeitos no processo do vício de citação. Naquele processo que não houve citação regular, quais são suas conseqüências? Não se conseguiu delimitar na doutrina qual seria exatamente a conseqüência desse vício. Se seria um vício de ineficácia pura e simples. O processo existiu e foi válido, mas aquela decisão é ineficaz em relação àquele que foi irregularmente citado; ou o processo existe, mas é nulo; ou, ainda, o processo sequer chegou a existir, na medida em que são elementos essenciais do processo, essenciais a sua existência, as três figuras indispensáveis: juiz, autor e réu. E não tendo havido a citação válida, o réu não foi chamado a integrar a relação processual e, portanto, como ela não se completou não formou o processo.

A doutrina aponta para todos os lados. E até hoje nós vemos a conseqüência dessa divergência no que diz respeito a forma pela qual se pode argüir a existência desse vício (vício de ação). Assim a parte prejudicada poderia mover uma ação rescisória? Isso é discutível, porque se o processo existiu e tem um vício, ao chegar ao seu final, haveria a coisa julgada e a coisa julgada poderia ser desconstituída em ação rescisória, mas por outro lado se diz, não. Não há o que se rescindir, porque esse processo não existe. Esse processo nunca chegou a se constituir.


E se ele não existe, não há que se falar em processo, sentença, coisa julgada. Não há o que rescindir. Não é caso de ação rescisória e sim de uma declaração. A ação rescisória desconstitutiva pressupõe algo que existe a ser desconstituído e aqui o que se exige é o reconhecimento da inexistência da citação e é por isso que existe hoje a tese muito forte da querela nullitatis. É pura e simples ação declaratória, para declarar a inexistência daquela situação jurídica.

E essa discussão reflete a sua conseqüência quanto a esse detalhe: a hipótese apontada no inciso I do art. 741 do Código de Processo Civil, seria uma exceção ao efeito preclusivo da coisa julgada?^depende da premissa que se parta. Há coisa julgada naquele processo de conhecimento no qual houve vício de citação? Se entendermos que sim, teríamos uma exceção do efeito preclusivo da coisa julgada, porque a despeito da coisa julgada, a parte poderia argüir esse vício em sede de embargos à execução e, aí sim, haveria uma exceção ao efeito preclusivo da coisa julgada.

Mas, se partirmos da premissa de que naquele processo, tendo em vista o vício da citação não há que se falar em coisa julgada, dada a sua inexistência, aí não haveria nenhuma exceção aqui ao efeito preclusivo da coisa julgada, porque não haveria mesmo que se falar em coisa julgada. Essa é a única questão controvertida que repousa por trás do inciso I do art. 741 do Código de Processo Civil.

Esse vício de citação pode ser alegado em sede de embargos. Agora, por trás disso se poderia falar em exceção ao efeito preclusivo da coisa julgada? Depende de nós sabermos se há ou não coisa julgada no processo de conhecimento no qual não houve a citação válida.

Predomina, na prática, notadamente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que não há que se falar em coisa julgada no processo em que não ocorreu a citação válida. Para o Superior Tribunal de Justiça nem é caso de ação rescisória. Não há que se falar em coisa julgada; basta um mero reconhecimento da inexistência daquela situação jurídica.

Então a primeira hipótese do art. 741 do Código de Processo Civil é peculiar, porque diz respeito ao processo de conhecimento que está findo e autoriza que o embargante alegue o vício da citação que eventualmente exista no processo de conhecimento.

Atenção é o único vício do processo de conhecimento que pode ser alegado nos embargos.

Esse vício de citação no processo de conhecimento, de acordo com a jurisprudência pode ser alegado em qualquer fase, a qualquer momento, em qualquer juízo.

O vício da citação pode ser alegado na própria ação de execução ou é preciso oferecer embargos à execução? Pode ser em qualquer lugar, em qualquer fase, em qualquer momento, perante qualquer juízo, levantada a inexistência daquele processo por vício de citação. Diz o Superior Tribunal de Justiça que não é necessário oferecer os embargos à execução, de modo que esse vício tanto pode ser alegado nos Embargos à Execução como mesmo na própria execução. Vide art. 741, II do Código de Processo Civil.

Pode ser alegada a inexigibilidade do título. Quando não seria exigível o título executivo judicial?

Ex. 1: sentença condenatória que não foi submetida a reexame obrigatório. Nessa hipótese, enquanto a sentença não foi submetida a reexame necessário ela não produz efeito. Então não


pode ser executada. E se o credor propuser a execução? A mesma não pode ser admitida porque o título ainda é inexigível.

Ex. 2: condenação ilíquida. Credor, de forma apressada, quer mover a execução antes de ser liquidada a obrigação imposta no título. É possível? Não, porque um dos atributos que o crédito precisa apresentar para autorizar a execução é exatamente a liquidez (art. 586 do Código de Processo Civil). Se a obrigação for ilíquida antes da execução o credor precisa ainda da ação de liquidação de sentença. Assim, a propositura da execução implicaria dizer que se está diante de um título inexigível. Então, sendo inexigível o título executivo, op executado pode embargar alegando este motivo.

Poderia o executado alegar isso na própria execução? Pode validamente o processo de execução se desenvolver tendo um título cujo crédito é inexigível? Não. Se não há um título executivo cujo crédito seja certo, exigível e líquido, a execução não pode prosseguir e isso é passível de controle ex officio. Trata-se de matéria apreciável de ofício; diz respeito à validade do processo de execução que pressupõe, pela lei, título certo, líquido e exigível.

Esse é um exemplo de matéria que o devedor pode alegar na execução diretamente ou, se quiser, nos Embargos à Execução. Só que foi incluído através de Medida Provisória o § único do art. 741 do Código de Processo Civil que está atrelado ao inciso II e essa regra do § único do art. 741 do Código de Processo Civil é absolutamente inusitada. Vide § único.

Então, a sentença ou o acórdão condenou o réu aplicando a lei X. depois o Supremo Tribunal Federal diz que a lei X é inconstitucional. Quando o vencedor for executar aquele Acórdão, diz a lei que o vencido poderá nos Embargos à Execução questionar a condenação dizendo que a condenação se baseou numa lei que veio a ser declarada inconstitucional.

Essa regra vulnera a coisa julgada, comprometendo, por conseqüência, a estabilidade das relações jurídicas. Essa regra representa uma exceção ao efeito preclusivo da coisa julgada. O que se pode questionar é a constitucionalidade da regra, que inclusive já está sendo objeto de ADIn, mas ainda não houve apreciação liminar. O parecer da PGR foi no atido da inconstitucionalidade desse dispositivo. Vide art. 741, III do Código de Processo Civil.

O embargante pode alegar ilegitimidade das partes. Essa ilegitimidade é em relação a qual processo? Deve ser visto que a condenação no processo de conhecimento é fato imodificável, a não ser que haja ação rescisória. De modo que não é a ilegitimidade no processo de conhecimento que pode ser discutida nos embargos, porque aquela condenação está coberta pelo efeito da coisa julgada. Então essa ilegitimidade que se pode alegar é a da execução, porque a ação de execução depende, como toda e qualquer ação, da observância das condições genéricas para seu regular exercício, dentre elas a legitimidade para a causa.

Então, se no título consta como devedor o José, não se pode executar João, porque João não tem legitimidade passiva, a princípio, se ele não figura no título como devedor. Se estiver executando pessoa diversa daquela que consta no título, falta a esta pessoa legitimidade passiva na execução, logo o executado pode alegar essa ilegitimidade.

Ex.: ação de despejo cumulada com cobrança movida contra o locatário. O locatário vinha a ser condenado e por ocasião da execução dessa sentença condenatória o credor pedia a citação, em execução do fiador, para que ele fosse executado com base naquele título. Isso seria possível? Não, porque o fiador não figura no título executivo judicial. No nosso exemplo só quem figura no título judicial é o locatário que foi condenado. Se o fiador não figurou no pólo passivo e, portanto, não foi condenado, com base na sentença condenatória ele não pode ser executado.


Durante algum tempo essa questão suscitou controvérsias e acabou chegando ao Superior Tribunal de Justiça, que veio a editar a Súmula nº 268, dizendo que o fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado.

Vamos imaginar que o fiador tenha sido executado com base na sentença da qual ele não figura. Ele pode alegar a sua ilegitimidade nos Embargos à Execução (art. 741, III do Código de Processo Civil).

Ele poderia alegar isso na execução independentemente dos embargos? Poderia o juiz controlar isso de ofício? Sim as condições da ação são passíveis de controle ex officio.

Vide art. 741, IV do Código de Processo Civil.

Quando há essa indevida cumulação na execução? Esta regra está explicitada no art. 573 do Código de Processo Civil, que diz quando há a cumulação indevida de execuções. O art. 573 autoriza a cumulação de execuções contra o mesmo devedor, aparelhadas até por títulos diferentes, desde que o juízo seja competente para todas elas e idêntico o procedimento executivo.

São duas as condições:

mesma competência do juízo

mesmo procedimento executivo

Não sendo observadas essas condições, a eventual cumulação de execuções será indevida e, por conseguinte, contra elas poder-se-á opor o embargante na forma do art. 741, IV do Código de Processo Civil. E isso é matéria de controle ex officio? Matéria de procedimento é questão apreciada de ofício. Se não pode haver cumulação daquelas execuções ali, o juiz desde logo já deve obstar esse processamento. Então, o executado pode argüir esse vício na própria execução ou através de Embargos à Execução.

O art. 573 do Código de Processo Civil fala da competência do juízo para todas as execuções. Como se está em sede de execução por titulo judicial, poderia haver uma hipótese em que o juízo não fosse competente para todas as execuções? Teríamos isso na seguinte situação: uma sentença condenatória com dois capítulos distintos: condenou a pagar A e a pagar B. quem seria o juízo competente para a execução dessas duas obrigações? O juízo da condenação (art. 575 do Código de Processo Civil).

Vamos imaginar que depois da condenação no tocante ao pedido B tenha havido uma ação rescisória. O juiz havia negado o pedido B. o pedido do autor só foi acolhido quanto ao objeto A; o pedido B foi julgado improcedente e aí terminou o processo de conhecimento. Insatisfeito, o autor moveu uma ação rescisória no tocante ao pedido B, alegando que a improcedência violou literal disposição de lei e em sede rescisória reconhece-se que ele tinha Direito ao pedido B e se dá procedência ao seu pedido. Agora o autor pretende executar o pedido A e B perante o juízo da condenação. Isso é possível? Seria competente o juízo da condenação para as duas execuções? Não, porque no que diz respeito à decisão proferida na ação rescisória, quem é competente para sua execução é o Tribunal (art.575, I do Código de Processo Civil). A ação rescisória se trata de ação de competência dos Tribunais e em se tratando de ação de competência originária, a execução é feita pelo próprio Tribunal. Esse é um exemplo onde o juízo da execução não poderia executar as duas obrigações.

Vide art. 741, V do Código de Processo Civil. Tem as duas hipóteses distintas.


A primeira diz respeito ao excesso de execução. O art. 743 do Código de Processo Civil diz quando há excesso de execução. Excesso de execução não ocorre apenas quando o credor cobra crédito maior do que lhe é devido (embora seja essa a hipótese mais comum). O art. 743, II aponta outra hipótese: quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título ou quando o credor sem cumprir sua obrigação exige a do devedor. Então há outras hipóteses expressamente previstas na lei que caracterizam o excesso de execução.

Outra hipótese contemplada no inciso V do art. 741 do Código de Processo Civil nulidade da execução até a penhora, inclusive.

Então, posso alegar nos Embargos à Execução a nulidade dos atos do processo de execução até a penhora. Qual o por quê de ser até a penhora? Porque os Embargos à Execução serão oferecidos após a penhora e os Embargos à Execução suspendem a execução. Não há nada depois da penhora do Processo de Execução. Por isso que é até a penhora, porque é o último momento que antecede a oposição dos Embargos à Execução e todos aqueles atos processuais que foram praticados até a penhora, inclusive, podem ter sua validade questionada em sede de embargos à execução, inclusive a própria penhora. Não raro, nos Embargos à Execução, o executado embargante alega a nulidade da penhora por ter recaído sobre bem absolutamente impenhorável.

Mas essa nulidade dos atos processuais praticados na execução não poderia ser também questionada na própria execução? Caberia ao juiz da execução controlar a validade dos atos processuais ali praticados? Cabe ao juiz da execução controlar a validade dos atos processuais executivos, por conseguinte, poderia a parte (o executado) na própria execução alegar nulidade da penhora, sem precisar embargar? Sim. É um ato do processo de execução cujo controle de validade cabe em primeiro lugar ao próprio julgador. Não precisa dos Embargos à Execução para alegar isso. Uma vez decretada a penhora sobre determinado bem, o executado, no próprio Processo de Execução pode alegar a nulidade da penhora, mas pode o executado alegar isso em sede de Embargos à Execução.

Obs.: há quem denomine essa manifestação do executado nos autos da execução de embargos de nulidade da penhora. É um nome que não pegou. Não se trata de uma ação de embargos; é uma mera petição na execução alegando a nulidade deste ato processual.

Vide art. 741, VI do Código de Processo Civil.

Ele aponta como outras causas passíveis de alegação em sede de Embargos à Execução aquelas que dizem respeito ao crédito.

Obs.: até o inciso V só vimos um ponto que diz respeito ao Direito material, que é o excesso de execução, no que diz respeito à extensão do crédito.

Ex.: devedor diz: não devo R$ 100,00, mas sim R$ 80,00. Isso é uma questão processual ou substantiva? Substantiva. É o valor do crédito; a extensão do crédito. Fora daí todas as questões que vimos são processuais e por isso passíveis de apreciação na própria execução. Já a extensão do crédito, o valor do crédito, é matéria que diz respeito ao Direito substantivo e aí só pode ser alegada em sede de Embargos à Execução.

Já no inciso VI vamos encontrar um dispositivo relacionado ao Direito substantivo, autorizando o embargante a alegar qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, tais como: pagamento, novação, compensação, etc. Trata-se de causas meramente exemplificativas; outras podem haver.


Obs.: primeiro temos uma crítica doutrinária: o legislador diz: “qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, desde que supervenientes à sentença”. Diz a doutrina que sendo superveniente à sentença, a existência dessa cuas impeditiva é que ela não pode ser mais, porque as causas impeditivas são aquelas concomitantes à formação da obrigação, que à época impediam a sua formação. Ora, se a causa é superveniente à sentença ela não pode ser mais uma causa impeditiva.

A doutrina faz essa crítica técnica no sentido de que aqui, na verdade, o que o embargante pode alegar são causas extintivas ou modificativas supervenientes à sentença.

E a segunda observação é quanto à compensação. Que compensação é esta a que alude o inciso VI do art. 741 do Código de Processo Civil? Se o exeqüente tem um crédito aparelhado por título executivo, contra esse crédito para o devedor alegar compensação, ele tem que ter, por sua vez, um outro crédito também aparelhado por título executivo. Não basta ter um crédito. Se o seu crédito ainda pressupõe uma ação de cobrança para obter um título, esse crédito não pode ser oposto em compensação da execução. Por isso a expressão “compensação com execução aparelhada”. É preciso que o crédito a ser compensado esteja já consubstanciado num título executivo.

Diz o legislador: “desde que supervenientes à sentença”. E por que isso? Por que não posso alegar o pagamento, por exemplo, que tenha ocorrido lá atrás, antes da sentença? Por força da coisa julgada e seu efeito preclusivo. Posso demonstrar nos Embargos à Execução que eu não devia ser condenado porque a dívida à época estava paga? Posso tentar modificar a condenação? Não, por força da coisa julgada.

A condenação é uma premissa inafastável e tudo aquilo que a parte poderia ter alegado à época e não o fez, encontra-se preclusa a oportunidade para alegar posteriormente. Por isso o legislador diz: “sobrevindo após a sentença alguma causa modificativa ou extintiva da obrigação, poderá sem óbice algum, poderá o devedor alegá-la.”

Ex.: após a condenação o devedor procura o credor e realiza o pagamento do seu débito. O credor, ainda assim, promove a execução do julgado. Poderá o executado, nesse caso, alegar o pagamento? Sim. Houve uma causa superveniente à sentença, extintiva do crédito. A doutrina diz que esse limite temporal que separa ou que faz escapar do efeito preclusivo da coisa julgada a alegação destas causas não é exatamente a prolação da sentença. Não é exatamente após a sentença que a causa pode ser alegada nos Embargos à Execução. A doutrina diz: na verdade, esse limite temporal seria o seguinte após ou superveniente ao último momento que no processo de conhecimento a parte poderia alegar, de modo eficaz, o surgimento daquela causa.

Portanto, a causa não precisa surgir, necessariamente, depois da condenação, mas se ela surge num momento em que a parte não mais teve oportunidade de alegar ao juízo da condenação sua ocorrência, essa matéria não ficará submetida ao efeito preclusivo da coisa julgada.

Ex. 1: quando ocorreu o pagamento, antes do Acórdão condenatório, quando a parte foi levar ao conhecimento do órgão julgado, na véspera ocorreu o julgamento e foi confirmada a sentença condenatória. Então, dois dias antes da sentença houve o pagamento. E quando a parte foi levar ao conhecimento do órgão julgador, já havia a decisão.

Ex. 2: a parte noticia a transação em momento que os autos encontravam-se na conclusão e antes da petição de acordo ser juntada aos autos sobrevém a condenação. Nesse exemplo, a causa extintiva é anterior à condenação, só que sua alegação não pode ser feita de modo eficaz, tendo em vista o momento em que já se encontrava o processo. Então, o que a doutrina


conclui ao examinar essa ressalva final é isto: o que delimita a época em que a questão se submete ou não ao efeito preclusivo é até aquele último momento em que a parte poderia alegar, de modo eficaz, no processo. Se poderia e não o fez, houve inércia e o efeito preclusivo pune a inércia.

Então, a superveniência a que alude o inciso VI não é a data da publicação da sentença, mas sim aquele último momento em que a parte poderia de modo eficaz argüir ou alegar a causa no processo de conhecimento e ter sua alegação levada à apreciação.

Essas causas apontadas no inciso VI dizem respeito ao crédito, a sua extinção ou modificação, de modo que aqui essas causas têm que ser alegadas nos Embargos à Execução. Não podem ser alegadas na execução. O que cabe ao juiz da execução fazer na própria execução é velar pelo correto exercício do Direito de ação e pela validade da relação processual. Discussões quanto ao crédito, sua extensão, sua existência são questões a ser discutidas nos Embargos à Execução.

Há uma matéria incluída no inciso VI que comporta divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de ser alegada ou não na execução, que é a questão da prescrição. Há quem entenda que pode ser alegada na execução e há quem diga que a prescrição diz respeito a crédito, a Direito material. Exige-se a interposição de Embargos à Execução.

E, por fim, o legislador nos oferece um enigma no inciso VII do art. 741, complementado pelo art. 742.

Art. 742. Será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juiz.

O art. 741 diz que também nos Embargos à Execução a parte pode alegar a incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. Portanto, de acordo com o inciso VII, isso poderia ser alegado independente de exceção, nos próprios Embargos à Execução. Mas, vem o art. 742 e diz que será oferecido juntamente com os Embargos à Execução a exceção de incompetência do juízo, bem como a suspeição e o impedimento.

Então, se quero alegar, por exemplo, o impedimento do juiz, faço isto onde? Nos Embargos à Execução ou através de exceção?

A doutrina nos traz a seguinte solução: quando a matéria – competência, impedimento ou suspeição – for a única tese defensiva, isso será alegado nos Embargos à Execução.

Se, porventura, houver outros fundamentos defensivos, caberá ao executado apresentar Embargos à Execução com esses outros fundamentos defensivos e quanto à incompetência, impedimento e suspeição, oferecer, conjuntamente e, em paralelo, a respectiva exceção processual (art. 742 do Código de Processo Civil). Essa é a única forma de compatibilizar estas duas regras conflitantes.

Obs.: quanto a essas questões processuais que poderiam ser alegadas nos Embargos à Execução ou em sede de exceção, em termos de título executivo judicial não é comum, porque é difícil encontrar uma hipótese de incompetência relativa no tocante à competência do juízo da execução de título judicial, porque as regras que determinam a competência de título judicial são funcionais e não é muito freqüente a ocorrência de impedimento e suspeição.

Última observação a respeito do art. 742 do Código de Processo Civil quando ele diz “será oferecida juntamente com os Embargos à Execução a exceção de incompetência,


impedimento e suspeição” poderia se indagar se o oferecimento da exceção suspende o prazo para embargar.

Na forma do Título I do Código quando disciplina as exceções, o seu oferecimento suspende o curso do processo. Assim, se o réu oferece exceção de incompetência, fica suspenso o prazo para resposta; este recomeça após a solução da questão processual. E aqui aplica-se esta regra?

Ex.: a parte tem 10 dias para embargar. Ofereceu exceção de incompetência no mesmo dia. Fica suspenso o prazo para oferecimento dos embargos? Não. Aqui existe regra específica, ou seja, a exceção tem que ser oferecida com os embargos. Em paralelo, concomitantemente. Ao contrário da ação de conhecimento de procedimento ordinário regulada no Título I do Código, onde, oferecida a exceção, fica suspenso o prazo para resposta.

Na forma original do Código, dentro do Capítulo destinado aos Embargos à Execução fundados em título judicial também se enquadrava a disciplina dos embargos de retenção por benfeitorias. Na época, na versão original do Código de Processo Civil a execução para entrega de coisa tinha que ter um título executivo judicial, o qual poderia ser embargado por esse fundamento: Direito de retenção por benfeitoria, daí porque o estudo desta matéria estava no Capítulo dos Embargos à Execução de título judicial.

Numa reforma, numa época intermediária do Código, a execução para entrega de coisa passou a admitir ambos os títulos: judicial ou extrajudicial, de modo que o art. 744 continuou disciplinado neste capítulo destinado aos Embargos à Execução de título judicial, mas sua disciplina se aproveitava a ambas as hipóteses.

Só que com a última reforma do Código de Processo Civil, pela Lei 10.444 de 2002, o que aconteceu com a execução para entrega de coisa? Desde então ela só pode estar aparelhada por título extrajudicial. Acabamos chegando ao oposto do que constava na versão original do Código.

No tocante às sentenças que impõem uma obrigação de dar, elas deixaram de constituir título executivo, transformando-se em sentenças executivas ou mandamentais, que dispensam o processo de execução para a satisfação daquela obrigação. Se desburocratizou a satisfação do cumprimento dessas obrigações de dar, assim como de fazer e não fazer, que já não mais autorizam uma execução, do processo de execução. Então, desde essa modificação, introduzida pela lei 10.444, o procedimento que nós encontramos regulado a partir do art. 621 do Código de Processo Civil será aparelhado por um título extrajudicial.

E a disciplina do art. 744, que trata dos embargos de retenção, embargos típicos de uma execução para entrega de coisa, não poderia mais ficar situada a disciplina no mesmo capítulo destinado aos Embargos à Execução de título judicial. A partir daí seria impróprio, porque agora esse embargos só podem ser ó podem ser oferecidos numa execução de título extrajudicial e o legislador na lei 10.444 empurrou o artigo 744 do Código de Processo Civil para o capítulo seguinte. Tirou-o do capítulo destinado aos Embargos à Execução por título judicial e jogou-o mais para frente. Por isso que o artigo 744 do Código de Processo Civil encontra-se dentro do capítulo seguinte, destinado aos Embargos à Execução de título extrajudicial e nesse capítulo vamos encontrar duas disciplinas: uma geral, que é a do artigo 745 do Código de Processo Civil, aplicável a toda e qualquer execução de título extrajudicial e a disciplina especial do art. 744 que é a disciplina específica para os embargos que tenham por fundamento o Direito de retenção por benfeitoria. Vide art. 745 do Código de Processo Civil.


Art. 745. Quando a execução se fundar em título extrajudicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que Ihe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento.

Qualquer matéria defensiva pode ser alegada nos embargos à execução fundada em título extrajudicial, por uma razão muito simples: não há aqui aquele elemento que limita a amplitude da defesa do embargante que existe no capítulo anterior, que é o efeito preclusivo da coisa julgada.

Tratando-se de título extrajudicial, um cheque, por exemplo, não houve a seu respeito ainda nenhuma decisão judicial coberta pelos efeitos da coisa julgada, de modo que o devedor pode alegar qualquer matéria, inexistindo limitação. A disciplina do art. 744 do Código de Processo Civil é específica para a execução para entrega de coisa quando o fundamento do devedor for o seu Direito de retenção por benfeitorias.

O § 1º do art. 744 exige que a petição inicial preencha determinados requisitos específicos. Assim, além dos requisitos genéricos do art. 282 do Código de Processo Civil, o embargante deverá preencher esses requisitos específicos elencados no § 1º.

E, por fim, há uma observação peculiar a estes embargos. Estes embargos de retenção por benfeitorias permitem o cumprimento da ordem de imissão na posse. Trata-se de uma exceção à regra geral, segundo a qual os embargos suspendem a execução, impedindo, por conseguinte, a prática de qualquer ato executivo. Mas, a despeito do oferecimento destes embargos, o credor pode, ainda assim, ser imitido na posse da coisa (§ 3º do art. 744 do Código de Processo Civil), mas condiciona essa possibilidade à prestação de caução ou o depósito do valor das benfeitorias.

No captulo seguinte o legislador ainda trata dos embargos posteriores à hasta pública. São os chamados embargos à arrematação ou adjudicação. Vide art. 746 do Código de Processo Civil.

Observações quanto à redação deste artigo:

1. quanto a essas causas extintivas da obrigação, elas são exemplificativas, como ocorre no inciso VI do art. 741 do Código de Processo Civil, de modo que o embargante pode alegar causas modificativas ou extintivas do crédito, ou nulidade da execução, seja quanto ao processo, seja to ao crédito, desde que essas causas sejam supervenientes à penhora.

Porque essa ressalva final? Porque dentro do nosso sistema processual os Embargos à Execução contêm uma eficácia preclusiva. Não estamos falando de coisa julgada. Essa eficácia preclusiva é no sentido de que aquelas matérias que poderiam ser alegadas no primeiro embargo até a penhora inclusive, têm preclusa a oportunidade de sua alegação nos segundos embargos. Então só posso alegar o pagamento – se o pagamento é anterior à penhora – nos embargos à execução posteriores à penhora. Se não alegar naquele momento não vai poder nos embargos à arrematação alegar esse pagamento, porque o art. 746 do Código de Processo Civil só permite a alegação de fatos supervenientes à penhora.

Essa eficácia preclusiva decorre da coisa julgada? O fato do devedor não ter oferecido embargos após a penhora. A execução prosseguiu, houve a hasta pública e agora nos embargos à arrematação ele quer discutir essa causa extintiva que poderia ter sido alegada antes, na primeira oportunidade dos embargos e não o fez. Agora não pode e essa eficácia preclusiva decorre da coisa julgada? Não. Aqui a eficácia preclusiva decorre da disciplina dos embargos. É um sistema de preclusão, para evitar o retrocesso do processo executivo. Se a


parte tem algum motivo para alegar, visando a impedir que a execução avance, que alegue, sob pena de preclusão.

Diversa seria a hipótese se o devedor no primeiro momento alegasse o pagamento nos embargos e o juiz rejeitasse os embargos sob a assertiva de que não houve o pagamento. Poderia ele repetir essa alegação nos embargos à arrematação? Não, porque aqui já há coisa julgada porque nos embargos à execução foi entendido que não houve o pagamento e mesmo tendo havido os embargos não poderia ser alegado nos embargos à arrematação o pagamento que poderia ter sido alegado antes.

Pelo art. 746 do Código de Processo Civil só pode se alegar nulidade da execução após a penhora. Aquelas existentes até a penhora, pelo sistema do art. 746 ou forma alegadas no primeiro momento e rejeitadas, ou foi criada a seu respeito a eficácia preclusiva.

Isso é o que se extrai do art. 746 e do art. 741, VI do Código de Processo Civil acerca do sistema da preclusão.

Qualquer questão relativa à nulidade na execução se submete à essa eficácia preclusiva? Não. A jurisprudência diz que determinadas questões de ordem pública que induzem a uma nulidade absoluta escapam do efeito preclusivo.

Ex.: nulidade absoluta da penhora por atingir bem absolutamente impenhorável.

Isso faz surgir a seguinte indagação: o devedor que não alegou a nulidade da penhora no primeiro momento que a lei coloca a sua disposição poderá fazê-lo futuramente? Sim. Esse vício gera uma nulidade absoluta que pode ser reconhecida durante todo o processamento da execução. Portanto, mesmo após o prazo para oferecimento dos embargos. E o Superior Tribunal de Justiça admite que essa alegação – impenhorabilidade absoluta possa ser alegada nos próprios embargos à arrematação. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, esse vício sobrevive à eficácia preclusiva da coisa julgada.

Outro exemplo incompetência absoluta do juízo da execução. Imagine que seja uma execução da competência da Justiça Federal que esteja sendo processada na justiça estadual e isso só é percebido lá na frente do processo executivo, após o prazo para embargar. Fica preclusa a oportunidade de reconhecer este vício de incompetência absoluta? Não. Então, a despeito do nosso sistema criar um regime de preclusão, há determinados vícios, tendo em vista a natureza de ordem pública, gerando uma nulidade absoluta; esses vícios podem escapar ao efeito preclusivo, permitindo sua alegação, mesmo depois da perda do prazo para oferecimento dos Embargos à Execução. Mas nem por isso deixa de existir em nosso sistema esse regime de preclusão.

Obs.: não confundir esses sistema de preclusão, típico dos embargos para evitar que a execução possa ser afetada mais a frente por um vício que existia mais atrás. A preclusão existe para isso, para fazer com que o processo vá para frente, apagando os defeitos do passado.

Esse sistema não se confunde com a coisa julgada.

Vamos imaginar que em fase de hasta pública o devedor descobre que a dívida foi paga antes da penhora. É um exemplo hipotético. Poderá o devedor alegar nos embargos à arrematação o pagamento? Não. Está preclusa esta oportunidade. Poderia se mover uma ação de conhecimento pleiteando a repetição do indébito – receber de volta o que pagou? A hipótese é esta: não foi alegado nos embargos à execução, após a penhora, o pagamento. Só que nos embargos à arrematação não poderia ser mais alegado o pagamento por força da eficácia


preclusiva e com isto o bem foi para hasta pública, vendido, o que importou no recebimento, por parte do credor, de duas vezes o mesmo valor. Agora o devedor quer propor uma ação de conhecimento para reaver o que pagou a mais e o credor beneficiado, diz em sua defesa que não cabe mais discussão sobre isso. Como ficaria esta situação? A razão está com o devedor. A eficácia preclusiva dos embargos é uma eficácia interna. É uma eficácia exclusiva do processo de execução. Não se confunde com a coisa julgada; a coisa julgada é que projeta seus efeitos para todo e qualquer processo, presente e futuro.

Então não foi possível alegar na execução o pagamento porque houve a preclusão interna apenas. Agora não se tira daí, por razões óbvias, a coisa julgada, de modo que é possível em outro processo discutir aquela matéria, porque ela ainda não foi objeto de apreciação judicial e sobre ela não há a produção dos efeitos da coisa julgada. Então, essa eficácia dos embargos é uma preclusão interna, que não se confunde com a coisa julgada.

Diversa seria a hipótese se o pagamento tivesse sido alegado nos embargos à execução e se o juiz entendesse que não houve pagamento. Neste caso, poderia o devedor em um futuro processo de conhecimento querer discutir aquele pagamento? Não, porque neste caso já há coisa julgada.

A última observação em relação a estes embargos do art. 746 do Código de Processo Civil diz respeito em primeiro lugar a possível formação dos embargos à arrematação de um litisconsórcio passivo necessário.

Nos embargos à arrematação exige-se a participação no pólo passivo do arrematante. Os ,embargos à arrematação são dirigidos em face do exeqüente e do arrematante, sendo o exeqüente o próprio arrematante não haverá litisconsórcio, mas sendo o arrematante pessoa diversa do exeqüente, ambos terão que figurar no pólo passivo dos embargos à arrematação, porque pelos embargos se pretendo a desconstituição daquele ato de aquisição, que é a arrematação.

E a última observação é a de que nos embargos à arrematação pode-se alegar os vícios processuais posteriores à penhora (art. 746 do Código de Processo Civil). Trata-se de nulidade superveniente à penhora. Só que assim como é possível alegar nos embargos à arrematação essas nulidades do processo executivo, elas podem ser alegadas na própria execução também.

Ex.: a hasta pública é nula pq o devedor não foi intimado. Sabemos que um dos requisitos para a validade da hasta pública é que o devedor precisa ser intimado pessoalmente. Vamos imaginar que o credor esqueceu de promover a intimação. Esse vício pode ser alegado na execução ou depende necessariamente do oferecimento de embargos à arrematação? Cabe ao juízo da execução, na própria execução, controlar a validade dos atos processuais ali praticados. Não há necessidade de uma ação autônoma de embargos à execução (ou à arrematação?) para este fim.

Então, o controle de validade dos atos processuais na execução pode ser feito na própria execução, independentemente dos embargos.

Execução por quantia certa contra devedor insolvente – art. 748 do Código de Processo Civil.

Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.

Essa execução coletiva tem como pressuposto básico inicial o estado de insolvência. Não é um fato importante porque este procedimento se distancia do procedimento falimentar. O fundamento da execução coletiva civil é a insolvência do devedor, ao passo que no processo


de falência o principal aspecto que autoriza sua deflagração é a impontualidade quanto ao pagamento.

Uma empresa como a Coca Cola, por exemplo, pode ter sua falência decretada porque deixou de pagar uma dívida de R$ 100.000,00. De certo ela não será a princípio insolvente em razão daquilo.

Aqui não. O pressuposto da execução coletiva é a insolvência e a insolvência decorre de um conceito econômico. Segundo o conceito econômico, a insolvência se dá quando o passivo é superior ao ativo (art. 748 do Código de Processo Civil). Esse conceito econômico é repetido na lei civil no art. 955 do Código Civil em vigor.

Art. 955. Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor.

Então, o conceito de insolvência é pressuposto básico neste procedimento que será estudado. Uma vez caracterizada a insolvência do devedor, este fica sujeito a uma execução especial, caracterizada pela universalidade, também chamada de execução coletiva. Essa universalidade tem dois aspectos:

objetivo - irão ser apreendidos todos os bens penhoráveis do patrimônio do devedor.

subjetivo - serão atraídos todos os credores com título executivo. Daí porque se tira essa conclusão no sentido de que a execução coletiva é uma execução universal sob esses aspectos objetivo e subjetivo.

Esse procedimento comporta duas fases distintas:

1ª. Uma etapa inicial visando a declaração de insolvência. É mais ou menos o que ocorre com o processo falimentar com a declaração de falência.

Nessa primeira etapa se exercerá uma atividade tipicamente cognitiva. A primeira etapa deste procedimento não tem natureza executiva. Nela se busca uma sentença, uma decisão que reconheça o estado de insolvência. Então, essa primeira etapa tem natureza de conhecimento, terminará com uma decisão.

2ª. Depende naturalmente do resultado da primeira etapa. Sendo declarada a insolvência do devedor haverá uma segunda etapa. É nessa segunda etapa que se terá a atividade executiva propriamente dita. Aqui ocorrerão os atos típicos de execução – apreensão de bens(arrecadação de todos os bens penhorados do devedor); expropriação forçada (esses bens arrecadados serão levados à hasta pública) e o pagamento que será feito por rateio.

Quanto ao pagamento por rateio, não importará a anterioridade das eventuais penhoras dos credores singulares. Aqui, incide a famosa regra da par conditio creditorum. Os credores da mesma classe receberão ao mesmo tempo. Ao contrário da execução singular, onde aquele que penhora em primeiro lugar recebe primeiro. Então, a prioridade dentro das execuções singulares privilegia aquele credor que chegar em primeiro lugar, ao passo que na execução coletiva deixa de existir essa preferência decorrente da anterioridade e passa a vigorar a regra geral da par conditio creditorum, segundo a qual todos os credores da mesma classe irão receber ao mesmo tempo.

Nessa segunda etapa teremos paralelamente o exercício de atividades cognitivas. Além da operação executiva de apreensão, alienação e pagamentos, paralelamente se tem uma atividade cognitiva no que diz respeito à verificação e classificação dos créditos.


Quanto a essa primeira fase, onde se inicia o procedimento, há necessidade da concorrência de dois pressupostos para a declaração de insolvência:

1. subjetivo diz respeito à natureza do devedor. É preciso que este devedor seja um devedor civil. Devedor civil é aquele devedor que é não comerciante. É aquele devedor que não está sujeito a procedimento especial de falência. Esse devedor civil pode ter declarada a sua insolvência, assim como seu espólio.

2. objetivo consiste no estado de insolvência. Tendo em vista a dificuldade de se demonstrar o estado de insolvência por parte do credor, a lei trabalha com presunção de insolvência. Cabe ao devedor o ônus de demonstrar o contrário (art. 750 do Código de Processo Civil). A lei cria presunção de insolvência para facilitar o credor.

Para o credor basta demonstrar que o devedor enquadra-se nas hipóteses previstas no art. 750 do Código de Processo Civil. A iniciativa para obter a declaração de insolvência cabe ao credor ou ao próprio devedor.

A lei exige que o credor esteja munido de título executivo (art. 753, I c/c art. 754 do Código de Processo Civil), para requerer a declaração de insolvência.

Obs.: nessa execução coletiva entram somente os credores que possuem título executivo.

A universalidade desse procedimento é limitada aos credores que tenham título executivo. É uma disciplina mais simples em relação àquela do processo falimentar. No processo falimentar há regras próprias, fazendo atrair para a competência do juízo falimentar determinadas ações que digam respeito a interessa da massa ou dos credores em geral.

Já na execução coletiva, só comporta credores com título executivo. Quaisquer outros assuntos que digam respeito ao devedor serão discutidos em sede própria, pelos respectivos juízos competentes. Aqui a universalidade não é do juízo da execução. Há universalidade dos credores com título que poderão aparecer e se habilitar.

No processo falimentar há regras próprias que tratam da universalidade do juízo, fazendo atrair sua competência para determinadas ações, até de conhecimento que digam respeito à massa.

Então, o primeiro pressuposto indispensável para requerer a insolvência é que o credor esteja munido de título executivo. A seguir, em termos de procedimento, o devedor é citado para se defender no prazo de dez dias, ou seja, para oferecer embargos. Vide art. 755 do Código de Processo Civil.

Art. 755. O devedor será citado para, no prazo de 10 (dez) dias, opor embargos; se os não oferecer, o juiz proferirá, em 10 (dez) dias, a sentença.

Qual a natureza desses embargos? Predomina na doutrina que estes embargos têm a natureza de contestação, não têm natureza de ação de conhecimento, que é a dos Embargos à Execução. Esses embargos são uma mera contestação. Ele é citado para que em 10 dias apresente sua defesa. A nomenclatura é imprópria e causa confusão, mas como o legislador não foi claro, encontramos na doutrina, de outro lado, fundamento oposto, dizendo que se trata de embargos.

Predomina, no entanto, o entendimento de que aqui os Embargos consistem em mera defesa. Vide art. 755 do Código de Processo Civil. Aponta-se aqui que a ausência dos Embargos faz surgir uma dupla presunção de insolvência. A primeira é aquela em que se baseia o credor. Nós vimos que o credor deflagra esse procedimento com base numa presunção, recaindo para


o devedor o ônus de demonstrar o contrário – provar que o ativo é superior ao passivo. E se o devedor citado fica revel, não apresenta sua defesa, reforça-se a presunção de insolvência. Por isso que se diz que aqui há uma dupla presunção: a inicial, que autoriza a propositura dessa ação e aquela derivada da inércia, da revelia do devedor, que ao invés de apresentar sua defesa fica inerte.


Ele elenca quais as matérias que o devedor pode alegar na sua defesa. Nesse artigo podemos verificar que a sua defesa pode se dirigir tanto contra o crédito apresentado pelo credor, como quanto a seu estado de solvência.

Em razão disso, a lei permite que o devedor possa, inclusive, fazer o depósito do valor relativo ao crédito do autor. Tal qual na lei falimentar. Tem-se o chamado depósito elisivo (art. 757 do Código de Processo Civil).

Art. 757. O devedor ilidirá o pedido de insolvência se, no prazo para opor embargos, depositar a importância do crédito, para Ihe discutir a legitimidade ou o valor.

Uma vez efetuado o depósito, o que já fica afastado de modo definitivo? A declaração de insolvência, porque se ele deposita para discutir a existência do crédito, das duas uma: ou o devedor demonstra que nada deve ou fica demonstrado que o devedor devia a quantia reclamada, o pedido do credor é acolhido e ele levanta aquela quantia, satisfazendo o seu crédito.

Com isto, essa fase inicial da declaração de insolvência pode equiparar-se com a ação de cobrança e muitas vezes funcionará como tal, na medida que coloca o devedor sob risco de ver declarada sua insolvência. Para evitar esse risco, ele (devedor) tem a faculdade de depositar a quantia reclamada, se quiser discutir a existência ou extensão do depósito.

Obs.: o depósito é uma faculdade do devedor.

Repetindo essa estrutura é análoga a do processo falimentar que também comporta o depósito elisivo. Então, aqui há uma faculdade, tal como a do devedor impedir de forma categórica a declaração de sua insolvência.

A primeira fase, ao contrário da segunda, é individual. A universalidade ocorrerá quando da 2ª fase, com a deflagração da execução coletiva.

Aqui nesta etapa inicial temos um credor de um lado e o devedor de outro. O que se decidir a respeito desse crédito que o autor está cobrando estará submetido aos efeitos da coisa julgada, porque aqui vale como uma ação de cobrança.

Ex.: se o juiz entender que o crédito não existe e julgar improcedente o pedido e o devedor levanta o valor que depositou, o que se tem é uma decisão judicial reconhecendo a inexistência daquele crédito.

Digamos que o devedor comprove já ter efetuado o pagamento daquele crédito cujo título o credor apresenta. Uma vez comprovado o pagamento, o juiz julgará improcedente o pedido do autor. E é uma atividade cognitiva; aqui há uma fase de conhecimento, cuja decisão sofrerá os efeitos da coisa julgada, de modo que não poderá o credor no futuro vir a cobrar aquele mesmo crédito.

Então, essa etapa inicial começa com uma discussão individual entre o credor e o devedor e dependendo do seu resultado, à medida em que não haja depósito elisivo e o devedor não


tenha êxito nos seus embargos acaso oferecidos, o juiz irá julgar procedente o pedido do autor, declarando a insolvência do devedor. E o juiz irá proferir a sentença a que alude o art. 758 do Código de Processo Civil.

Art. 758. Não havendo provas a produzir, o juiz dará a sentença em 10 (dez) dias; havendo-as, designará audiência de instrução e julgamento.

Qual a natureza dessa decisão? Predomina na doutrina o entendimento no sentido de que essa decisão é uma sentença, porque se trata aqui de um processo que comporta duas fases distintas, encerrada cada qual por uma sentença. Também encontramos a expressão “processo bi-fásico”.

É lógico que o processo como um todo não termina aí na declaração de insolvência. Haverá uma segunda fase, mas a primeira fase comporta uma sentença. E assim como ocorre na falência, discute-se a natureza dessa sentença (esse ato decisório que declara a insolvência). Predomina na doutrina o entendimento no sentido de que essa sentença é constitutiva. Por que? Porque ela cria o estado jurídico de insolvência. Obviamente que quanto à insolvência econômica não é a sentença que a cria. A insolvência econômica precede a sentença, mas essa sentença via alongar o regime jurídico da insolvência, sujeitando o devedor a esse regime jurídico. Antes dessa sentença o devedor não estará sujeito a esse regime jurídico próprio. Esse regime jurídico de insolvência só ocorre após a sentença; antes da sentença ele pode ser economicamente insolvente, mas não tem ainda nenhuma restrição quanto ao exercício dos atos da lei civil, administração do seu patrimônio, ou seja, não tem nenhuma restrição, mas à medida em que a sentença declara essa insolvência, vai criar para esse devedor um regime jurídico em relação ao qual estará submetido. Diz a doutrina que essa sentença é constitutiva, porque cria o regime jurídico da insolvência.

O juiz poderá declarar a insolvência. Para que isto ocorra deve haver o preenchimento de dois requisitos: que o pedido do autor seja julgado procedente e que não tenha ocorrido o depósito elisivo.

Conjugadas essas duas condições, ele irá proferir uma decisão que declara a insolvência. O próprio devedor pode requerer a declaração de sua insolvência.

Data: 23/05/03

Execução Coletiva continuação

Tem por objetivo a satisfação do crédito existente em relação ao devedor civil insolvente. Para essa execução existe um procedimento peculiar, caracterizado pela sua universalidade, seja do ponto de vista subjetivo e objetivo, análogo ao procedimento falimentar.

Esse procedimento da execução coletiva comporta duas fases distintas. A primeira, tipicamente cognitiva, visa à declaração de insolvência do devedor e termina com a decisão que constitui o estado jurídico de insolvência, decisão esta que é o pressuposto para a abertura da segunda fase.

Na segunda fase nós vamos encontrar a atividade executiva propriamente dita, abrangendo arrecadação de bens, transformação em dinheiro e o pagamento. Nessa segunda


fase além da atividade executiva, será exercida paralelamente uma outra a atividade de natureza cognitiva, que é a de verificação e classificação dos créditos.

Não custa lembrar que a deflagração desse processo objetivando a declaração de insolvência não é automática e muito menos pode ser decretada de ofício.

Uma execução singular frustrada pela insolvência do devedor não se transforma em execução coletiva, nem o juiz da execução singular pode decretar a insolvência do devedor quando ele não tem bens suficientes para garantir a satisfação do crédito. Esse procedimento exige a deflagração de outro processo, um processo autônomo que tem por objetivo a declaração de insolvência e a posterior execução coletiva.

Obs.: a competência na comarca da capital para processar e julgar a execução coletiva é do juízo da Vara Empresarial. Não é atribuição do juízo cível este processo de execução coletiva. Trata-se de uma ação que deverá ser distribuída perante o juízo das Varas Empresariais.

Obs.: o processo de execução singular não se transforma em execução coletiva. Exige-se a propositura de uma ação perante o juízo próprio para esse fim.

Legitimidade

De forma análoga ao que ocorre no processo falimentar, a iniciativa cabe tanto ao credor como ao próprio devedor. A insolvência requerida pelo credor encontra-se regulada no art. 754 do Código de Processo Civil.

Art. 754. O credor requererá a declaração de insolvência do devedor, instruindo o pedido com título executivo judicial ou extrajudicial (art. 586).

Essa hipótese tem uma natureza mista, porque não apenas visa à declaração de insolvência, mas como também implicitamente faz as vezes de uma ação de cobrança, porque o credor pede a declaração de insolvência em razão da inadimplência em relação a seu crédito previsto no título executivo que apresenta.

Nessa primeira fase o devedor citado para defender-se pode tanto questionar a exist?ência do crédito ou defender-se, apontando que não é insolvente e, inclusive, hávendo depósito do valor reclamado jamais será declarada a insolvência. Na medida em que seja efetuado o depósito, essa primeira fase (essa ação) fica tipicamente voltada para a cobrança do crédito porque vai se discutir a existência e extensão do crédito afirmado pelo credor.

O devedor ou seu espólio pode requerer a sua insolvência (art. 759 do Código de Processo Civil). Essa primeira fase, quando iniciada pelo devedor, tem uma estrutura bem diferente daquela quando a iniciativa cabe ao credor. Vide art. 759 do Código de Processo Civil.

Art. 759. É lícito ao devedor ou ao seu espólio, a todo tempo, requerer a declaração de insolvência.

Diz esse dispositivo que o devedor pode requerer a qualquer tempo a declaração de sua insolvência. O art. 760 do Código de Processo Civil traz uma regra de competência territorial, segundo a qual essa declaração de insolvência vai ser requerida ao juízo da comarca em que o devedor tem domicílio.


A doutrina aponta que se trata de uma competência territorial relativa. O que há de mais peculiar nesse procedimento é que não haverá a instauração de contraditório, não haverá a citação dos credores. Caberá ao devedor, tão somente apresentar sua inicial (art. 282 do Código de Processo Civil), a qual deverá observar os requisitos específicos apontados nos incisos do art. 760 do Código de Processo Civil.

O juiz irá analisar o pedido à luz dos elementos trazidos pelo devedor. Sendo certo que o juízo não estará obrigado a aceitar os elementos trazidos pelo próprio devedor, podendo determinar as provas que entender necessárias.

Ex.: perícia contábil para aferir o estado de insolvência afirmado pelo devedor.

O juiz, após a atividade probatória que entender necessária, irá proferir a decisão. Predomina na doutrina que essa decisão é uma sentença. Trata-se de um processo bifásico, cada fase encerrada por um ato decisório final. Na hipótese do juiz julgar improcedente o pedido essa decisão transitando em julgado não impedirá que qualquer credor possa vir a requerer a declaração de insolvência do devedor.

A decisão que julgou improcedente o pedido foi proferida tão somente em relação ao devedor, não projetando a coisa julgada seus efeitos sobre as figuras dos credores que não participaram do processo. São terceiros não alcançados pelos efeitos da coisa julgada.

Pergunta da aluna: se o devedor está requerendo a sua insolvência, ele ainda terá que arcar com os custos de uma perícia contábil? Sim. Incide aqui a regra do art. 33 do Código de Processo Civil, a menos que ele seja beneficiário da gratuidade de justiça.

De outro lado, se a sentença julgar procedente o pedido, irá declarar a insolvência do devedor. Essa sentença tem natureza de constitutiva. Não se limita a declarar que o devedor é insolvente, ela vai além. Ela cria o estado jurídico da insolvência, fazendo surgir uma série de restrições no tocante à prática de atos da vida civil em geral e na administração de seu patrimônio. Essa sentença servirá como pressuposto para a abertura da segunda fase, produzindo efeitos de natureza substantiva, material, previstos nos art. 751 e 752 do Código de Processo Civil, como o vencimento antecipado da dívida, a perda da administração dos bens.

São estes efeitos diretos da sentença que reconhece a insolvência e é nessa sentença que o juiz irá nomear o administrador da massa. Vide art. 761, I do Código de Processo Civil.

Diz este artigo que será nomeado o administrador da massa entre os maiores credores. Regra análoga existe no processo falimentar. Uma vez nomeado o administrador da massa cumpre-lhe determinadas obrigações (art. 763 do Código de Processo Civil).

Art. 763. A massa dos bens do devedor insolvente ficará sob a custódia e responsabilidade de um administrador, que exercerá as suas atribuições, sob a direção e superintendência do juiz.

Ainda nessa sentença, o juiz determinará a expedição de um edital (importantíssimo) onde serão convocados todos os credores para habilitarem-se na execução.

Essa sentença marca a passagem da primeira para a segunda fase. A primeira fase é tipicamente individual e na segunda fase teremos a característica da universalidade. Então, publicado o edital, os credores têm o prazo de 20 dias para habilitar seus créditos.


A partir daqui vamos ter iniciada a segunda fase, duas atividades paralelas. A primeira, de natureza tipicamente executiva, compreendendo aquelas três operações básicas de uma execução pecuniária: apreensão de bens, alienação judicial e pagamento. Essa atividade inicia-se logo após a declaração de insolvência e a nomeação de administrador (a quem compete promover a arrecadação dos bens penhorados do patrimônio do devedor). Então inicia-se logo após a nomeação do administrador o exercício dessa atividade tipicamente executiva – arrecadar os bens, transforma-los em dinheiro e efetuar o pagamento que será por rateio.

Paralelamente, vamos ter início a outra atividade, esta de natureza cognitiva, envolvendo a verificação e classificação dos créditos (art. 768 do Código de Processo Civil).

Prevê ainda através de uma regra especial do Código de Processo Civil, do final da primeira fase, marcando o início da segunda, a possibilidade do devedor pleitear ao juízo da execução (art. 785 do Código de Processo Civil) o arbitramento de uma pensão que lhe garanta a sobrevivência até a alienação dos bens.

Art. 785. O devedor, que caiu em estado de insolvência sem culpa sua, pode requerer ao juiz, se a massa o comportar, que Ihe arbitre uma pensão, até a alienação dos bens. Ouvidos os credores, o juiz decidirá.

É uma regra tipicamente assistencialista voltada para garantir a sobrevivência do devedor. Essa decisão tem natureza de decisão interlocutória. Independentemente disso, uma vez publicado o Edital, os credores têm o prazo de vinte dias para sua habilitação e é essa habilitação que vai fazer com que se inaugure essa atividade cognitiva denominada de “verificação e classificação dos créditos”.

Obs.: só irão habilitar-se nesse processo de execução coletiva os credores que seja portadores de título executivo, ou seja, cujo crédito esteja consubstanciado em algum título judicial ou extrajudicial. Isso demonstra que esse procedimento de execução coletiva é tipicamente executivo, à medida em que a declaração de insolvência requerida pelo credor não pode ser feita por qualquer credor, mas somente por aquele que tenha título executivo. Esses credores, portadores de título judicial ou extrajudicial, deverão se habilitar no prazo de 20 dias previsto no Edital.

Após esse prazo o credor, ainda assim, pode habilitar-se, mas o fará a título de credor retardatário. Ao fazer a habilitação, cabe ao credor, na forma do art. 768 do Código de Processo Civil apresentar sua declaração de crédito, instruída, necessariamente com seu título executivo e cada declaração de crédito será autuada em apenso. Dependendo da quantidade de credores teremos várias declarações de crédito.

Nessa segunda fase, à medida em que surgem novos credores, esses credores que estão vindo agora, passarão a figurar no processo como partes. Todos os credores que se habilitam transformam-se em partes nessa execução coletiva. Adquirem o status de exeqüente. Há uma expressão doutrinária não muito difundida, porém de conhecimento importante, segundo a qual a partir dessa segunda fase surge no processo um litisconsórcio concursal (refere-se a essa pluralidade de credores na execução coletiva).

Uma vez autuadas as declarações de crédito, será publicado um novo edital no qual será veiculado o prazo de vinte dias para eventuais impugnações aos créditos habilitados e essa legitimidade para a impugnação cabe em primeiro lugar ao devedor. Por que? Porque


pode aparecer algum credor com má-fé querendo habilitar crédito já extinto, crédito de valor superior, etc.

Portanto, nesse prazo de 20 dias o devedor poderá impugnar quaisquer ou todos os créditos habilitados , tendo em vista a possível existência de algum vício. Só que nesse prazo (art. 768, § único do Código de Processo Civil) não é apenas o devedor que tem legitimidade para impugnar o crédito.

Qualquer outro credor também tem. Todos os credores têm interesse em impugnar algum crédito habilitado que não esteja espelhando a realidade.

Ex.: alguém habilita um crédito de R$ 100.000,00, quando em verdade, seu crédito é de R$ 10.000,00. Isso afeta todos os demais credores. Então, qualquer credor, bem como o devedor, poderá impugnar créditos habilitados nesse prazo de 20 dias. Após esse prazo, poderão ou não surgir impugnações que vão refletir no procedimento a ser observado a partir daí.

Não havendo impugnações, o próximo passo é a remessa dos autos do processo ao contador judicial para o fim de elaborar o quadro geral de credores. E no preenchimento desse quadro, por razões óbvias, deverá o contador observar os créditos habilitados, na forma como declarados.

Apresentado o quadro, diz o art. 771 do Código de Processo Civil que o juiz abrirá o prazo de 10 dias para manifestação dos interessados.

Art. 771. Ouvidos todos os interessados, no prazo de 10 (dez) dias, sobre o quadro geral dos credores, o juiz proferirá sentença.

Este prazo está voltado para eventuais impugnações quanto ao quadro geral. É a impugnação só pode ter por fundamento algum vício material no seu preenchimento. Não se pode discutir os créditos habilitados. Em relação a eles já se consumou a preclusão, pois não impugnados.

Esse prazo de dez dias é para impugnação de eventual vício material no preenchimento do quadro.

Ex.: credor X habilitou um crédito de R$ 10.000,00 e o contador colocou como sendo de R$ 100.000,00.

O que não é possível é discutir-se agora nesse prazo o crédito que foi habilitado. Após esse prazo, havendo ou não impugnação, diz o art. 771 do Código de Processo Civil que o juiz aprovará o quadro por sentença.

Qual a natureza deste ato decisório? Predomina na doutrina o entendimento no sentido de que se trata de sentença. Esse é o procedimento mais simples, quando não há impugnação.

De outro lado, havendo impugnação, o procedimento se complica um pouco. Havendo impugnação cada impugnação será autuada em apenso à respectiva declaração de crédito e em cada impugnação haverá o exercício de uma atividade cognitiva por parte do juízo da execução para julgar a impugnação. O art. 772 do Código de Processo Civil diz de forma sintética que havendo impugnação pelo credor ou devedor, o juiz irá deferir, quando necessário, a produção de prova. Em seguida irá proferir sentença.


O legislador aqui não disciplinou o procedimento, apenas retratou as características básicas de um procedimento cognitivo. De modo que deve ser observado nas impugnações, no que couber, o procedimento ordinário. E, ao final, em cada impugnação, o juiz irá produzir sua decisão.

O art. 772 diz ao final que o juiz irá proferir uma sentença. E qual a natureza deste ato decisório? O entendimento predominante é no sentido de que se trata de sentença. E após o trânsito em julgado dessas decisões, o próximo passo é a elaboração de quadro geral de credores. Uma vez apresentado o quadro na forma do art. 771 do Código de Processo Civil será aberto prazo de dez dias para eventuais impugnações no tocante ao preenchimento do quadro – existência de algum vício, erro material na sua elaboração. Resolvidas eventuais questões relativas ao preenchimento do quadro, o juiz o aprovará por sentença. Por que termina aqui a atividade cognitiva? Porque o pagamento, que é a finalidade precípua de uma execução pecuniária na execução coletiva depende de duas circunstâncias paralelas.

A primeira é a executiva, que consiste na transformação do bem em dinheiro e isto está sendo feito ao longo deste tempo todo, que terminará com a elaboração do quadro aprovado, sendo que paralelamente estão sendo arrecadados os bens dos devedores e transformados em dinheiro. Restará, ao final, o pagamento e ele depende de duas circunstâncias. O pagamento neste procedimento é por rateio, rateio que deverá observar o que estabeleceu o quadro geral de credores. Tendo o quadro aprovado e o dinheiro depositado, o juiz apenas determinará a expedição dos respectivos mandados de pagamento. Sem o quadro geral não tem como pagar ninguém. Não se sabe quem são os credores, qual a sua classificação a título de privilégio, a extensão de seu crédito, etc. então, são duas atividades paralelas que se concentram ao final: dinheiro depositado e quadro geral de credores.

Muito provável é de se esperar que o produto das alienações judiciais não seja suficiente para satisfazer todos os créditos habilitados no quadro geral de credores. Por que? Porque se o devedor era insolvente, como demonstrado na primeira fase, o seu passivo era superior ao ativo, de modo que, salvo uma hipervalorização de algum bem do seu patrimônio nesse intervalo de tempo, o valor desses bens não poderá satisfazer integralmente os créditos dirigidos contra aquele devedor. Então, fatalmente, o valor auferido com a venda judicial, quase sempre, vai ser insuficiente para satisfazer todos os créditos.

Uma vez feito o pagamento, ainda que com satisfação parcial dos créditos, encerra-se o processo de execução coletiva. Só que encerrado o processo de execução coletiva, o devedor continua obrigado em relação aos créditos residuais. Então, se só alguns credores foram pagos em parte, todo o crédito residual continua obrigando o devedor. Continuam os débitos figurando no seu passivo (art. 774 do Código de Processo Civil). O devedor continua ainda sofrendo as restrições provocadas pela sentença que declarou a insolvência.

Obs.: uma vez aprovado o quadro geral de credores, prevê o art. 783 do Código de Processo Civil, uma faculdade do devedor. Nesse momento o devedor pode propor o pagamento aos seus credores e essa faculdade é muito semelhante com o instituto da concordata suspensiva.

Prevê a lei processual que o devedor poderá apresentar uma proposta de pagamento. Vejam que aqui, ao contrário do que ocorre no procedimento falimentar, a lei não estabelece nenhum requisito objetivo no tocante a essa proposta. Na falência, há o estabelecimento de parâmetros para apresentação da proposta.


Na execução coletiva legislador achou por bem deixar a livre negociação a discricionariedade do devedor e do credor a forma da proposta. Então, o devedor pode apresentar uma proposta de pagamento nos moldes que entender suportável e os credores serão instados a se manifestar. Não havendo oposição dos credores, o juiz aprova a proposta por sentença. Uma vez rejeitada a proposta, a execução prossegue com o pagamento mediante a distribuição por rateio do produto das alienações judiciais.

De outro lado,s e a proposta for acolhida o que acontece? A doutrina sugere a aplicação subsidiária das regras relativas à concordatas suspensiva, previstas na lei falimentar. Por força dessa aplicação subsidiária, uma vez aprovada a proposta, restituem-se ao devedor os bens que foram arrecadados e ainda não alienados (art. 183, Decreto 7661/45). Volta a ter o devedor a Administração de seus bens. Outro dispositivo tido de aplicação subsidiária, qual seja: aquele que aponta que o acordo é rescindível em caso de inadimplemento por parte do devedor. Se o devedor não cumpre o acordo, ele é rescindido e a execução prossegue (art. 150, Decreto 7661/45).

Obs.: a nossa lei prevê uma forma parecida, a da concordata suspensiva, admitindo que o devedor apresente uma proposta de pagamento e uma vez aprovada teremos um título análogo ao da concordata suspensiva.

Obs.: há ainda a possibilidade de credores retardatários pretenderem a sua habilitação nesse processo. Aquele prazo de 20 dias não é preclusivo. Poderão, mesmo após esse prazo, habilitarem-se outros credores e será retardatário todo credor que surgir e pretender sua habilitação após o prazo de vinte dias (art. 784 do Código de Processo Civil). Vide art. 784 do Código de Processo Civil.

A lei assegura aos credores retardatários que disputem o levantamento do seu crédito, desde que isso ocorra antes do rateio final, ou seja, se já tiver havido o pagamento não se devolve o que já foi levantado pelos credores. O rateio final encerra o processo de execução.

E qual é a disciplina do credor retardatário? Ele vai pleitear o recebimento de seu crédito através de uma ação direta (é o nome que a lei atribuiu ao seu requerimento). Será autuada em apenso.

Nesse procedimento serão citados todos os credores e o devedor para apresentarem suas impugnações, que serão apresentadas nos mesmos autos da ação direta e após eventual fase instrutória o juiz irá proferir a sentença. O que há de prejudicial ao credor retardatário é o fato de que ele não poderá impugnar os créditos habilitados no prazo do art. 768 do Código de Processo Civil. Naquele prazo de 20 dias para impugnações, previsto no art. 768 do Código de Processo Civil só quem pode impugnar os créditos habilitados são os credores habilitados e o devedor.

.A segunda possível conseqüência desvantajosa para o credor retardatário é que uma vez declarada procedente a ação direta, se já tiver sido elaborado o quadro geral de credores, o credor retardatário já terá perdido a oportunidade de impugnar o quadro quanto a possíveis vícios materiais. A doutrina aponta que a principal conseqüência negativa para o credor retardatário é a perda da oportunidade de impugnações, seja quanto aos créditos habilitados no prazo de vinte dias, na forma do art. 768 do Código de Processo Civil, seja quanto ao prazo de dez dias previsto no art. 771 do Código de Processo Civil para impugnação do quadro geral de credores.


Art. 771. Ouvidos todos os interessados, no prazo de 10 (dez) dias, sobre o quadro geral dos credores, o juiz proferirá sentença.

E esse credor retardatário que perdeu a oportunidade de oferecer impugnações poderá vir a receber o seu crédito no mesmo momento em que os demais farão os seus respectivos levantamento, ou seja, o credor retardatário poderá ou não participar do rateio final. Tudo vai depender de quando vai surgir o resultado da ação direta, porque o rateio final depende da elaboração do quadro e do produto de todas as alienações judiciais a disposição do juízo.

Presentes esses fatores concorrentes, tem-se o rateio final e ele não fica esperando o resultado das ações diretas, de modo que aqueles credores habilitados, já previstos no quadro geral de credores poderão levantar o valor de seus créditos, sendo que aí o valor disputado nas ações diretas ficará bloqueado. Então, aquele crédito que se persegue na ação direta tem sue valor bloqueado; em relação a ele não haverá o levantamento, mas quanto ao resto, nada impede o levantamento. Apenas o valor bloqueado ficará a disposição do juízo, aguardando o resultado da ação direta, de modo que a existência de ação direta não impede o rateio final e o respectivo levantamento por parte dos outros credores. Uma vez sobrevindo o resultado da ação direta, se favorável ao credor retardatário, ele irá levantar aquele valor que ficou depositado à disposição do juízo, aguardando o resultado daquela ação. Se for procedente o pedido e ele levantar a única conseqüência desvantajosa em relação a isto é que ele terá recebido depois dos demais credores, mas se o resultado da ação direta preceder ao rateio final, nessa hipótese o credor retardatário irá receber na mesma oportunidade que os demais credores.

Se, porventura, o pedido constante da ação direta vier a ser julgado improcedente, o que acontece com aquele valor que ficou depositado? Esse valor será destinado a sobrepartilha. Será distribuído dentre os demais credores previstos no quadro geral. Então se percebe que a situação doc redor retardatário não é tão ruim assim. De fato, ele perde mesmo é a oportunidade de impugnar os demais créditos e eventualmente o quadro geral de credores, mas receberá aquilo que de fato a ele competir.

Vamos imaginar um credor quirografário, cujo crédito seja de R$ 5.000,00 e haja dez credores trabalhistas, totalizando um crédito de R$ 50.000,00. só se consegue R$ 30.000,00. alguma coisa vai ser reservada para o credor quirografário? Não, porque ainda que seu pedido tenha sido julgado procedente, naqueles trinta mil ele não põe a mão. Mas, se forem obtidos setenta mil reais, o montante de cinco mil reais fica reservado para ele.

Uma vez feito o rateio final, pagando todos os credores, o juiz encerrará o processo de execução coletiva, mas isso não livra o devedor das obrigações pendentes, nem das restrições na sua esfera jurídica, mas essa situação restritiva não há de perdurar eternamente. A lei estabelece um prazo extintivo para efeito de se encerrar, se extinguir as obrigações pendentes, fazendo cessar a partir daí as restrições existentes em detrimento do devedor insolvente. Vide art. 777 e ss do Código de Processo Civil.

Art. 777. A prescrição das obrigações, interrompida com a instauração do concurso universal de credores, recomeça a correr no dia em que passar em julgado a sentença que encerrar o processo de insolvência.

Então, quando transitar em julgado a sentença de encerramento da execução coletiva, voltam a fluir (correr por inteiro) os prazos prescricionais. E a lei estabelece um prazo prescricional máximo de cinco anos (art. 778 do Código de Processo Civil).

Art. 778. Consideram-se extintas todas as obrigações do devedor, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do encerramento do processo de insolvência.


Esse prazo prescricional de cinco anos é o máximo, ou seja, prevalecem prazos prescricionais inferiores. Isso significa dizer que cinco anos depois de encerrada a insolvência civil ficam extintas pela prescrição todas as obrigações do devedor que foram habilitadas ou que poderiam ter sido habilitadas no processo de execução coletiva. Ou seja, cinco anos depois o devedor consegue limpar seu passado, vai ficar livre das dívidas que existiam até então, só que nesse intervalo de tempo – cinco anos – pode acontecer que algum credor descubra no patrimônio do devedor algum bem penhorável que não tenha sido arrecadado. É uma hipótese mais remota, mas perfeitamente possível. Como o devedor continua obrigado pelo saldo – ainda não se consumou a prescrição – qualquer credor habilitado poderá pleitear a reabertura do processo de execução coletiva (art. 776 do Código de Processo Civil). A execução que havia se encerrado pode vir a ser aberta (art. 776 do Código de Processo Civil).

Reabrindo-se o processo de execução coletiva, esse bem será objeto de arrecadação, transformação em dinheiro e pagamento. O produto dessa alienação será distribuído entre os credores e uma vez feito esse novo pagamento ocorrerá um novo encerramento da insolvência. O que ocorre com o prazo prescricional? É afetado, porque este prazo de cinco anos conta-se da data do último encerramento da insolvência. Então, a reabertura do processo de insolvência também interrompe o prazo. Então, se dois anos depois do encerramento os credores descobrem algum outro bem, a execução é reaberta, o bem é arrecadado, transformado em dinheiro, o valor é pago e encerra-se a execução. E é a partir deste segundo encerramento que começa novamente o prazo prescricional. Não há nenhum empecilho que daqui para frente outro bem venha a ser descoberto e a execução seja novamente reaberta. Ela pode ser reaberta quantas vezes forem necessárias e a cada reabertura ocorrerá a interrupção do prazo prescricional, mas ultrapassado o prazo de cinco anos, consuma-se a prescrição e isto autorizará o devedor a requerer a chamada extinção das obrigações.

Como se faz o reconhecimento dessa prescrição? Faz-se através de uma ação movida pelo devedor. Esta ação será distribuída por dependência ao processo de execução coletiva. O objetivo desta ação é a prolação de uma sentença declarando a extinção das obrigações.

O art. 779 do Código de Processo Civil prevê que uma vez apresentado esse pedido, o juiz determinará a publicação de Edital com prazo de 30 dias para que eventual impugnação se dê por parte dos credores.

.E após, ocorrendo impugnação ou não por parte dos credores, o juiz irá decidir esse pedido de declaração de extinção das obrigações. O juiz irá verificar se passou o prazo de cinco anos. Essa é a questão que vai ser discutida nesse processo de declaração de extinção das obrigações. Se o juiz verificar que não se consumou o prazo prescricional o pedido será julgado improcedente. O trânsito em julgado dessa decisão que rejeitou o pedido do devedor impedira que posteriormente o devedor formule novo pedido no mesmo sentido? Não, porque a nova ação terá por causa de pedir um transcurso de prazo maior. Na época ele não tinha preenchido o requisito temporal de cinco anos.

Isso não impedirá que uma vez ultrapassado o prazo de cinco anos o devedor possa renovar o pedido, só que agora à luz de uma outra situação fática, com uma nova causa de pedir. De outro lado, se o pedido for acolhido, o juiz irá declarar extintas as obrigações que foram habilitadas ou que poderiam ter sido. Aqueles créditos que não existiam à época da declaração de insolvência, obviamente não são atingidos pela prescrição. São créditos que não fizeram parte da execução coletiva, mas uma vez declaradas extintas as obrigações, aqueles créditos que poderiam ter sido habilitados e não o foram vão ser declarados extintos. Essa sentença de extinção das obrigações fará cessar as restrições impostas pela sentença


declaratória de insolvência. De modo que o devedor voltará a estar habilitado para a prática de todos os atos da vida civil em geral e voltará a ter livre administração de seus bens.

Qual a natureza dessa sentença que reconhece a extinção das obrigações? É uma sentença desconstitutiva.

Obs. 1: a sentença que reconhece a insolvência será anotada no Cartório de interdições e Tutelas. Quando publicada a sentença que encerra as obrigações será expedido ofício ao Cartório de Interdições e Tutelas para cancelamento da restrição.

Obs. 2: a insolvência civil não é muito cobrada em concurso.

Remissão de bens

No universo da execução temos aquelas três expressões parecidas:

1. Remição da execução está prevista no art. 651 do Código de Processo Civil. Tem por finalidade por fim à execução. O devedor paga seu débito. e a remição da execução é possível até quando? Até o momento anterior à arrematação ou à adjudicação.

Art. 651. Antes de arrematados ou adjudicados os bens, pode o devedor, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios.

2. Remissão da dívida é o perdão da dívida, que leva à extinção da obrigação.

3. Remição de bens significa resgatar o bem, livrar o bem da execução. Tem por objetivo resgatar o bem que já foi penhorado. E esse resgate é feito geralmente no interesse da família do devedor.

A proposta de remição de bens é fazer com que aquele bem continue no patrimônio da família do devedor, sem causar, em razão disto, qualquer prejuízo à execução. A remição de bens tem por pressuposto o depósito do valor do bem. É a transformação do bem em dinheiro e para o credor não importa de onde saia o dinheiro. A remição de bens não acarreta a extinção da execução ao contrário da remição da execução. Na remição de bens há substituição de bens penhorados por dinheiro e a execução prosseguirá no tocante àquele valor depositado. Se esse valor for suficiente para satisfazer integralmente o crédito, o credor levantará o valor depositado a título de remição de bens e a execução se extinguirá.

Mas, se aquele bem não for de valor suficiente para satisfazer integralmente o crédito, o credor vai levantar o produto da remição, mas continua credor daquilo que falta e a execução poderá prosseguir na busca de outros bens do patrimônio do devedor. Então, a remição de bens não garante a extinção da execução, pois o valor da remição poderá não ser suficiente para satisfazer integralmente o crédito.

A disciplina da remição encontra-se no Código de Processo Civil a partir do art. 787 e este artigo aponta qual o objeto da remição. O que pode ser objeto da remição? Qualquer bem que tenha sido penhorado ou arrecadado, o que demonstra que esse instituto é compatível tanto com a execução singular quanto com a coletiva.

Quem tem legitimidade para essa remição? Diz o art. 787 que a legitimidade é do cônjuge, descendente, ou ascendente do devedor. Paralelamente a essa regra processual que


confere legitimidade a estes familiares do devedor, há uma regra especial prevista no Decreto-lei 25/37 que disciplina o tombamento de bens. Esse Decreto-lei prevê no seu art. 22 a legitimidade da União, Estado, e Município para a remição do bem tombado.

Essa regra só terá aplicação prática à medida que o objeto da penhora ou da arrecadação seja bem tombado. Quando esse bem tombado tiver sido penhorado ou arrecadado, além dos legitimados do Código de Processo Civil, também têm legitimidade as pessoas jurídicas de Direito público. Essa regar especial estende àquelas Pessoas Jurídicas de Direito público também legitimidade para a remição. A legitimidade para os entes da Administração pública é sucessiva, ou seja, só poderão remir os bens (União, Estado e Município) caso não o queiram fazer os familiares. Por isso que a doutrina em geral fala que a remição de bens é o resgate do bem, geralmente no interesse da família. Esse geralmente está relacionado a esta regra especial prevista no Decreto-lei 25/37.

Para qualquer legitimado não há nenhuma restrição quanto ao exercício do Direito de remir o bem. A única restrição que a lei faz no exercício deste Direito está prevista no § único do art. 787 do Código de Processo Civil, segundo o qual a remição não pode ser parcial quando a licitação tiver por objeto a integralidade dos bens. Caso se trate de lanço que envolve os bens penhorados ou arrecadados, a sua universalidade, não pode haver remição parcial.

Parágrafo único. A remição não pode ser parcial, quando há licitante para todos os bens.

Digamos que um terceiro arrematante se interessou pela aquisição daquele conjunto de vilas para construir um shopping center. Ele oferece o lanço e sai vencedor. Agora vem um familiar requerendo a remição de uma das casas daquela vila. Se a lei autorizasse essa remição parcial, isso faria com que se esvaziasse o objeto da licitação, fazendo com que as casas restantes tivessem que ser novamente levadas a hasta pública para que surja novos interessados na sua aquisição e isso prejudicaria o prosseguimento da execução. Por isso que diz a lei: havendo licitante para a integralidade dos bens não pode haver a remição parcial, porque aí haveria prejuízo para a execução, porque aquele arrematante não teria mais interesse na aquisição de bem nenhum, porque o que interessa é o conjunto e aí os bens não alcançados pela remição teria que ser levados a uma nova hasta pública na busca de um outro interessado. Então, a única restrição é a regra do § único do art. 787 do Código de Processo Civil.

Quanto a esta legitimidade prevista no Código de Processo Civil, algumas observações importantes encontramos na doutrina e jurisprudência.

No tocante ao cônjuge há controvérsias doutrinárias a seu respeito. O cônjuge tem legitimidade, mas a indagação que se faz é a seguinte: o cônjuge separado tem legitimidade? Boa parte da doutrina afirma que sim, porque a despeito da separação não são rompidos todos os vínculos da relação conjugal. Como diz o professor Barbosa Moreira, o cônjuge, ainda que separado continua tendo legitimidade, embora existam aqueles que digam que não, porque se está separado não é mais cônjuge e aí não teria legitimidade.

Há até uma outra tese mais ampla, mais liberal, entendendo que não só o cônjuge separado, como também o divorciado – este último até a feitura da partilha dos bens do casal. Assim, ainda que divorciado, enquanto não ultimada a partilha de bens, continuaria o cônjuge divorciado legitimado à remição.

Há pouquíssima jurisprudência a esse respeito e vem sendo adotada a interpretação, sempre que possível, extensiva. Por que? Porque a remição não causa prejuízo ao exeqüente,


ao executado ou ao prosseguimento da execução. Essa característica influencia muito a jurisprudência no que diz respeito à interpretação do rol dos legitimados. A doutrina propugna a extensão desta regra aos companheiros. Não haveria nenhuma razão para excluir o convivente da possibilidade de remir o bem, até porque isso não causa prejuízo a ninguém e em razão da constatação destas características, a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, tem dado uma interpretação bem elástica a essa regra do art. 787 do Código de Processo Civil.

Em primeiro lugar, o Superior Tribunal de Justiça diz que a remição pode ser feita pelo descendente, ascendente ou cônjuge do sócio da pessoa jurídica executada, ou seja, mesmo que o devedor seja pessoa jurídica os familiares do sócio têm legitimidade para remir o bem. Mesmo que o devedor não seja sócio, mas sua pessoa jurídica. E isso acabou levando a uma outra interpretação. O próprio sócio da pessoa jurídica executada pode remir o bem. Isso levou o Superior Tribunal de Justiça a concluir que, por sua vez, a sociedade pode remir a cota do sócio que tenha sido penhorada. Numa execução contra o sócio, a cota que ele possui naquela sociedade é objeto de penhora e o Superior Tribunal de Justiça diz que a sociedade pode remir para evitar que essa cota seja arrematada por terceiro estranho àquela composição societária. A própria sociedade poderá remir aquela cota, objeto de penhora. É uma interpretação muito extensiva do art. 787 do Código de Processo Civil.

Mas essas interpretações extensivas são adotadas pelo fato de que a remição não causa prejuízo a qualquer das partes nem ao andamento da execução. Então a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que a sociedade faça a remição das cotas do sócio que forma penhoradas. Então, em matéria de legitimidade, a interpretação jurisprudencial tem sido bastante extensiva.

Também estão legitimados no caso de bem tombado os entes da Administração pública direta (União, Estados, Municípios e DF) na forma do art. 22 do Decreto-lei 25/37. vejam que são vários os legitimados para a remição e isso pode levar à concorrência entre os legitimados (art. 789 do Código de Processo Civil). Vide o art. 789 do Código de Processo Civil.

O que isto significa dizer? Quando da remissão o pretenso remidor vai oferecer o valor cujo patamar mínimo é o valor da arrematação ou da adjudicação. Então, se o bem foi arrematado por R$ 100.000,00 o legitimado pode requerer a remissão por R$ 100.000,00, mas outro legitimado pode paralelamente fazer a proposta e obterá a remissão aquele que tiver oferecido maior lanço. Assim, se um legitimado oferece um lanço maior, a este será deferida a remissão. Quando ocorre empate no valor do lanço oferecido, vide o art. 789 do Código de Processo Civil. A remição será entregue observando-se essa ordem: em primeiro lugar o cônjuge, depois o descendente e por último o ascendente.

Mas, é possível que os legitimados sejam ambos descendentes ou ambos ascendentes. Qual seria o critério de desempate? A resposta está no § único. Então, se é o avô disputando com o pai do devedor, leva o pai. Se for o filho disputando com o neto leva o filho. Então, entra as classes – ascendente e descendente – os de grau mais próximo preferem aos de grau mais distante.

E se são os avós do executado que disputam entre si? Ou os filhos do executado, como fica a disputa? Estando na mesma classe e no mesmo grau, licitarão entre si os concorrentes, preferindo o que oferecer maior preço. Nesse caso, o juiz procede uma licitação entre os dois,


abrindo oportunidade para que elevem suas propostas. E se nenhum elevar? O juiz deverá buscar algum outro critério de desempate, sugerindo a doutrina que se verifique quem fez por primeiro o pedido de remição. Se eles não quiserem desempatar, o bem fica para os dois em condomínio.

Ao final alguém será considerado vencedor – ou o único pretendente que requereu a remição, ou havendo disputa, aquele que pelos critérios legais venha a sair vencedor. Uma vez deferida a remição, caberá ao remidor efetuar o depósito do valor da oferta. A lei não diz qual será este prazo. Este prazo para depósito não é o prazo para requerer, pois para requerer não precisa já depositar o valor da remição, até porque aquele que requer não vai necessariamente ser o vencedor. O prazo para requerer é só para requerer e uma vez deferido o requerimento a quem quer que seja, haverá oportunidade para depositar o valor da oferta e a lei não disciplina, fazendo com que a doutrina aponte para a aplicação daquela regra supletiva do art. 185 do Código de Processo Civil, de modo que o prazo para depósito será de cinco dias.

Àquele que for deferida a remição, o juiz vai determinar a vinda do depósito no prazo de cinco dias. Pode acontecer do remidor não efetuar op depósito. Isso fará com que fique sem efeito a remição e aí não haverá nenhum óbice a que se formalize a arrematação ou a adjudicação. Mas se havia mais de um pretendente, se aquele que saiu vencedor não efetuou o depósito, o juiz deve abrir ao segundo a oportunidade de faze-lo. Essa é a conseqüência da eventual disputa entre os legitimados à remição.

Quanto ao prazo para requerer a remição, nós vamos encontra-lo no art. 788 do Código de Processo Civil. Há previsão no sentido de que esse prazo é de 24 horas.

É um prazo exíguo, até para não retardar o andamento da execução. O que varia é o termo inicial do prazo. O prazo é de 24 horas que irá iniciar-se, tratando-se de arrematação, após a realização da hasta pública. Realizada a hasta pública e arrematado o bem, nas próximas 24 horas poderá qualquer legitimado pretender a respectiva remição, após a arrematação. Se o bem não tiver sido arrematado ele poderá ainda vir a ser adjudicado pelo credor, cujo pressuposto é a praça ter ficado deserta. Não houve lançador, ninguém arrematou, poderá o credor, na forma da lei processual, requerer a adjudicação daquele bem. Uma vez deferida a adjudicação, inicia-se o prazo de 24 horas para requerer a remição do bem adjudicado. O prazo de 24 horas inicia-se com o requerimento da adjudicação.

Na hipótese de existir disputa entre credores à adjudicação, o art. 715 do Código de Processo Civil disciplina as formas pelas quais vai se buscar o desempate entre os credores que disputam a adjudicação. Vide art. 715 do Código de Processo Civil.

Ao final o juiz irá deferir a adjudicação ao credor vitorioso. A lei fala no art. 715 sobre sentença, mas na verdade trata-se de uma decisão interlocutória. A partir da publicação dessa decisão que a lei chama de sentença inicia-se no prazo de 24 horas para o pedido de remição, o que varia é o termo inicial dependendo da hipótese, mas o prazo é sempre de 24 horas. Se for arrematação, na própria hasta pública, aonde o credor arrematou. Se for adjudicação, quando o juiz defere a adjudicação e se houve concorrência entre os credores que pretendem a adjudicação, a partir da decisão que definir a qualquer deles essa adjudicação. Esse prazo de 24 horas é preclusivo, por isso que a lei ao disciplinar a arrematação ou adjudicação estabelece que o respectivo auto de arrematação ou de adjudicação não pode ser assinado antes de 24 horas, porque nesse prazo entre a adjudicação e a arrematação e a assinatura do auto que aperfeiçoa o ato de alienação pode surgir algum pretendente à remição.


Então, se arrematei um imóvel em praça pública hoje, o auto de arrematação só pode ser assinado 24 horas depois e nesse período não posso garantir que voou ficar com o bem que arrematei. E por que? Porque pode surgir algum legitimado para fazer a remição nesse curo intervalo de tempo.

Após esse prazo, não aparecendo ninguém, o juiz já pode assinar o auto de arrematação, dando por perfeita e acabada a alienação judicial. Mas quando se trata de bem tombado, o Decreto-lei 25/37 estabeleceu um outro prazo, diverso deste regulado no art. 788 do Código de Processo Civil para que o ente da Administração Pública requeira a remição do bem tombado.

Esse prazo previsto no Decreto-lei 25/37 é de 5 dias. Então, se se trata de bem tombado, o prazo é de 5 dias e esse prazo para a Administração requerer a remição do bem inicia-se após o término do prazo previsto no art. 788 do Código de Processo Civil. Por que? Porque a remição prefere os familiares do devedor. Então a União, por exemplo, só poderá requerer a remição do bem tombado se nas 24 horas previstas no art. 788 do Código de Processo Civil nenhum familiar legitimado requerer a remição. Os prazos são sucessivos.

O prazo para a Fazenda Pública inicia-se após 24 horas e aí passa a correr o prazo de cinco dias para algum legitimado da esfera administrativa requerer a remição. No caso de bem tombado, quem arremata tem que esperar, digamos assim, 6 dias para ter certeza de que vai ficar com o bem. Havendo a pretendida remição por parte dos entes da Administração Pública, pode haver entre eles concorrência. Digamos que tenham pretendido a remição tanto a União quanto o Município. Neste caso, prevê o art. 22, § 6º do Decreto-lei 25/37 uma regra segundo a qual a União prefere ao Estado, que por sua vez prefere ao Município, a não ser que o bem tenha sido arrematado ou adjudicado por alguns destes entes públicos.

§ 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extraír a carta, enquanto não se esgotar êste prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência.

Se o bem for arrematado pelo Município, por exemplo, não poderá remi-lo nenhum outro ente da Administração Pública. Só poderão pretender a remição os entes da Administração Pública se o bem tiver sido arrematado por outrem que não a própria Administração. Assim sendo, se o bem foi arrematado por qualquer pessoa, nesse prazo de cinco dias os entes da Administração podem postular a remição.

Obs.: o prazo de cinco dias previsto no Decreto-lei 25/37 se inicia após o prazo previsto na lei processual. A preferência da Administração é superveniente. Uma vez deferida a remição, a quem quer que seja, e efetuado o respectivo pagamento, tem-se por ultimada a remição, fazendo com que o remidor se torne titular dos Direitos relativos àquele bem.

A remição não transfere a propriedade do bem para o remidor, assim como também não o fazem nem a arrematação nem a adjudicação. O que irá transferir a propriedade do bem será o registro da carta de remição, tratando-se de bem imóvel, ou a tradição do bem móvel. E a execução prossegue tendo por alvo aquele valor depositado pelo remidor que substituiu o arrematante.

E se o valor depositado pela remissão for insuficiente para satisfazer o crédito, o que acontece? A execução não se encerra porque o crédito não está 100% satisfeito e o credor


pode, naturalmente, prosseguir com a execução na busca de outros bens penhoráveis no patrimônio do devedor.

Se o bem tiver sido remido pelo descendente do executado, filho do executado, prosseguindo a execução poderia o credor indicar aquele bem à execução? O filho não é o executado. Para que ele possa ser atingido pelos efeitos da execução é preciso que tenha responsabilidade executiva. A lei processual no art. 592 diz que ficam também sujeitos à execução os bens do filho do executado? Portanto, o credor não tem como por as mãos nos bens do patrimônio do filho. Ele não tem responsabilidade patrimonial.

E o cônjuge? Os bens do cônjuge do devedor podem sofrer os efeitos da execução? Podem. Vide art. 592 do Código de Processo Civil.

Lógico que essa responsabilidade patrimonial do cônjuge do devedor não é absoluta; há uma série de regras reguladas na lei material. Só relembrando: o cônjuge responderá com seus bens, em regra, quando a dívida contraída pelo outro cônjuge devedor tiver sido em benefício do casal. Logo, o cônjuge pode ter seus bens respondendo pelos efeitos da execução. Imagine a hipótese do cônjuge remir a execução, trazendo para seu patrimônio aquele bem e a execução tenha que prosseguir, porque o crédito não foi integralmente satisfeito.

Entra em cena a primeira observação de Direito material: o bem adquirido pelo cônjuge pode se comunicar ao patrimônio do outro? Depende do regime de bens. Se o regime de bens for o da separação total, evidente que não haverá a comunicação.

E se for o regime da comunhão total ou parcial de bens? Os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento se comunicam.

Vamos imaginar que Maria tenha adquirido o bem pela remição e é casada sob o regime de comunhão parcial. O que acontece com este bem? Pelas regras da lei civil, esse bem é 50% de Maria e 50% do devedor (João). Prosseguindo a execução, poderá o credor por as mãos nos 50% que pertencem ao executado João? Pode porque a lei não cria em relação a este bem do patrimônio do devedor nenhuma impenhorabilidade. E os outros 50% de Maria podem ser atingidos? Depende de ter o cônjuge responsabilidade patrimonial secundária, porque se a dívida tiver sido contraída em benefício do casal, não só os bens do devedor respondem, como de seu cônjuge também.

Vejam que situação peculiar: Maria vai remir o bem e pelo regime de bens do casamento vai fazer com que metade seja de João e metade seja dela. A metade de João é atropelada pela execução. Todos os bens penhoráveis de João respondem e a parte de Maria pode ser atingida. De acordo com a doutrina não há nada que impeça que isto ocorra no plano material e processual. Não importa como o bem entrou no patrimônio do casal, se entrou vai sofrer os efeitos.

Esse entendimento, inclusive, é agasalhado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. O bem remido pelo cônjuge pode vir a responder pela execução. Como esse resultado é um tanto quanto absurdo, há na doutrina quem defenda que não, só que essa posição doutrinária carece de norma legal, porque não há nenhuma regra impedindo a penhora de bem que tenha sido remido. Logo, do ponto de vista prático, o cônjuge não deve remir o bem.


30.05.03

Teoria geral do processo:

A mais famosa atividade jurisdicional exercida é a atividade de conhecimento. É a mais clássica.E essa atividade tem por finalidade solucionar litígios. É a famosa expressão ”aplicar a lei ao caso concreto”.

O processo de conhecimento visa a expedição da norma jurídica em concreto. Mas a par dessa famosa finalidade, nós temos outra cujo objetivo não é solucionar nenhum litígio através da expedição de um ato decisório. É aquela outra finalidade que tem por objetivo a satisfação concreta de um crédito, que é a atividade jurisdicional executiva, através da qual espera-se do estado juiz a prática de atos que importem, que conduzam a satisfação concreta de um crédito. Nessa atividade não se pretende do Estado juiz uma decisão, uma solução de um litígio, mas tão somente atos materiais que importem na extinção de uma obrigação em favor do credor.

Essas duas atividades de conhecimento e execução que se desenvolve nos respectivos processos de conhecimento e execução são classificados de satisfativa.

Por quê? Porque essas atividades visam a satisfação do interesse do autor, seja quanto à satisfação de um litígio, seja quanto à satisfação do seu crédito. São atividades suficientes por si só. São satisfativas à medida que visam a satisfação do direito material.

A diferença entre essas duas atividades é a de que enquanto o processo de conhecimento encerra uma atividade cognitiva, visa a prolação de uma sentença que resolva o conflito de interesses, a atividade executiva é não-cognitiva. Não visa a prolação de uma decisão. Essas são as duas atividades clássicas do exercício do poder jurisdicional.

E a teoria geral do processo guarda lugar para uma terceira espécie de atividade jurisdicional, que existe em razão da natureza do próprio processo.

Sabemos que o processo sempre delongará o transcurso de um determinado período de tempo. A palavra processo já denota desenvolvimento. O processo é um conjunto de atos visando alcançar um determinado fim. Um ato pode ser instantâneo, jamais um processo.

Considerando que o processo até alcançar o seu final, até se obter a atividade jurisdicional desejada; seja de conhecimento, seja executivo; haverá a necessidade de se aguardar o transcurso de um período de tempo. E em determinadas situações, à parte não poderá aguardar, encontrando-se numa situação de emergência, o transcurso desse prazo


necessário para se obter àquela tutela jurisdicional de conhecimento ou executivo.

Circunstâncias fáticas podem colocar em risco a prestabilidade dessa atividade jurisdicional se ela vier a ser resolvida 2, 3, ou 5 anos mais tarde.

À medida que o desenvolvimento do processo leva tempo, em algumas situações pode tornar-se necessária à adoção de alguma medida, no presente pare se garantir a prestabilidade, a utilidade daquela outra medida que se espera obter de caráter satisfativo. E para isso existe essa 3ª atividade jurisdicional cautelar. Essa necessidade que pode surgir de determinar medidas no presente para garantir o resultado futuro do processo não é exclusivo do processo judicial. No próprio processo administrativo encontramos reguladas medidas imediatas que também tem essa natureza de garantir o resultado prático de uma futura medida que venha a ser determinada.

E mesmo no processo legislativo também encontramos isso – medidas que tem essa natureza de regular situações emergenciais. E no processo legislativo, essas medidas urgentes que não podem esperar o transcurso de todo processo legislativo para elaboração de uma lei ordinária é a medida provisória.

Então, onde houver processo sempre poderá surgir a necessidade de medidas dessa natureza, medidas urgentes que tenham a finalidade de garantir o êxito daquilo que se espera obter no futuro, ao final do processo. E onde isso mais se destaca é no processo judicial.

A atividade jurisdicional cautelar tem por objetivo a prolação de uma decisão, o que a aproxima, dentro desse contexto da atividade de conhecimento. Daí porque o processo cautelar é também classificado de processo cognitivo. Visa uma decisão, ao contrário do processo executivo, que é não-cognitivo.

Decisão para quê se espera obter no processo cautelar? Decisão que conceda alguma medida de segurança; alguma medida de preservação. Quer se garantir através dessa medida cautelar o quê? O êxito, a prestabilidade, a utilidade daquela outra providência que se espera obter em sede de conhecimento ou executivo.

Então, o processo cautelar quer uma decisão na qual se determine uma medida de segurança, de preservação dos efeitos de outra medida a ser obtida no processo satisfativo, seja de conhecimento, seja de execução.

E isso, por sua vez, diferencia o processo cautelar daqueles processos de natureza diversa. Porque os dois são de natureza satisfativa, ao passo que o processo cautelar não visa satisfazer o direito material. O processo cautelar não é um fim em si mesmo.


Ele existe para obter-se uma medida que garanta a prestabilidade do resultado de outro processo.

Daí porque se adjetiva o processo cautelar como não satisfativo. Não se visa através do processo cautelar a satisfação do direito material, mas tão somente a obtenção de uma medida provisória, capaz de resolver no momento daquela situação de risco.

O fato do processo cautelar também visar a uma atividade decisória e, portanto, ser cognitiva, faz com que a sua estrutura seja bem parecida com a do processo de conhecimento. Ambos visam uma decisão. Têm-se as fases: postulatória, instrutória, saneamento e sentença.

O que se diferencia bastante em termos estruturais é o processo não cognitivo, que é o processo de execução, no qual o executado não é colocado para se defender, nem produzir prova. É convocado para cumprir a obrigação, sob pena de ver a obrigação cumprida independentemente da sua atuação.

Uma característica evidente do processo cautelar é a urgência.Ex: alguém está demandando contra o devedor visando obter satisfação do seu crédito, quando descobre que o devedor está se desfazendo de todos os bens penhoráveis do seu patrim6onio. Corre o risco esse credor, então, no futuro, quando obter a sua vitória, de não encontrar nada. Desta forma, deve buscar através do processo cautelar, alguma medida no presente que possa garantir a prestabilidade, a utilidade do resultado do seu processo.E uma medida cabível é a de arresto. E uma vez deferida a medida de arresto, os bens são apreendidos, conservados, até que um dia o autor tornando-se vitorioso, reconhecendo sua qualidade de credor, poderá indicar a penhora aqueles bens que foram apreendidos, retirados do poder dispositivo do devedor. Essa medida de arresto é urgente, como vai acontecer com as medidas cautelares.

Porque se o credor demora a obter essa medida do exemplo acima mencionado, de nada adiantará obtê-las no futuro.

O legislador prevê para o processo cautelar a possibilidade da medida de preservação – ex: arresto – serem obtidos já no início do processo cautelar. A inda que teoricamente o processo cautelar possa se mais célere do que o processo de conhecimento, ainda sim demandará um razoável transcurso de tempo entre a inicial e a sentença. É típico do processo cautelar que o juiz definirá medidas no início do processo – medidas liminares.

Obs: se a parte precisa de alguma providência cautelar porque sabe que o seu processo satisfativo demandará muito tempo para chegar ao final. E a parte encontra-se numa situação de emergência, verificando que corre o risco de no futuro, ao obter a decisão judicial, ela se torne imprestável por alguma situação. Então, a parte irá requerer ao poder judiciário o exercício dessa atividade jurisdicional cautelar, que tem por objetivo o deferimento


de uma medida de preservação. Se a parte precisa obter essa medida de natureza cautelar, ela tem, como regra, que ajuizar uma ação cautelar.

Ao ajuizar uma ação cautelar, essa parte vai deflagrar o processo cautelar. E é neste processo cautelar que a parte espera obter a medida de preservação. Então a medida é aquilo que se espera obter através do exercício da ação cautelar. Conseqüentemente ninguém intenta medida cautelar. Medida cautelar é providência que se espera obter através do exercício da ação cautelar.

Então, no nosso exemplo, o que o credor que é a medida de arresto com a apreensão de bens. Esse credor não vai ajuizar a medida de arresto. Vai ajuizar a ação cautelar e é nessa ação cautelar que ele espera obter o deferimento da medida de arresto.

Então, ninguém ajuíza medida cautelar, em que prevemos isso gravado em petições e até em capa de autuação de processo. O que se intenta é ação cautelar, objetivando uma medida da mesma natureza. O objetivo da ação cautelar pode ser deferida antecipadamente.

Enquanto essa medida for deferida no início do processo, ela costuma ver adjetivada de liminar.

O adjetivo “liminar” só indica o momento, a fase em que é deferida a medida. Liminar significa momento, fase, início. O adjetivo “liminar” não indica a natureza da medida, mas sim o momento em que a medida pode vir a ser obtida.

Quando a medida liminar é concedida antes da oitiva da parte contrária é chamada de inaudita altera pars.

Se for verdade que todo processo cautelar visa a obtenção de uma medida cautelar, mas há situações previstas na lei processual nas quais se admite que mesmo em processo de natureza diversa, portanto de conhecimento ou de execução, o juiz possa neles conceder medida que tenham essa característica de natureza cautelar. Dispensa-se, com isso, a necessidade da deflagração de um processo paralelo de natureza cautelar.

Quando a lei autoriza o deferimento dessa medida, a doutrina costuma adjetiva-la de medidas cautelares anômalas ou heterotópicas. É uma medida cautelar passível de obtenção no processo que não é cautelar.

Até pelo nome “anômala”, sempre importou em tremenda excepcionalidade. Só é possível conceber que o juiz no processo de conhecimento ou de execução defira uma medida cautelar, com expressa autorização da lei.


Ex: no processo de execução temos a medida de arresto prevista no art. 653, do CPC.De acordo com a maioria dos doutrinadores, aquela medida de arresto tem natureza cautelar heterotópica.

Por que? Porque é prevista no curso de uma ação de execução e não uma ação cautelar.Há uma parte da doutrina que diz que essa medida tem natureza satisfativa, como Araken de Assis, que até prefere utilizar no lugar da palavra arresto (art. 653), a palavra pré-penhora.Mas perfilhando o entendimento da doutrina majoritária, é cautelar esse arresto.

Outro exemplo: embargo liminar da obra na ação de nunciação, tida pela doutrina como medida de natureza cautelar, passível de obtenção numa ação de conhecimento.

Essas medidas sempre foram concedidas em situações extremamente excepcionais. Fora das situações expressamente previstas, sempre que o autor precisasse de uma medida cautelar urgente, somente através do processo cautelar em paralelo.

A lei pode autorizar a obtenção de medidas cautelares no curso do procedimento de alguma ação satisfativa – de conhecimento ou de execução.

Pela normatização atual, a luz do art. 273, § 7º, do CPC, essa excepcionalidade encontra-se bastante diminuída, mitigada.

Obs: o código ab-rogado de 39, dentre outras várias críticas, tinha uma crítica a ele endereçada tendo por fundamento a ausência, a falta de uma disciplina própria do processo cautelar. Isso causava muita crítica por parte da doutrina processual.

O que havia era uma parte destinada aos processos acessórios, e sob essa rubrica, o legislador de então, ali disciplinava vários procedimentos, muitos deles de natureza cautelar.

E com a edição do código de 73, o legislador corrigiu esse erro, destinado ao processo cautelar um livro próprio. Só que ao fazê-lo o legislador ficou com um problema, que foi a redistribuição dos procedimentos antes guardados no capítulo dos processos acessórios.

Aonde se encaixaria todos aqueles procedimentos que antes não tinham a sua natureza destacada pelo legislador.

E a solução do legislador de 73, foi variada. Alguns daqueles procedimentos foram colocados no processo de conhecimento, nos seus procedimentos especiais, como os embargos de terceiro. Os embargos de


terceiro no código de 73, veio parar corretamente no campo do processo de conhecimento, no que tange aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.

Ex2: alienação de coisa comum (extinção de condomínio). O legislador encaixou no procedimento de conhecimento, no que diz respeito aos procedimentos de jurisdição voluntária.

Mas alguns procedimentos o legislador teve dúvidas onde guarda-los e acabou optando pelo processo cautelar. Mas, em função, diz a doutrina, da celeridade do rito, do que propriamente da natureza da providência jurisdicional.

É o caso das notificações, interpelações, protesto, justificação, homologação do penhor legal. São medidas que não tem a menor natureza cautelar, mas que estão disciplinadas no livro do processo cautelar.

A notificação, por exemplo, é um fim em si mesmo. Não é medida que no presente vai resguardar o êxito de outra medida definitiva. Mas é classificada no nosso código como procedimento cautelar específico.

Mas a doutrina diz que esses procedimentos estão aí não pela natureza, mas pela celeridade do rito. Porque é o rito que mais se afina com a concentração, com a celeridade do rito cautelar.Foi assim que o legislador superou o problema de transição, disciplinando em separado o processo cautelar, embora nele tenha colocado procedimentos que não tem verdadeiramente, essa função cautelar. Mas a doutrina reconhece que nem todos os procedimentos cautelares que estão l’, tem essa vocação cautelar.

A finalidade do processo cautelar é a obtenção de uma medida que, ao invés de satisfazer o direito do autor, visa garantir a futura satisfação do direito.

E essa característica de não satisfatividade sempre levou a uma investigação mais aprofundada quanto a sua característica de não satisfatividade. Isso é importante, embora tenha sido passado, porque até hoje projeta seus efeitos.

O estudo científico do processo cautelar remonta basicamente a obra de Calamandrei (introdução ao estudo sistemático das providências cautelares). Até hoje, o direito processual europeu se baseia nos mesmos princípios adotados por Calamandrei. Calamandrei incluía dentre as providências cautelares, uma que tinha a característica de satisfação antecipada do direito do autor. Mas para qual finalidade? Para garantir a prestabilidade da satisfação futura.E dizia Calamandrei: “há certas situações que só se pode garantir a futura satisfação antecipando para o presente esta satisfação”.


Ex: alimentos provisórios. O credor de alimentos não pode aguardar, por exemplo, 5 anos para satisfazer seu direito.

Então, para Calamandrei, nesse tipo de providência cautelar a medida poderia importar em satisfação provisória, mantendo, ainda assim, natureza cautelar.

A finalidade dessa medida quando se concede alimentos provisionais é garantir a utilidade dos alimentos definitivos.

Essa visão de Calamandrei contaminou a ciência processual européia e até hoje, nos modelos processuais contemporâneos do direito europeu, encontramos dentro das providências cautelares, esse tipo de categoria que visa a satisfação provisória do direito do autor.

Obs: o direito europeu não faz essa distinção que nós fazemos entre tutela antecipada e tutela cautelar. Tudo se passa no contexto da tutela cautelar. Mesmo aquelas que importam em satisfação provisória do direito do autor.

Na nossa escola de direito processual, os tratadistas foram se distanciando dessa visão inicial de Calamandrei, dando maior realce a uma outra premissa, qual seja: “providência cautelar não pode ter finalidade satisfativa, nem a título provisório”. A satisfatividade seria incompatível com a noção cautelar, a qual é meramente instrumental e não um fim em si mesmo. A medida cautelar não pode implicar satisfação do direito do autor.

A medida cautelar é aquela que visa exclusivamente garantir uma futura satisfação. Portanto, medida tipicamente não satisfativa.

Com base nessa premissa, teríamos que excluir do campo cautelar aquele tipo de providência que importa numa imediata satisfação do direito do autor, a título provisório.

Com isso, a construção doutrinária brasileira tem-se apoiado fortemente nessa premissa de que a medida cautelar não pode implicar satisfação do direito do autor, ainda que a título provisório.

Obs: o nosso CPC, por estar inspirado no modelo europeu, trouxe essa influência para o seu corpo. Tanto assim o é, que temos prevista, dentre as providências cautelares, aquela típica de alimentos provisionais (art. 852, CPC), cuja medida importa em satisfação imediata do direito do credor a título provisório. Esse é o resultado da influência européia na construção do nosso código.

Com a evolução do nosso país, não se admitia que numa ação cautelar o requerente pudesse obter medidas que tivessem essa característica de satisfação.


Salvo aquelas previstas na lei processual, como alimentos provisionais, se a parte requerente precisa de uma medida urgente, e requer isso através de uma medida cautelar, terá a inicial indeferida. O processo cautelar não é apropriado para o deferimento de medidas satisfativas.

Ex: candidato que teve sua inscrição indeferida em concurso.Pode se valer de uma ação de rito ordinário, com pleito de antecipação de tutela (art. 273, CPC).

Preenchidos os requisitos do art. 273, do CPC, cabe o seu deferimento.Dentro, ainda, dessa visão introdutória da ação cautelar, a nossa doutrina aponta as características fundamentais da tutela cautelar.

1. provisoriedade – a medida cautelar visa a ser restituída no futuro por uma medida definitiva. A medida cautelar é, portanto, provisória. Existirá enquanto for necessária para garantir a prestabilidade da medida definitiva.

2.Diz a doutrina que “o provisório é o temporário que se destina a ser substituído pelo definitivo”

Então, a característica da tutela cautelar, nesse primeiro aspecto, é a sua provisoriedade. Não é um fim em si mesmo.Existe para preservar a utilidade da medida definitiva, e perderá sua vigência quando sobrevier a medida definitiva.

3. acessoriedade – existe em função de outra medida. Visa garantir o êxito de outra medida jurisdicional.

Obs: isso não significa dizer que no plano legislativo, algum poder não possa se utilizar uma forma cautelar, para nele se obter uma medida definitiva, que não seja cautelar.

Encontramos na roupagem do CPC e em lei extravagante, processos que carregam o nome cautelar, mas que não tem a função cautelar, e por isso não tem as características da tutela cautelar.

Ex: ação de busca e apreensão de menor. Essa medida não é acessória, nem provisória. É um processo satisfativo. É principal, não é acessório.

Ex2: exibição de documentos. Também é tratada com uma ação cautelar, mas pode ter finalidade satisfativa, quando o direito do autor se esgota na obtenção do documento. Essa medida não é provisória, nem acessória de nenhuma outra. Então, essa medida de cautelar só tem o nome.

Obs: costuma-se afirmar em alguns textos doutrinários que a medida cautelar tem natureza instrumental e que essa instrumentalidade seria de 2º grau ou qualificada.

É instrumental porque não é um fim em si mesmo. É um instrumento para garantir o êxito de outra medida. Mas por que essa adjetivação “de 2º grau”? A própria atividade jurisdicional que se exerce no processo é


instrumental. Uma das características do processo – aí falando em processo em termos genéricos – é a sua instrumentalidade. Porque o processo é um instrumento para a realização do direito material.

E aí vem a justificativa final: se a atividade processual é instrumental, a medida cautelar, por sua vez, é um instrumento para garantir o êxito do instrumento do processo. Por isso se diz que a medida cautelar tem essa instrumentalidade de 2º grau.

Requisitos para a concessão da medida cautelar:1. possibilidade do direito material que se quer preservar; o juiz concede a medida cautelar diante da probabilidade da parte vir a ter o seu direito material reconhecido no futuro.Calamandrei falava em “instrumentalidade hipotética”. Denota exatamente isto: que a medida cautelar é instrumental da medida definitiva.E esse juízo de probabilidade é expresso naquela expressão “fumus boni iuris”.

2. estado de urgência, ou seja, o risco de ineficácia ou inutilidade do provimento jurisdicional definitivo. Isso remonta ao princípio constitucional do acesso a justiça, colocando em risco a própria efetividade da prestação jurisdicional.E essa situação de risco é expressa no “periculum in mora”. É o perigo da demora quanto à obtenção da medida definitiva.

Tutela antecipada:Não se contém na teoria geral do processo cautelar.Mas é inegável, para todos os autores, que a antecipação da tutela satisfativa tem pelo menos uma gênese em comum com o processo cautelar, foi dali que saiu. A tutela antecipada aplicam-se subsidiariamente, normas do processo cautelar. A tutela antecipada sofre influência da disciplina legal do processo cautelar.A expressão “tutela antecipada”, por si só, antes da notoriedade que Lea ganhou, não seria capaz de revelar a sua natureza.A expressão "tutela antecipada” ao ganhar notoriedade passou a expressar, a luz do art. 273, CPC, a antecipação da tutela satisfativa.

É obvio que no processo cautelar também temos a antecipação da tutela, que é a tutela cautelar. Mas não se utiliza o universo cautelar da expressão “tutela antecipada”.

Mas, por questão de convenção, se reservou a expressão “tutela antecipada” para importar na antecipação da tutela satisfativa regulada no art. 273, CPC. Visou suprir a deficiência do código de 73, inspirado no modelo europeu, onde só se previa a antecipação da tutela cautelar.E no processo de conhecimento, a antecipação da tutela só era possível nos procedimentos especiais que a comportavam.


Com o art. 273, se generalizou a antecipação da tutela satisfativa.A doutrina afirma que o art. 273, não introduziu no nosso sistema processual a antecipação da tutela satisfativa. Ela já existia, porém restrita a determinados procedimentos especiais, como por exemplo, ação civil pública, mandado de segurança, etc.

Com o art. 273, houve uma generalização da tutela antecipada, tornando possível, em qualquer ação, a antecipação dos efeitos da tutela, uma generalização da tutela antecipada tornando possível em qualquer ação, a antecipação dos efeitos da tutela.Por ser regra do procedimento comum, o art. 273, é aplicado subsidiariamente aos procedimentos especiais.

Obs: não é a tutela que antecipa. É a tutela que é antecipada. Por isso diz-se correta a expressão utilizada na nossa lei: tutela antecipada.Na doutrina, às vezes encontramos a expressão “tutela antecipada”, mas não seria a melhor.

A tutela antecipada não tem natureza cautelar. Posição da doutrina dominante. E por que? Porque o fato dessa medida implicar antecipação dos efeitos da tutela, ou seja, implicar satisfatividade, ainda que provisória, colida frontalmente com a noção de cautelaridade. Se importa em satisfação, cautelar não é. Cautelar não é para satisfazer. É para garantir uma medida satisfativa.

Professor Barbosa Moreira também entende a luz do nosso sistema que a tutela não tem natureza cautelar.

Mas há uma visão mais modesta a respeito dessa distinção. Dizem que não há nenhuma verdade científica por trás dessa distinção. Tudo depende da premissa que se quer adotar. Assim, se nós quiséssemos adotar a mesma premissa de Calamandrei, segundo a qual há certos casos que só se garante o resultado útil do processo, antecipando os seus efeitos, logicamente é possível falar-se em tutela cautelar. Desde que se admita dentro do contexto cautelar, uma medida que importe em satisfação imediata.Agora, se quiser prevalecer o argumento de que cautelar não pode importar em satisfação, aí nós temos que retirar essa medida do contexto cautelar.

Conclui então, que essa investigação quanto à natureza da tutela antecipada é improfícua, estéril.Barbosa Moreira conclui que mesmo não tendo a tutela antecipada natureza cautelar, a ela se aplicam subsidiariamente regras do processo cautelar.Isso é só para demonstrar o fato da tutela antecipada situar-se em terreno diverso do cautelar, mas vizinhos, um sofre a influência do outro.A tutela antecipada é comum a qualquer ação satisfativa, seja no procedimento comum, seja no procedimento especial.

Há quem discuta o cabimento da tutela antecipada, levando-se em conta a natureza da ação satisfativa.


Dentro do contexto do processo de conhecimento, as ações são classificadas em: declaratória, constitutiva e condenatória. Há ainda a classificação que inclui a mandamental e a executiva.

A natureza da ação influi na possibilidade de se antecipar os efeitos da tutela?Há controvérsia (?), que repousa basicamente sobre a ação declaratória. Quanto a demais ações, que tem um efeito externo evidente, é facilmente visualizável a possibilidade da concessão da tutela.Exemplo de ação condenatória: quero obter o carro que o vendedor não entregou. Antecipam-se os efeitos da tutela, entregando hoje, a título provisório, o carro.

Exemplo de ação desconstitutiva: quero anular um ato jurídico. Hoje posso impedir a eficácia desse ato anulável, através da antecipação da tutela.

E na ação declaratória?Para Barbosa Moreira, que tem uma visão mais restritiva desse fenômeno, é possível a antecipação da tutela declaratória. Mas essa antecipação há de limitar-se a uma declaração provisória.Vem prevalecendo na doutrina e encontra-se consagrado na jurisprudência um pensamento mais amplo, no sentido de se admitir também a antecipação dos efeitos externos da declaração. Não limita a antecipação a uma mera declaração provisória.

Ex: ação de declaração de inexistência de dívida, de relação de crédito. É uma ação declaratória negativa. O que a parte vai pedir em caráter antecipado? A sustação da restrição do seu nome no cadastro de inadimplentes. Mas vejam que o pedido da ação é declarar a inexistência da dívida. Só que em sede de tutela antecipada foi pedido um “plus”, que é evitar a inserção do seu nome no SPC.

E isso é possível? Segundo a doutrina dominante, nada impede, porque a sustação do nome do devedor é um mero reflexo externo da declaração provisória. Partindo-se da premissa de que o autor nada deva ao réu, não é justo manter-se o seu nome negativo.

Ex2: pedido de declaração de nulidade do título cambial. E o devedor pede me sede de tutela antecipada a sustação provisória do protesto do título. É uma conseqüência lógica. Declarada a nulidade do título, ele não pode continuar o protesto. A sustação do protesto é mero efeito externo da declaração. Então, na jurisprudência inclusive do STJ, vem se entendendo possível a antecipação da tutela, mesmo na ação declaratória, sendo que aqui a antecipação não se limitaria a mera declaração provisória, mas também a concessão dos efeitos externos a essa declaração provisória.

Em sede doutrinária, essa questão é divergente. Há uma posição restritiva, dizendo que a antecipação da tutela tem que guardar perfeita identidade com a tutela definitiva.


A antecipação da tutela pode ser:* total;* parcial.

Parcial – essa antecipação pode corresponder ou a extensão dos efeitos ou a intensidade dos efeitos da tutela final.

Ex: ação anulatória. A tutela definitiva objetiva a desconstituição do ato jurídico. Mas posso, a título de antecipação da tutela, pedir menos. Posso pedir a ineficácia provisória do ato. Na tutela definitiva eu quero mais: quero a invalidação do ato.

Para obter a antecipação da tutela, exige-se o preenchimento de determinados pressupostos:1º requerimento da parte. Poderia o juiz conceder de ofício a antecipação da tutela? Vige aqui o princípio da inércia. Só se antecipa o efeito da tutela quando a parte requer. O juiz só pode conceder de ofício, medida de antecipação quando expressamente autorizado por lei. Ex: art. 461, do CPC.

E quem seria a parte interessada? Genericamente falando, todo aquele que assuma posição ativa no processo, o que implica dizer: formular pedido. Ou seja, todo aquele que se intitular autor.Então, o apelante pode pleitear antecipação da tutela? O opoente é o autor da ação de oposição. Lógico que em relação à ação de oposição, ele pode pedir a antecipação da tutela. O litisconsorte ativo pode pedir a antecipação da tutela? Sim.O reconvinte pode? Sim, porque ele é o autor da ação reconvencional.E na denunciação da lide, quem poderia pleitear? Quem denuncia. Quem assume a posição ativa.

Quanto à denunciação cabe uma ressalva a título de interesse: teria interesse o denunciante em requerer a antecipação da tutela? A princípio lhe faltaria interesse porque o denunciante não está sofrendo nenhum efeito negativo. A denunciação está calcada num eventual direito regressivo.

Ex: vítima, causador do acidente e seguradora. No curso da ação a seguradora não está sofrendo nenhum tipo de prejuízo, quando ele sofrer o prejuízo proveniente da sua derrota, ele irá em cima da seguradora, denunciada, requerer o respectivo ressarcimento.Então, a princípio não teria o denunciante interesse em requerer a antecipação da tutela, porque ainda nada sofre em termos prejudiciais na ação originária. Só terá direito regressivo se perder.

Diz Barbosa Moreira, visualizando uma exceção: em tese é possível que o denunciante na ação originária já venha a sofrer, de forma antecipada, um prejuízo. Se o réu tiver suportando no curso desse processo, os efeitos antecipados da sua derrota.Quando isto seria possível? Se o juiz antecipar a tutela em favor do autor.Nesse caso, o réu já poderá estar suportando os efeitos negativos da tutela. Nessa hipótese, segundo Barbosa Moreira, pelo menos em tese, é


lícito ao denunciante requerer a antecipação dos efeitos da tutela regressiva, porque aí ele já está suportando os efeitos prejudiciais da ação originária.2 E a premissa é essa: enquanto o denunciante não sofrer prejuízo na ação originária, ele não há o que requerer em face do garantidor.

Obs: nem todo aquele que formula pedido é tecnicamente o autor. Isso ocorre nas chamadas ações dúplices.Dentro das ações dúplices encontramos a hipótese do pedido contraposto, admitido em alguns procedimentos.Ex: ação possessória, sumária e juizado especial cível.No pedido contraposto o réu não é autor. É uma única ação, que de forma anômala, comporta dois pedidos em sentidos opostos.Mas embora não seja autor, o réu quando formula pedido contraposto assume a posição ativa.Então, o réu nas ações dúplices, na medida que deduz a sua pretensão, presentes os pressupostos, o juiz pode antecipar-lhe a tutela, correspondente ao seu pedido contraposto.

Cuidado com essa pergunta: o réu poderia pleitear a antecipação da tutela? Ordinariamente, como réu normal, não. Mas quando formula pedido contraposto, em procedimento cabível, ele assume postura ativa. Só não é chamado de autor, mas é como se fosse. E em razão do pedido contraposto, ele pode postular antecipação da tutela.

- assistente: de acordo com o professor Barbosa Moreira, o assistente do autor também pode requerer a antecipação da tutela, por autorização do art. 52, do CPC. O assistente simples e o litisconsorcial podem requerer a antecipação da tutela.

Há controvérsia acerca da legitimidade do MP. O MP., como autor da ação pode requerer a antecipação da tutela. O problema se dá quando ele atua como fiscal da lei. Nesse caso, paira a controvérsia. Vem prevalecendo a tese de que o MP. Como fiscal da lei, poderia requerer a antecipação dos efeitos da tutela, tendo em vista que o que o faz atuar é a existência de um interesse coletivo subjacente. Mas é questionável esse entendimento, porque o MP., fiscal da lei, parte não é. O MP., fiscal da lei é sujeito do processo, mas não atua como parte. Ele é tão imparcial, quanto o órgão jurisdicional.Então, se o MP. atua de modo imparcial, ele sofreria as mesmas restrições do órgão julgador.Assim, se a parte interessada não requer medida de antecipação da tutela, é porque não precisa. E não deve substituir-se à parte, nem o juiz nem o MP. Até porque, por trás da concessão de uma medida de antecipação, está a responsabilidade que isso acarreta. Essa responsabilidade é expressamente disciplinada no processo cautelar, e igualmente aplicável no campo da tutela antecipada.

Obs: é obvio que tem que haver uma correlação natural entre aquilo que se pretende antecipar e aquilo que se pede em definitivo.


O que se pode antecipar são os efeitos da tutela definitiva pedida pelo autor.O que não pode é o autor pedir A e requerer a antecipação da tutela B. porque na sentença o juiz não poderá julgar procedente B, se o que foi pedido foi A. as variações que ocorrem é em torno da tutela definitiva. Se eu posso dar A, posso dar menos do que A, que é antecipação da tutela parcial.Foi estabelecido como pressuposto para o deferimento da tutela antecipada, além do requerimento da parte, que haja prova inequívoca, capaz de formar o convencimento do juízo quanto à verossimilhança da alegação. Esses dois pressupostos deságuam nem elemento comum: com a prova inequívoca e com a verossimilhança da alegação do autor, o juiz irá convencer-se da probabilidade quanto à existência do direito do autor. Não basta uma simples probabilidade, mas sim uma forte probabilidade da existência do autor. E esse juízo de probabilidade é mais rigoroso do que aquele exercido em sede cautelar.

Segundo a doutrina a verossimilhança seria um juízo de probabilidade mais rigoroso.

Data: 06.06.03Prof. Sergio Ricardo.

Tutela antecipada (cont.)

A Segunda parte do art. 273, apresenta o 1o pressuposto para o deferimento da antecipação da tutela que é o juízo de probabilidade. Afirmam alguns tratar-se de um juízo de PROBABILIDADE QUALIFICADA, por ser este um juízo muito rigoroso. Esse rigor é proposital, é para evitar que essa medida de antecipação da tutela seja concedida a qualquer caso. A antecipação da tutela só é possível em casos excepcionais, diante de uma demonstração inequívoca de seus pressupostos rigorosos. Por isso vem expresso no art. 273, ao apresentar o pressuposto da exigência de prova inequívoca, convencendo o juízo da verossimilhança da alegação do autor.

Esse juízo de verossimilhança deve ser desencadeado por prova inequívoca. Se prova inequívoca fosse interpretada como sendo aquela prova capaz de gerar um juízo seguro a respeito do direito do autor, aí não seria mais um juízo de verossimilhança e sim de certeza a respeito da alegação do autor. Se interpretássemos dessa forma o complemento desta frase seria incompatível. Não seria mais uma alegação verossímil e sim uma alegação verdadeira, porque demonstrada através de uma prova cabal.

A doutrina, então, logo percebeu que essa não poderia ser a interpretação correta. Essa adjetivação em relação a prova não poderia ser interpretada com essa conotação, qual seja, de ser prova cabal. A doutrina propôs uma interpretação diversa. O adjetivo “inequívoco” significa gramaticalmente algo que não contém obscuridade. Algo inequívoco é algo que não está


sujeito a contradições, obscuridade. Daí conclui a nossa melhor doutrina que prova inequívoca é aquela prova clara, sem contradições, sem obscuridade, capaz de gerari, ai sim, um juízo de verossimilhança. Não se quer nesse momento inicial do processo que o autor convença o juiz de que realmente existe o direito. Não seria o momento apropriado para exercer este juízo de certeza (fase decisória).

A nossa doutrina costuma empregar aqui algumas expressões para denotar este juízo, esse exame feito pelo julgador, para efeito de nomenclatura. A doutrina diferencia a atividade cognitiva feita pelo juiz ao final do procedimento, momento em que ele terá a oportunidade de apreciar todas as provas existentes no processo e todos os argumentos das partes. Isso ocorre ao final, na fase decisória.

Fala-se em COGNIÇÃO EXAURIENTE. Já a atividade cognitiva exercida por ocasião da antecipação da medida final, momento no qual o juiz ainda não examinará todas as provas relativas aquele litígio e nem todos os argumentos possíveis despendidos pelas partes. Fala-se aí em COGNIÇÃO SUMÁRIA, onde tem um alcance, uma profundidade menor do que aquela cognição exercida pelo juiz ao final do procedimento.

Além desse 1o pressuposto e indispensável (juízo de probabilidade), a lei condiciona o deferimento da medida a um outro pressuposto que é apresentado nos incisos seguintes do art. 273.

Esse 2o pressuposto é apresentado de forma ALTERNATIVA. Além da verossimilhança, a lei exige para o deferimento da medida:

I – fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Essa hipótese do inciso I corresponde aquela noção típica do processo cautelar que tem como pressuposto de admissibilidade da medida cautelar. Além do fumus boni iuris para a concessão das medidas cautelares, faz-se necessária a presença do outro pressuposto indispensável, o periculum in mora, o risco de ineficácia do provimento final.

O inciso I cuida exatamente do mesmo pressuposto, o risco que sofrerá o provimento jurisdicional final se não for adotada hoje medidas de antecipação. Não se pode aguardar a prestação jurisdicional no seu momento oportuno, que seria ao final do procedimento, sem risco da prestabilidade da entrega da prestação jurisdicional. O periculum in mora classicamente justifica as medidas de antecipação, que é a urgência da medida. A doutrina refere-se a essa 1a hipótese a chamada TUTELA DE SEGURANÇA, ou ainda, TUTELA DE PERICLITAÇÃO. É a antecipação da tutela para assegurar a utilidade da prestação jurisdicional da tutela definitiva.

O legislador ousou ao apresentar o 2o pressuposto alternativo. A tutela antecipada pode ser requerida com base no inciso I, ou seja, com base no risco decorrente da demora do processo, ou ainda, com base na hipótese


do inciso II, nos casos de injustiça na demora. Em algumas situações o desenrolar do processo com o passar do tempo coloca em risco a utilidade da prestação jurisdicional. Seria justo que o autor tivesse que aguardar 5 anos para aproveitar da utilidade do provimento jurisdicional?

Ex: reintegração na posse de um imóvel. É justo que o autor que foi esbulhado, tenha que aguardar anos para ser reintegrado na posse do seu imóvel? Seria razoável?

Aqui, nós estamos trabalhando não é com o perigo da demora, pois perigo não há. A questão é da injustiça na demora. A prestação jurisdicional ainda que útil é injusta, se feita após o passar de tanto tempo. Isso fez com que o legislador incluísse como 2o pressuposto alternativo a injustiça na demora.

Voltando ao CPC, essa injustiça na demora há de ser provocada pela atitude da parte contrária, o que em inúmeros casos sempre foi feito. Em quantias situações nós nos deparamos com o réu, sabendo que o autor tem razão, e não tem a menor pressa para que se veja constatado e realizado o direito do autor e trabalhando arduamente para que o processo se desenvolva o mais lentamente possível?! E isto fez com que ao longo dos anos o nosso processo judicial fosse utilizado de forma equivocada. Então, dainte do art. 273, II, esse autor passou a Ter a possibilidade de pleitear a antecipação dos efeitos da tutela, invertendo a situação. A medida que o autor obtinha a antecipação da tutela quem passa a Ter pressa é o réu. Agora, é o réu que tem pressa para convencer o julgador de que o autor não tem direito.

A injustiça na demora está expressa através dessa forma: “fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

São normas abertas, que dependerão do exame do julgador no caso concreto para identificar se a defesa é abusiva, que a tese defensiva utilizada pelo réu não tem a menor procedência, ou o fato do réu fazer de tudo para evitar o rápido desenvolvimento do processo.

Então, são as 2 hipótese alternativas. Em relação a esta última, boa parte da doutrina se refere a TUTELA DE EVIDÊNCIA. Aqui a antecipação da tutela se dá mediante a evidência do direito do autor. O direito do autor é tão evidente que não é justo aguardar o final do processo.

Nós tiramos do caput e dos incisos I e II, os pressupostos para a concessão da antecipação da tutela. Sempre que for utilizada a disciplina do art. 273, ou seja, quando se requerer a antecipação da tutela com base no art. 273, o seu deferimento estará condicionado a demonstração ao juízo de que estão preenchidos os pressupostos. Essa regra foi excepcionada pelo legislador por meio da Lei 10444 e que produziu o §6º. O §6o trata de uma nova hipótese de antecipação da tutela para a qual não se faz necessário o preenchimento desses 2 pressupostos. Essa hipótese que vem expressa no §6o diz que a tutela antecipada também poderá ser concedida quando


um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Discute-se até hoje se o juiz diante de ações cumuladas pode julgar uma delas antes das demais. Digamos que o juiz tenha 3 ações cumuladas, uma já está pronta para o julgamento antecipado, a sua solução não depende de nenhuma atividade probatória, e as outras 2 ações dependem da produção de provas. Pode o juiz julgar aquela ação que comporta a tutela antecipada e prosseguir com as outras 2 ações ou teria o juiz que julgar as 3 ações, ainda que uma delas já estivesse pronta antes?

O legislador aqui buscou uma solução de ordem prática. Se uma ação (aqui na hipótese) encontra-se pronta para o julgamento, porque há incontroversia a respeito do pedido, ainda que o juiz entenda na ser possível julgá-lo hoje, porque os demais pedidos em suas respectivas ações ainda não está prontos, o autor só poderá requerer a antecipação dos efeitos da tutela correspondente ao pedido incontroverso, gerando para ele um efeito prático análogo ao da procedência do pedido. O juiz, então, poderia entregar a prestação jurisdicional relativa ao pedido incontroverso, enquanto determina o prosseguimento do processo em relação aos demais.

Uma vez considerado incontroverso o pedido não se faz necessário demonstrar ao juízo o preenchimento de qualquer outro pressuposto. Na verdade esses pressupostos já estão aqui implicitamente presumidos. A única coisa que ele precisa demonstrar ao juízo é que seu pedido é incontroverso, porque é questão de justiça antecipar-lhe desde logo os seus respectivos efeitos.

A literalidade do dispositivo comporta uma pequena imperfeição, porque dá a entender o § 6o, que a sua hipótese de incidência depende necessariamente de uma cumulação de ações. E a doutrina indaga: e se houver um único pedido, ou seja, não há ações cumuladas e sim um único pedido?

Ex: o autor quer 100 e o réu diz que deve 70. Haveria razão aqui para afastar a aplicação do §6o? não. Mesmo quando não houver cumulação de pedidos e parcela desse pedido restar incontroverso, é óbvio que cabe a aplicação do §6o em relação a essa parcela incontroversa. Se for um único pedido incontroverso, o juiz não entregará a tutela provisória, ele solucionará o litígio de plano. Mas , se a parcela do pedido for incontroversa para a solução daquela parcela controvertida haverá a necessidade do processo prosseguir, de enfrentar provas etc.

A regra geral para o deferimento das medidas de antecipação é o preenchimento daqueles 2 pressupostos. Na hipótese nós teremos uma exceção, pois os pressupostos já se encontram implicamente presumidos.

Presentes os pressupostos, qual o momento adequado para o deferimento dessa medida?


Esse é um terreno minado por controvérsias e que começa quanto a possibilidade ou não dessa medida ser concedida ou não, inaudita altera pars.

Pode o juiz antecipar a tutela antes da manifestação do réu?

Há controvérsia justamente porque o legislador não disse expressamente, fazendo com que surgisse uma posição minoritária segundo a qual não seria possível ao juízo antecipar a medida satisfativa sem a oitiva do réu, porque não há na lei respectiva autorização. Mas a doutrina amplamente vitoriosa e jurisprudência atual veio a entender que é ínsito as medidas de urgência, a possibilidade de seu deferimento inaudita altera pars, ou seja, é da sua essência. As medidas de urgência naturalmente podem ser deferidas antes mesmo da manifestação da parte contrária, exatamente porque o fundamento para a medida de segurança é o risco de ineficácia do provimento final. Deferir a medida depois da manifestação do réu é a mesma coisa que indeferir, pois será uma medida absolutamente inócua.

Então, há casos em que o deferimento imediato da medida é condição sine Qua non para preservar os efeitos no futuro.

Toda medida concedida inaudita altera pars implica mitigação do princípio do contraditório. Mas nesses casos de urgência, em sede cautelar ou em sede de antecipação da tutela, faz-se necessária. O juiz concede, porque a medida é indispensável a efetividade da prestação jurisdicional. E a efetividade da prestação jurisdicional também é princípio constitucional.

Se o juiz concede, ele está comprometendo em alguma parte o princípio do contraditório. Mas, se o juiz não concede, ele poderá estar inobservando o princípio da efetividade da prestação jurisdicional. Duas regras, duas garantias, 2 princípios constitucionais e interesses contrapostos. Terá o juiz, então, que analisar qual a decisão mais adequada para aquele caso.

A própria doutrina já chegou a uma conclusão. O juiz só deve deferir medidas inaudita altera pars quando estritamente necessária para garantir a efetividade da prestação jurisdicional. Nas demais situações em que se possa aguardar a resposta do réu sem comprometer a utilidade da prestação jurisdicional, é indispensável a manifestação da outra parte.

Há muitas situações práticas aonde o juiz está autorizado a deferir medidas inaudita altera pars, como diz a doutrina, postergando o contraditório. O contraditório aí [e feito a seguir, porque o réu quando foi citado e tomar conhecimento dessa medida poderá pleitear a sua revogação.

E na hipótese do inciso II, em que o fundamento não é a urgência da medida e sim a sua injustiça?

Já na hipótese do inciso II (tutela de evidência), para efeitos práticos pouco importa fazer hoje ou amanhã, sendo que se deixar para fazer no futuro


não será justo ao autor aguardar tanto tempo para tirar proveito da tutela jurisdicional. Num caso desse seria possível obter-se a medida inaudita altera pars?

A doutrina, então, começou a investigar o assunto e viu que o inciso II se baseia em condutas praticadas pelo réu (abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório). Mas se o réu não se manifestou como saber se a sua defesa é abusiva ou tem propósito protelatório?

Diz a doutrina que se o óbice é conhecer a tese defensiva do réu, é possível (pelo menos em tese) conhecê-la antes. É possível que pela prova apresentada pelo autor já se possa fazer essa avaliação. E a doutrina exemplifica, se antes do ajuizamento da ação o autor notificar o réu para cumprir determinada obrigação. O réu apresenta uma contra-notificação alegando motivos pelos quais não vai cumprir aquela obrigação. É possível extrair desses argumentos se o réu tem ou não razão. Se não houver na tese do réu nenhuma justificativa plausível, o juiz poderia aí visualizar uma defesa absolutamente improcedente, o que permitiria a antecipação da tutela, com base no inciso II – inaudita altera pars. Encontramos na doutrina posições nesse sentido.

Quando a doutrina passou a investigar essa possibilidade de conhecer os argumentos defensivos pela prova documental, ela acabou esquecendo de um outro detalhe extremamente relevante. Se o problema é a abusividade da defesa, seria necessário antecipara os efeitos da medida antes da resposta? Seria aquela hipótese de mitigação do contraditório, sob pena de não ser mais efetiva a prestação jurisdicional?

Não. Se o problema é só a abusividade da defesa não há nada que impeça antes do juiz deferir a medida que o réu se manifeste, porque não está em jogo o risco de ineficácia. A questão é de antecipar no tempo para não causar injustiça ao autor. Não se justificaria sacrificar o contraditório apenas para antecipar a medida em 20, 30 dias por questão de conveniência do autor, a não ser que esteja também presente na abusividade da defesa um risco de se comprometer a utilidade da prestação jurisdicional, mas aí já estaria suficientemente fundamentado no inciso I. Não iria nem discutir a abusividade da defesa. Persiste como óbice a necessidade de observar o princípio do contraditório, porque não está em jogo aqui a efetividade da prestação jurisdicional. O autor pode aguardar um pouco mais para obter os efeitos práticos desejados.

Onde há risco de ineficácia é certo que o juiz pode antecipar antes de ouvir o réu.

Pode o juiz antecipar a tutela na sentença? Há controvérsia. De um lado temos uma posição doutrinária (Barbosa Moreira, Candido Dinamarco) entendendo não ser possível a antecipação da tutela na sentença, porque segundo o prof. Barbosa Moreira a sentença não é o ato decisório adequado para antecipar coisa alguma. A sentença é o ato decisório próprio, exclusivo para a entrega da tutela definitiva e não provisória. Para


essa corrente doutrinária, então, não seria possível falar-se em antecipação da tutela na sentença.

Mas a questão não para aí. O nosso sistema recursal aí não é coerente. Se o juiz concede medida de antecipação antes mesmo de ouvir o réu, a sua decisão produzirá efeitos desde logo. Já a sentença baseada numa cognição exauriente, onde o juiz exerce o seu juízo de certeza e afirma com segurança que o autor tem direito, essa decisão de ordinário não produziria efeito algum, porque está o ato decisório sujeito a recurso dotado de efeito suspensivo. Então, o ato decisório baseado num mero juízo ou probabilidade vale mais (na prática) do que o ato decisório calcado num juízo de certeza. Isso é uma grande incoerência no nosso sistema.

Pode, então, o juiz na sentença antecipar a tutela para dar a essa sentença efeito provisório, ou seja, fazer com que a tutela produza desde logo seus efeitos, já que quando da entrega da tutela definitiva esta não produzirá efeito algum no presente diante da suspensividade da apelação?

Como o sistema é incoerente, boa parte da doutrina admite a antecipação da tutela na sentença, exatamente para permitir a sua eficácia imediata. Essa proposta começou a ganhar adeptos e hoje é a posição predominante na nossa doutrina. Do ponto de vista lógico, segundo o prof. Sergio Ricardo, não parece fazer sentido algum antecipar na sentença aquilo que se está entregando em definitivo.

Mas a razão dessa controvérsia [e o fato de se permitir que a sentença produza seus efeitos imediatamente.

Há na nossa jurisprudência uma grande controvérsia a esse respeito, havendo acórdãos no nosso Tribunal não admitindo a antecipação da tutela na sentença.

Essa questão já chegou ao STJ que encampou a tese da admissibilidade. Há acórdãos do STJ admitindo a antecipação da tutela na sentença.

É uma questão polêmica na doutrina e na jurisprudência. Se a apelação não tivesse efeito suspensivo, ninguém falaria em antecipação da tutela na sentença (v. art. 520).

Como a questão é controvertida há doutrinadores que sugerem um caminho alternativo. Para evitar o problema o juiz procura antecipar antes da sentença, ou seja, antes da sentença, ele enfrenta o requerimento do autor no sentido de antecipar ou não a tutela. Se o juiz antecipar, tal ato está sujeito ao recurso de agravo (por ser uma decisão itnerlocutória), e este não tem efeito suspensivo. Do ponto de vista prático isso resolve o problema.

Essa tese que admite a possibilidade de antecipação da tutela na sentença comporta alguns questionamentos. A antecipação da tutela


concedida na sentença não estaria também submetida a suspensividade da apelação?

Se a resposta fosse afirmativa, atese não subsistiria. Não faria sentido algum antecipar a tutela na sentença, onde os efeitos só virão ao final. Então, é consequência inafastável que essa decisão quanto a antecipação da tutela produza seus efeitos imediatamente. Coube a essa doutrina encontrar argumentos para justificar a sua imediata eficácia. Para contornar essa problema, tirar da antecipação da tutela o efeito suspensivo da apelação, surgiu uma tese com algum apoio jurisdicional, mas critiada, no sentido de que embora formalmente una, essa sentença comportaria 2 decisões distintas, quais sejam: aquela que antecipa a tutela e a outra que entrega a prestação jurisdicional definitiva. Sendo duas decisões distintas, cada qual comportaria seu respectivo recurso.

A parte na qual o juiz antecipou a tutela seria uma decisão interlocutória, impugnável por agravo e a outra que diz respeito a tutela defintiva seria uma sentença, impugnável por apelação. Sendo agravo e este não tem efeito suspensivo não impediria a imediata eficácia da parte da decisão que antecipou a tutela.

É uma tese que do ponto de vista prático justifica a sua imediata eficácia, mas colide com alguns princípios básicos de nosso sistema recursal, a começar pelo princípio da unicidade ou da singularidade. A decisão é única, a sentença só comporta um único recurso. Tudo que está na sentença é sentença, não importa sobre o que versa a sentença. O que está na sentença só pode ser impugnável por um único recurso, que é o da apelação. Não significa dizer que esse princípio é absoluto e qe não comporta exceções. Há exceção expressa prevista. Poder Ter um acórdão que comporta recurso especial e recurso extraordinário. Mas, como não há nenhuma autorização legal excepcionando, para cada decisão caberá um único recurso. E essa tese da unicidade é amplamente aceita pela nossa doutrina e também a nossa jurisprudência dominante.

Resta um problema , como verificar se aquela parte da sentença que antecipa a tutela não estaria alcançada pela suspensividade da apelação?

A doutrina vem afirmando que nesse caso que a apelação interposta contra uma sentença pode Ter seus efeitos cindidos. A conclusão da doutrina que trabalha com a tutela antecipada na sentença é a de que o recurso de apelação pode Ter seus efeitos cindidos.

Essa matéria tem aplicação doutrinária e jurisprudencial, inclusive no próprio STJ, na mesma apelação, Ter recebido em efeitos diversos.

Exemplo clássico da jurisprudência do STJ é o processo cautelar e o processo de conhecimento. Para o processo cautelar a apelação não tem efeito suspensivo e para o processo de conhecimento, em regra, a apelação tem efeito suspensivo. Como diz o STJ, não há nada que impeça que o juiz receba a apelação sem efeito suspensivo no tocante a decisão


processo cautelar. Então, embora seja uma única sentença, poderá a apelação Ter seus efeitos separados.

Se é possível cindir os efeitos da apelação, diz essa doutrina favorável a antecipação da tutela, o juiz ao receber a apelação não iria suspender o capítulo no qual antecipou a tutela, porque em relação a ele o recurso não teria efeito suspensivo e, portanto, a decisão (quanto a esse capítulo) produziria seus efeitos imediatos. Essa é a consequëncia inafastável da tese favorável a antecipação da tutela na sentença.

Mas, porque não teria efeito suspensivo? Aonde estaria essa exceção? (a regra no nosso sistema é o da suspensividade dos efeitos).

O art. 273, parágrafo 3o, disciplina o cumprimento provisório daquela decisão. Ninguém vai antecipar a tutela para produzir efeitos ao final do processo. Está aí implicitamente dito que o recurso contra essa decisão não tem efeito suspensivo.

A lei algumas vezes, embora não se referindo ao efeito do recurso, ao falar que aquela decisão produz efeitos imediatamente, ela está implicitamente dizendo que o recurso contra aquela decisão não tem efeito suspensivo. É uma outra forma que o legislador raramente se utiliza para dizer que o recurso não tem efeito suspensivo.

Então teria na visão dessa tese doutrinária no que diz respeito a antecipação da tutela na sentença, a apelação (único recurso interposto contra sentença) seus efeitos cindidos, não alcançando a sua suspensividade o capítulo da tutela antecipada , porque contra essa decisão que antecipa a tutela, o recurso não tem efeito suspensivo.

O tempo passou e o legislador no ano de 2000 teve a oportunidade de colocar um ponto final nessa controvérsia quando reestudou o art. 500 e os efeitos da apelação . O legislador optou por uma posição mais conservadora em não retirar da apelação o efeito suspensivo, mas preferiu apenas incluir hipótese de exceção ao art. 520, nas quais a apelação não tem efeito suspensivo.

Diz o art. 520, VII que a apelação será recebida só no efeito devolutivo quando interposta de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

Isso, do ponto de vista prática, não trouxe qualquer alteração no nosso sistema. Imaginem a seguinte situação? O autor obtém a tutela antecipada para a sustação provisória no seu nome no SPC e o juiz julga procedente o pedido reconhecendo que ele não é devedor, ratificando a medida de antecipação.

Antes dessa regra, a parte interpõe recurso de apelação que é recebido no seu duplo efeito. O que acontecia, então, com a inscrição do nome do autor no SPC?


O nome é retirado, mas não por causa da sentença e sim pela decisão antecipada dos efeitos.

Essa regra acabou servindo de estímulo para a corrente doutrinária que já vinha sustentando o cabimento da tutela antecipada na sentença. Essa corrente vem entendendo que quando o legislador diz “confirmar”, ele também está querendo dizer “conceder”. Ele aqui disse menos do que queria. Essa corrente doutrinária, então, vem interpretando que a lei ao falar “confirmar” quis dizer também “conceder”, de modo que se o juiz concede a antecipação da tutela na sentença, a apelação quanto a isto tem efeito suspensivo, não mais se precisando recorrer ao art. 273, parágrafo 3o, que fala dos efeitos imediatos.

Para aqueles que entendem que o juiz não pode antecipar a tutela na sentença, pois não é o momento para isto, essa regra do inciso VII fala em confirmar a antecipação dos efeitos da tutela concedida antes e não na sentença. Já quem era favorável ao entendimento contrário (favorável a antecipação da tutela na sentença), diz que agora a lei autoriza, ao falar que a apelação não tem efeito suspensivo no que diz respeito a sentença que confirma a medida e também (implicitamente), a hipótese do juiz conceder a tutela.

Hoje predomina (como já mencionamos) a tese da admissibilidade da tutela antecipada na sentença, não ficando a sentença sujeita ao efeito suspensivo da apelação, pois o inciso VII traz essa hipótese excepcional, falando em confirmação da tutela e que abrange também a própria antecipação da tutela. Essa tese ainda que predominante e que tem como gênese a admissibilidade da tutela antecipada na sentença, ela é muito controvertida.

O problema não se esgota no momento da prolação da sentença. Discute-se se no procedimento recursal, o Tribunal poderia ou não antecipar os efeitos da tutela. E a tutela antecipada no 2o grau.

O legislador no sistema recursal sempre admitiu, para alguns recursos e em determinadas circunstâncias, que o relator pudesse conceder o efeito suspensivo.

Ex: agravo. É possível que o relator do agravo conceda efeito suspensivo para o agravante obre da decisão recorrida os seus efeitos imediatos. O que estará em jogo é a própria antecipação parcial da tutela recursal.

O que se quer naquele agravo interposto contra decisão que concedeu essa medida? O que se quer é a reforma da decisão, ou seja, que aquela decisão deixe de produzir seus efeitos provisoriamente. Ele não pede ao relator que reforme a decisão já, isto será objeto de julgamento pelo órgão colegiado. Ele pede que parcialmente sejam antecipados os efeitos da decisão.

Permitiu a lei de forma expressa não apenas antecipar a tutela recursal para suspender os efeitos da decisão (como era antes), como também


passou a prever a possibilidade do relator antecipar o próprio objeto da tutela recursal, quando se trate de deferimento dessa medida (art. 527, III).

Voce interpõe o agravo contra a decisão denegatória da medida, pedindo ao Tribunal que reforme e conceda essa medida antes denegada.

O efeito suspensivo no agravo nada mais é do que antecipar parcialmente o s efeitos da tutela recursal.

Então, não se pode negar que existe antecipação da tutela em âmbito recursal, no caso do agravo de instrumento. O problema diz respeito aos outros recursos, onde não há disciplina expressa.

Vem predominando na nossa doutrina o pensamento no sentido de que inexiste qualquer óbice, desde que preenchidos os pressupostos do art. 273, e deve coincidir com o objeto do recurso.

Se existe a tese doutrinária favorável a concessão da medida pelo Tribunal, é certo que ao Tribunal caberá em sede recursal revogar a medida concedida pelo juiz. Se a medida for concedida, a parte contrária pode através do recurso pleitear a sua revogação.

REGRA:

Essa decisão que concede ou não a tutela antecipada só deve ser modificada quando ela for teratológica (contrária as provas dos autos ou contrária ao texto da lei).

Ainda a respeito da revogação. O próprio juiz de 1o grau pode revogar a medida e geralmente o faz mediante requerimento do réu. Boa parte dessas medidas são concedidas inaudita altera pars. Porém, o réu pode trazer argumentos ponderáveis no sentido da desnecessidade ou do descabimento daquela medida.

IMPORTANTE:

Essa revogação do juiz pode se dar de ofício de acordo com boa parte da nossa doutrina. Esse entendimento doutrinária já teve oportunidade de ser confirmado pelo STJ, entendendo que o juiz pode de ofício revogar a tutela antecipada.

Voltando a disciplina do art. 273, o legislador incluiu entre esses pressupostos aquele que poderia ser taxado de pressuposto negativo. Quando presente esse pressuposto o juiz não deve deferir a medida, que é o RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DE MEDIDA DE ANTECIPAÇÃO, ou seja, é a irreversibilidade da situação provocada pela antecipação da tutela. Diz o § 2o, que não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.


A doutrina logo se deu ao trabalho de melhorar a interpretação desse §2o, dizendo que o problema não é o da irreversibilidade do provimento antecipado e sim da irreversibilidade da situação gerada pela antecipação da tutela.

Como a medida é concedida com base num juízo de probabilidade, a irreversibilidade da situação gerada poderia ocasionar para o réu uma situação de risco, a medida que aquela decisão provisória pudesse não ser ratificada no futuro, por ocasião de um juízo de certeza o juiz constata que o autor não tinha direito algum.

A doutrina, então, reparou ao estudar o assunto que essa regra não poderia ser aplicada em toda a sua extensão, em todo o seu rigor, pois se essa regra do §2o, fosse interpretada de forma rigorosa, nenhuma medida poderia ser concedida em sede de antecipação.

Ex: o autor requer a imissão provisória no imóvel e o juiz concede. Dois meses depois o réu demonstra o descabimento da medida e o juiz a revoga, voltando o réu a se imitir na posse do imóvel.

Se levarmos a ferro e fogo nada mudará o fato de que o réu ficou 2 meses sem a posse do imóvel. Não há como reverter a situação. Se o §2o, for interpretado com esse rigor, nenhuma medida poderia ser concedida, pois não há como voltar o tempo.

Essa regra ,diz a doutrina, deve ser interpretada apenas como sendo uma regra de prudência, de cautela por parte do julgador. Cabe ao juiz avaliar por ocasião da concessão da medida, refletir sobre o quê poderá gerar a antecipação da tutela na esfera jurídica do réu. o autor quando requer, procura demonstrar ao juiz o quê a não concessão pode provocar na sua esfera jurídica (perigo da demora, injustiça da demora). Ele vai demonstrar que precisa da antecipação da tutela. Mas ao mesmo tempo, a lei exige que o juiz reflita a respeito da concessão da medida, o quê ela pode provocar ao réu. diante desse juízo de valor, o juiz tem que verificar se eventual lesão causada ao réu não seria maior do que aquela que o autor afirma estar na iminência de acontecer, caso a medida não seja concedida. O juiz aqui tem que exercer um JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE, avaliando os 2 interesses contrapostos. O juiz tem que procurar diante da irreversibilidade da sua ação, não só para o réu, como também para o autor, refletir sobre a concessão ou não medida e o prejuizo que poderá causar. É um momento difícil, porque se o juiz concede a medida ele poderá estar causando prejuízo ao réu. mas, se ele não concede poderá estar causando prejuízos ao autor. O juiz não tem certeza de que aquilo que o autor está falando é verdade, até porque o processo ainda vai comportar toda a fase instrutória. O autor traz uma situação emergencial e o juiz vislumbra que existe indícios de que o autor está realmente falando a verdade, mas se essa medida for concedida ela poderá causar um grande prejuízo ao réu.

Essa regra serve, portanto, para alertar ao juiz que o problema existe para o autor, como também para o réu, e aí o julgador terá que trabalhar com


esse juízo de proporcionalidade. Não há como proteger um dos interesses sem sacrificar o outro. Um deles terá que ser sacrificado e será protegido aquele que aparentar merecer maior proteção.

O §1o traz uma regra absolutamente desnecessária quando diz que o juiz na decisão que antecipar a tutela indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. Ela é desnecessária, porque ela continuaria existindo por força da CRFB que existe fundamentação de todos os atos judiciais.

Já o §3o, é bem mais importante na disciplina da antecipação da tutela. A medida de antecipação existe para ser cumprida desde logo. A redação anterior falava em execução e ao falar em execução à época surgiu controvérsia a esse respeito. Era preciso promover um processo de execução paralela ou não seria necessário um processo de execução para o cumprimento dessa medida? Aonde seria cumprida a decisão, no âmbito de um processo de execução ou no próprio processo em que a medida foi concedida?

A doutrina preferiu interpretar o §3o (redação antiga) ao se referir a execução não no seu sentido técnico de processo de execução, mas sim no sentido de efetivação, de cumprimento. Não faria sentido para a maioria de nossos doutrinadores que fosse necessário um outro processo paralelo (de execução) para o cumprimento da medida que o juiz acabou de conceder no processo de conhecimento. Segundo a doutrina predominante à época, a lei fala em efetivação da medida concedida, demonstrando que a lei está dizendo que essa decisão tem caráter mandamental. Essa decisão por si só tem força executiva, ela dispensa o processo de execução para o seu cumprimento.

Todas as medidas de antecipação (cautelar ou satisfativa) não dependem de outro processo para o seu cumprimento. Não existe no nosso sistema nenhuma medida de antecipação que exija para o seu cumprimento um processo de execução e não faria sentido aqui que se inaugure esse caminho longo e desnecessário.

Essa tese se mostrou vitorisosa a ponto do legislador por ocasião da reforma, através da Lei 10444/02, modificasse o §3o, retirando a palavra “execução” e colocando “efetivação”, demonstrando assim que essa medida se efetiva no próprio processo. O juiz determinará no processo de conhecimento as medidas necessárias para a sua efetivação.

O legislador colocou no art. 14, como dever das partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo o inciso V, sendo dever cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis e uma multa de até 20% do valor da causa. Isso é para reforçar a idéia de que a ordem judicial tem que ser cumprida.


Diz o §4o, que a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Isso denota a natureza provisória da medida de antecipação. A mesma coisa ocorre no processo cautelar. Isso é da essência das medidas provisórias.

A seguir o legislador trouxe uma outra regra que diz concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá até final do julgamento. O que o legislador quis dizer é que a concessão da medida não esgota a pretensão da parte. Poderia se questionar o seguinte: se o autor já obteve a antecipação total do objeto da tutela definitiva, ele ainda teria interesse em obter a tutela definitiva?

Sim. O autor ainda teria interesse. O seu pedido ainda não foi integralmente atendido. Se o autor pede a condenação do réu a entregar o carro e em sede antecipação o juiz entrega o carro, o seu pedido ainda não foi atendido no processo de conhecimento. O autor quer que a sentença reconheça a propriedade do automóvel e condene o réu a entregá-lo. Esse é o objeto imediato do pedido.

O que a antecipação da tutela faz é antecipar a tutela do objeto mediato. O autor terá o carro de volta, mas o provimento jurisdicional desejado, que é a sentença reconhecendo a propriedade do automóvel, ele ainda não o obteve. Ao julgar procedente o pedido e reconhecendo a propriedade do automóvel, o juiz estará dirimindo o litígio, estando esta decisão apta a sofrer os efeitos da coisa julgada.

Ainda na disciplina do art. 273, o legislador através da lei 10444/02, introduziu o §7o, autorizando o juiz a deferir a título de antecipação da tutela, quando presentes os respectivos pressupostos da medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado. Será obtida no curso do processo de conhecimento a antecipação de uma medida, só que não satisfativa e sim cautelar.

Até então, antes dessa nova regra, era absolutamente inconcebível imaginar-se o juiz concedendo uma medida cautelar num processo satisfativo. Somente se poderia imaginar medidas cautelares deferidas no curso de um processo satisfativo quando houvesse autorização legal. São as chamadas MEDIDAS CAUTELARES ANÔMALAS OU HETEROTÓPICAS. E assim vinha-se trabalhando. As medidas cautelares só podiam ser requeridas em processo satisfativo quando expressamente autorizadas. Fora daí , o processo cautelar é indispensável.

O legislador, então, passou a admitir de forma generalizada as chamadas medidas cautelares anômalas ou heterotópicas. O processo de conhecimento pode ser o veículo ou instrumento para que o autor nele obtenha uma medida cautelar e não mais apenas naqueles procedimentos especiais que contemplavam essa situação.

A doutrina diz que essa regra não é absoluta, ou seja, a doutrina aponta que nesses casos o juiz deverá avaliar a conveniência e a oportunidade da concessão da medida cautelar no curso do processo satisfativo. Ele terá


que analisar se é conveniente, se é oportuno conceder aquela medida na própria ação de conhecimento.

Diz a doutrina que não seria conveniente que a demanda cautelar (que esse requerimento cautelar) envolvesse uma situação fática diferente. Se o autor requerente da medida quiser demonstrar, por exemplo, que o devedor está praticando atos de disposição dos bens, essa demonstração exige uma atividade probatória própria, pois não guarda relação com o que está sendo discutido no processo de conhecimento. Então, não seria conveniente misturar essa discussão no mesmo processo. Ela melhor seria enfrentada em um outro processo, o que não ocorre na antecipação da tutela satisfativa.

O processo de conhecimento já está na fase decisória e surgiu para o autor a necessidade de obter uma medida cautelar. Seria confuso introduzir essa questão no processo de conhecimento que já está preparado para a sentença. Já passou a fase instrutória. Seria melhor nesse caso trabalhar essa questão cautelar em outro processo paralelo deflagrado para esse fim, para não tumultuar o andamento do processo de conhecimento.

Segundo a doutrina, a aplicação dessa regra deve passar por uma valoração, por uma análise no que diz respeito a conveniência e a oportunidade do requerimento da medida na própria ação de conhecimento.

Se for conveniente e presentes os pressupostos da medida cautelar, o juiz irá deferi ali mesmo, sem a necessidade de um processo paralelo. Mas, se não for conveniente, melhor seria a via cautelar incidental para não prejudicar a ação de conhecimento.

27.06.03Tutela antecipada – continuação

Tutela antecipada contra a venda pública:

Nos idos de 97, o governo estendeu para antecipação da tutela, a mesma série de restrições que havia sido criada para restringir o poder de cautela contra o poder público, por intermédio da lei 8437/92, da época do governo Collor, que restringe o poder geral de cautela contra o poder público.

Depois do surgimento da antecipação da tutela, de forma generalizada no art. 273 do CPC, o governo sentiu a necessidade de fechar também à porta da antecipação da tutela para impedir imediata satisfação do direito contra o poder público em várias situações.

E essa lei atual - lei 9494/97 - não impede a tutela antecipada contra a fazenda pública, mas restringe o seu cabimento. À época discutiu-se a constitucionalidade dessa lei. O STF reconheceu a constitucionalidade,


vindo, posteriormente, no julgamento definitivo da ADIn, ratificar a decisão liminar. Estando em vigor a lei 9494/97, ela tem suscitado alguns problemas quanto à sua aplicação, na medida em que pedem a restritiva.

Já surgiu um entendimento, inclusive na jurisprudência do STJ, no sentido de que essas restrições da lei 9494/97, não se aplicam, se afastam, quando estiver em jogo algum direito com garantia fundamental do indivíduo. É uma tese que tem muita aplicação prática.

Exemplo: direito à saúde. Reclama-se do poder público o dever de prestar medicamentos àquelas pessoas doentes e carentes, que não podem arcar com os custos. Nesses casos, a jurisprudência entendeu admissível a antecipação da tutela contra a fazenda pública. Por que aqui está em jogo um direito fundamental do indivíduo, que ao direito à saúde.

Então, essa premissa tem larga utilização a ser aplicada diante do caso concreto. Quando estiver em jogo um direito fundamental, não vamos deixar de protegê-lo.

Uma outra premissa que a jurisprudência vem trabalhando é de que a tutela antecipada não poderá ser concedida quando a mesma medida não puder ser alcançada em rede de mandado de segurança.

Nesse aspecto a jurisprudência aplica o disposto na lei 9494/97, cujo art.1º, remete aquele conjunto de medidas restritivas da lei 8437/92. E o que é isto? Na disciplina do mandado de segurança, desde muito tempo, há certas medidas que não autorizam o deferimento de medidas liminares.

Exemplo: equiparação ou reclassificação de funcionários, aumento ou extensão de vantagens pecuniárias.

Então, há na legislação do mandado de segurança algumas regras especiais que impedem a concessão de medidas liminares. E essa mesma proibição é projetada para o campo da antecipação da tutela.

Na órbita do TJRJ, vem prevalecendo um entendimento bastante flexível, favorável à concessão da tutela antecipada contra a fazenda pública.

Dentre os enunciados publicados pelo TJRJ, temos o de número 11 que afirma: “presentes ou seus pressupostos é admissível à tutela antecipada contra a fazenda pública”. Ou seja, não tem maiores restrições ao exercício do poder de antecipar a tutela contra a fazenda pública. Em suma, o que podemos constatar, a despeito da plena vigência da lei 9494/ 97, a sua vigência não impede a concessão da medida de antecipação da tutela contra a fazenda pública. Ela visa restringir. E a jurisprudência tem sempre que possível, procurado aplicar restritivamente a lei para poder dar um âmbito maior ao poder de antecipar a tutela contra a fazenda pública. Dentro ainda dessa visão casuística de aplicação das regras relativas a tutela antecipada, temos ainda outros pontos interessantes. Um outro aspecto importante, diz respeito à possibilidade de se antecipar à tutela em sede de procedimento especial. Em sede doutrinária


prevalece fortemente o entendimento, bastante razoável, segundo o qual é plenamente aplicável, em caráter subsidiário, o art. 273, aos procedimentos especiais. Até porque o art. 273 é uma regra geral do procedimento comum. E as regras do procedimento comum são naturalmente aplicáveis, subsidiariamente aos procedimentos especiais, no que for compatível, no que não houver regra especial a seu respeito. E prevalecendo esse entendimento, a jurisprudência tem aplicado concretamente essa idéia, entendendo possível à concessão de medida de antecipação em procedimentos especiais.

Exemplo: ação possessória de força velha. Essa ação que segue o rito comum, permite a obtenção da tutela antecipada.

Tratando-se de ação possessória de força nova, o autor não vai se valer do art. 273, mas da própria disciplina específica das ações possessórias, que permite o deferimento de medidas liminares.

Exemplo: ação para a de despejo traz alguma divergência. A ação de despejo tem algumas considerações que lhe são peculiares, à medida que a lei do inquilinato prevê, em determinadas hipóteses o cabimento do despejo liminar (medida tipicamente de antecipação da tutela).

Em determinados casos o locador pode pleitear o despejo liminar do locatário. A questão que surgiu diz respeito à possibilidade do juiz conceder o despejo provisório, ou seja, a antecipação da tutela, fora dos casos ali previstos, lançando mão do art. 273, do CPC.

Essa questão sempre foi controvertida. O primeiro argumento, restritivo é no sentido de que não cabe a antecipação da tutela fora dos casos ali previstos. Aqui, trata-se de uma lei especial, que admite o despejo provisório somente nas hipóteses previstas na lei.

A outra interpretação, contrária, evidentemente, é no sentido de que naquelas hipóteses ali reguladas o seu deferimento depende do preenchimento dos requisitos legais ali expostos. Mais nada impediria que em outras hipóteses o autor fosse buscar no art. 273, fundamentos legais para o deferimento da medida de antecipação. Essa questão já chegou ao STJ, que vem entendendo aplicável às ações de despejo, o disposto no art 273, nos procedimentos especiais.

Uma outra hipótese onde se questiona a antecipação da tutela é na ação de investigação de paternidade de cumulada com alimentos. A questão é: poderia o juiz na ação de investigação de paternidade, antes da sentença, em sede de antecipação da tutela, conceder alimentos provisionais? A jurisprudência admite. Não há nada que impeça a aplicação do art 273. O mesmo ocorre, paralelamente em sede de revisão de alimentos. Da mesma forma, na ação de dissolução de união estável, com pedido de alimentos. Indaga-se se seria possível o deferimento de alimentos provisórios. E a jurisprudência, orientando-se pelos critérios de prudência e cautela, entende possível, no curso da ação antecipação da tutela.


Obs: o nosso código trata os alimentos provisionais como uma espécie de ação cautelar típica, até porque o nosso código foi inspirado no modelo italiano e segue a orientação clássica. Mas não é a visão da nossa doutrina. Se nós falarmos em ação cautelar de alimentos provisionais, estamos diante de uma ação cautelar, aonde a forma é cautelar. E mais se formos investigar a natureza dessa medida, veremos que é uma típica medida de antecipação da tutela. E isso quando falamos dos alimentos provisionais da ação cautelar. A esse tipo, por exemplo, a lei que regula a investigação de paternidade diz que o juiz fixará na sentença alimentos profissionais e aí não se tratará de uma medida deferida no processo cautelar.

Um outro tema diz respeito ao cabimento da tutela antecipada na ação rescisória.

É uma questão que pelo menos a evolução histórica é curiosa. No passado, em termos de ação rescisória, quando se buscava através da ação cautelar inominada a suspensão dos efeitos da decisão rescindenda, a jurisprudência e (quase unânime) era no sentido de impossível a obtenção dessa medida. Não se poderia obter em sede cautelar a suspensão dos efeitos da decisão Rescindenda. É uma interpretação restritiva da nossa lei processual.

Posteriormente, surgindo à antecipação da tutela de forma generalizada no art. 273, vem surgindo uma nova indagação: poderia no curso da ação rescisória pleitear-se a antecipação parcial dos efeitos da tutela para que desde logo aquela decisão rescindenda não mais produzisse efeitos? A jurisprudência passou a entender possível o cabimento da tutela antecipada em sede rescisória. Essa questão chegou ao STJ, que ratificou esse entendimento.

Por fim, um outro procedimento especial que é o do juizado especial cível. Sempre foi controvertida a questão do cabimento de medidas liminares no início e no curso desse procedimento especial.

A tese vencedora é no sentido da possibilidade do juiz antecipar a tutela. A discussão que se travava na origem dessa controvérsia dizia respeito à compatibilidade do artigo 273, com rito especial da lei 9099/95. Esse rito não prevê o exame liminar pelo juiz da ação. O juiz só toma conhecimento da ação na AIJ e inclusive, por não existir um recurso específico contra eventuais decisões proferidas antes da sentença. No juizado vigorar o sistema da unirecorribilidade. Todas as decisões são atacadas no único momento e pôr um único recurso, que é o recurso inominado.

Então, à medida que se admita a concessão de uma tutela antecipada no juizado, a indagação que se faz é: qual é o recurso que à parte prejudicada poderia se utilizar para impugnar essa decisão? Venceu a tese de que isso não seria obstáculo. A falta de previsão de um recurso não seria obstáculo para o deferimento da medida. Até porque inexistindo recurso contra um ato decisório que pode causar prejuízo à parte, o


caminho natural é a interposição do mandado de segurança. Logo, em sede de juizado é cabível o deferimento da antecipação da tutela.

Voltando ao processo cautelar...No CPC, no livro destinado ao processo cautelar, temos a primeira parte voltada para as regras gerais de aplicação subsidiária ao capítulo II, onde encontraremos as disciplinas dos procedimentos cautelares especiais. E é nesse capítulo I, que vamos encontrar um procedimento cautelar genérico, que a parte vai sempre lançar mão, quando para a sua ação cautelar não existir um procedimento próprio. Ou seja, quando a parte postular uma medida cautelar inominada atípica, ele vai se socorrer do procedimento comum. Esse procedimento encontra-se regulado no capítulo I.

A primeira regra importante que nós encontramos é a do art. 798 do CPC, por ser a sede normativa do conhecido poder geral de cautela.

O que é o poder geral de cautela? É o reconhecimento pelo próprio legislador que ele não tem como antever todas as medidas de cautela que se possam fazer necessárias nas mais diversas situações concretas da vida em comum. Não há como o legislador prever e regular todas as medidas que possam ser necessárias para a garantia a prestabilidade de um provimento jurisdicional. Até porque as medidas de cautela são utilizadas nas mais variadas situações.

Em alguns casos o legislador pode prever algumas medidas e regula-las especificamente, como a busca e apreensão, o arresto, o arrolamento. Mas haverá sempre um campo enorme para o deferimento de medidas que só vão servir para aquele caso específico. E, portanto, todo nos nossos modelos processuais contemporâneos tem regra análoga à do art. 798, conferindo ao julgador a possibilidade de deferir outras medidas, além daquelas previstas especificamente na lei, a medida da sua necessidade.

A importância desse artigo é ser a sede geral do poder geral de cautela.O art. 799 complementa o art. 798 do CPC.

Se a regra do art. 799 fosse restritiva, seria infeliz, porque? Porque dentro do universo do poder geral de cautela, haverá inúmeras situações dentre as quais a medida necessária não será exatamente uma dessas prevista no art. 799 do CPC. Haverá sempre espaço para muitas outras medidas inimagináveis, que possam ser fazer necessária diante de uma situação concreta. O que sempre levou a doutrina a interpretar o art. 799 como uma regra meramente exemplificativa.

Já a regra do art 797 é importante que exige um certo cuidado na sua interpretação. À primeira vista esse dispositivo poderia dar a entender que cuida da possibilidade do juiz conceder ou não a medida cautelar antes de ouvida a parte contrária. Mas na verdade não é esse o objeto do dispositivo. Essa possibilidade de conceder a medida antes de se ter à manifestação da parte requerida, está disciplinada no art. 274.


O art. 797 cuida da possibilidade do juiz conceder a medida sem provocação das partes. Audiência aqui tem o significado de manifestação, de requerimento. Em outras palavras, cuida o dispositivo da possibilidade do juiz conceder medidas cautelares ex ofício. Sem a provocação das partes e dentro desse contexto, o legislador segue a regra do código, qual seja: não havendo nenhuma regra que autorize expressamente, o juiz nada pode dar se não foi requerido (princípio da inércia).

E aí, então, essa é a regra geral do nosso código, que o art 797, adere em harmonia com ela, que só nos casos autorizados por lei, por exceção, poderá o juiz conceder medidas cautelares ex ofício. Aqui há apenas que se acrescentar uma observação: o art. 797 refere-se às chamadas medidas cautelares ANÔMALAS ou HETEROTÓPICAS. Ou seja, medidas cautelares que podem ser obtidas em processo de outra natureza. Essa possibilidade do juiz deferir medidas cautelares ex ofício somente pode existir nos casos das medidas cautelares incidentais heterotópicas.

Exemplo: ações de obrigação de fazer. Poderia o juiz nessa ação determinar medidas no curso desse processo que assegurem a prestabilidade do provimento final, que assegure o resultado prático equivalente? Poderia ele deferir medidas com essa finalidade ex ofício? Pode. O juiz de ofício pode determinar as medidas, dentre as quais aquelas que asseguram o resultado prático equivalente ao cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer. E por quê? Porque a lei expressamente assim autoriza. E se nada dissesse o legislador a respeito, cairia ba regra geral segundo a qual o juiz somente pode deferir as medidas se houver o respectivo requerimento. É a hipótese do § 5º do art. 461, que permite ao juiz, mesmo de ofício, deferir medidas que assegurem o resultado prático equivalente ao cumprimento da obrigação de fazer.

Ex2: medida cautelar de arresto, na ação de execução, em que a própria lei diz que se o devedor não for encontrado serão arrestados os seus bens, independentemente de requerimento da parte. Então o que a doutrina extrai da regra do art. 797 é que o juiz só pode deferir medidas ex ofício quando a lei autorizar. E essas medidas cautelares só podem ser incidentais. Porque jamais chegaria o art. 797, a ponto de permitir que o juiz viesse a deflagrar um processo cautelar preparatório de uma futura ação a ser ajuizada pela parte. Só é possível o exercício ex ofício desse poder se já existir em curso um processo deflagrado pela parte interessada. Nesse processo, havendo autorização legal expressa, o juiz poderá conceder a medida cautelar apontada na lei. Mas não poderia o juiz com base no art. 797, deferir uma medida cautelar preparatória, porque aí pressupõe a deflagração de um processo cautelar preparatório, visando a futura propositura de uma ação principal. Então, somente poderia ser exercida a regra do art. 797, se já há em curso um processo.

Art. 800 do CPC. Cuida da competência para o processo cautelar. A 1ª conclusão a se tirar desse artigo é: tratando-se de ação cautelar incidental, que pressupõe a pré-existência do processo principal, a competência é do juízo onde se processa a ação principal.


Quando a ação cautelar for preparatória – anteceder a ação principal, deve-se observar o critério determinante da competência aplicável para a ação principal.

Deve-se perguntar qual será o juízo competente para a ação principal? Porque será nesse juízo que deverá ajuizar a ação cautelar preparatória.

... Troca de lado da fita...

Ex: medida preparatória de uma futura ação de cobrança que deverá ser ajuizada no foro do domicílio do devedor – São Paulo. Então a parte que queira ajuizar uma ação cautelar preparatória deve fazê-lo no juízo de São Paulo, mas vamos imaginar que vem a ajuizar a ação cautelar preparatória no Rio de Janeiro, que seria relativamente incompetente para conhecer da ação principal.

E aí é importante que saibamos que se tratando de competência relativa não cabe atuação ex ofício.

Depende sempre da provocação da parte contrária. De modo que nessa hipótese a parte requerida poderá oferecer a exceção declinatória (exceção de incompetência), caminho natural para se argüir à incompetência relativa.

E se não for oferecida à exceção? Prorroga-se a competência (art. 114, do CPC). Só que uma vez prorrogada a competência do juízo para a ação cautelar preparatória ficará ele também com a competência prorrogada para a ação principal, na qual não mais se poderá discutir qualquer incompetência relativa. Daí porque nessa hipótese se a parte requerida quiser argüir vício da incompetência relativa, deve excepcionar no processo cautelar preparatório, pois se nada disser a respeito, a competência do juízo se prorroga para aquela ação cautelar preparatória e ficará, por conseguinte, prevento para a ação principal.

O problema da competência para a ação cautelar se dá na medida em que ela é possível, no curso do processo, em caráter incidental, como diz o art. 796, CPC.

Sendo incidental a medida, sempre foi discutível a competência para a ação cautelar incidente quando o processo estiver no tribunal.

Art. 800, parágrafo único do CPC, que cuidou do assunto, uma vez interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. Só que essa regra não foi feliz, como enxerga a nossa doutrina.

Porque interposto o recurso, ainda continua a causa por mais algum tempo tramitando no 1º grau.

Daí porque a nossa doutrina vem interpretando essa regra no sentido de que onde está escrito “interposto o recurso”, leia-se: “quando os autos chegarem ao Tribunal”.


Interposto o recurso e chegando os autos ao tribunal, a medida cautelar será requerida diretamente no 2º grau.

Então a nossa doutrina em caráter predominante entende que não basta a interposição do recurso, pois se os autos continuarem em curso no 1º grau, continua o juízo de 1º grau competente para a ação cautelar incidental. Logo, o tribunal só se torna competente nessa interpretação que vem prevalecendo a bastante tempo quando os autos lhe cheguem por intermédio do recurso interposto.

Cabe, ainda, uma observação excepcional: todas as regras dessa parte primeira são aplicáveis subsidiariamente aos procedimentos cautelares específicos.

Nesse aspecto da competência, quanto aos alimentos provisionais e ação cautelar de atentado, as regras respectivas dos art. 853 e art. 880, parágrafo único, estabelecem que mesmo que a causa esteja no Tribunal, a competência será do juízo de 1º grau. São regras que excepcionam a regra geral.

Art. 801, CPC. Tem uma regra de relativa importância no tocante aos requisitos da petição inicial.

N procedimento comum cautelar, naturalmente tem início por intermédio de uma petição inicial que deve observar determinados requisitos. E esses requisitos estão mencionados nesse dispositivo.

Remissão: esse art. 801 deve ser complementado com o art. 282, porque nem todos os requisitos da petição inicial estão apontados no art. 801. A título de exemplo temos o valor da causa, previsto no art. 282, CPC.

Dentre os requisitos da petição inicial da ação cautelar apenas um merece destaque que a regra do inciso III, do art. 801, que exige que o autor na petição inicial exponha a lide e seus fundamentos.

É uma regra cuja interpretação nem sempre é clara para quem não conhece o seu significado. Notadamente quando o parágrafo único a essa regra corresponde. O parágrafo único desse artigo diz respeito ao inciso III, estabelecendo que não se exige a observância do inciso III, senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

O que é a lide e seus fundamentos? É a exposição da lide principal e da medida a ser pleiteada. Ou seja, qual a ação principal e o seu objeto. Requisito esse que só se exige quando a medida for preparatória, porque se é incidental não é preciso dizer ao juiz qual a lide principal, porque ela já existe. É nessa ação que se vai requerer, incidentalmente, através da ação cautelar a medida de cautela.

Mas quando for uma ação cautelar preparatória é indispensável que o autor diga ao juiz qual será a ação principal e o que nela vai ser pedido. E


porque isso? Porque em sede cautelar o que se vai pleitear é uma medida provisória, uma medida para garantir a futura prestabilidade de uma medida definitiva. E só se pode conceder uma medida provisória quando se sabe o que vai substituí-la no futuro, até para verificar a sua adequação, a sua conveniência. Se não se sabe qual é a medida definitiva, como vai se saber a medida provisória é necessária? Impossível.

E essa regra é muito utilizada na prática porque não raro uma ação cautelar preparatória, o advogado do autor esquece de esclarecer ao juiz qual será a medida definitiva que ele vai pleitear em sede principal. É muito comum o juiz determinar: “cumpra-se o art. 801, III do CPC”. O inciso III refere-se a lide principal e qual será a medida definitiva que se pretende hoje assegurar.Art. 802, CPC. Trata da citação. A citação não tem nenhuma peculiaridade. Rege-se pelas regras gerais do CPC.

O que aqui é peculiar é o prazo para resposta do requerido. Visando a dar uma maior celeridade ao rito, o legislador encurtou o prazo para resposta. O prazo para contestar é de 5 dias. Em relação a esse prazo de 5 dias, aplicam-se as regras do art. 188 e art. 191 do CPC.

A observação que se encaixa aqui diz respeito ao exercício da resposta por parte do requerido. Nesse prazo uma ação de conhecimento. Uma ação satisfativa que tem por objetivo dirimir litígio, envolvendo uma relação jurídica material conexa, que tem alguma ligação com a relação jurídica material afirmada pelo autor.

Em suma, a nossa doutrina diz que reconvenção não é compatível com o processo cautelar. A reconvenção não é cabível em sede de processo de conhecimento.

Pode, ainda, o réu não fazer nada.Se o requerido não apresentar contestação no prazo de 5 dias, de acordo com o art. 803, se produzem os efeitos da revelia.

O art. 803, não traz nenhuma peculiaridade em relação aquilo que ocorre no procedimento comum do processo de conhecimento.

Então, no processo cautelar a ausência de contestação é igualmente capaz de induzir a presunção de veracidade. Da mesma que ocorre no processo de conhecimento e com as mesmas limitações. A revelia no processo de conhecimento produz efeitos, dentre eles aquele drástico do art. 319, mas que nem sempre se produzirá esse efeito do art. 319 do CPC. O art. 320, já cuida de excepciona-lo em algumas situações quando se tratar de direito indisponível, material apreciável de ofício. E há outros efeitos espalhados pelo código. Se o réu for citado ficticiamente será nomeado um curador especial que irá apresentar contestação, afastando a presunção de veracidade.

Em síntese, a mesma disciplina da revelia do processo de conhecimento é aplicável em sede cautelar.


A única observação que se pode acrescentar é a seguinte: os efeitos da revelia no processo cautelar em nada afetam o processo principal. Se o requerido não contestou o pedido cautelar, presume-se em relação ao pedido cautelar, verdadeiros os fatos barrados pelo autor. Agora, quando ajuizada ação principal, o fato do requerido ter ficado revel na ação cautelar não terá qualquer influência, porque na ação principal o réu vai ser citado, e poderá apresentar contestação.

Art. 802, parágrafo único. Trata da contagem do prazo para a contestação.O parágrafo único começa com um vício de interpretação sistemática, porque dá a entender falsamente que no processo cautelar a única forma de citação possível seria através de mandado. No entanto a citação pode se dar por qualquer das formas previstas na parte geral. E dependendo da forma da citação, varia o termo inicial. Aplica-se a regra da parte geral.

Quando for a citação realizada por oficial de justiça, o prazo de 5 dias conta-se da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido.

Inciso II – “da inexecução da medida cautelar quando concedida liminarmente ou após justificação prévia”. Temos que ter o maior cuidado com essa regra, porque ela não tem qualquer aplicação.

Ex: imagine que o juiz defere uma medida cautelar “inaudita altera parte”.Ex: retirar o nome do SPC.

O juiz defere a medida e manda citar o requerido, o nome é retirado do SPC. Com juntada aos autos do mandado de execução da medida. O mandado de citação do requerido ainda não foi junto. E aí? Já começa a correr o prazo para resposta? Não. O legislador nesse inciso II partiu de uma falsa premissa de que o oficial, no mesmo momento, na hipótese exemplificadora iria cumprir a medida de retirada do nome do SPC e citaria o requerido. E aí ao juntar o mandado de cumprimento da medida, nele já terá sido feita também a citação. Só que isso nem sempre acontece. Nem sempre o cumprimento da medida cautelar é feito simultaneamente no mesmo local de citação do requerido.

Se a medida há de ser cumprida perante o requerido, as duas coisas são feitas no mesmo mandado.

Ex: busca e apreensão. O oficial apreende o bem, cita o requerido, e junta aos autos o mandado devidamente cumprido e aí flui o prazo.

Vamos imaginar que o objeto da busca e apreensão esteja em poder de terceira pessoa.

Aí haverá uma dissociação do tempo entre o cumprimento da medida e a citação do requerido.


E qual o fato que irá valer para a contagem do prazo da resposta? Sempre a citação do requerido. Logo, essa regra do inciso II, não tem qualquer utilidade prática.

A parte final do inciso II, quando fala em “justificação prévia”, também não tem qualquer utilidade. Assim, se o juiz ao invés de deferir de plano a liminar, prefere designar uma audiência de justificação prévia para obter melhores elementos para formar a sua convicção, ele deverá determinar a citação do requerido para comparecer na audiência de justificação.Já está correndo o prazo para resposta? Ainda não. Quando irá se iniciar o prazo para resposta/ o prazo para resposta começa a fluir da decisão que deferir ou não a medida liminar.

A audiência de justificação prévia visa a prolação da decisão que concede ou não a liminar.Se o juiz ao final profere sua decisão, e aí estará intimado o requerido, iniciando-se o prazo de 5 dias para sua resposta.

Voltando ao art. 803, do CPC. O caput cuida do resto do procedimento e diz: “se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará AIJ, havendo prova a ser nela produzida”. É uma falsa impressão que o legislador dá. Parece que contestado o pedido, logo a seguir já vem a AJ. O legislador aqui está pulando algumas atividades ou fases nesse procedimento.

Assim, apresentada à contestação, o juiz irá exercer atividade de saneamento – verificar se o processo cautelar encontra-se regular, se existe algum vício, se o direito de ação está sendo bem exercido, etc.

O juiz só irá designar AIJ se houver necessidade de produção de prova oral.Então, o parágrafo único expõe por traz da sua redação, que após a contestação, o juiz irá exercer atividade de saneamento, fase instrutória (se for necessário), inclusive com AIJ e após o juiz irá proferir a sentença.

O que o legislador não disse aí e a doutrina entende perfeitamente aplicável é a possibilidade do juiz designar nessa fase de saneamento uma audiência de conciliação, lançando mão do art. 331, CPC.

Conclusão: o procedimento comum cautelar é muito semelhante ao procedimento comum cautelar. A única diferença é o prazo da resposta – na cautelar é de 5 dias, e no procedimento comum é de 15 dias.

Obs: na prática o juiz adota uma unidade procedimental. Como a ação cautelar e principal correm paralelamente, as ações na maioria das vezes, acaba, tendo uma unidade procedimental – até para evitar duplicidade de atos procedimentais.

A sentença proferida no procedimento cautelar pode ser classificada em:- Definitiva;- Terminativa.


Obs: o mérito da ação cautelar não se confunde com o mérito da ação

Principal. São coisas diferentes. Não é compatível com o processo cautelar coisa julgada material. A providência cautelar não se destina a ser definitiva e imutável.

Uma das características da tutela cautelar é a sua provisoriedade e, portanto, não é compatível essa provisoriedade com coisa julgada material. Portanto, a coisa julgada material é um efeito típico que se projeta sobre o processo de conhecimento. O traço marcante desse procedimento é a antecipação da tutela cautelar. O processo cautelar tem um rito: começa com a petição inicial até chegar a sentença. Sentença na qual o juiz irá julgar o pedido do autor.

É da própria natureza desse procedimento admitir se a possibilidade do juiz antecipar os efeitos da tutela cautelar. Aquilo que o autor pretende obter com a sentença, ele já quer obter liminarmente (art. 804, CPC). A primeira parte do art. 804, diz que o juiz pode conceder a liminar, inclusive, sem ouvir a parte ré.

Atenção: o legislador parece condicionar esta hipótese de conceder liminar sem a oitiva do réu, quando este puder dar um jeito de tornar a medida ineficaz. O

Exemplo: arresto se o devedor sabe que o credor está querendo o arresto de seus bens, aí que ele vai “correr” para se desfazer de seus bens. Só que, segundo a doutrina, essa condição aí imposta não é restritiva. É meramente exemplificativa. Não será apenas porque o real réu poderá tornar ineficaz à medida que o juiz poderá concedê-la sem a sua oitiva prévia. Inúmeras outras situações podem revelar a necessidade da medida inaudita altera parte, não porque o réu irá adotar alguma atitude para tornar ineficaz. Essa é apenas uma das situações onde o é recomendável conceder a medida sem ouvir o réu.

Exemplo: o autor precisa obter essa medida que lhe garanta fazer uma viagem no prazo de 48 horas. Mesmo que não esteja em jogo o fato do réu ter alguma atitude que possa comprometer a sua eficácia, se for aguardar ouvir o réu para apresentar sua defesa, a medida se tornou imprestável. Então, essa condição que aí é colocada pelo legislador, entenda como meramente exemplificativa.

O que se exige do juiz ao deferir uma medida inaudita altera parte é bastante cautela e prudência. Porque essa medida importa na mitigação do princípio do contraditório. Portanto essa medida só deve ser deferida na proporção da sua real necessidade. Se for possível aguardar a manifestação da parte contrária sem comprometer a utilidade da medida é de rigor ouvir a parte contrária.

Voltando a primeira parte, diz o legislador que o juiz pode conceder inaudita altera parte, ou após justificação prévia. A justificação prévia é uma audiência designada no início do processo e que tem por objetivo é


formar o convencimento do juiz quanto ao cabimento da medida liminar pleiteada, pois pode acontecer do juiz não se convencer, de plano dos fatos narrados pelo requerente. Pode ser que o juiz entenda necessária a colheita de uma prova oral, para formar seu convencimento quanto à presença dos pressupostos para conceder a liminar. Nessa hipótese, ele irá designar audiência de justificação prévia, que tem por objeto a colheita de prova oral, a ser produzida pelo requerente. Nesse momento, o objetivo é formar o convencimento do juiz quanto à presença dos pressupostos para o deferimento da medida pleiteada. E essa audiência existe para que o requerente possa produzir sua prova oral. Prova essa que não é ainda para formar o convencimento do julgador acerca da procedência do pedido. Não é o momento processual para isso. É apenas para que exerça a cognição superficial quanto à necessidade, ou não, do deferimento da liminar. Mais à frente o processo vai chegar à sua fase instrutória, onde havendo prova oral a ser produzida, será designada AIJ, para que o juiz colha a prova. Já aí visando o julgamento do pedido.

- se o juiz não se convence de plano e entende necessária uma audiência de justificação, o juiz deve determinar a citação do requerido para nela comparecer, em observância ao princípio do contraditório.

-A segunda parte do art 804, diz que o juiz pode, liminarmente, conceder a medida de cautela, com ou sem justificação prévia, caso em que poderá determinar que para o requerente preste caução real ou fidejussória, para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

A segunda parte do art. 804, cuida da possibilidade do juiz exigir do requerente uma caução.

Exemplo: defere a medida de arresto e exige uma caução. Para que essa caução? Para garantir o eventual ressarcimento da outra parte. Por que eventual ressarcimento? Por que a medida liminar é concedida como base no juízo de probabilidade. Mas como é um juízo superficial de probabilidade, os fatos podem não ser exatamente aqueles que estão sendo narradas pelo autor. De modo que é perfeitamente possível que no curso do processo se verifique que a medida liminar concedida não era justa, porque o autor não tinha aquele direito, que aquela medida não era necessária. E aí, revelando-se injusta aquela medida, deverá o requerente ressarcir os prejuízos que causou ao seu adversário. E para garantir esse ressarcimento o juiz pode condicionar o deferimento da medida a prestação prévia de uma caução. E essa caução sempre foi apontada, desde a gênese do estudo do processo cautelar, como uma contracautela. E assim, até hoje é muito conhecida essa caução da segunda parte do art. 804.

É porque a contracautela? Por que essa medida de caução acaba funcionando como uma medida de cautela contra o deferimento de outra medida de cautela.


Exemplo: o juiz defere o arresto para acautelar a satisfação do direito de crédito. Mas, por outro lado, como aquela medida é passível de vir a ser revogada no futuro, o juiz exige do suposto credor uma caução, a título de contracautela, para acautelar o direito da outra parte de ser ressarcido dos prejuízos causados pela concessão da liminar. Então, essa expressão “contracautela” é muito utilizada.

Obs: essa medida não é obrigatória. Não é condição sine qua non. Pode perfeitamente, o juiz deferir uma medida liminar, sem exigir do requerente uma caução, a título de contracautela.

O art. 805, fala em caução, mas com outra finalidade. O art. 805 cuida da substituição da medida cautelar. A medida pode ser substituída de ofício ou a requerimento das partes, pela prestação de caução ou de outra medida menos gravosa para o requerido.

A medida de cautela tem uma finalidade que é preservar aquele direito afirmado pelo autor. E para assegurar esse direito o autor pleiteia uma determinada medida. Mas pode acontecer que outra medida poderia ser adotada com a mesma eficácia de garantir o direito do autor, sem causar para o requerido os mesmos problemas, os mesmo gravames. Exemplo: juiz defere o arresto. Só que o requerido vem e fala que não concorda com essa medida, mas para garantir o improvável êxito do crédito, ele pede para substituir a medida do arresto pelo depósito judicial a título de caução, pelo valor da dívida. O autor diz que é credor de 100, e o requerido da em caução os 100, livrando os seus bens do arresto. Essa medida de caução, mediante o depósito do valor, garante a satisfação do crédito do autor? Sim. Essa Medida garante da mesma forma a prestabilidade do direito do autor, como se apresenta menos gravosa para a parte requerida. Ou seja, tem o mesmo êxito com um custo menor. Esse art. 805 aponta para as medidas substitutivas. O legislador indica um exemplo que é a caução, ou qualquer outra medida.

A caução desse artigo 805, não se confunde com a do art. 804.

A caução do art. 804 é para o deferimento de uma medida de cautela (contracautela). Já a do art. 805 é substitutiva da medida de cautela. E a doutrina refere-se a esta última como caução substitutiva. A caução do art. 804 é prestada pelo requerente e a do art. 805, pelo requerido.

Art. 806 - a razão de ser deste artigo está na provisoriedade da medida cautelar. Provisoriedade é à medida que se destina a vigorar no tempo até vir a ser substituída pela medida definitiva.

Só que o legislador sabe que muitas medidas cautelares provisórias causam gravame a parte contrária. São medidas restritivas de direitos, como o arresto, por exemplo. E não seria nem um pouco conveniente que a legislação permitisse que o autor que obteve a medida provisória se acomodasse e não ajuizasse a ação principal. Daí porque a lei exige da parte beneficiada por uma medida cautelar preparatória, que ajuíze dentro de determinado período de tempo a ação principal.


Então, a parte tem o prazo de trinta dias para propor a ação principal. A disposição do art. 806 merece algumas considerações.

É evidente que o art. 806 só se aplica às ações cautelares antecedentes, preparatórias. Quando ela for incidental, não há que se exigir do autor da ação cautelar a propositura da ação principal, porque ela já está proposta antes. E esse prazo de trinta dias, conta-se com o? Conta-se a partir da efetivação da medida cautelar, ou seja, do seu cumprimento. Não é do seu deferimento.Exemplo: juiz defere o arresto no dia 10 e o oficial de justiça vem a cumprir a medida de arresto no dia 20, é a partir deste dia que se conta o prazo de trinta dias. É do dia em que a medida foi cumprida. É a partir desse momento que a medida passa a causar gravame, prejuízo, restrição ao direito da parte contrária.

Diante de toda essas características, a doutrina conclui que essa regra do art. 806, só tem aplicação àquelas medidas cautelares que importem em prejuízo à parte contrária. As outras medidas, meramente conservativas, como por exemplo, a ação cautelar de produção antecipada de provas, a ela, por exemplo, não se aplica a regra do art. 806. Por que a produção de provas, o objeto dessa ação cautelar não produz nenhum prejuízo à parte contrária. Então, a regra geral nem sempre se aplicará a todos procedimentos cautelares. Em suma, só se aplica às medidas restritivas.

É muito comum encontrarmos na jurisprudência a afirmação de que esse prazo de trinta dias é decadencial (STJ, STF). Embora não mude o destino das coisas, é questionável a natureza decadencial atribuível a esse prazo.

Ao afirmar que esse prazo até decadencial, se assim o fosse, a conseqüência da perda do prazo seria o autor decaído seu direito material. Mas será que é o que ocorre quando se aplica o art. 806? Ou seja, se a parte não ajuizar ação principal no prazo de trinta dias, terá essa parte decaído do seu direito material, ou poderá ela, propor a ação principal? Qual é a conseqüência da perda do prazo do art.806? A resposta está no art 808, inciso I. A cessação, a perda da eficácia daquela medida cautelar. Mas isso nada compromete o direito material do autor.

Então, não é porque o credor ao não intentar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, que perderá o seu direito de crédito. O seu direito de crédito continua intocável. Ele pode ajuizar a ação de cobrança naturalmente. O que ele perdeu foi à eficácia daquela medida de preservação.

Então, para o professor não parece apropriado falar-se em decadência ao referir-se ao prazo do art. 806, porque nada acontece no plano material. A perda desse prazo implica apenas o fato do requerente ter a medida antes concedida, perdido a sua eficácia.


Para o professor, seria muito mais técnico falar-se quanto a este prazo, em prazo preclusivo ou peremptório, porque o efeito que ocorre aqui é processual. A medida cautelar perde seus efeitos. Mais o direito material não é afetado.

É muito usual a doutrina e a jurisprudência referir-se a esse prazo como decadencial, não investigando a sua natureza, mas para afirmar que é um prazo categórico. É um prazo peremptório. Perdido o prazo, a medida terá os seus efeitos cessados. Isso nos remete ao art. 808, que trata da cessação dos efeitos da medida cautelar. Sendo a hipótese do inciso I, esta que acabamos de ver.

Obs: a parte cabe o ônus de intentar a ação principal no prazo de trinta dias, para que os efeitos daquela medida cautelar se conservem durante o processo principal.

Pode surgir o seguinte fato: terminada a ação principal, o autor sai vitorioso - viu reconhecido o seu crédito. E a medida cautelar de arresto, por exemplo, já pode, em razão desse resultado, da ação principal, perder os seus efeitos ou Ela ainda continua sendo necessária? Agora, mais do que nunca se revela necessária essa medida, porque o devedor, agora que o devedor possui um título executivo contra ele, é óbvio que se ele tiver oportunidade, vai se desfazer dos seus bens.

Quando essa medida de arresto vai se tornar desnecessária? No momento em que essa medida restritiva for substituída pela penhora. Quando ocorrer a penhora, o arresto perde a sua finalidade. Uma vez obtido o título judicial, pode o credor deixar de mover a ação de exceção indefinidamente?

Nesses casos, onde a medida, mesmo após a ação principal, continuar sendo necessária, o autor continua incumbido do ônus de promover a ação respectiva no prazo de 30 dias. Isso é uma aplicação extensiva da regra do art. 806, por razões teleológicas.

Art. 808, II. Se por inércia do requerente, a medida não é efetivada no prazo de 30 dias, ela perde os seus efeitos. A medida cautelar, liminarmente concedida, tem como um dos seus pressupostos a urgência. E se o próprio requerente não é diligente, a ponto de permitir que por 30 dias não se cumpra a medida, está mais do que demonstrada a falta de urgência da medida. É muito rara a aplicação do inciso II.

Art. 808, III. E essa regra tem uma razão de ser: decorre da natureza provisória e acessória da providência cautelar. Mas a aplicação dessa regra há de ser feita variando as hipóteses previstas no inciso III.

Então aí abrangidas hipóteses diferentes, a começar, por exemplo, com a extinção do processo principal, sem exame de mérito. Essa solução é desfavorável ao autor.


Se o processo foi julgado extinto sem exame de mérito, porque cessam os efeitos da medida cautelar? Porque a medida cautelar perde sua razão de ser. Ela existe até ser substituída pela medida definitiva, que não veio, porque o processo principal foi extinto. Com isso, desaparecem os efeitos da medida liminar.

Ex: arresto concedido em caráter preparatório da ação de cobrança. Se a ação de cobrança é julgada extinta sem análise do mérito.

Conseqüentemente a medida de arresto perde sua razão de ser.O mesmo se dá com a improcedência do pedido. Se terminou o processo principal e não foi reconhecido o direito do autor, aquela medida provisória que foi deferido na expectativa de existir o direito do autor, perde sua razão de ser.

O inciso III prevê a extinção do processo principal, com o exame de mérito favorável ao autor. E aí também fala o legislador na perda da eficácia da medida cautelar e por qual raciocínio lógico?

Com a medida definitiva o autor não precisa mais da medida cautelar.Há espaço ai para aquelas hipóteses em que terminado o processo principal com a vitória do autor, ainda pode ser necessária à manutenção dos efeitos da medida cautelar, como no exemplo já apontado do arresto.

Nessa hipótese em que a medida cautelar continua sendo necessária, mesmo após a solução do processo principal, nesse caso não se aplica a regra do art. 808, III do CPC.

Art. 808, parágrafo único. Essa regra é para aperfeiçoar o sistema e impedir a sua burla, por uma razão simples: se à parte que viu cessar os efeitos da sua medida cautelar, pudesse repetir o mesmo pedido com a mesma fundamentação, de nada adiantaria o legislador estabelecer prazo e exige diligência do beneficiário da medida.

Ex: o autor “descansado” que perdeu o prazo para mover a ação principal.Nesse caso, bastaria ele propor uma nova medida cautelar para renovar o prazo para a ação principal. Seria uma burla ao sistema. Isso a lei impede.Essa regra do parágrafo único não se refere aos efeitos da coisa julgada material, porque não há coisa julgada material no processo cautelar.

O que a lei prevê, nesse aspecto é um efeito parecido. Ou seja, se foi proposta uma medida cautelar cuja liminar perdeu seus efeitos, não se pode ajuizar uma outra ação cautelar pedindo a mesma coisa, sob os mesmos fundamentos.

Agora, se for uma outra situação fática, nada mais justo se abrir à oportunidade de requerer uma nova medida.

“Novo fundamento”, significa o que? A doutrina prefere interpretar essa expressão como fundamento diverso (distinto). E não necessariamente


superveniente. Pode até ser um fundamento relativo a um fato anterior que só agora chegou ao conhecimento do requerente.

Uma vez cessados os efeitos da medida liminar – a causa mais comum é a perda do prazo do art. 806 – a indagação que se faz é: a ação cautelar prossegue normalmente ou ela será necessariamente extinta sem julgamento do mérito? A doutrina, inclusive com reflexo na jurisprudência do STJ, afirma que a perda da eficácia da liminar não compromete o prosseguimento da ação cautelar. Cessam os efeitos da liminar, mas a ação prossegue em direção ao julgamento do pedido: traçando um paralelo: o mesmo ocorre no processo de conhecimento quando a tutela antecipada perde seus efeitos. A ação de conhecimento prossegue em direção ao julgamento do pedido.

Na sentença, ao julgar o pedido cautelar, poderá sem nenhum obstáculo, o juiz deferir a medida cautelar final e não aquela provisoriamente concedida no início da ação.

Obs: o que pode acontecer no caso concreto é que se revele desnecessária a medida de cautela a ser obtida ao final do processo cautelar. Ou seja, pode faltar interesse quanto ao prosseguimento da ação cautelar.

Ex: uma medida cautelar que só tivesse interesse até determinada data, e medida essa que veio perder os seus efeitos. Adiantará prosseguir com a ação cautelar até proferir a sentença? Não, porque não haveria interesse em obter a medida na sentença, porque não teria mais utilidade. Nesse caso, o juiz poderia, cessados os efeitos da medida, extinguir o processo por falta de interesse.

Mas há casos em que a medida cautelar é útil, mesmo se obtida ao final do procedimento cautelar.

15ª Aula: 04/07/03

O art. 807 traz uma regra importante a respeito da substituição e da revogação da medida cautelar. Esse art inicia por afirmar que a medida cautelar conserva a sua eficácia no pz do artigo antecedente (art. 806) na pendência do processo principal. Essa afirmação decorre de uma constatação evidente e lógica: a medida provisória existe p/ garantia o êxito, a prestabilidade de uma media definitiva a ser obtida no proc. principal. Razão pela qual a medida provisória deverá produzir os seus efeitos até que sobrevenha a medida definitiva.

A 2ª p. do art. 807 ressalva dizendo mas podem, as medidas cautelares, a qq tempo ser revogadas ou modificadas. No q tange a modificação da medida cautelar, o pp art. 805 já prevê uma hipótese de modificação, q é


a substituição da medida cautelar por outra medida de caução ou qq outra q seja menos gravosa p/ o requerido. Mas não se esgota ali esse pequeno universo a respeito das modificações das medidas cautelares. A dout nos diz q essa regra do art. 807 abrange a possibilidade das medidas cautelares sofrerem modificações seja qualitativa seja quantitativa. Nós poderemos ter a modificação da medida cautelar qualitativa, ou seja, q importaria na modificação da providência cautelar, por exemplo, passando de um arrolamento p/ um seqüestro, ou ainda qd fosse alterado o seu objeto, p. ex., troca-se o objeto do arresto, arrestou-se o bem A e troca-se o arresto p/ o bem B. Ao passo q a modificação quantitativa se daria com a redução ou ampliação do objeto da providência cautelar.E ainda esse mm dispositivo autoriza a sua revogação.

Sobre a revogação paira uma controvérsia, importante em sede doutrinária, no sentido da iniciativa p/ se obter a revogação dessa medida. A questão passa pela indagação de ser possível ou não ao juiz revogar ex officio a medida cautelar. Em q pese ser polêmica a questão atrelada a essa iniciativa em sede doutrinária, prevalece o entendimento no sentido de ser possível a revogação ex officio qd o juiz constatar q desapareceram ou q não existem os fundamentos da tutela cautelar. Qd o juiz verificar a sua injustiça ou a sua desnecessidade poderá ex offício revogar a medida. Se o juiz n sentença julga improcedente o pedido cautelar estaria automaticamente revogada a medida cautelar liminarmente obtida? Ex. Se o juiz defere uma medida cautelar de arresto inicialmente e ao final da instrução cautelar o juiz julga improcedente o pedido de arresto. Qual seria a conseqüência disso? Embora não haja um consenso doutrinário, prevalece, inclusive em sede jurisprudencial, o entendimento no sentido de q a improcedência do pedido cautelar automaticamente faz cessar os efeitos da medida liminar.

E até se utiliza, p/ embasar essa conclusão, um raciocínio retirado da lei processual no tocante a não ter a apelação a ser proposta contra a sentença cautelar efeitos suspensivo. De modo q não haveria nenhum obstáculo da suspensividade da apelação p/ q a sentença uma vez proferida e produzindo os seus efeitos substituísse aquela tutela cautelar antecipada. Numa hipótese como essa não haveria necessidade do juiz colocar, na sentença na sua parte dispositiva, q estaria assim revogando a medida cautelar concedida liminarmente. Pq o simples fato da sentença produzir os seus efeitos pela qual o juiz julgou improcedente o pedido já teria o condão de automaticamente afastar aquela medida concedida em caráter antecipatório.


O art. 810 trata da autonomia do proc. principal em relação ao proc. cautelar. O q decorre de uma regra lógica dentro de um liame que une a providência principal e a providência acessória.Cujo principal não está atrelado a sorte da providência acessória. A recíproca é que é verdadeira, o acessório é que está atrelado a sorte do principal, mas não o contrário. Por isso é que o art. 810 diz que o indeferimento da medida cautelar não obsta a que a parte intente a ação principal. São questões completamente diferentes. Obter-se um aresto ou não e mover uma ação de cobrança do seu crédito.

O fato de não se obter o arresto não impede o credor de mover a sua ação de cobrança. E continua o art. 810 dizendo q não influi no julgamento da ação principal. São discussões travadas em níveis distintos. Na ação cautelar de arresto não se discute a existência do crédito, discute-se a aparência no tocante a existência do crédito. É um exame superficial em relação aquele que será feito na ação principal. Por isso q se no proc cautelar se afirma não ser provável a existência do crédito isso não influi no futuro julgamento da ação principal q importará num exame profundo acerca da existência ou não do direito material.

A 2ª p. do art. 810 traz uma exceção bastante peculiar de conhecimento obrigatório. E diz: Salvo se o juiz no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. O legislador achou por bem conferir a decisão cautelar caráter de definitividade qd o juiz do proc cautelar reconhecer a existência da decadência ou da prescrição da exigibilidade do direito do autor.

O q não fosse a exceção levaria o juiz da cautelar, diante da premissa básica, a pura e simplesmente julgar improcedente o pedido cautelar. Ex. Numa ação cautelar de arresto, o juiz verifica q o direito de credito q irá perseguir o autor na ação principal encontra-se c/ a sua exigibilidade prescrita. Seria justo conferir a medida cautelar de arresto? Não por uma questão de probabilidade, de fumus boni iuris. Se tudo indica q estava prescrito o direito de crédito como eu vou conceder a esse credor, q não é mais credor a medida de arresto? Portanto se tudo se passasse na órbita dessa premissa básica da 1ª p. do art 810, o juiz julgaria improcedente o pedido cautelar reconhecendo a improbabilidade do direito afirmado pelo autor, ou seja, a inexistência do fumus boni iuris. Mas pensou o legislador: se o juiz no, proc cautelar, já verificou q houve a prescrição ou a decadência, pra q um novo proc., este de conhecimento p/ q nele se investigue novamente a ocorrência ou não de prescrição ou decadência p/ julgar-se improcedente o pedido rotulado na ação de conhecimento.


Então o legislador decidiu excepcionar o sistema p/, desde logo, dar a decisão cautelar na qual o juiz acolhe a alegação de prescrição ou decadência a mesma definitividade q surgiria no julgamento da ação de conhecimento onde o juiz viria a reconhecer a prescrição e decadência. Assim, qd o juiz acolher a alegação de prescrição e decadência ele não vai apenas julgar improcedente o pedido cautelar, seria a conseqüência natural da premissa básica, ele vai mais além, ele vai afirmar, declarar a inexistência do direito material afirmado pelo autor. E ao fazer isso, o juiz no proc cautelar estará exercendo uma atividade de conhecimento. Nesse caso essa decisão que é tipicamente de conhecimento, vai sofrer os efeitos da coisa julgada material, e irá por fim em termos definitivos ao litígio, afirmando-se inexistir o direito do autor. De ordinário não cabe ao juiz do proc cautelar afirmar se o direito do autor existe ou não, isso não é objeto do proc cautelar. O proc cautelar trabalha com a probabilidade, com o fumus boni iuris.

O art. 810 2ª p. aponta como situação excepcional o fato do juiz acolher a alegação de prescrição ou decadência. Aí surge a indagação: Mas isso ocorre só qd o juiz acolhe ou tb qd o juiz rejeita? Se o juiz acolhe a alegação de prescrição ou decadência acabou, não se pode mais discutir isso. Mas e qd ele rejeita, poderá o juiz no processo principal reexaminar a questão ou tb ocorreria aí o entendimento da coisa julgada? A dout até hoje não chegou a um consenso, mas vem predominando o entendimento no sentido de q essa regra deve ser interpretada dos dois lados. Tanto qto acolhida como rejeitada essa questão não poderia ser novamente discutida no proc principal.

De outro lado se coloca que no proc cautelar apenas qd o juiz acolhe a alegação de prescrição ou decadência é q irá afirmar a inexistência do direito material. Mas a recíproca não é verdadeira. Não é pq não se consumou a decadência q o juiz poderá no proc cautelar afirmar a sua existência. Tem outras questões relacionadas a existência do direito material q podem ser trazidas. Ex. não é pq não se consumou a prescrição q necessariamente existirá o direito de crédito. Pode ocorrer alguma causa extintiva da obrigação, como p.ex. já houve pagamento. Essas questões só serão analisadas no proc. principal e não no proc. cautelar.

Voltando a premissa... Se o juiz no proc cautelar rejeita a alegação de prescrição ele não está autorizado a reconhecer o crédito e condenar o réu. O exame aprofundado da existência do crédito será feito no proc principal. Se o réu quiser provar q o crédito não existe, p. ex., a dívida foi paga, ou pq houve uma dação em pagamento, ele terá o proc principal


p/ fazer a sua defesa, e o juiz do proc principal está absolutamente livre até p/ julgar improcedente o pedido formulado pelo credor.

Qd o juiz rejeita a alegação de prescrição e decadência não haveria q se falar em coisa julgada pq o juiz não irá, no porc cautelar, afirmar a existência do direito de crédito, ele na fundamentação da sentença cautelar irá dizer não há prescrição ou decadência, mas não irá dar nenhuma solução definitiva a relação material controvertida. Portanto, uma vez intentada a ação principal não haveria que se falar em coisa julgada no proc cautelar, ficando plenamente aberta a possibilidade, no porc principal, de ser discutida qq questão relativa a existência do credito, inclusive novamente a matéria prescricional.

É um entendimento contrário aquele 1º, no sentido de que se a lei diz que se o juiz acolhe não se pode mais discutir no proc principal há que se interpretar a regra dos 2 lados, de modo q se o juiz rejeitar tb não se poderá mais discutir, no proc. principal a mm questão. A 2ª interpretação diz q não, pois só há de se falar em coisa julgada qd o juiz acolhe, pq qd ele acolhe ele afirma não existir. Se ele rejeita ele poderá, pura e simplesmente, julgar procedente o pedido cautelar, mas não afirmar a existência do direito material, logo não haverá coisa julgada material e portanto poderá discutir a matéria no porc principal.

A controvérsia não limita aí. Há uma 2ª controvérsia. Em sede cautelar teria o legislador excepcionado a regra exigindo p/ o acolhimento da prescrição e decadência a alegação do réu? O juiz poderia agir de oficio? Qd ele pode agir de ofício? Sabemos q em sede de prescrição de direito patrimonial a regra geral é a de q o juiz não pode conhecer de ofício. E a decadência, q de ordinário o juiz pode e deve conhecer de ofício, se aplicaria aqui, ou aqui se estaria excepcionando, de modo q o juiz só poderia, no proc cautelar, reconhecer a decadência se houver alegação nesse sentido? Há 2 entendimentos doutrinários.

1º) Se criou uma exceção, de modo q o juiz só poderia reconhecer a decadência se alegada pela parte contrária, tal qual nos diria a 2ª p. do art. 810. Interpretação literal.

2º) Não foi a intenção do legislador criar essa exceção. De modo q aqui estaria valendo as regras gerais de q a prescrição de direito patrimonial se exige a iniciativa da parte e a expressão prescrição de direito não patrimonial bem como a decadência seriam passíveis de apreciação ex officio.


Art. 811 trata de uma matéria importante, qual seja a responsabilidade da parte requerente pelo ressarcimento dos prejuízos causados a parte adversária. O nosso sistema do processo cautelar a lei concede a possibilidade da parte vir a requerer uma providência de cautela em vista de um provável direito material que irá ser reconhecido no processo principal. Só q dentro do universo das providências cautelares o autor pode obter c/ base numa simples aparência do seu direito, muitas delas se não a maior parte, acabam implicando prejuízo a parte contrária.

P. ex. o arresto, retirando do dv a disponibilidade do seu bem por muito tempo. Só q qd existir o direito do autor esses eventuais prejuízos causados ao requerido são mais do q justificáveis, pq a medida cautelar não é injusta. Mas como a medida cautelar é baseada numa probabilidade pode acontecer o contrário, q aquela medida cautelar não venha a ser confirmada pelo juiz. E aí então se revelará injusta a sua concessão. E alguém há de ressarcir o dano sofrido pela parte requerida, e outro não será q o pp requerente. Pois o deferimento da medida cautelar é feito por conta e risco da parte requerente. Essa responsabilidade é de natureza objetiva. (A caução do art. 804 não é obrigatória p/ o deferimento da medida cautelar). Aqui, no art. 811 não se indaga má fé, dolo ou culpa do requerente. Se ele quer a medida tudo bem, mas ele sabe de antemão que será responsável por qq prejuízo q causar a parte contrária.

O art. 811 nos diz: Sem prejuízo do disposto no art. 16 (q trata da litigância de má fé, esta sim de natureza subjetiva) o requerente do proced. Cautelar responde ao requerido pelo prejuízo q lhe causar a execução da medida. Elenca as hipóteses, nas quais terá o requerente o dever de ressarcir os danos causados a parte contrária.

Inc. I - se a sentença no proc. principal lhe for desfavorável. Se o proc principal foi desfavorável ao autor isso significa dizer q não foi reconhecido o direito material q ele afirmava desde o início. Na verdade a medida cautelar se revela injusta pq não existia o direito material afirmado pelo autor. A medida provisória não sendo ratificada pela medida definitiva, ela se revela injusta, desnecessária e cria um dever de ressarcimento prevista no inc.I . É muito freqüente q no proc principal o seu resultado seja desfavorável ao autor, até pq a obtenção da medida cautelar não é nenhuma garantia de êxito no proc. principal. Raríssimas vezes a parte requerida e vencedora no proc principal pleiteia o ressarcimento dos prejuízos. O prfº imagina duas hipóteses a justificar essa raridade: ou o desconhecimento dessa regra ou a parte ré não quer mover outro proc pleiteando o ressarcimento dos prejuízos.


Inc. II – se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804, não promover a citação do requerido dentro de 5 dias. Essa regra merece uma ressalva. Esse pz de 5 dias p/ a citação do requerido não se conta da obtenção da medida, mas da sua execução. Somente o cumprimento da medida pode causar prejuízo ao requerido, nunca o deferimento. A medida q é efetivada a medida cautelar liminarmente, o autor tem o ônus de providenciar a citação do requerido no pz de 5 dias. Essa situação é de raríssima aplicação prática. Pq ao se falar em promover a citação, significa providenciar os feitos da citação que é recolher as custas e diligencias e fornecer uma cópia, contra-fé. Dificilmente ocorre na prática esse fato gerador, pq já dd o início o autor já providenciou o pagamento das custas e a contra-fé. A partir daí se cumprida a liminar, o oficial de justiça q está c/ o mandado de citação demorar + de 5 dias, não é problema da parte, pois esta fez o q deveria fazer. Pode acontecer tb de qd deferida a medida liminar, conste no mm mandado ordem p/ cumprir a medida e citar o réu. Na maioria das vezes os 2 atos se cumprem simultaneamente.

Inc. III – Hipótese mais comum, segundo a qual será responsável pelo ressarcimento dos prejuízos causados ao requerido qd: ocorrer a cessação da eficácia da medida em qq dos casos previstos no art. 808. A 1ª hipótese do art. 808 é aquela segundo a qual o requerente obtém a medida cautelar preparatória mas não intenta a ação principal no pz superveniente de 30 dias. E isto faz cessar a eficácia da medida. A 2ª hipótese é aquela em q não é, a medida cautelar, executada dentro de 30 dias. Se isso ocorreu terá surgido o fato gerador p/ o ressarcimento dos prejuízos? Ou em outras palavras, Que prejuízos poderá essa hipótese do inc. II causar a parte contrária a justificar o respectivo ressarcimento, se a medida cautelar não foi executada em 30 dias? De acordo c/ a dout o fato previsto no inc. II é insuscetível de causar prejuízo e, por conseguinte, o respectivo dever ressarcitório. O profº Barbosa Moreira entende q essa interpretação levaria a inocuidade dessa remissão do art. 808, II c/ o art. 811, III.

De acordo c/ ele, esse inc. pode ser interpretado em outro sentido e aí sim capaz de gerar um dano a ser ressarcido pela parte requerente responsável. A lei estabelece o pz de 30 dias p/ o requerente providenciar o cumprimento da medida e se não o fizer a medida cautelar perde os seus efeitos. Mas pode acontecer q ainda q passado o pz de 30 dias, o autor venha a promover o seu provimento, qd a medida cautelar já não mais poderia ser efetivada. Esse cumprimento intempestivo é capaz de gerar um dano apto a ser ressarcido pelo requerente, e não deixa de estar englobado no fato gerador do inc. II. A


3ª hipótese é aquela em q o juiz declara extinto o processo principal, c/ ou s/ julgamento do mérito. Não é qq hipótese prevista no inc. III, art. 808 capaz de gerar a responsabilidade prevista no art. 811. Pq se o proc principal terminar c/ exame de mérito favoravelmente ao autor a medida cautelar perde os seus efeitos.

Não pq ela é injusta, mas pq ela é desnecessária pois foi substituída pela definitiva, e nessa hipótese é inimaginável q surja daí uma responsabilidade a cargo do requerente se ele saiu vitorioso. E ainda a nossa jurisprudência, inclusive do STJ já teve a oportunidade de julgar uma hipótese na qual a medida cautelar teve os seus efeitos cessados pela perda do pz do art. 806. É a hipótese do art. 808, I. E isso seria a princípio fato gerador da responsabilidade do requerente qto aos prejuízos eventualmente sofridos pela parte adversária, só q o proc principal chegou ao seu final c/ resultado favorável ao autor, e, portanto, reconhecendo a existência do direito material. A questão q se colocou seria a seguinte: teria ainda assim, o requerido direito ao ressarcimento de seus prejuízos naquele período em q a medida cautelar produziu os seus efeitos? Ex. Medida de arresto; a ação de cobrança foi intentada fora do pz. Prosseguiu-se c/ a ação de cobrança e chegou ao final reconheceu-se o crédito e o requerido veio pleitear o ressarcimento de seus prejuízos, pq a medida de arresto perdeu os seus efeitos lá trás naquele período em q não foi proposta a ação principal.

Numa interpretação literal chegaríamos a conclusão de que o requerido teria direito ao ressarcimento. Mas o STJ entendeu q essa interpretação literal não seria razoável. Entendeu q numa hipótese como essa há q se buscar uma solução, uma interpretação sistemática mais razoável, não sendo concebível q a parte vitoriosa no proc principal, e q, portanto, sempre teve razão, possa vir a ser responsabilizada por algum prejuízo sofrido pelo adversário. Prejuízo esse q se houve teria sido justo.

O art. 811 ainda mais um fato gerador q estaria englobado no inc. I q é a hipótese do juiz acolher no procedimento cautelar a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. Essa é uma hipótese de causa de cessação da medida cautelar. Essa hipótese na verdade já estaria englobada no inc. I pq essa decisão do juiz cautelar q acolhe prescrição e decadência equivale a decisão desfavorável do proc principal, é apenas uma antecipação no tempo. P/ evitar-se a propositura da subseqüente ação principal na qual o juiz teria q dizer de novo q houve a prescrição e a decadência do direito do autor, já é antecipada essa atividade p/ o proc cautelar, lembrando q essa decisão equivale a uma decisão de conhecimento apta a sofrer os efeitos da coisa julgada.


§ único – dispõe sobre a forma processual p/ se obter a indenização, qual seja: a indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar. Ou seja, nos pp’s autos será deflagrado um novo proc q é um proc de liquidação, que tem natureza de conhecimento, tendo por objetivo quantificar os danos sofridos pela parte requerida. Essa ação de liquidação poderá observar tanto o rito por arbitramento como o rito por artigos. Embora a dout enxergue q muito provavelmente a liquidação deverá ser feita por artigos, até pq dificilmente constarão do proc cautelar, elementos já existentes relativos aos danos sofridos pelo requerido. O arbitramento se faz qd do proc já constam todos os elementos necessários a quantificação faltando somente um elemento técnico, científico. P. ex. avaliação. Terminada a liquidação o juiz na sentença irá apurar o dano e o respectivo valor ressarcitório, servindo essa sentença de liquidação como T.E.J p/ q o requerido possa executar o requerente e promover a conseqüente execução por quantia certa.

Então a lei além de estabelecer a responsabilidade objetiva do requerente, prevê uma forma mais célere p/ alcançar-se o direito a indenização. A última regra desse capítulo é de que as regras gerais são aplicáveis no q couber ao procedimento especial.

Obs relativas ao exercício do poder de cautela contra o Poder Público Lei 8437/92. Essa lei decorreu de um fato político e social q foi o desbloqueio de cruzados. Na época questionando-se a constitucionalidade das leis q instituíram o plano econômico o P. Judiciário começou a conceder em ações cautelares inominadas, pq na época não existia a antecipação da tutela generalizada no art. 273, o desbloqueio dos cruzados q haviam sido transferidos compulsoriamente do Banco Central, e o governo entendendo q essa atitude significaria um verdadeiro motim criou através de medidas provisórias um conj de normas p/ restringir sensivelmente o poder geral de cautela contra o P. público. E a medida provisória foi reeditada e passou a ser a Lei 8437/92.

O objetivo explicito dessa lei é restringir o exercício desse poder geral de cautela. A 1ª restrição está prevista no caput do art. 1º segundo o qual não é possível obter em proced cautelar medida liminar q não puder ser obtida em MS. Existiria alguma vedação legal a q em sede de MS o juiz defira medida liminar? De fato existem vedações legais c/ as quais a nossa jurisprudência trabalha há décadas. Quais são? Na legislação do MS nós vamos encontrar 2 leis nesse aspecto importante, q são a Lei 4348/64 e a Lei 5021/66. Essas 2 leis proíbem a concessão


de medidas liminares q importem reclassificação ou equiparação de servidor público ou pagamento de vantagens pecuniárias, isso em sede de MS. Essas são restrições legais. Como essas regras existem há muito tempo o governo percebeu q as pessoas q se enquadravam em situações dessa natureza não lançavam mão do MS, buscavam uma tutela equivalente pelo proc cautelar inominado. E aí não haveria nenhum óbice. E aí resolveu-se acabar c/ isso: aquilo q vc não pode requerer liminarmente em sede de MS se não vai poder requerer em cautelar inominada. E fechou-se essa porta.

A 2ª restrição nós tiramos do art. 1º, § 3º segundo a qual não é possível deferir-se medida liminar q esgote no todo ou em parte o objeto da ação. Isso poderia ser interpretado numa outra expressão análoga, ou seja, q tenha natureza satisfativa.

Outra restrição q encontramos no art. 1º, §1º é a de não ser cabível providencia cautelar inominada qd for impugnar ato de autoridade sujeito a impetração de MS de competência dos Tribunais. Pq se a questão decorre de um ato praticado, p. ex., pelo Presidente da República, se eu quiser questionar a validade desse ato terei q impetrar o MS q será de competência do STF. Se eu não quiser impetrar MS e quiser mover uma ação cautelar inominada e uma ação de conhecimento contra a União Federal essa ação será da competência do 1º grau da Justiça Federal, ou seja, um campo mais favorável aos interesses da parte reclamante. Com isso o governo fechou as portas p/ isso.

Uma outra restrição é a do art. 4º segundo o qual encontra-se prevista a possibilidade da suspensão dos efeitos da medida deferida contra o P. público a cargo do presidente do Tribunal. Essa suspensão não tem a natureza nem se confunde com o recurso. Se o juiz defere uma medida liminar contra o P. público q possa causar dano ao interesse público, essa medida pode ter a sua execução suspensa, pelo presidente, através de um requerimento, s/ prejuízo de eventual recurso q caiba contra essa decisão. Sendo q esse requerimento de suspensão tem no seu conteúdo um alcance mais político do que técnico. A questão a ser travada em sede recursal é técnica ao passo q ao presidente competirá analisar a conveniência de se manter a eficácia daquela medida q poderá trazer o comprometimento ao interesse público relevante.

Ùltima novidade trazida por essa lei foi a regra do art. 3º q estabelece q tanto o recurso qto a remessa ex officio (obrigatória) contra sentença no processo cautelar terá efeito suspensivo. Ou seja, tanto o recurso como a remessa obrigatória importam na suspensividade do processo cautelar q importe em outorga ou adição de vencimento ou de reclassificação


funcional. Qto à remessa obrigatória nada foi alterado, pois de acordo c/ a regra geral essa sentença não produz efeitos até q seja confirmada pelo Tribunal. Qto à parte recursal houve modificação, pq até então a apelação contra sentença cautelar não teria efeito suspensivo (art. 520, IV). Então numa hipótese como essa, p. ex. q outorgue vencimentos, a apelação não teria efeito suspensivo à luz do CPC, mas à luz da regra especial passou a ter.

OBS: A utilização dessa lei acabou sendo minorada com o surgimento posterior da disciplina do art. 273. Muitas das providências cautelares q o legislador procurou restringir nessa lei de 92 acabaram sendo transferidas p/ a antecipação da tutela. Mas essas providências até então restritas pela lei de 92 passaram a ser pleiteadas por antecipação de tutela, forçando o governo a criar uma lei tb c/ as mesmas restrições no campo da antecipação da tutela q é a Lei 9494/97.

OBS: o legislador não criou nenhuma impossibilidade de concessão de medidas cautelares inaudita altera partes contra o Poder Público. Cai na regra geral do art. 804 , trouxe tão somente nesse aspecto uma vedação q está no art. 2º q tanto no MS coletivo como na Ação civil pública a liminar só pode ser concedida após a audiência do representante da pessoa jurídica de direito público. A contrário senso não pode ser deferida inaudita altera partes liminar em MS coletivo e ACP.

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Introdução

De acordo c/ a doutrina os vários proced. Especiais de jurisdição contenciosa poderiam ser divididos em 3 espécies: a 1ª espécie de proced especial é aquela na qual apesar de algumas peculiaridades geralmente no início do proced, após ele segue o proced ordinário; a 2ª categoria de proced especiais é aquela onde os proced acabam seguindo o rito característico do proced comum cautelar, q é aquele rito q tem uma estrutura semelhante ao rito ordinário só q é um pouco mais concentrado (ex. embargos de terceiros); a 3ª espécie é a dos proced especiais c/ características próprias, ex. inventário e partilha. O rito sumário não é utilizado em nenhuma categoria de proced especial como base.

Ainda na visão dout, na parte destinada aos proced especiais de juirsd voluntária nós podemos encontrar ali tb uma subdivisão. Nós temos, diz


a dout, a partir do art. 1104 a disciplina de um proced q pode ser chamado de proc comum p/ os proc de jurisd voluntária.

Jurisdição Voluntária: no plano da teoria geral do processo, existe uma discussão eterna sobre a natureza da atividade exercida sobre a denominação de jurisd voluntária, se é atividade jurisdicional se é atividade administrativa. P/ a nossa dout clássica continua prevalecendo o entendimento de q a atividade exercida na jurisd voluntária é de natureza administrativa, até pq não tem finalidade de dirimir litígios q foi por conveniência entregue aos órgãos do poder judiciário. Mas por outro lado há uma visão mais moderna desse fenômeno chamada de tese revisionista, pela qual vem construindo o entendimento no sentido de q essa atividade é jurisdicional pq se não está esta atividade voltada a solucionar litígios ela tem como objetivo prevenir a deflagração de um litígio – e essa prevenção de litígios tb faz parte da atividade jurisdicional. Essa discussão ainda teórica, acaba desaguando em questões terminológicas. P. ex. seria adequado se falar em ação nesses proced de jurisd voluntária. Entende-se tratar de atividade administrativa e daí não se poder falar em ação, pois esta é o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional. Se a atividade é administrativa então não se trataria de ação.

Então nós podemos falar em requerimento. Tb em razão dessa controvérsia em sede dout já se discutia se seria possível se falar em processo. A melhor resposta do ponto de vista técnico é a de q inegavelmente existe processo pq o processo é o conj de proced + relação processual. Existindo proc na jurisd voluntária há tb, na dout, quem questione a existência de autor e réu nesse processo. Na dout é comum afirmar-se q não há partes e sim interessados. Partindo-se de uma afirmação de q a noção de parte está ligada a idéia de contra parte, de pretensão resistida, de litígio. E como na jurisd voluntária não há litígio, as partes têm o mm objetivo, o mm interesse. Essa é a afirmação dout q o legislador aprece seguir, qd do art. 1104 diz q o proced terá c/ provocação do interessado. E no art. seguinte diz q serão citados todos os interessados. Mas o fato é q o legislador não tem nenhuma preocupação qto ao uso rigoroso dessa distinção terminológica, pq, p.ex., no art. 1113 q cuida das alienações judiciais, o legislador fala em parte. Isso não tem nenhum efeito prático, mas diante de uma questão técnica, p. ex., concurso público, na jurisdição voluntária nós temos q meditar sobre tudo aquilo q vamos escrever.

Procedimento propriamente dito. A partir do art. 1104 nós temos esse proced comum da jurisd voluntária q deverá ser observado sempre na falta de algum proced especial e q tb servirá de forma subsidiária, nesse


proced comum p/ os proced especiais de jurisd voluntária. O art. 1104 não excepciona qto a necessidade de observância do pcp da inércia, ou seja, esse processo tal qual o da jurisd contenciosa depende da iniciativa do interessado p/ ter início. E, por conseguinte, a deflagração do proc de jurisd voluntária depende da apresentação de uma petição inicial, cujos requisitos estão no art. 282. Até pq desnecessário frisar q a essa parte do código, como as d+, aplicam-se as regras subsidiárias do livro 1º.O art. 1105 diz q serão citados todos os interessados, bem como o MP. A 1ª p desse dispositivo indica q havendo vários interessados todos devem ser citados, trata-se aí de litisconsórcio necessário, sob pena de nulidade do processo. A 2ª p merece interpretação bem como a citação do MP. O MP seria citado?

Não pq ele não é nem parte nem interessado na ação. O q o legislador quer dizer aqui é a atuação do MP como fiscal da lei, p/ qual ele não é citado e sim intimado. Afastada essa imprecisão terminológica o q se poderia indagar é o q: à luz do art. 1105, 2ª p. em todo proced de jurisd voluntária o MP tem q atuar como fiscal da lei? Numa interpretação isolada do dispositivo a resposta seria afirmativa. Só q a dout e a jurisp entendem necessária a conjugação dessa regra com a do art. 82 CPC , ou seja, não basta ser jurisd voluntária p/ ser exigível a atuação do MP, é preciso q esteja presente algum dos fundamentos q enseja a participação do MP como fiscal da lei.

O art. 1106 fala do pz p/ a resposta q é de 10 dias. Aplica-se a esse pz os arts. 188 e 191. A lei fala em responder. Nós temos q ver quais as providências são compatíveis c/ a jurisd voluntária. A contestação é compatível. Além da contestação, diz a dout, tb é cabível o oferecimento de exceção processual (impedimento, suspeição e incompetência). Além de contestar e excepcionar poderia o interessado reconvir? A dout e a juirsp afirmam q não pois a reconvenção é típica ação do proc de juirsd contenciosa. A reconvenção pressupõe litígios contrapostos. E a ausência de resposta teria o condão de provocar a presunção de veracidade pelos fatos narrados pelo autor? Prevalece o entendimento no sentido negativo, ou seja, q na jurisd voluntária aonde não há propriamente uma resistência do pedido do autor, q não há litígio, a ausência de contestação não tem o condão de provocar o efeito do art. 319 que é o da presunção da veracidade, continuando a parte interessada c/ o ônus de demonstrar ao juiz os fatos segundo os quais ele entende apto a gerar o direito daquela providência. AULA DE 17/07/2003


Nós na ultima aula começamos a analisar os procedimentos especiais do Processo de Conhecimento, e mais especificamente começamos a analisar o que pode ser chamado de Procedimento Comum de Jurisdição voluntária regulado a partir do art. 1.104 do CPC. Procedimento esse que sempre será usado nos feitos de jurisdição voluntária para os quais o legislador não tenha criado nenhum procedimento específico, como fez com a Separação Consensual, por exemplo, a abertura de testamento e outros. E, estávamos vendo, uma peculiaridade desse procedimento comum de jurisdição voluntária está no prazo para a resposta. De acordo com seu art. 1.106 o prazo é de 10 dias. E, estávamos então naquela oportunidade mencionando que nesse prazo, o interessado citado, deverá apresentar sua resposta. E, quanto a essa resposta, que ele deverá apresentar a sua contestação, apresentar sua defesa processual ou de mérito, mas não caberá a apresentação de reconvenção. Vimos que a reconvenção, à luz da doutrina e da jurisp, não é compatível com a jurisdição voluntária. A reconvenção pressupõe litígios contrapostos, o que não ocorreria em sede de jurisdição voluntária. Então, nesse prazo a parte interessada que foi citada, poderá apresentar a sua defesa geral, sua contestação, bem como as exceções processuais. O único empecilho então, para o exercício da resposta diria respeito à reconvenção.

Após a fase postulatória, o legislador não trata mais de forma específica qual o rito a ser observado. A partir daí, temos algumas regras esparsas nesses últimos artigos relativos a esse capítulo, mas não indica precisamente qual o rito a ser observado. De modo que esse procedimento após a fase postulatória, em termos de peculiaridade, contém um prazo menor, ele passa a observar o procedimento ordinário, que é fonte subsidiaria de todos os procedimento regulados na lei processual . Assim, após a resposta da parte interessada, observando-se o rito ordinário, nós teremos a fase de saneamento, e, posteriormente, a fase instrutória. Tanto a fase de saneamento quanto a fase instrutória não contêm peculiaridades.

No tocante à fase probatória, fase instrutória, o art. 1107, aponta para uma regra que não traz em si qualquer novidade para o nosso sistema. Esse art diz que os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações, mas, ao juiz é lícito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas. O que parece ser uma peculiaridade do procedimento de jurisdição voluntária não é, porque esses poderes instrutórios do juiz nós encontramos lá no art 130 do CPC e a sua livre apreciação das provas está no art seguinte, no art 131. então, o que está retratado no art 1107 nada mais é do que um reflexo dos princípios que nós encontramos na parte geral do CPC nos arts 130 e 131. Então, não há aqui, nenhuma novidade no terreno probatório. E, após a fase probatória, o rito alcança a sua fase final, sua fase decisória, na qual será proferida sentença, a qual se refere o art 1110. E, este art, traz uma novidade extraordinária ao referir-se que da sentença cabe apelação. Em relação a esse procedimento até aí, não há nenhuma diferença em relação ao rito ordinário.


Mas, há uma regra interessante no que diz respeito ao conteúdo da decisão. É a regra do art 1109. O art 1109 na sua segunda parte, diz que o juiz, que decidirá o processo em 10 dias, não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso, a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. E, o que seria isso? Vejam que essa é uma regra que está atrelada ao conteúdo da decisão, aos limites que deverá observar na hora de prolatar o ato decisório. E, de acordo com este dispositivo, o juiz não estaria obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar solução mais oportuna, mais conveniente. O que seria essa regra do art 1109?

De acordo com o pensamento dominante, essa regra nada mais é do que a autorização para que o juiz decida por equidade. E, nesse campo da equidade, nós sabemos que isso é permitido. A lei entende compatível a decisão do juiz por equidade, só faz, uma exigência, expressa autorização legal. É a regra do art 127 do CPC. O juiz só pode decidir por equidade quando o legislador autorizar. E, aqui então, pela visão majoritária, seria uma daquelas hipóteses nas quais o legislador teria admitido que o juiz possa decidir por equidade, ao referir-se que ele não está obrigado a observar critério de legalidade estrita e buscar a solução que seja mais conveniente ou oportuna. Isso seria, na visão predominante, a autorização legal para a decisão por equidade.

O art 1111, trata da possibilidade de vir a ser modificada a sentença proferida no procedimento de jurisdição voluntária. É um art tb importante nessa disciplina.

Diz esse dispositivo, que a sentença pode ser modificada sem prejuízo dos efeitos já produzidos, desde que ocorram circunstâncias supervenientes. Em relação a essa regra cabem algumas observações:

tal qual ocorre nos procedimentos de jurisdição contenciosa, aqui, igualmente surge o fenômeno da coisa julgada formal ou preclusão. Que significa dizer que esse processo como qualquer outro, um dia chega ao seu final e, a sua ultima decisão, ali, não poderá mais ser modificada. De modo que a coisa julgada formal ou preclusão, é fenômeno que ocorre em qualquer processo, de qualquer natureza. O processo um dia chega ao seu final, terminam os atos relativos àquele procedimento, e, nada mais se poderá ali fazer. Então, quando a lei diz que a sentença poderá ser modificada, entenda-se: em outro processo, não naquele que acabou. Naquele que acabou, não se discute mais nada. Mas, aquela decisão poderia vir a ser alvo de futura discussão em outro processo. E, isto, diante desta constatação implica exatamente, exceção àquilo que encontramos na jurisdição contenciosa quanto aos efeitos da coisa julgada. No que diz respeito à sentença proferida nos feitos de jurisdição contenciosa, em relação a qual a coisa julgada material projeta seus efeitos, nós sabemos que as partes não podem levar novamente à apreciação do Poder Judiciário aquela matéria anteriormente decidida. Mas, aqui se trabalha, na visão da dout e da jurisp, com


a premissa de que a coisa julgada material não se produz nos feitos de jurisdição voluntária, que a coisa julgada material não é compatível com a decisão proferida em sede de jurisdição voluntária. E, esse pensamento é muito forte inclusive com reflexos importantes na jurisp, inclusive no STJ, porque à medida que a coisa julgada material não produza seus efeitos, aquela decisão proferida naquele processo de jurisdição voluntária pode vir a ser alterada em outro processo sem o óbice da coisa julgada e, sequer portanto, se poderia falar aí em Ação Rescisória. Não há portanto, a Ação Rescisória contra decisão proferida em sede de jurisdição voluntária, e, essa decisão não está revestida dos efeitos da coisa julgada material. De modo que as partes podem, através de outro procedimento, rediscutir aquela matéria que veio a ser anteriormente objeto de decisão. Mas, há um aspecto importante que esse dispositivo condiciona a possibilidade dessa decisão vir a ser discutida e até alterada em outro processo, ao surgimento de circunstâncias supervenientes. Esse é um detalhe importante, pois, a contrário senso, não se pode discutir novamente aquela matéria, à luz das mesmas circunstâncias então presentes quando daquele julgamento. Há assim, se não a coisa julgada material, como se convencionou entender em sede doutrinária e jurisprudencial, há pelo menos, um efeito preclusivo, que em alguma medida se assemelha à coisa julgada material, embora essa não possa ser mencionada nesse terreno da jurisdição voluntária, pq, à luz daquelas circunstâncias que foram examinadas naquele primeiro processo, a decisão não pode mais ser alvo de modificação. Então, surge aí, um efeito preclusivo que é excepcionado, à luz desse dispositivo quando surgirem circunstâncias supervenientes. Então, não havendo nenhuma modificação fática, não pode a parte livremente levar ao judiciário a mesma matéria que já fora objeto de uma decisão no processo de jurisdição voluntária anterior. Temos que ter cuidado, pois, não há que se falar em coisa julgada material nesses procedimentos.

E, há uma ultima questão interessante relativa à competência. O STJ, há algum tempo, teve a oportunidade de editar uma súmula, a súmula 161, afirmando ser da competência da justiça estadual, o processamento daqueles requerimentos para levantamento de importâncias à título de FGTS, PIS, PASEP, ainda que figure no processo alguma entidade federal que reclamaria foro privilegiado da Justiça Federal.

Ex.: Caixa Econômica Federal. Esse é o objeto da súmula 161, que seria da competência da Justiça Estadual.

E, o que é importante denotar, é que a jurisp atual do STJ, tem feito uma distinção, para efeito de fixação da competência, qdo a natureza do processo. Diz a jurisp do STJ, que, no caso do procedimento de jurisdição voluntária, ainda que figure como interessada a CEF por exemplo, podia ser o INSS, daria no mesmo, a competência para processar esses requerimentos de levantamento de verbas depositadas, é da Justiça


Comum Estadual. Criando-se aí, uma relação de causa efeito, i.e., se é de jurisdição voluntária a competência seria da Justiça Estadual. Subentendendo-se aí, nessa linha jurisprudencial, que nesses casos, a CEF, por exemplo, figura apenas como parte destinatária do alvará, não tem maior interesse no tocante ao levantamento. Seria apenas destinatário do alvará expedido judicialmente. Sendo portanto de jurisdição voluntária, o seu processamento se daria na Justiça Estadual.

Agora, diz o STJ, surgindo controvérsia a respeito desse levantamento. Assim ocorrendo, deixa de ser de jurisdição voluntária esse processo. Ou seja, faz-se necessária, a propositura de uma ação contenciosa, e não, mero procedimento de jurisdição voluntária. Então, havendo conflito, oposição por parte da entidade federal, a parte então, deverá buscar o recebimento do valor que entende devido através de uma ação de jurisdição contenciosa, uma ação de rito ordinário por exemplo, a qual por sua vez, será da competência da Justiça Comum Federal.

Então, vejam que interessante, a parte requer o levantamento do FGTS por exemplo, perante a Justiça Estadual. Ao sair o alvará, se ele for cumprido, não tem problema nenhum. Mas, à medida que a CEF ofereça resistência, então a parte deverá buscar a obtenção desse valor através de uma ação de procedimento de jurisdição contenciosa e, na Justiça Federal. Em suma, o que nós verificamos, é que há uma curiosa distinção na qual o STJ diz: se o procedimento for de jurisdição voluntária, a competência é da Justiça Comum Estadual. Se for de jurisdição contenciosa, a competência será da Justiça Federal. E isso é entre as mesmas partes. Mas, o fato de variar a natureza desse procedimento, acarretará conseqüência quanto ao deslocamento da competência.

DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO:

O PROCEDIMENTO SUMÁRIO é tido pela dout como um verdadeiro procedimento especial, ainda que incluído dentre os chamados procedimentos comuns. Lá no Título I que encontramos a disciplina do PROCEDIMENTO SUMÁRIO e abarcado no que diz o art 272, como procedimento comum.Mas, a dout, desde a versão original do CPC, vem chamando a atenção para o fato de que esse procedimento não tem nenhuma característica que o permita ser denominado de comum. Já verificamos, que o PROCEDIMENTO SUMÁRIO não é utilizado como fonte subsidiária de nenhum procedimento especial. E, a característica maior de um rito comum, é servir de modelo, de fonte subsidiária de outros procedimentos especiais. E, nenhum procedimento especial do CPC toma o rito sumário como modelo. Na verdade, é o rito sumário, por sua vez, que toma o rito ordinário como sua fonte subsidiária. É o que nos diz o p.u. do art 272. O rito ordinário é fonte subsidiária tanto dos procedimentos especiais como do rito sumário. Na verdade, conclui a doutrina, que quanto à sua natureza, o rito sumário é tipicamente especial, não tem nada de comum. É uma discussão meramente doutrinária, porque de fato ele é tratado assim pelo legislador, como uma espécie de procedimento comum.


O rito sumário nasceu no CPC/73, com uma outra denominação, que durante muitos anos ficou bastante famosa: rito sumaríssimo, e, a prática veio a demonstrar que não era tão sumaríssimo assim. E, durante muitos e muitos anos esse rito sumaríssimo foi alvo de muitas criticas, observações construtivas, criações jurisprudenciais a seu respeito. Até que, muitos anos depois, o legislador, nós sabemos, nos idos de 95, veio fazer a sua grande modificação, a sua modificação estrutural. Em 1995, decerto acompanhamos, o legislador alterou substancialmente a estrutura do rito chamado sumaríssimo, passando a denominar de RITO SUMÁRIO, como bem sabemos, e trazendo importantes modificações. Essas modificações que alteraram fortemente no sue conteúdo o seu rito sumário, ainda viera a ser mais recentemente, alvo de mais modificações através da ultima lei, do ano passado, a Lei 10444. Então, é um rito que sofreu algumas variações ao longo do tempo.

Foi mantido em primeiro lugar, um critério utilizado desde a versão original do CPC, para efeito de adoção do rito sumário. Esse mesmo critério continua sendo utilizado até hoje. É aquele critério baseado ou no valor da causa ou em razão da matéria. Nesse aspecto, a estrutura dessa disciplina não foi modificada.

O primeiro desses critérios que encontramos no art 275, I, está baseado no valor da causa. É o critério em razão do valor. E foi por força dessa ultima lei, a Lei 10444/2002, que esse valor foi majorado para a casa dos sessenta salários mínimos. Até então, o rito sumário era utilizado em razão do valor nas causas até 20 salarios mínimos. De 1995 até o ano passado esse limite de valor era alvo de severas críticas por parte da doutrina, afirmando, e com razão, que o nosso sistema estava incoerente, pq através da famosa Lei 9.099/95, o Juizado Especial Cível passou a ter competência para as causas de valor até 40 salários mínimos, e, que não se justificaria no juízo comum, inspirado por princípios menos informais, o rito sumário pudesse ser utilizado nas causas até vinte salários mínimos. Não havia aí, uma proporção, uma lógica. E, essa critica então, fez com que o legislador modificasse a regra do inciso I, elevando o limite do valor para efeito de adoção do rito sumário para a casa de 60 SM. E, ai pelo menos, em razão disso, restaurou-se a coerência do nosso sistema. Para as causas de até 40SM e, atendidos outros requisitos, a parte poderá levar a sua pretensão, ao JEC, inspirado por critérios de oralidade e informalidade, aonde aí, através de um procedimento que parte da doutrina sugere denominar sumaríssimo. Acima disso, até 60SM, a parte pode, portanto pelo juízo comum, valer-se do rito sumário, e, acima disso, i.e., acima de 60SM, deverá a causa observar o rito ordinário. Então, em razão do valo, o sistema ficou mais coerente vendo sob essa ótica de mais razoabilidade.

Além desse primeiro critério, extremamente objetivo, em razão do valor da causa, o legislador trabalha paralelamente com um segundo critério previsto no inciso II em razão da matéria. Ou seja, nessas hipóteses elencadas no inc II, o rito sumário deverá ser observado independentemente do valor da causa, ou seja, ainda que o valor ultrapasse o limite de 60SM. Quanto a isso, repito, nada foi alterado na


estrutura do rito sumário, antigo rito sumaríssimo. O que o legislador aproveitou para fazer na reforma de 1995 foi escolher outras hipóteses que deveriam ser processadas obrigatoriamente pelo rito sumário, à medida que havia se acumulado ao longo dos anos várias criticas endereçadas ao legislador quanto às suas opções feitas na versão original do Código em relação às causas que deveriam observar o rito, então sumaríssimo. A doutrina apontava, que algumas daquelas causas, pela sua possível complexidade, não se amoldavam adequadamente na estrutura do então rito sumaríssimo. Citavam-se na época, para justificar essa critica por exemplo, as ações de acidente transito, em relação às quais, o legislador não fazia nenhuma exceção. De modo que o rito sumario deveria ser observado para uma batida de veiculo terrestre, automóvel, ou mesmo uma batida de navios na baía da Guanabara. Causas que envolveriam uma complexidade técnica muito maior do que um mero acidente de transito de via terrestre. Então, a dout criticava os critérios de eleição feitos pelo legislador para adoção do riot sumario. Então, foi alterado por exemplo, a atual hipótese da alínea “d” do art 275, que restringe a adoção do rito sumario para as ações de ressarcimento por danos decorrentes de acidente de veiculo de via terrestre. Então, batida de avião não deverá mais adotar o rito sumario, salvo na raríssima e hipotética hipótese envolvendo batida de avião que tenha o valor da causa inferior a 60SM.

Então, houve quanto a esse aspecto uma sensível melhora quanto às hipóteses elencadas no inc II, que recomenda a utilização do rito sumario.

Continua, desde a sua versão original, uma regra constante do p.u. do art 275, que veda a adoção do rito sumario nas causas relativas ao estado e à capacidade das pessoas. Esse é um dispositivo importante. Nessas hipóteses independentemente do valor, o rito não poderá ser o sumário. Então, ainda que a causa tenha o valor de 5SM, versando a causa a ação sobre estado ou capacidade de pessoa, necessariamente não poderá ser utilizado o rito sumario, caindo então por exclusão no rito ordinário.

Observados os critérios do art 275 e seus incs I e II, nós vamos verificar diante de qualquer ação, dentro da estrutura do procedimento comum, se o rito sumario deverá ser utilizado ou não. Ou seja, olhando para uma petição inicial, a primeira coisa que o juiz deve verificar, é sobre qual matéria versa aquela ação, para aferir se porventura se não se trata de hipótese na qual o rito sumario é de observância obrigatória. E ainda, mesmo que a matéria ali versada não se trate de uma das hipóteses elencadas no inc II, a segunda preocupação do julgador é verificar se o valor da causa ali atribuído não exige a observância do rito sumario.

De fato, é muito comum escapar esse controle na visão julgador no seu exame inicial da demanda oferecida pela parte, utilizando-se do rito ordinário. Uma grande quantidade de ações, em relação as quais o autor aplica o rito ordinário, deveria ser processada pelo Rito Sumário, notadamente em razão do valor atribuído à causa. No nosso dia a dia, há uma quantidade considerável de ações de rito ordinário em que o valor da causa submete-se à hipótese do inciso I do art. 275. Isso é muito comum.


Levanto a seguinte indagação: Pode a parte escolher, referir o rito ordinário ao sumário? Ou vice-versa, hipótese esta mais incomum?! Há uma certa tendência na prática de ordinarizar o procedimento, colocar tudo no procedimento ordinário. Poderia a parte escolher?

E, a resposta na jurisprudência de forma uníssona é negativa. Salvo exceção legal, a escolha do rito é matéria de ordem publica, não é matéria dispositiva. Não fica portanto ao poder discricionário da parte. Se a lei indica determinado procedimento, é aquele que deve ser observado. Salvo, repito, se a lei dispuser em sentido contrário, permitindo determinada opção. Não havendo nenhuma exceção legal, deve ser observado exatamente o procedimento previsto na lei.

De modo que, quando o juiz verifica que aquela causa que foi ajuizada sob o rito se encaixa no procedimento sumário, é seu dever determinar a emenda da inicial para que seja adequada ao procedimento sumário. È matéria de ordem publica e, portanto, passível de controle ex oficio. Se isso é verdade, é indisticutível, não menos certo que na prática se encontram um grande número de ações que acabam seguindo o rito ordinário indevidamente. E, aí, caímos numa outra indagação: O erro qto à utilização desse procedimento ordinário, sumário, acarretará a nulidade dos atos processuais ali praticados?

Então, à medida que se constate por exemplo, em segundo grau, que aquela ação foi processada pelo rito ordinário, qdo na verdade deveria ter observado o rito sumário, isto levará com conseqüência a anulação dos atos processuais para que aquela ação seja novamente processada no primeiro grau desta feita observando-se o rito adequado? Seria essa a consequência natural diante desta constatação?

E, aí, a doutrina nem a jurisp discrepam qto à resposta negativa. Ou seja, a utilização do rito ordinário, ainda que indevida, no lugar do rito sumário, não levará por isso, à anulação do processo. Mas aqui, aplicando-se outra regra. Aplicando-se regra que encontramos num conjunto de normas muito importantes do CPC, a partir do art. 243, onde temos o Capítulo relativo à validade dos atos processuais. E esse conjunto de normas, extremamente importante, tem por objetivo, o máximo aproveitamento dos atos processuais e alcançado o seu resultado, ainda que praticados de forma indevida. E, o art.250 trata exatamente do erro de forma, do erro de procedimento. E, de acordo com essa regra, não se anula o procedimento por erro de forma se o seu resultado foi alcançado e não se causou prejuízo à defesa. Então, o art. 250 tem essa regra que busca aproveitar o procedimento e os atos ali praticados, ainda que sob uma roupagem indevida. Mas, se o seu resultado foi alcançado e não se causou prejuízo à defesa, esse procedimento e os respectivos atos devem ser aproveitados.


Então, essa questão é muito comum, até mesmo portanto, na jurisprudência, no sentido de que, a adoção do rito ordinário por não causar prejuízo à defesa, à medida que se trata de rito mais longo, mais desconcentrado, não teria portanto, o condão de levar à anulação do procedimento.

Existe a hipótese inversa, não tão comum. Se é indiscutível, que a adoção do rito ordinário no lugar do sumário não causa prejuízo, e portanto não será hipótese de anulação do procedimento, nós poderíamos tb refletir na hipótese contrária. E, se não era devida a observância do rito sumário, que acabou sendo utilizada, portanto, inadvertidamente? Era uma causa que deveria ser processada pelo rito ordinário, mas o foi pelo rito sumário? Chegando ao conhecimento do Tribunal, em grau de apelação por exemplo, esse processo, e constatando-se a existência desse erro de forma, seria caso de anulação ex oficio do procedimento?

RESPOSTA: NÃO. Por quê? Porque ainda assim, a anulação do procedimento depende da iniciativa da parte interessada e a demonstração do prejuízo. A anulação de uma ato processual que poderia causar prejuízo à parte, depende de requerimento dessa parte interessada e a demonstração de efetivo prejuízo. Se nenhuma das partes, notadamente o réu, não está reclamando, é porque não se sentiu prejudicado pelo fato daquela ação ter observado o rito sumário. E, anular o processo, ab initio, para recomeçá-lo sob o rito ordinário, pode não interessar à ninguém, a nenhuma das partes. De modo que para se alcançar a anulação, a parte é que tem que requerer e demonstrar o prejuízo, tem que demonstrar ao órgão jurisdicional que a observância do rito sumário no lugar do sumário de alguma forma lhe causou algum prejuízo. E, aí sim, havendo requerimento e demonstração de efetivo prejuízo, é obrigatória a anulação do procedimento. Mas, só nessas hipóteses. Não deve o Tribunal substituir-se à parte na constatação do prejuízo. É indispensável que a parte requeira, pois a ela pode parecer mais interessante manter aquilo que foi feito do que começar do zero novamente. E qdo se fala tb em prejuízo, não basta alegar, é sempre necessário a demonstração do seu efetivo prejuízo.

Em suma, mesmo que a legislação processual contenha normas que permitem o máximo aproveitamento dos atos processuais, mesmo no caso de erro de forma a anulação dependerá da provocação da parte interessada e a demonstração do efetivo prejuízo.

Mas, a despeito dessas normas de aproveitamento, continua sendo certa a afirmativa no sentido de que a ação deve observar o procedimento indicado na lei.

O correto é que a ação seja processada pelo rito sumário quando for hipótese de rito sumário. E, qdo não for, pelo rito ordinário. A matéria não é dispositiva e o juiz deve controlar a correta indicação do procedimento feita pelo autor na sua petição inicial. A matéria é de ordem pública.


A principal característica do rito sumário, dissociando do rito ordinário, está na sua concentração no tocante às suas fases. Trata-se assim de um procedimento mais concentrado e no qual é reforçada a oralidade. No rito ordinário, a oralidade está concentrada na fase probatória no tocante à colheita de depoimentos. Já no rito sumário, a oralidade além de se expressar na colheita de depoimentos encontramos tb no ato da defesa. Como vamos ver, a defesa nesse procedimento pode ser apresentada oralmente. E, é por isso que esse procedimento tem a oralidade mais marcante do que no rito ordinário, apenas por isso. Poderíamos dizer, menos do que o rito especial do Juizado Especial Cível, da Lei 9099/95, onde encontramos mais presente o Pcp da Oralidade, pq aí, até mesmo o a demanda pode ser apresentada oralmente. O que não ocorre no rito sumário aonde a demanda está sujeita ao Pcp Escritural: petição escrita com todos os requisitos do art.282.

Esse procedimento então começa com a famosa peça escrita: a petição inicial, em relação à qual deverão estar presentes os requisitos genéricos do art.282, e, além disso, uma regra especial importantíssima: o autor deverá observar o que dispõe o art. 276, no tocante às provas. Nesse procedimento, sei que não é novidade para os senhores, se o autor quer produzir prova testemunhal, é ônus de sua parte, apresentar já na inicial o respectivo rol, e de outro lado, e à luz do mesmo art. 276, se pretende o autor produzir prova pericial, deve já na inicial, apresentar o rol de quesitos relativos à perícia por ele requerida. Essa é uma carcteristica desse rito. No procedimento ordinário, não há qualquer necessidade da petição inicial já veicular rol de testemunhas e quesitos da perícia. Haverá no rito ordinário oportunidade mais adiante para fazê-lo. No rito sumário não. É na inicial que deve ser apresentado rol de testemunhas e quesitos – é o que se infere da literalidade do art. 276.

E, essa oportunidade é preclusiva. Se está aí na lei, é para ser observada a regra. Então, perde a parte autora, a oportunidade de produzir prova testemunhal ou pericial se não observar o ônus que lhe é imposto pelo art.276. Então, dessa regra não se extrai uma mera faculdade. O que coube à jurisprudência fazer, jurisp do STJ, foi flexibilizar um pouco a observância desse ônus do art. 276. Não se discute em sede doutrinária e jurisprudencial, que a inobservância do art.276 leva à perda da oportunidade de requerer aquela prova. Mas, a jurisp mesmo do STJ, construiu o entendimento no sentido de que é ainda tempestiva a apresentação do rol e dos quesitos até o prazo anterior a 10 dias da audiência de conciliação. É uma interpretação mais flexível. Ainda é possível a parte autora juntar seu rol de testemunhas, e eventualmente os quesitos da perícia, até 10 dias de antecedência da audiência. Por que entendeu assim o STJ? Porque assim o fazendo,coma até 10 dias de antecedência, a outra parte ainda poderá, tomando ciência dessa juntada do rol de testemunha se quesitação, poderá, se assim for de seu interesse, trazer por sua vez, por ocasião da audiência, o seu rol de testemunhas e, eventualmente os seus quesitos. O que não poderia, é a parte demandada


ser surpreendida. Então, à medida que essa apresentação de rol de testemunhas e quesitação seja feita com aquela antecedência indicada, como veremos, no art.277, não estaria assim, portanto, preclusa a oportunidade para a realização daquelas provas. Mas essa é uma flexibilização da regra do art. 276, da qual podemos concluir: se a parte autora não apresentou na petição inicial e tb não o fez naquele prazo de até 10 dias antes da audiência, acabou. Encontra-se preclusa em definitivo a oportunidae dessa parte autora requerer a produção de prova testemunhal ou pericial.

O legislador qto à esse aspecto, estabeleceu para o réu, ônus análogo. O mesmo tb observando-se em relação ao réu de acordo com a regra do art. 278.. Diz o art.278, que a resposta apresentada pelo réu deverá estar acompanhada do rol de testemunhas, e, se requerer perícia, do respectivo rol de quesitos, tb oportunidade preclusiva. Os arts 276 e 278 estabelecem oportunidades para juntada de rol de testemunhas e quesitação para respectivamente autor e réu sob pena de preclusão. Essa é uma característica especial desse rito chamado sumário. Por fim, qto a essa observação, cabe acrescentar que de qualquer forma, a preclusão que possa ocorrer, não terá o condão de impedir que o juízo determine de oficio, a produção de alguma prova que entenda necessária. Ou seja, a preclusão que se extrai desses dois arts, ocorre em relação às partes, mas, não atinge naturalmente o julgador, em relação ao qual a lei no art.130 tb lhe confere iniciativa em matéria instrutória. É o chamado, lá da Teoria Geral do Processo, Pcp Misto ou da Cooperação- a atividade probatória cabe tanto às partes como ao juiz. Portanto, o fato de encontrar-se preclusa para o autor, para o réu ou para ambos, a oportunidade por exemplo de requerer prova testemunhal, não impedirá que o juiz, entendendo necessário, determine o depoimento dessa ou daquela pessoa, dessa ou daquela testemunha. Então, em relação à petição inicial, voltando a ela, a peculiaridade está na existência dessa oportunidade preclusiva para apresentação do rol de testemunhas e quesitação da perícia.

A seguir, estando em termos a petição inicial, ou seja, obtendo aquele despacho liminar positivo, o juiz vai designar aquela audiência de conciliação prevista no art. 277, determinando a citação do réu e a sua intimação. O réu é citado e intimado para comparecer nessa audiência de conciliação prevista no art.277. Ele é citado, mas para comparecer á audiência de conciliação, na qual não obtido acordo deverá ele então apresentar a sua defesa.

Então, essa audiência, que é o próximo ato do procedimento está regulardo no art. 277, que nos diz o seguinte: o juiz designará audiência de conciliação que será realizada no prazo de 30 dias – essa é a primeira parte do art.277. Esse prazo é um prazo impróprio que demonstra a espectativa do legislador. O legislador quer que essa audiência seja realizada em tempo curto, num breve espaço de tempo, até porque se trata de rito sumário, e é uma audiência de conciliação. Assim, o legislador sugere que a audiência seja realizada em 30 dias. Mas, é lógico que isso, a sua observância, vai exigir a compatibilidade com determinados aspectos


estruturais: pauta, quantidade de processos. Deste modo, essa regra nem sempre é, infelizmente, observada. O mesmo ocorre em relação à audiência do art.331 do rito ordinário, no qual o legislador tb pede, espera que ela seja marcada em 30 dias. Mas, isso vai depender de pauta.

Então, esse prazo do art.277 é um prazo impróprio, cuja inbsrvância não traz qualquer reflexo processual. Agora, a segunda parte desse art.277 é problemática. Diz o legislador: o juiz designará audiência a ser realizada no prazo de 30 dias, citando-se o réu com antecedência mínima de 10 dias.esse é um problema extremamente sério e atual. A lei exige que a citação ocorra com um prazo mínimo de antecedência, prazo mínimo de 10 dias, porque óbvio, o legislador que que o réu tenha tempo antes da audiência, de procurar um advogado, conversar com um advogado, preparar sua defesa para na hipótese de na audiência não sair acordo. Então, nada mais natural que ele tenha um tempo para isso. Assim, estabeleceu-se um tempo mínimo, de 10 dias.

O problema reside no termo inicial desse prazo de antecedência. A lei apenas diz: citando-se o réu com a antecedência mínima de 10 dias. Indaga-se: esse prazo de antecedência conta-se da citação ou da juntada aos autos do respectivo mandado de citação?

Imagine que a audiência foi marcada para o dia 20. O réu foi citado dia 08, e o mandado foi juntado aos autos no dia 13. Pronto. Surgiu o problema. Foi ou não observada a regra do art.277?A realização dessa audiência é valida? Se o réu não comparecer? Pode o juiz decretar a revelia? Ou não, vai verificar a nulidade quanto à realização dessa audiência pela observância do prazo, e marcar uma data mais à frente?

Tudo vai depender da premissa que se adotar. Qual é o termo inicial?Se for da citação, foi observado o prazo. Se não for da citação, for da juntada aos autos, não foi observado o prazo e portanto surge o risco de eventual nulidade no campo da citação.Esse é um aspecto muito sensível porque eventual nulidade no tocante à diligencia de citação faz surgir no processo um vicio muito grave, que nos sabemos, pode vir a ser discutido no futuro, dando ensejo àquelas chamadas ações declaratórias de nulidade, querella nulitatis. Então, o problema de citação é muito grave, pode ser levantado os Embargos à Execução como já vimos recentemente. De modo que é um terreno tão sensível, que em relação ao mesmo não deve haver duvidas. A lei deve ser o mais clara possível.

No art.277, acreditou o legislador ter sido claro com essa expressão: citando-se o réu com a antecedência mínima de 10 dias.Indo buscar resposta a essa indagação na doutrina, nós verificamos que os nossos autores encontram-se divididos em relação à interpretação dessa regra.

Se de um lado encontramos um entendimento bem construído no sentido de que ali é regra especial, se o legislador falou: citando-se o réu


com a antecedência mínima de 10 dias, o que importa é que a citação se efetive nesse prazo, pouco importando a data em que vier junto aos autos o mandado de citação, o AR se for postal. Enfim, o que importa é a data da citação. Esse é um dos entendimentos. Só que igualmente forte na doutrina, encontramos entendimento contrario, afirmando ser aplicável a essa regra a norma do art.241. O art. 241 trata da contagem do prazo, e, o inciso II do art.241 refere-se à citação por oficial de justiça, e diz que: quando a citação for pó oficial de justiça, começa a correr o prazo da data da juntada aos autos do mandado cumprido.

Então, o problema poderia ser resumido à seguinte indagação: aplica-se ao art.277 a regra geral do art. 241, II?E, boa parte da doutrina diz que sim. É uma regra geral que tem aplicação subsidiária.Espera-se então que a jurisprudência tenha o papel de uniformizar o seu entendimento para efeito de aplicação da regra do art.277.

Só que, a nossa jurisp, talvez como reflexo dessa divisão doutrinaria, encontra-se igualmente dividida. No nosso TJ temos vários acórdãos afirmando que é a citação e, outros tantos que é a partir da juntada. Então, vamos buscar no STJ o desempenho da função uniformizadora. De um lado encontramos algumas turmas que entendem que é da citação e outras que é da juntada. De modo que hoje, dout e jurisp encontram-se divididas a respeito desse tema. O que é absolutamente inconveniente, pq seria necessário mínimo de certeza aqui, para que o juiz pudesse por exemplo trabalhar com maior segurança.

Naquele exemplo antes mencionado, o que deve o juiz fazer? Dar por válida a citação, decretar a revelia e julgar? Ou, verificar que não foi observado o prazo, aplicando-se o art. 241, reconhecendo a nulidade e adiar a audiência?

O juiz neste caso, vai ter que seguir seu próprio convencimento, qualquer um que ele adote, estará bem acompanhado.

Mas, vamos imaginar que ele adote o entendimento de que o prazo de antecedência é a partir da citação (que pelo ponto de vista do profº parece a melhor interpretação) como diz a regra especial. Vamos supor que ele adote esse entendimento. Declara então a revelia, julga, transita em julgado. O credor executa o devedor. Aí, vem o devedor e opõe Embargos à Execução alegando nulidade da citação. Esse devedor embargante vai ter êxito ou não nos seus embargos? Vai depender da Câmara do TJ e, dependendo ainda do seu Recurso Especial, do destino que venha a ser dado a ele. Daqui a quanto tempo? E, vamos imaginar, que ao final se entenda, no Embargos à Execução, em grau de Recurso Especial, que realmente o prazo era da juntada e que realmente a citação foi nula. E a conseqüência? Cinco anos depois voltar àquele estágio inicial do rito sumário. Então, essa constatação faz com que pessoalmente, prefira a adotar entendimento mais seguro, mesmo não parecendo o melhor.


Até mesmo para o autor é mais conveniente numa hipótese como essa adiar a audiência e pôr fim a essa duvida, do que carregar no processo desde a sua gênese essa questão, que pode ser amanhã ou depois, vir a ser discutida em Embargos à Execução ou quem sabe em querella nulitatis, em relação à qual não há prazo. De modo que esse é um problema sério. Teria sido muito melhor que doutrina e jurisprudência tivessem construído um entendimento uniforme. Mas, não é o que ocorre. Tanto na dout como na jurisp essa interpretação é dividida.

Sempre pareceu ao profº, aquela interpretação no sentido daquela primeira corrente em que a lei exige é que a citação seja feita com a antecedência mínima de 10 dias, seria uma regra especial não tendo que se aplicar a ela uma regra geral. Mas, a questão é bem duvidosa.

Ultrapassada essa questão no prazo inicial, se é da citação ou da juntada, poderia surgir indagação a respeito do prazo para a Fazenda Pública. Com relação à Fazenda Pública, se conta em quádruplo o prazo de antecedência? E, até seria natural esse entendimento se não houvesse regra especial na parte final do art.277, pondo fim a qualquer tipo de reflexão. Diz a parte final, que sendo ré a Fazenda Publica, os prazos serão contados em dobro. Então nesse aspecto, o legislador foi específico, de modo que não se aplica aqui o art.188 no tocante ao prazo para a resposta. O art. 188 diz que a Faz. Pub. tem prazo em quádruplo para contestar. Não fosse a regra especial, seria perfeitamente aplicável o art.188 e aí, chegaríamos à conclusão de que sendo ré a Fazenda Pub, ela teria que ser citada com quarenta dias de antecedência. Mas, diante da regra especial da parte final do art.277, o prazo é de vinte dias. Quando o legislador diz que os prazos contar-se-ão em dobro, são os prazos previstos nesse art. 277, não são todos os prazos para a Faz Pub. Esse art.277 refere-se a dois prazos: um, impróprio para efeito de designação de audiência e, sendo ré a Faz Pub a audiência deverá ser marcada dentro de 60 dias e não em 30. Até pq se o prazo de antecedência é maior, o juiz não pode mesmo marcar em 30 dias. Mas, há espaço aqui, para outra indagação: seria aplicável a regra do art. 191, no que diz respeito à existência de litisconsortes com procuradores distintos?

Em relação a essa indagação, não há nenhuma resposta que se possa tirar especificamente da disciplina do rito sumário. Não é uma questão que tem, até por não ser muito usual, merecido maior construção jurisprudencial, mas a doutrina se encarrega de analisar o tema. E, na doutrina se extrai a constatação de que vem predominando o entendimento de ser aplicável a esse prazo do art.277 a regra do art.191. O que significa dizer, que havendo mais de um réu, diante da possibilidade deles virem a constituir patronos distintos, o prazo de antecedência devera ser de vinte dias.

Mas, na doutrina encontramos tb de outro lado, entendimento diverso no sentido de ser inaplicável o art. 191. Este entendimento não é o que


encontramos de mais utilizado na doutrina, porém, parece o mais conveniente, o mais acertado do ponto de vista técnico, de que aqui não seria aplicável mesmo o art. 191. E, pq não seria? Qual seria o outro fundamento contrario? Aqui, os réus não seriam citados para contestar, os réus são citados e intimados para comparecer à audiência de conciliação. O art. 191 estabelece o prazo maior, o prazo em dobro, para a pratica de atos processuais, sendo que aqui, os réus serão citados pura e simplesmente para comparecer à audiência de conciliação. Então, como são citados para comparecer e não para a prática de um ato, não se observa a regra do art. 191. Em outras palavras, quando a lei diz que a AIJ não pode ser marcada antes de vinte dias depois de apresentado o laudo pericial, essa regra não sofre nenhuma influencia pela existência ou não de litisconsórcio com procuradores distintos, pois não se trata aí de um prazo para que os litisconsortes apresentem algum ato processual. Aqui então, diante desta constatação, se poderia defender como encontramos na doutrina, que como eles são citados para comparecer àquele ato, não há que se falar em duplificação do ato.

Mas, voltando àquela indagação: como se trata de questão intimamente ligada à validade da citação e da realização do ato, na duvida é sempre melhor ser cauteloso para evitar uma possível nulidade do processo desde o seu inicio. Então, esse é mais um tema em torno da citação e seu prazo que comporta divergência, qual seja: a aplicação ou não do art. 191. Nessas questões, o profº acha melhor sempre adotar uma posição mais conservadora.Se a maioria da dout entende que aplica-se o art.191, então que seja aplicado e que se observe a antecedência mínima de 20 dias nessa hipótese.

O art. 277 ainda, traz mais uma regra que suscita reflexão. O art. 277 ao disciplinar essa audiência, para a qual o réu deve ser citado com a antecedência mínima de 10 dias, determina o comparecimento das partes. Então, o juiz designará audiência, determinando o comparecimento das partes. E esse tb é um tema que levanta algumas indagações, algumas dúvidas e divergências. O que aconteceria se as partes não comparecerem? A lei não é muito clara no enfrentamento desse problema. Apenas exige genericamente o comparecimento, mas, não diz exatamente as conseqüências da sua inobservância.

Em primeiro lugar, não há nenhuma conseqüência se a despeito de sua ausência, estiverem presentes procuradores com poderes para transigir na forma do §3º desse art., não há problema nenhum se as partes se fizerem representar por procuradores com poderes para transigir, não tem problema nenhum.

Nessa audiência de conciliação será possível a tentativa de acordo e esse poderá ser alcançado. Então, o §3º que diz que as partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir, não tem nenhuma importância maior digna de aprofundamento.


Mas, aí vem a indagação: e, se o autor não comparece? Comparecendo somente o seu advogado sem poderes para transigir? Qual seria a conseqüência? Ou seja, a inobservância do §3º:o autor não foi nem seu preposto ou procurador com poderes para transacionar. Qual seria a conseqüência? E, aí, de acordo com a dout, com reflexos na jurisp, a única conseqüência é tornar inviável a realização de acordo. Pura e simplesmente isso. Então, se o autor não vai e nem envia preposto ou procurador com poderes para transigir, comparece ao ato apenas seu adv, fica pura e simplesmente inviabilizada a tentativa de composição e a audiencia segue normalmente.

Aí, vem uma outra indagação: e se nem o autor nem seu adv comparecem? Na jurisp, algum acórdão sugerindo o caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, pela ausência de comparecimento da parte autora e do seu autor. Mas, esse entendimento é minoritário.

Na jurisp, predomina o entendimento de não ser caso de extinção do processo sem julgamento do mérito a mera ausência do autor e seu adv nessa audiência do art. 277. E, essa posição predominante, encontra apoio na nossa doutrina. De acordo com a nossa doutrina, a lei não estabeleceu a extinção do processo sem exame de mérito como conseqüência do não comparecimento da parte autora e de seu adv nessa audiência. De modo que à luz desse pensamento dominante, o não comparecimento da parte autora e de seu adv apenas implica a inviabilidade da tentativa de composição. Pura e simplesmente isso. Não é caso de extinção do processo nem de adiamento do ato. Não são conseqüências aí estabelecidas. Realiza-se a audiência. Não havendo autor, não pode obter-se naturalmente o acordo, prossegue-se com o ato. Esse é o entendimento predominante. Ao contrario do que ocorre por exemplo no JEC, onde diante de regra especial, se o autor não comparece à audiência, extingue-se o processo sem julgamento de mérito.

E, de outro lado, o que acontece se o réu não comparecer? Seria hipótese de revelia? Aqui tb é absolutamente predominante o entendimento de que o não comparecimento do réu por si só não implica a revelia. A revelia decorre da ausência de constestação.

De modo que o réu não se faz presente mas, comparece para o ato o seu adv, em hipótese alguma será caso de revelia o não comparecimento do réu. Se o adv do réu tiver poderes para transigir, tenta-se o acordo. Não obtendo um acordo ou sendo inviável um acordo, o adv do réu ao apresentar a defesa afastará qualquer hipótese de decretação de revelia. Então, se o réu não comparece mas comparece seu adv, e vindo ele a apresentar a defesa, e ele estaria exatamente ali justamente para isso, não será caso de revelia. Esse é o entendimento absolutamente predominante.

E, esse entendimento predominante vai de encontro um pouco com a literalidade do art. 277, §2º. Embora pareça ser mesmo esse


entendimento o melhor, mas, se nós refletirmos em torno do art. 277, abriria um espaço à duvida, quando diz: deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos narrados na inicial. Dá a entender aí, que o fato gerador da revelia seria o não comparecimento do réu, quando a jurisp, inclusive do STJ, tem entendido que o que causará a revelia, tanto aqui como nos procedimentos normais, é a não apresentação de defesa. Tanto assim é, que dizem dout e jurisp, o simples fato de o réu comparecer sozinho à audiência não terá o condão de afastar a revelia. E, se só comparece ao ato o réu? Se o réu está presente, é viável a obtenção de acordo. Mas, e se não for obtido um acordo? Poderá o réu que não tem a capacidade postulatória, oferecer a sua defesa, contestar o seu pedido? Não se ele não tiver a capacidade postulatória, i.e., se ele não for adv. E, aí embora presente, mas, sem o seu adv e portanto sem apresentar contestação, o que vai acontecer no processo? Vai ser decretada a sua revelia.

Então, vejam que ao contrário doq eu transparece do §2º do art.277, o mais importante para efeito de afastar a revelia, não é o comparecimento do réu, mas sim o comparecimento do seu adv, pq ele quem pode licitamente formular sua defesa, a não ser que o réu tenha naturalmente capacidade postulatória. Então, de nada adianta o réu comparecer sozinho à audiência, se não obtida a conciliação ele não pode apresentar a defesa e a ausência de contestação induzirá à aplicação da regra do art. 319. então, de acordo com essa posição dominante, interpretando-se o art.277, a despeito do legislador no caput falar em comparecimento obrigatório das partes, a despeito de o §2º afirmar que o réu não comparecendo terá sua revelia decretada, vem se trabalhando, doutrina e jurisp no sentido de que o comparecimento pessoal das partes só é necessário para efeito de acordo, e ainda assim, passível de substituição por procurador com poderes para tanto. Fora isto, as partes não precisam comparecer. Basta, em relação ao réu, que compareça seu adv para que ofereça no momento oportuno, a sua defesa.

Então, cuidado com a interpretação e aplicação literal dessas regras, pq elas levam a uma ilação que não corresponde ao entendimento predominante na doutrina e na jurisp.

Obs.:Em qualquer hipótese de citação ficta, seja por hora certa seja por edital, só se decreta a revelia quando do não comparecimento àquele ato. Ate porque, citado ficticiamente, espera-se que o réu compareça. Se ele não comparecer, aí é que ele decretará a revelia e nomeará curador especial. Esse curador não pode ser chamado antecipadamente para esse ato porque ainda não foi decretada a revelia. A revelia vai ser a conseqüência do não comparecimento do réu e seu adv àquela audiência. Aí, o juiz decreta a revelia e nomeia curador especial para apresentar a defesa. É errado intimar-se o curador especial para essa audiência, pelo fato do réu ter sido citado por edital ou hora certa.

ART.278:


O que interessa aqui indagar, é o seguinte: a contestação pode naturalmente ser oral. Mas, seria compatível com o rito sumário o réu oferecer uma exceção processual, haveria alguma incompatibilidade?

Quando o legislador diz: resposta escrita ou oral. Essa resposta, além de naturalmente abranger a contestação, abrangeria tb as exceções processuais, dentre as quais a mais comum, que é a exceção de incompetência?

Indiscutivelmente, a resposta é positiva. E absolutamente compatível o réu de uma ação de rito sumario, aguir a exceção de incompetência relativa, valendo-se para tanto, da exceção declinatória. Não há nenhuma incompatibilidade.Mas, o que se pode indagar é o seguinte: para oferecer a exceção de incompetência é preciso uma peça escrita feita em separado?

Tomando como modelo o rito ordinário, nós sabemos que o réu é citado para contestar. Se ele quiser excepcionar, ele vai apresentar em separado a exceção de incompetência. Inclusive, uma vez oferecida, suspende-se o prazo para resposta e segue toda aquela disciplina que conhecemos do rito ordinário.

Aqui, faz-se necessário a apresentação da exceção em peça separada? E, a resposta é negativa. Não, por força da oralidade. Toda a defesa pode ser apresentada oralmente. Não se exige a apresentação em peças escritas e muito menos em separado. Aqui, nos estamos diante de um procedimento que tem sua características especiais. É naquele momento que a parte demandada vai apresentar a sua resposta. Seja essa resposta sob a forma de contestação ou de exceção. Nada impede que a parte oralmente argua a incompetência relativa do juízo. O rito sumário dispensa portanto apresentação de peças escritas em separado.

O mesmo ocorre em relação à Impugnação ao Valor da Causa, que no rito ordinário, depende da apresentação de uma peça em separado, que será autuada, formando-se um apenso do incidente de Impugnação ao Valor da Causa. No rito sumário, por força do Pcp da Oralidade, esses incidentes podem ser apresentados oralmente ou por escrito na mesma petição.

Então, imaginando que o réu argua nessa audiência tanto a incompetência relativa quanto as demais teses defensivas, essas questões deverão ser decididas pelo juiz de plano, e nos próprios autos ao contrário do rito ordinário, no qual para esses incidentes nós teremos um apenso em apartado no qual o juiz irá proferir ali a respectiva decisão do incidente de impugnação ao valor da causa, da exceção de incompetência. No rito sumário, diante dessa concentração e da oralidade, o juiz irá decidir as questões levantadas pelo réu no tocante ao valor da causa, exceção de incompetência, enfim, independentemente de peça escrita em separado. Tudo se processa nos mesmos autos e diretamente.


A única exceção, que escaparia a essa regra do art. 278, à guisa de informação, seria a IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, pq ela tem um regramento especial na Lei 1.060/50 – a lei da assistência judiciária – que tem normas específicas. Assim, quanto à IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA deve ser apresentada por peça escrita até porque deve ser autuada em separado diante da sua disciplina especial. Até pq, nesse incidente de IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, a sua decisão final é, por força da regra especial da Lei 1060/50, uma sentença, que comporta apelação e, os respectivos autos desse incidente, por força da apelação, são levados ao Tribunal sem prejuízo do andamento da ação. Então, diante desse regramento especial, a IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA deve ser apresentada por escrito para que seja processada em separado. As demais questões incidentes, as respectivas impugnações ao valor da causa, exceção de incompetência etc, não precisam de peça separada. Podem ser apresentadas oralmente e o juiz resolverá todas essas questões de plano e conseqüentemente nos próprios autos.

Resta ainda, espaço para outra indagação importante: Poderia o réu ao oferecer a sua resposta, alem de se defender apresentar a seu turno, reconvenção?

E, predomina, fortemente na nossa doutrina de forma maciça, o entendimento contrario, no sentido negativo, entendendo-se que não. Que no rito sumário não caberia reconvenção. Por que? Não é novidade para os senhores, porque o legislador teria cuidado dessa matéria, ou seja, quanto a possibilidade do réu reduzir sua pretensão em face do autor de forma especial de acordo com o §1º desse art. 278. Diz o art.278,§1º. Que é licito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundados nos mesmos dados referidos na inicial. É a figura conhecidíssima do PEDIDO CONTRAPOSTO. Pedido contraposto este que é incluído na ação oferecida contra o réu. Nós teremos uma ação abarcando dois pedidos contrapostos, um endereçado contra o réu e o segundo endereçado contra o autor. À medida que o legislador introduziu com aquela reforma de 1985, que alterou o rito sumaríssimo, a figura do pedido contraposto, de acordo com a nossa doutrina maciça, não seria portanto cabível falar em reconvenção. O que o réu pode fazer, é deduzir o seu pedido contraposto fundado nos mesmos fatos narrados na inicial. Em outras palavras, diz a doutrina que o legislador transformou o rito sumário numa ação dúplice. Uma mesma ação servindo a atender a pretensão das duas partes, o que de ordinário exige duas ações: a do autor e a do réu, cada qual para atender à sua própria pretensão. Mas, de fato o legislador teria transformado a ação de rito sumário em uma ação dúplice e, consequentemente fazendo surgir o óbice para o oferecimento da reconvenção. Diz a doutrina portanto, que não haveria interesse em reconvir, quando a lei admite a formulação do pedido contraposto. Enfim, esse pensamento nós encontramos muito forte na nossa doutrina, no sentido de não ser compatível com o rito sumário a reconvenção porque o §1º do art.278 já admite a figura do pedido contraposto, tendo transformado essa ação de rito sumário em ação dúplice..


Só, que esse pensamento bastante tranqüilo em sede doutrinária, não chega a ser 100% unânime. Existe uma corrente minoritária, que enxerga a possibilidade de ser oferecida a reconvenção. Esse entendimento minoritário parte da seguinte premissa: na versão original do CPC, havia regra expressa não admitindo reconvenção no rito sumaríssimo, isso era um fato. Essa regra caiu, não existe mais. Não há nenhuma regra específica no rito sumário dizendo que no rito sumário não se admite reconvenção. Apenas, por outro lado, foi criada a figura do pedido contraposto. Então, o réu poderá na contestação formular o pedido contraposto. Só que o pedido contraposto, ou a sua formulação, depende do preenchimento de uma condição. Não é qualquer pedido contraposto. É o pedido contraposto que esteja fundado nos mesmos fatos narrados na inicial. Ou seja, se eu sou réu e quero formular um pedido contraposto, se esse pedido não estiver fundado nos mesmos fatos narrados na inicial, eu não posso formular o pedido contraposto. E aí, se conclui, de acordo com essa visão minoritária, que se eu sou réu e não posso formular o pedido contraposto porque minha pretensão não decorre dos mesmos fatos narrados na inicial, eu tenho que propor uma ação. Eu não posso incluir o pedido contraposto aí. E, não há, portanto, nenhuma regra legal vedando a reconvenção. Não há aqui, para essa corrente minoritária, que se falar em falta de interesse porque eu preciso de uma nova ação. A ação do autor não me serve, pq nela eu não posso embutir o pedido contraposto. Para formular essa pretensão fundada em fatos diversos, eu preciso de uma ação diferente. E, não há nenhuma regra hoje em dia, proibindo a reconvenção em sede de rito sumário e que, portanto seria possível sim reconvenção em sede de rito sumário, desde que a pretensão não esteja fundada nos mesmos fatos narrados na inicial. Se estiver, eu não preciso da reconvenção, faltaria interesse na sua utilização, basta na contestação formular o pedido contraposto. Mas, se estiver a minha pretensão fundada em fatos diversos, aí eu só posso deduzir a minha pretensão em uma outra ação e nada impediria, por falta de vedação expressa, que essa ação fosse ajuizada sob a forma de reconvenção. Então esse é o entendiemento MINORITÁRIO.

O pensamento predominante, tem, a meu ver, a vantagem de melhor espelhar uma interpretação teleológica e sistemática. Pq? È verdade que o pedido contraposto só pode ser formulado com base nos mesmos fatos narrados na inicial, e que assim, a principio, numa visão meramente literal, seria cabível a reconvenção quanto aos fatos não narrados na inicial. Mas seria razoável, interpretar a norma assim? Ou seja, razoável que o legislador no rito sumario, que optou pela sua concentração e incluiu expressamente a figura do pedido contraposto, admitisse paralelamente a reconvenção? Não parece ser muito compatível com a interpretação teleológica dos princípios que norteiam esse procedimento. O legislador veda, nesse rito, o ajuizamento da ação declaratória incidental que é a regra do art.280. A ação declaratória incidental tem um papel fundamental no processo, que é a de estender os limites da coisa julgada sobre a questão prejudicial para evitar no futuro decisões contraditórias. Mas, o legislador aqui optou por proibi-la, dando ênfase maior à celeridade. Isso foi uma opção legislativa. Pra não atrasar a ação de rito sumário, não cabe a ação declaratória incidental, mesmo que esta


tenha uma papel importante a cumprir no sistema, que é a de fazer com que a coisa julgada projete tb seus efeitos tb sobre uma questão prejudicial para que amanhã não possa vir a ser rediscutida causando decisões conflitantes. Se o legislador proíbe a ação declaratória incidental, faria sentido admitir a reconvenção, baseada em quaisquer fatos diversos da inicial? Não faria sentido, seria a maior incoerência sob o ponto de vista legislativo, proibir a ação declaratória incidental e admitir francamente a reconvenção. Então, parece ter sido claro o propósito do legislador, de não admitir reconvenção, nem ação declaratória incidental, mas em compensação admitir que o réu formule pedido contraposto. Facilita, nesse aspecto, a vida do réu pois não exige o ajuizamento de uma ação como se dá com a reconvenção. Então, em razão de todos esses aspectos, predomina, e na opinião do profº com razão, esse entendimento de não ser compatível com o rito sumário a reconvenção. Se o réu quiser formular sua pretensão contra o autor e estiver apoiado nos mesmos fatos narrados na inicial, ele pode se valer do pedido contraposto. Do contrario, se ele tem uma pretensão apoiado em outros fatos, então que vá ajuizar sua ação em sede autônoma, e não inclui-la naquele processo para não comprometer o objetivo do legislador, que é a celeridade na solução de uma causa processada pelo rito sumario. Então, essa é a questão relativa à reconvenção.

Mas, ficou uma questão aqui, mal disciplinada pelo legislador. Se é verdade que o §1º permite ao réu, nessas hipóteses formular pedido contraposto, o legislador a seu turno não diz como, qdo, em que oportunidade o autor vai se defender desse pedido contraposto. Embora não esteja expresso, é indispensável assegurar ao autor a oportunidade de contestar o pedido contraposto, por força do contraditório. Ao autor tem que se assegurar a oportunidade de se defender qto a esse pedido, e a lei não diz como nem quando. Até nesse aspecto melhor faz a lei do JEC – lei 9099/95 – que no seu art31, p.u., lá o legislador pelo menos foi mais específico, dizendo que o autor pode se defender desse pedido na própria audiência ou pedir o adiamento da audiência. Isso vai depender do pedido, da sua complexidade. Enfim, o autor há de se defender de forma suficiente quanto a esse pedido. E, aqui, não há nenhuma regra específica. Sendo, portanto, aplicável, até por analogia, aquela disposição que encontramos lá na lei 9099/95. De modo que o autor, uma vez sendo formulado pelo réu o pedido contraposto na sua contestação, naquela audiência de conciliação, na forma do art.278, ele pode defender-se ali mesmo e normalmente o fará, porque se o pedido está apoiado nos mesmos fatos, em regra trata-se de matéria que conhece bem e, a principio estaria apto a rebater de plano, sem necessidade de maior prazo para reflexão. Mas, tb é igualmente possível, que ao autor não seja possível, portanto, naquele momento defender-se adequadamente daquele pedido em relação ao qual ele foi surpreendido. E, aí ele pode perfeitamente pleitear o adiamento dessa audiência, para que então na próxima, ofereça a sua defesa, tal qual ocorre na disciplina do procedimento regulado na lei 9099/95. repito, isso não é muito comum. O normal é que o autor nessa mesma audiência já apresente a sua defesa, até pq as questões gravitam em torno do mesmo fato. Mas, o fundamental


é assegurar ao autor a oportunidade de defender-se, seja na própria audiência, ou então, havendo outro prazo, uma outra audiência se assim for requerido. Mas, o que não se pode esquecer de conceder ao autor essa oportunidade por força do contraditório. Aplica-se, portanto, analogicamente, a regra do art.31, p.u., da lei do JEC.

Voltando ao art. 277, diz o §4º, que o juiz na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário. Então, o §4º inicia com uma regra que é tipicamente compatível com a concentração e a oralidade que marcam o rito, no sentido de que todas as questões processuais, exceções, impugnações, enfim, devem ser resolvidas de plano pelo julgador. Então, não obtido acordo, o réu apresenta defesa. Nessa defesa podem ser apresentadas questões processuais e que o juiz deve resolvê-las desde logo. E, o §4º, na sua parte final, aponta para a possibilidade de ser convertido o rito sumário e ordinário. Como conseqüência, ainda à luz do §4º, de ser acolhida a impugnação ao valor da causa ou o questionamento a respeito da natureza da demanda. A solução dessas questões, como exemplificaremos, pode levar como conseqüência, à conversão do rito. Por ex.: o réu alega que o valor da causa foi erroneamente atribuído. Embora conste do valor da causa 50 SM, o beneficio patrimonial pretendido pelo autor é de 100SM. De modo que o valor da causa deveria chegar a 100SM. Se o juiz acolhe essa alegação. Qual é a consequencia natural? Acolhido o valor da causa elevando-o para 100SM, a causa não pode prosseguir sendo processada pelo rito sumario. Ela deverá ser convertida para o rito ordinário. E, a 2ª hipótese – natureza da demanda. Pq, independentemente do valor da causa, o autor pode ter escolhido o rito sumário em razão da matéria. Ex.: acidente de transito. Batida de navio. Aí vem o autor e diz: batida de navio não se enquadra no rito sumário. A natureza dessa demanda não é compatível com o rito sumario. Enfim, não percebeu, quando despachou a inicial. E, aí então, o juiz vai verificar: é realmente aqui, em razão da matéria, não se observa o rito sumario, e, como o valor da causa é superior a 60SM o rito há de ser o ordinário. Acolhida essa alegação formulada pelo réu, no sentido da natureza da demanda não ser compatível com o rito sumário, a conseuqencia inafastável será a conversão do rito sumário para o ordinário. Então, nesse §4º, tem essas duas questões- impugnação ao valor da causa e natureza da demanda- cuja solução pode implicar na conversão a que a parte final do dispositivo faz alusão.

E, ainda há uma terceira hipótese de conversão, além da solução dessas duas questões. Está no §5º. Diz o §5º que a conversão tb ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de maior complexidade. Então, essa é a terceira causa que pode levar à conversão, além daquelas duas anteriores. Ou seja, à medida em que seja requerida e deferida uma prova pericial cuja complexidade, entenda o juiz, não ser compatível com a celeridade ou concentração do rito sumário, ele então deverá determinara


a conversão para o rito ordinário. Essa é a terceira e última hipótese: a complexidade da prova pericial a ser deferida.

Qto à essa terceira e última hipótese cabe uma observação: não há a rigor, nenhuma diferença ontológica a justificar que perícia mais ou menos complexa seja realizada no curso de uma ação de rito sumario. Nada à rigor, hoje pelo menos, se justificaria a conversão para o rito ordinário, ainda que se trate de uma perícia muito complexa. Porque a perícia será realizada nos mesmos moldes que seria em sede de rito ordinário. Mesma coisa. A perícia é a mesma. Seja no rito sumário, seja no rito ordinário, as regras relativas`a perícia que estão na parte do CPC, na fase instrutória, quando cuida das provas, serão as mesmas a serem observadas, seja uma perícia simples, seja uma perícia mais complexa. E, terminada a perícia, ainda que complexa, no rito sumário será realizada AIJ, se necessário for. A mesma coisa que aconteceria no rito ordinário. Em suma, a fase instrutória do rito sumário e do rito ordinário não se diferencia, não havendo aí maior razão para se afastar o rito sumário e empregar no seu lugar o rito ordinário para a realização de uma perícia mais complexa, na medida que no rito sumário, aquela perícia mais complexa vai ser realizada da mesma forma. Antes, havia uma razão, e essa razão desapareceu. É que, na reforma de 95 o legislador tinha incluído um prazo máximo para realização da perícia. Era uma das regras do art. 280 que foram alteradas pela lei 10444/2002. Em 95 o art. 280 então em vigor, estabelecia dentre outras coisas, que o perito tinha o prazo de 15 dias para fazer essa perícia. Prazo esse, que só existia no rito sumario. No rito ordinário, o prazo é aquele que o juiz fixar. Prazo compatível para realização da perícia mais ou menos complexa. Então, no rito sumário, na versão de 95, estabelecia-se, que a perícia deveria ser concluída, e o laudo apresentado em 15 dias. Então, fazia sentido a regra do §5º, pois como uma perícia complexa ia ser apresentada em 15 dias? Fatalmente, não seria. Esse prazo seria fatalmente inobservado se a perícia fosse mais complexa. Então, havia uma relação de causa e efeito. Se a perícia fosse complexa, não se teria como observar o prazo de 15 dias e, aquela ação tinha que ser convertida para o rito ordinário.

Só que essa regra que limita o prazo, que encontrávamos na Reforma de 95 caiu. O art280 foi mudado pela lei 10444/2002 e portanto, hoje em dia não há mais alusão à prazo, caindo na regra do rito ordinário, ou seja a perícia vai ser apresentada no prazo que o juiz fixar. Então, hoje em dia, não se justificaria mais essa regra do §5º a sugerir, a conversão do rito sumário para o ordinário pq a perícia é mais complexa, à medida que, repito, a perícia no rito sumário é realizada nos mesmos moldes daquela realizada no rito ordinário. A única diferença, portanto aqui sem nenhuma influencia, é a de que no rito sumário, a apresentação dos quesitos é feita na fase postulatória, inicial e contestação, ao passo que no rito ordinário, essa quesitação é apresentada só na fase probatória. De resto, as regras são rigorosamente as mesmas. Se são rigorosamente as mesmas, não há porque adotar o rito ordinário diante de uma perícia mais complexa do que outra. Mas, enfim, de legi lata, é possível, não é obrigatório, mas, é possível que o juiz diante da complexidade de uma prova pericial, entenda


conveniente a conversão. Essa são as 3 hipoteses de conversão previstas nos §§4º e 5º.

O art. 280, na versão de 95 tinha suas regras próprias, foi objeto de modificação pela lei 10444/2002 que alterou inclusive, a questão da admissibilidade da intervenção de terceiro nesse rito. Na versão da Reforma de 95, o art. 280 somente admitia em sede de rito sumário, as intervenções de terceiro, quais sejam: a assistência e o recurso de terceiro prejudicado. Excluindo, portanto, as outras modalidades clássicas de intervenção: chamamento ao processo, nomeação, denunciação e oposição.

Houve críticas por parte da doutrina em relação a essa opção de 95, e, o legislador acolhendo, acabou modificando a redação do art280. E, atualmente, o rito sumário passou a admitir além da assistência e o recurso de terceiro prejudicado, que já vinha sendo admitidos desde 95, passou a admitir uma terceira hipótese genérica, assim apontada pelo legislador, como intervenção fundada em contrato de seguro. E, esse expressão é uma expressão genérica, que o legislador utilizou propositalmente. Na verdade, o que motivou a critica que era feita até então, era vedação da denunciação à lide à companhia seguradora.

Então, p legislador ao acolher essa critica, deve ter pensado em primeiro lugar: eu vou colocar, além da assistência e do recurso de terceiro prejudicado, a terceira hipótese: a denunciação da lide à companhia seguradora. Só que felizmente, deve ter dado um estalo na mente do legislador, pois na hipótese de se cobrar regressivamente da seguradora o pagamento do seguro, nem sempre será utilizada a denunciação da lide. De ordinário sim, pq, trata-se de um direito regressivo baseado no contrato, hipótese do art. 70,III, que cuida da denunciação da lide. Se eu segurado tiver que pagar à vitima, eu tenho por força do contrato, o direito regressivo de ser reembolsado até o limite da apólice. Só que, como os senhores sabem muito bem, a para desse regra geral, do CPC, existe uma regra especial, do CDC, é o art.101,II do CDC. Nessa regra especial, está dito que nas ações de responsabilidade civil contra o fornecedor (as ações indenizatórias movidas pelo consumidor contra o fornecedor), o fornecedor poderá chamar ao processo, a companhia seguradora com a qual naturalmente deve contratar seguro de responsabilidade. Então, esse regra especial, aponta para um caminho diferente para que o segurado possa obter o seu ressarcimento. Não o caminho normal da denunciação da lide, mas, o caminho aí especial do chamamento ao processo. Então, são duas hipóteses distintas. Tirando em regra, ou de ordinário, se eu quero cobrar regressivamente da seguradora o pagamento do seguro: denunciação à lide. Agora, se eu for um fornecedor demandado pelo consumidor em ação indenizatória, quem quiser obter o ressarcimento da seguradora, caso tenha contratado o seguro de responsabilidade, eu vou chamar ao processo, i.e., valer-me do instituto do chamamento ao processo para trazer a companhia seguradora.


Andou muito bem o legislador ao utilizar a expressão genérica: intervenção fundada em contrato de seguro, pq abrange as duas hipótese, i.e., a hipótese geral da denunciação da lide, e, a hipótese especial do chamamento ao processo, não deixando espaço para qualquer tipo de controvérsia. Então, por isso que o legislador se utilizou de expressão genérica, não se referindo especificamente a essa ou aquela hipótese de intervenção de terceiro fundado em contrato de seguro.

Mas, há uma questão, que o legislador não disciplinou especificamente. Uma vez admitida a denunciação ou o chamamento, que passaram a ser cabíveis no rito sumário, desde que endereçados à companhia seguradora, não há nenhum óbice, resta saber qual a conseqüência desse deferimento em relação a rito. Por ex.: na audiência de conciliação o réu requer a denunciação da lide ou chamamento ao processo à companhia seguradora. E, sendo então hipótese de deferir essa denunciação da lide ou chamamento ao processo, o que o juiz vai fazer? Determina a citação da denunciada ou da companhia seguradora chamada para apresentar a sua defesa em 15 dias? Então seria conveniente que o legislador tivesse disciplinado. Como não disciplinou, cabe á doutrina sugerir a construção e complementar essa lacuna. De modo que deferida a denunciação da lide ou chamamento ao processo, o juiz deverá designar uma nova audiência de conciliação, art.277, citando para ela a companhia denunciada ou chamada, para que nela a companhia denunciada ou chamada, possa primeiro, tentar o acordo. Então, ela é chamada para uma nova audiência de conciliação, na qual, vai se tentar um acordo, desta feita com a presença da seguradora, caso não seja feito acordo, ela vai apresentar a sua defesa, oral ou escrita, observando-se naturalmente as regras do rito sumário. Então, a despeito do silencio da lei, a melhor interpretação é aquela no sentido de que sendo deferida a denunciação ou chamamento, deve ser designada uma nova audiência, nos próximos 30 dias como quer a lei, citando-se para tanto, com a antecedência mínima de 10 dias a empresa denunciada ou chamada.

Após a apresentação da defesa, oral ou escrita, o juiz exercerá uma atividade de saneamento. Embora não haja no rito sumário a fase distinta denominada de saneamento como ocorre no rito ordinário: fase postulatória, fase de saneamento, fase instrutória, e ao final a fase decisória, no rito sumário, nós temos naturalmente, a atividade de saneamento, não como uma fase nitidamente destacada, mas compreendida por força dessa concentração do rito, na própria audiência de conciliação do art.277. apresentada a defesa, o juiz exercerá a sua atividade de saneamento que envolve sempre, naturalmente a verificação da viabilidade do prosseguimento daquela ação, que pressupõe o exame de eventuais questões preliminares que tenham sido suscitadas, relativamente às condições da ação, e aos requisitos de validade processual. Então, o juiz verificará se é viável o prosseguimento daquela ação. Essa é a primeira parte da atividade de saneamento, a viabilidade do prosseguimento. E, estando tudo em perfeita ordem, a segunda indagação que se faz, qto à atividade de saneamento é sobre a necessidade do prosseguimento. Ou seja, é necessária alguma prova complementar para que se possa julgar o pedido?


Aqui então, nessa segunda etapa da sua atividade de saneamento vai verificar se foram requeridas provas e se essas provas são necessárias e quais são necessárias para efeito do seu deferimento. Havendo necessidade de alguma prova, prova oral ou pericial, teremos então a FASE INSTRUTÓRIA DA AÇAO DE RITO SUMÁRIO. Então, naquela audiência do art.277, o juiz afasta eventuais questões preliminares, e ao analisar as provas requeridas, verifica que algumas ou todas são necessárias e as defere. E, após então, nos teremos a FASE INSTRUTÓRIA OU PROBATORIA. Não há nenhuma peculiaridade em sede de rito sumário qto à realização da FASE INSTRUTÓRIA. As provas serão produzidas normalmente, da mesma forma que seriam no rito ordinário.

O art. 278, §2º faz alusão exatamente a essa possibilidade de, não havendo necessidade de provas, o juiz julgará antecipadamente a lide, logicamente, não sendo necessário o prosseguimento, o juiz julgará de plano. Ou, a contrario sensu, diz o legislador: será designada audiência de instrução e julgamento para data próxima não excedente a trinta dias, salvo se houver determinação de perícia. Essa segunda parte, revela uma certa tendência do legislador.Geralmente, na atividade de saneamento o legislador refere-se assim: se não houver provas, o juiz julga, senão, o juiz designa audiência de instrução e julgamento, como se a designação de AIJ fosse um ato automático e necessário em todo caso que houver necessidade de alguma prova, quando isso é a apenas um exemplo. Sé se designa AIJ, qdo houver necessidade de prova oral a ser nela colhida. Então, naturalmente aqui, o juiz só vai designar AIJ se houver prova oral a ser colhida. Se o juiz tiver deferido na sua decisão de saneamento, o depoimento pessoal das partes ou o depoimento de testemunhas. Assim não sendo, não haverá nesse procedimento necessidade de AIJ.

Há, apenas uma regra especial, sem maior utilização prática, no art. 279, no que diz respeito à forma da colheita dos depoimentos orais. Em suma, havendo necessidade da colheita de depoimentos, haverá, portanto, a designação de AIJ, e, a art.279 afirma que os atos realizados em audiência, os atos de prova podem ser documentados por taquigrafia, estinotipia ou, qualquer outro método de documentação: gravação etc. e, o p.u., desse art.279, diz que se não for possível nada disso, vai para o sistema antigo, i.e., reduzir a escrito o que o depoente vai afirmando, reduzindo a termo, do qual constará apenas o essencial. Ou seja, aqui o legislador no que diz respeito à colheita de depoimentos pela forma clássica, qual seja, redução à escrito, diz que deve constar do termo apenas o essencial. E, a ultima regra relativa ao rito sumário, encontramos no art. 281, segundo o qual, finda a instrução, se houver necessidade de fase instrutória, e os debate orais, o juiz proferirá sentença na própria audiência ou no prazo de dez dias não há aqui nenhuma especificidade em relação a essa regra, o mesmo ocorre no rito ordinário, no qual, realizada a AIJ, o juiz profere sentença ou no prazo de 10 dias a seguir. Não há nenhuma regra peculiar.


O legislador, no ano passado, através da lei 10444/2002, modificou a redação do art.280 e eliminou a regra especial relativamente à retenção obrigatória do agravo no rito sumário, fazendo com que a matéria no rito sumário tb se submeta à mesma disciplina genérica que encontramos no art.523, §4º, que passou a valer para todos os ritos, até mesmo o sumário. Essa foi uma simplificação conveniente. E, de acordo então com o §4º do art.523, nós verificamos que o agravo será necessariamente retido, das decisões proferidas na AIJ e daquelas posteriores à sentença, salvo nos casos de difícil ou incerta reparação. Casos de urgência, em que se necessite de uma pronta apreciação da matéria pelo Tribunal.

E, a ultima observação a respeito desse rito, nós vamos encontrar na fase recursal. Na instancia recursal, no julgamento de apelação, inexiste a figura do revisor. É a regra do art. 551, §3º. Então, a natureza do rito sumário, acaba trazendo esse reflexo no procedimento recursal da apelação. Não haverá a figura do revisor. Então, após a elaboração do relatório, pelo relator, o feito é encaminhado para julgamento em sessão. E, uma outra regra, essa de menor importância, é a de que esse recurso deverá ser julgado em quarenta dias – é a regra do art.550 –mas se trata de um prazo impróprio, em relação ao qual, a inobservância não acarreta nenhuma conseqüência processual. É expectativa do legislador que esse procedimento seja célere, não só no 1º grau como no 2º grau tb. De nada adianta ter um primeiro grau célere, e um procedimento em segundo grau moroso. Então, para manter essa filosofia da celeridade, o legislador trabalha com essas duas regras no capítulo destinado ao processamento dos recursos.

DA AÇÃO DE CONSIGNAÇAO EM PAGAMENTO:E, o primeiro procedimento especial tratado nessa parte é o da AÇÃO DE CONSIGNAÇAO EM PAGAMENTO, cuja importância é evidente. É uma ação de utilização muito freqüente. Nós vamos encontrar a sua disciplina a partir do art.890.

Nessa parte, no que tange à disciplina a AÇÃO DE CONSIGNAÇAO EM PAGAMENTO, é muito importante, trabalharmos tb com a lei material.

A AÇÃO DE CONSIGNAÇAO EM PAGAMENTO tem um propósito evidente que o próprio nome já acarreta, que é permitir essa forma de extinção das obrigações previstas na lei civil. A lei civil, dentre as várias causas de extinção das obrigações, disciplina a consignação em pagamento. E, naturalmente o legislador processual disciplinou o rito da ação pela qual há de se obter exatamente a extinção das obrigações, por esse modo, qual seja a consignação em pagamento.

Qdo nós quisermos saber em quais hipóteses o devedor tem DIREITO à AÇÃO DE CONSIGNAÇAO EM PAGAMENTO, nós vamos ter que lançar mão das regras de direito material. É lá que nós encontramos, a partir do art.334, NCC, a disciplina da DE CONSIGNAÇAO EM PAGAMENTO, e dali que vamos extrair em que hipóteses o dv tem direito à extinção de determinada obrigação pela via da consignação. E, dessa disciplina


material, nós extraímos sem nenhuma dificuldade a conclusão que o pagamento, é mais que uma obrigação, é UM DIREITO POR PARTE DO DV. Geralmente pensamos no pagamento como uma obrigação a cargo do dv. Só que o pagamento não é só uma obrigação. Aquele que deve tem o direito de pagar para se livrar da obrigação. E, a lei material, exatamente aponta que a parte diante de algumas circunstancias, dentre elas a injusta recusa do credor, tem o direito à consignação em pagamento, i.e., consignar o valor devido para ver-se livre da obrigação. E, aí, cabe à lei processual, estabelecer o modus operandi, qual o modo pelo qual esse devedor vai ver o seu direito material realizado: a extinção da obrigação.

Objetivo: daí pq, o objetivo da ação consignatória, é a extinção da obrigação, objeto da consignação em pagamento. Em outras palavras, o objetivo da ação consignatória, é reconhecer, é declarar a extinção da obrigação da qual foi objeto a consignação em pagamento. A ação de consignação em pagamento é, portanto, uma ação declaratória, é uma ação que visa reconhecer a extinção da obrigação pq o seu autor efetuou deposito judicial, efetuou a consignação em pagamento. A natureza dessa ação é declaratória, pois, o juiz na sentença vai julgar procedente o pedido para declarar extinta aquela (s) obrigação (ões).

E, a ação de consignação em pagamento, há de ter por sua vez, por objeto, uma coisa certa ou certa ou dinheiro. Qdo falamos em ação de consignação em pagamento, o seu objeto há de ser necessariamente uma coisa que pode ser certa ou incerta, e ainda, o que ocorre em 99% dos casos, dinheiro. Nós vamos tb, que essa variação na natureza do objeto da consignação, traz reflexos no campo procedimental, pq a consignação em dinheiro tem um rito que se difere da consignação de coisa, que por sua vez difere, sendo consignação de coisa certa ou incerta. Mas, por hora a título introdutório, todos nós sabemos que a consignação deverá ter por objeto uma coisa certa ou incerta ou dinheiro.

E, ainda, vale acrescentar aqui, um detalhe muito importante de natureza processual.A ação de consignação em pagamento é uma ação, acabamos de ver, que tem por finalidade declarar a extinção de uma obrigação, através daquele instituto material que é a consignação como causa extintiva das obrigações. E, durante muito tempo no passado, se vendeu uma idéia falsa, no sentido de que a ação de consignação em pagamento não comportaria qualquer outra discussão que não fosse o próprio pagamento e eventual recusa por parte do credor. E, se costumava em razão disso, no passado, se referir a ação de consignação em pagamento, como sendo uma verdadeira execução inversa.

Ex.: eu devo 50, o credor não quer receber, eu vou me valer da consignação em pagamento. E, nessa ação não se poderia discutir nada a não ser: eu quero pagar 50 e houve a recusa. Eu não poderia discutir que ele ao invés de 100 que ele está me cobrando, na verdade eu devo só 50. Embora conste do titulo 100, aquelas clausulas contratuais que elevem o valor a 100, são clausulas nulas por isso ou por aquilo. De modo que o valor correto devido seria 50 e não 100. Esse valor o credor não quis


receber eu quero consignar. Antigamente, não se podia discutir isso. Se consta do titulo que você deve 100, você consigna 100. Se você quer discutir, não é ação de consignação em pagamento, seria, naquela época, naquela visão retrógrada, uma execução inversa. Se o valor é 50, você não vai poder discutir esse valor. Se é 100, é 100.

Mas, essa visão é muito ultrapassada. A nossa doutrina e jurisp modernas, já vem trabalhando ao longo do tempo com a afirmação no sentido de que a ação de consignação em pagamento é uma ação de conhecimento, não tem nada da execução inversa. É uma ação de conhecimento que comporta qualquer tipo de discussão, mais oi menos complexa. Qualquer tipo de discussão que esteja relacionada com o objeto da obrigação. Então, é perfeitamente possível, que na ação de consignação em pagamento o dv consignante diga ao juiz que é um contrato, no qual, pelas cláusulas ali expostas, o dv teria direito a receber cem mil reais. Só, que essas clausulas, são nulas, por isso, por aquilo, pq são taxas de juros acima do limite legal, capitalização mensal proibida etc, de modo que o que eu devo, não é o valor de cem, é o valor de vinte, e, foi esse valor que eu quis pagar e o credor não quis receber. Eu quero que o sr. Juiz julgue procedente o meu pedido, e diante do depósito de vinte, declare extinta a obrigação.

Para que o juiz possa verificar se vinte corresponde ao objeto da obrigação, terá que passar ao exame das questões que gravitam em torno do assunto: se aquelas clausulas contratuais são nulas, abusivas, se em razão dessas nulidades o valor expresso no contrato seria reduzido para tanto.. qual seria o valor devido.... Essas questões, dizem dout e júrisp mais modernas, são absolutamente compatíveis com a ação de consignação em pagamento, que é uma ação de conhecimento, que à rigor, como veremos, basicamente seguirá o rito ordinário, com uma ou outra peculiaridade. A ação de consignação em pagamento se enquadra naquela categoria de ação de procedimento especial que tem uma ou outra peculiaridade e que no mais, observa o rito ordinário. De modo que não haveria razão, até mesmo de bom senso, para limitar-se a abrangência da discussões que podem ser travadas em sede consignatória. Em outras palavras, não precisa ser uma hipótese fática, na qual o valor objeto da obrigação seja indiscutível, como por exemplo, uma nota promissória em que o dv deve 50 e o credor não quer receber. Não se discute aí, valor. Não se resume a isto, a possibilidade do dv lançar mão da ação de consignação em pagamento, pode ser uma questão altamente complexa, na qual ele entenda ser dv de x e o credor sustente ser credor de y. e, o juiz terá então que resolver essa questão complexa, no tocante à aferição do objeto da obrigação pra saber se o valor que está sendo consignado é o valor devido, e conseqüentemente se a recusa foi injusta, ou não, se o valor oferecido foi aquém do devido, a recusa será justa, e não seria caso de acolher-se a pretensão do consignante. Então, essa idéia ultrapassada em que na ação de consignação em pagamento não se pode discutir questões atreladas à aferição do objeto da obrigação, é uma visão ultrapassada, mas, não morta.


Mas, finalizando esse aspecto de suma importância, e é importante que nós trabalhemos então com essa visão moderna, nada justifica qualquer tentativa de limitação qto à abrangência da ação de consignação em pagamento para efeito de discussões relativas à aferição do quantum, ainda que isso envolva análise de clausulas contratuais e sua validade, aspectos fáticos, planilhas de custo, por ex.: mensalidade escolar, qual é o valor devido; muitas vezes a legislação especifica diz que a mensalidade deve aumentar a um percentual que corresponda a aumento do custo, da planilha de custos, etc etc. Para aferir isso, só uma perícia para averiguar qual o percentual que corresponde àquilo.

Mas, todas essas questões que são importantes para delimitar o objeto da ação de consignação, são perfeitamente compreendidas nos limites de uma ação de consignação em pagamento. Toda doutrina processual afirma isso sem vacilar.

Chamo a atenção para que essa tese não este totalmente morta pq ela apresenta uma infeliz comodidade para a solução de determinados casos mais complexos. Ás vezes a ação de consignação em pagamento tem 18 volumes, tem perícia com mais de quatro mil paginas, e, aí, às vezes o julgador, de forma infeliz diz: isso aqui é muito complexo. E, vai ressuscitar jurisp do passado dizendo que por ser complexa essa discussão, a ação de consignação em pagamento não comporta esse tema, e, julga extinto o processo sem julgamento de mérito. Uma saída facílima, extremamente cômoda e inconveniente, absolutamente atecnica, vai de encontro às lições modernas dos nossos maiores processualistas. Mas, é uma tese que não está totalmente sepultada exatamente por oferecer essa comodidade e, não raro em caso de extrema complexidade, o julgador acaba ressuscitando jurisprudências antigas dizendo que a ação de consignação em pagamento é uma execução inverso portanto, não comporta discussão a respeito do valor.

Então, ainda que os senhores vejam aqui ou ali essa tese ressuscitada num ou noutro acórdão, o pensamento jurisprudencial e doutrinário é no sentido diametralmente oposto. Não há nenhuma limitação qto a isso.

Prof; Sergio Ricardo 25.07.03

Continuação de Ação de consignação em pagamento

Obs.: a ação de consignação em pagamento possui natureza declaratória e inexiste qualquer razão para excluir de seu âmbito discussões, ainda que complexas, a respeito de questões de Direito ou de fato, necessárias ao enfrentamento do pedido. Em outras palavras, não é tecnicamente correto afirmar-se que a ação de consignação em pagamento é uma execução inversa. Tese antiga que de vez em quando é ressuscitada, mas sem maior conteúdo técnico.

A ação de consignação em pagamento é uma ação de conhecimento, onde se pode discutir tudo para que o juiz possa chegar à conclusão de que o autor tem, ou não, o Direito a


se ver livre da obrigação através do depósito que ele efetuou, ainda que para isso o juiz tenha que analisar provas, verificar questões de legislação específica, etc.

Essa é a tese que a nossa doutrina sempre apontou e que a jurisprudência atual vem aplicando. Existe uma discussão quanto à possibilidade do pedido consignatório ser cumulado com outro de natureza diversa. É a questão da cumulação de pedidos.

Existe na parte geral do Código, art. 292, § 2º, autorização para que sejam cumulados pedidos que reclamem procedimentos diversos, desde que adotado o rito ordinário. E a ação de consignação em pagamento enquadra-se neste requisito?

A doutrina aponta que não é qualquer ação de procedimento especial que poderia ser reduzida ao modelo ordinário. Há determinadas ações de procedimento especial que sói podem ser processadas por aquele rito especial.

Ex.: inventário e partilha.

Aqueles procedimentos que puderem seguir o rito ordinário, incide o comando do art. 292, § 2º do Código de Processo Civil.

A ação de consignação em pagamento pode ser processada pelo rito ordinário? Predomina o entendimento no sentido da sua admissibilidade, ou seja, a cumulação do pedido consignatório com outro, reduzindo-se ao rito ordinário. Este é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

E porque este posicionamento majoritário? Porque a ação de consignação em pagamento é, na realidade, uma ação de rito ordinário, com um detalhe: o depósito inicial, a ação de consignação em pagamento não tem mais nenhuma peculiaridade. Segue o rito ordinário. Então, é perfeitamente possível a cumulação de pedidos, onde um deles é o consignatório, observando-se o rito ordinário.

Inclusive, em razão dessa admissibilidade, parte da doutrina emprega uma expressão que pode levar a erro de interpretação. Diz-se, na visão de parcela da doutrina que quando existe essa cumulação de pedidos, onde o pedido consignatório está embutido na ação de rito ordinário, fala-se aí em consignação incidente. Essa expressão pode levar à crença de que consignação incidente é aquela proposta no curso do processo.

A expressão consignação incidente, na verdade, é utilizada para expressar que naquela ação de rito ordinário existe um pedido de consignação. Isso é uma questão de nomenclatura.

A ação de consignação em pagamento tem por objetivo garantir ao consignante o exercício do Direito material previsto na lei civil, qual seja: consignação em pagamento. Essa ação já carrega a menção ao instituto do Direito material correspondente e é a lei civil que aponta quais são os fundamentos para que se tenha Direito à consignação. Quais são os fundamentos? Vide art. 335 do Novo Código Civil:

Podem tais fundamentos ser divididos em duas categorias:

1. mora do credor decorre da injusta recusa doc redor, que sem razões legítimas, recusa-se a receber o que é devido.


2. risco da ineficácia do pagamento quando o devedor tem receio de fazer um pagamento ineficaz. E o risco de ineficácia do pagamento vai ocorrer em algumas situações, como, por exemplo: quando o credor não quiser dar recibo; quando existe litigiosidade em torno do objeto da prestação.

Outro exemplo: dúvida fundada quanto à pessoa do credor. Imagine que o credor tenha falecido e não se saiba quem o sucedeu.

São hipóteses que levam a esse fundamento de ineficácia do pagamento. E para não incorrer naquela velha máxima “quem paga mal paga duas vezes”, o devedor pode valer-se da consignação em pagamento.

Detalhe importante: cada um desses fundamentos constitui-se numa causa de pedir no tocante à pretensão consignatória. Cada hipótese destas gera, por si só o Direito à consignação. Por isso que, naturalmente, o pedido consignatório tem que estar apoiado numa destas situações fáticas. Pode, inclusive, haver uma cumulação de pedidos, mas pelo menos uma delas estar exposta na inicial.

Na prática, em 90% dos casos, vamos encontrar uma situação que revela mora do credor. É o fundamento mais utilizado no dia a dia.

Uma vez exposta essa ou aquela causa de pedir, caberá, naturalmente ao autor consignante o ônus da prova do fato constitutivo de seu Direito. Então,s e o autor narra como fundamento do seu pedido a mora do credor, cabe a ele comprovar o fato constitutivo – que o credor não quis receber.

Legitimidade para a causa

A legitimidade ativa cabe em primeiro lugar ao devedor, personagem da relação de Direito creditício, mas a lei civil no art. 304, § único, permite ao terceiro fazer o pagamento. Em outras palavras, a lei civil confere, além do devedor, também a terceiro, o Direito de pagar e esse terceiro pode ser interessado ou não.

No campo do Direito substantivo, o art. 305 do Novo Código Civil aponta para as conseqüências decorrentes do pagamento feito pelo terceiro.

Terceiro interessado é aquele que também está obrigado à dívida.Ex.: fiador

Terceiro não interessado é aquele que não está obrigado à dívida.

Qual a diferença material do pagamento realizado por um e pelo outro? Vide art. 305 do Novo Código Civil.

O terceiro interessado que paga, sub-roga-se na relação creditícia, inclusive com suas garantias. Então, caso se tratasse de um Direito hipotecário e o fiador pagasse, ele se sub-rogaria na posição do credor hipotecário, ao passo que o terceiro não interessado não se sub-roga. Tem ele apenas o Direito de ser ressarcido pelo que pagou, sendo, portanto, um credor comum, quirografário.


Além do devedor, pode o terceiro interessado, ou não, consignar um pagamento? Sim. A lei material confere o direito de pagamento tanto ao devedor, como aos terceiros.

Quando a consignação for movida por terceiro, interessados ou não, o consignante, nessa hipótese, estaria agindo com legitimidade extraordinária, e , portanto, na figura de um substituto processual? Não. O terceiro age com legitimidade ordinária, à medida em que a lei material lhe assegurou este direito ao pagamento.

De outro lado, a legitimidade passiva caberá ao credor que recusou o pagamento, ou no caso de incerteza quanto à pessoa do credor, todos os possíveis interessados, ou seja, aqueles que se apresentam como legitimados ao recebimento do crédito.

Competência

Vide art. 337 do Novo Código Civil.

Afirma que o depósito vai ser requerido no lugar do pagamento. E qual é o lugar do pagamento? Vide art. 327 do Novo Código Civil. De acordo com este artigo, o pagamento será efetuado no domicílio do devedor. Essa é a regra geral, ou seja, em regra, a obrigação tem natureza quesível (quer, vem buscar).

O art. 327 ressalva a hipótese onde as partes convencionam de forma diferente. Assim, a dívida pode ser portável, se as partes assim convencionarem.

Há uma regra especial no art. 328 do Código de Processo Civil, ou seja, se consistir na tradição do imóvel, ou em prestações relativas ao imóvel, o lugar do pagamento é o da situação do imóvel.

Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.Na lei processual, vide art. 891 do Código de Processo Civil, diz que a consignação

será requerida no lugar do pagamento.

De modo que, em sede de ação consignatória, qual é o critério determinante da competência territorial? O foro do lugar do pagamento. Mas essa competência territorial é relativa. Só que o Superior Tribunal de Justiça criou uma tese no sentido de que a regra do foro do lugar do pagamento prevalece sobre cláusula genérica de eleição de foro. É a famosa cláusula segundo a qual, ações versando sobre direitos e obrigações derivados do contrato serão propostas no foro da comarca “X”. essa cláusula gene´rica de eleição de foro não prevaleceria sobre a regra do art. 891 do Código de Processo Civil, podendo o devedor, a despeito da cláusula, consignar em outro lugar o pagamento.

A despeito deste entendimento, o Superior Tribunal de Justiça nem por isso retira dessa competência a sua natureza relativa. Qual o momento para a consignação? Vide art. 336 do Novo Código Civil.

Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento. Aquele que quer consignar há de faze-lo do mesmo modo do pagamento voluntário, e

quanto ao tempo, observando-se o tempo do pagamento. Essa regra causou no passado e,


ainda com reflexos no presente, uma interpretação equivocada no sentido de que então, como conseqüência, a consignação teria que ser promovida, no mais tardar, no primeiro dia útil subseqüente ao vencimento da obrigação.

Assim, se a obrigação vence no dia 10 e não houve recebimento por parte do credor, o devedor teria que no primeiro dia útil subseqüente, promover a consignação. Mas, se a mora for do credor, até quando será possível a consignação? Até quando persistir a mora do credor.

Então, se no dia 10 o devedor foi pagar e o credor não quis receber, quem está em mora é o credor. Esse é o entendimento correto que encontramos na jurisprudência e doutrina atualmente.

Obs.: há um acórdão do desembargador Sérgio Cavalieri sobre o tema.

Temos então que ter cuidado para não sermos induzidos a erro com a regra do art. 336 do Novo Código Civil, porque se houver recusa, não há que se falar aí em mora do devedor, mas sim em mora do credor.

A mora está regulada no art. 394 do Novo Código Civil:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Ela tanto pode ser do credor, como do devedor. É importante destacar que o devedor em mora não pode consignar. E por que? Se a mora é do devedor, o que lhe cabe fazer? Pagar, purgar a mora. E como o devedor purga a mora? Art. 401, I do Novo Código Civil.

Oferecendo ao credor o valor da obrigação e mais os acréscimos devidos até esse momento. Então, se não pagou o condomínio no dia 10, e hoje é dia 25, como o devedor faz para se livrar da mora? Deve pagar o principal mais os acréscimos. Então, não pode o devedor em mora consignar, até porque não precisa. O que lhe cabe é purgar a mora.

Agora, diferente disto é a possibilidade de ocorrer a inversão da mora, ou seja, o credor pode se recusar a receber o valor do principal mais os acréscimos. Na medida em que esta recusa seja injusta, o que acontece? Inverte-se a mora. Quem passará a estar em mora é o credor, que não quis, injustamente, receber o valor. Neste caso, o devedor irá consignar, e sob qual fundamento? A mora do credor.

A mora do devedor pode ser invertida? É sempre admissível a purga da mora? Não. O inadimplemento da obrigação pode levar a duas situações distintas.

A primeira a mora do devedor que, portanto, pode ser purgada.

A segunda inadimplemento absoluto, que é a hipótese onde a prestação deixou de ser útil ao credor.

Ex.: uma pessoa contrata uma empresa para fornecer chopp num churrasco que irá fazer no dia do seu aniversário e no dia a empresa não faz a entrega. Três dias depois, a empresa pretende fazer a entrega do chopp. Nesta hipótese, o cumprimento da obrigação se


torna inútil para o credor. Não poderá mais o devedor purgar a mora (art. 395, § único, do Novo Código Civil).

E quando a prestação se tornar inútil para o credor, o inadimplemento gera direito a perdas e danos.

A situação mais normal é aquela em que o inadimplemento apenas acarreta a mora do devedor e o devedor em mora pode purga-la, oferecendo ao credor o principal e os acréscimos moratórios. E aí é direito do devedor em mora pagar desde que ofereça o valor total devido. E se sem justa causa o credor recusa, a partir desse momento, quem estará em mora será o credor.

Objeto da consignação

Deve ter por objeto coisa certa ou incerta e, ainda, dinheiro. E sendo o objeto da consignação, prestação pecuniária, é ônus do consignante efetuar um depósito líquido. Não é possível consignação de obrigação ilíquida. É ônus do consignante indicar o quantum que entende devido e que foi objeto de recusa por parte do credor.

Ainda que se trate de mora do credor, o depósito deve ser integral, ou seja, o objeto da obrigação deve ser integral. Se devo 110, devo oferecer 100. Mas sob esta premissa lógica de que o depósito há de sofrer a correção monetária, que não tem a natureza de penalidade moratória.

Prestações sucessivas (art. 892 do Código de Processo Civil)

Assegura ao consignante uma faculdade. Diante de prestações periódicas, portanto, vincendas, a lei garante ao devedor consignante a faculdade de, querendo, consignar o valor dessas prestações sucessivas, segundo o art. 892 do Código de Processo Civil.

O depósito subseqüente é uma faculdade que a lei confere ao consignante. Não é uma obrigação. Por conseguinte, a falta deste depósito não repercute no julgamento do pedido. O pedido aqui tem por objeto as obrigações cujo pagamento o credor recusou.

Então, se o devedor foi oferecer o pagamento de maio, junho e julho e o credor recusou, isso levou o devedor a consignar o valor referente aos meses acima indicados. Esse é o fundamento do pedido e a lei assegura a faculdade de continuar consignando os demais meses. Se ele não efetiva estes depósitos subseqüentes, isso não significa a improcedência do pedido. Traz como única conseqüência, que a sentença de procedência não cogitará o efeito liberatório quanto às prestações sucessivas que não forma objeto da consignação.

A media em que a lei assegurou essa faculdade, caso o devedor queria depositar as prestações sucessivas, surge uma outra indagação: até quando poderá o consignante efetivar este depósito previsto no art. 892 do Código de Processo Civil, a respeito das prestações subseqüentes? Seria até a sentença ou até o final do processo?

O Superior Tribunal de Justiça fincou a posição de que o depósito das prestações sucessivas pode ser feito durante todo o processo até o trânsito em julgado da decisão final. O Superior Tribunal de Justiça entende que a sentença que julgou procedente o pedido, implicitamente estará determinando a extensão do efeito liberatório para todas as prestações depositadas posteriormente.


É uma posição de ordem prática mais vantajosa, porque do contrário, proferida a sentença e conseqüentemente interposta a apelação, o devedor teria que mover uma outra consignação para continuar efetuando o depósito relativo aos meses subseqüentes à sentença, até o julgamento da apelação. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é predominante na jurisprudência. Vide art. 893 do Código de Processo Civil:

Com a sua redação alterada em 1994 acabou-se com a audiência de oferta. Até 1994 o procedimento da ação de consignação em pagamento começava com a designação de uma audiência de oferta. E nessa audiência, se o credor recusasse o pagamento que lhe era ofertado, o valor seria depositado e iniciava-se o prazo para defesa.

O legislador acabou com essa formalidade e passou a estabelecer de forma mais simples que, no despacho inicial o juiz determina o depósito e a citação do credor (art. 893 do Código de Processo Civil). Com esta nova redação o legislador deixou de estabelecer para a ação de consignação em pagamento um prazo especial para resposta. Conseqüentemente cai-se na regra geral do Código, que é de 15 dias.

Quanto ao depósito, cabem duas observações:

1ª a lei estabelece um prazo para a vinda do depósito, que é de 5 dias e esse depósito é indispensável ao desenvolvimento regular do processo. E se não vier o depósito, qual será a conseqüência? Levará à extinção do processo sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, IV do Código de Processo Civil.

2ª o legislador excepciona a necessidade do depósito na hipótese do art. 890, § 3º do Código de Processo Civil.

Este parágrafo estabeleceu uma fórmula alternativa para a solução do conflito, que é a figura do depósito extrajudicial. Essa figura foi introduzida na reforma de 94 e veio a ser introduzida no Novo Código Civil, no art. 394.

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.Essa disciplina surgiu na lei processual como forma de alcançar a solução de litígio

pela via da desjudicialização e temos, então, no § 1º do art. 890 do Código de Processo Civil, que, tratando-se de obrigação em dinheiro, o devedor poderá depositar a importância em estabelecimento bancário oficial. De acordo com esse procedimento extrajudicial, o credor vai ser notificado para manifestar, ou não, sua recusa no prazo de dez dias (vide § 2º). Se nesse prazo não houver manifestação de recusa, o silêncio importará na liberação da obrigação. Como conseqüência, o dinheiro ficará à disposição do credor (vide § 3º).

Havendo recusa, o devedor, ou terceiro, poderá propor, dentro de 30 dias, a ação de consignação em pagamento. A inicial deve ser instruída com a prova do depósito e não precisará efetuar outro depósito, porque o objeto da obrigação já se encontra depositado.

E se o devedor não consignar em 30 dias? Diz o § 4º que se ele não propuser a ação em 30 dias, fica sem efeito o depósito e o próprio devedor poderá levantar a quantia. Assim, a dívida continua inadimplida.

Voltando ao rt. 893 do Código de Processo Civil, o depósito é indispensável, salvo nos casos de depósito extrajudicial, onde basta o autor da ação consignatória comprovar o seu


depósito anteriormente feito. Vide art. 894 do Código de Processo Civil. O legislador continuou prevendo a audiência de oferta.

Então, cuidado com a afirmação segundo a qual na ação de consignação em pagamento não existe mais audiência de oferta. Essa afirmação vale como regra e não se aplica, excepcionalmente, na hipótese do art. 894, que trata de um caso raro.

Diz o art. 894 que se objeto da prestação foi coisa incerta e a escolha couber ao credor, este é citado para, no prazo de cinco dias, exercer a sua escolha, sob pena de se devolver ao devedor essa faculdade. O juiz deve fixar lugar, dia e hora, sob pena de depósito. Nessa rara hipótese, o juiz vai designar uma data onde poderá haver o aceitamento e, conseqüentemente, o fim do processo, ou a recusa.

Havendo a recusa, a coisa será depositada, abrindo-se prazo para resposta. Nesse caso, continua existindo a figura da audiência da oferta (oblação). Vide art. 896 do Código de Processo Civil.

Trata das matérias defensivas que o réu poderá apresentar em sua contestação. Temos um elenco de teses defensivas, de forma não exaustiva. Por ser meramente exemplificativa, não se trata de matéria de maior importância.

O fundamento do inciso IV é o de que o depósito não seria intergral, ou seja, o depósito é insuficiente. Aliás, esse é um fundamento muito comum no dia a dia. Quando esse for um dos fundamentos defensivos, a lei exige, cria o ônus para o réu, na forma do § único desse artigo, de indicar qual é o valor que seria devido. Logo, não é eficaz essa impugnação no tocante à insuficiência do depósito, se ela não indicar qual seria o valor correto.

A lei estabelece o direito do autor complementar o depósito.

Atenção: Parte da aula foi perdida por um defeito na fita.

Para que o autor exerça esse direito que o art. 899 lhe assegura, é indispensável que na contestação, o credor tenha indicado qual o valor que ele entende devido. Exatamente para que o autor possa avaliar se é caso de complementar ou não o depósito.

O art. 897, ainda atrelado à contestação, traz uma regra que sempre suscitou alguma dúvida.

O que soa como peculiar na interpretação literal dessa regra? A peculiaridade está no fato de que pelo sistema do Código, a revelia, ainda que produzidos seus efeitos, não induz a procedência do pedido. A revelia induz a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor e, não lhe garante 100% de chance, a procedência de seu pedido.

O artigo 897 estaria criando uma exceção ao sistema? Predomina na jurisprudência o entendimento de que a revelia na ação de consignação em pagamento produz os mesmos efeitos e submete-se a mesma disciplina da revelia, dos processos em geral, de modo que a falta de contestação levaria apenas à presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor, ou seja, tal qual ocorre com a revelia em geral.


Essa seria, à luz da interpretação jurisprudencial predominante, a melhor forma de entender e aplicar o que consta do art. 897 do Código de Processo Civil. E não vê-lo como uma exceção, onde a revelia garantiria a procedência do pedido.

Obs.: existe controvérsia quanto à aplicação literal ou sistemática do art. 897 e a jurisprudência tem preferido a interpretação sistemática. O art. 899 teve acrescentado dois parágrafos. O primeiro deles diz que se a controvérsia residir na insuficiência do depósito, o réu poderá levantar, desde logo, a quantia incontroversa, com a respectiva quitação proporcional. Então, se ofereço 20 e o credor diz que é cinqüenta, instaura-se a controvérsia, mas no mínimo os 20 são devidos e essa quantia pode ser levantada.

Antes da reforma, o sistema era draconiano com o credor. Antigamente o devedor indicava a quantia devida. O credor não concordava. O processo prosseguia. O devedor ia, então, consignando os valores e o credor não podia levantar o depósito, sob pena de concordar com o valor depositado. Diante da demora da demanda, ou o credor, precisando do dinheiro fazia acordo, ou então, insistia e brigava até o final. Estado se o credor tivesse êxito na sua tese defensiva, o que acontecia? O pedido do autor era julgado improcedente, e o autor levantava o dinheiro depositado, porque não teve o condão de extinguir a obrigação.

No plano material, qual seria o único aspecto favorável ao credor? A dívida não estava extinta e o credor teria que mover uma ação de cobrança. Esse era um regime absolutamente injusto para o credor.

A reforma de 94 permitiu a possibilidade do credor ir levantando a quantia depositada, com quitação proporcional e a sentença que concluir pela insuficiência do depósito vai determinar, sempre que possível, o montante devido e, nesse caso, vai se ter um título executivo em favor do credor. Então o credor além de poder levantar a parte incontroversa, não precisa mover nenhuma outra ação de conhecimento para cobrar do devedor a diferença. A sentença já vale como título executivo para cobrar essa quantia restante.

Com isto, a ação consignatória tornou-se uma ação dúplice. Por que? Porque quando o credor alegar insuficiência, já estará implícito o pedido condenatório relativo à diferença. Assim, ao ser julgado improcedente o pedido consignatório, essa sentença já tem o valor de um título executivo judicial em favor do credor. É como se o credor, na contestação, tivesse formulado um pedido contraposto.

Obs.: sempre que possível, o juiz determinará o montante. E quando não for possível? Faz-se uma liquidação, nada impede. Se o valor relativo a essa diferença for ilíquido, faz-se liquidação de sentença. Na prática, dificilmente isso ocorre. O máximo que poderia acontecer seria a apresentação de uma planilha (art. 604 do Código de Processo Civil).

O credor apresenta o valor de seu crédito e executa.

Obs.: aplica-se o procedimento da consignação no que couber, ao resgate do aforamento. No Novo Código Civil a enfiteuse não mais se encontra elencada entre os direitos reais. Mas à luz do direito adquirido, existem milhares de enfiteuses criadas anteriormente. Portanto, continua válida e eficaz a regra do art. 900.

O que significa o resgate da enfiteuse? À luz do art. 693 do Código Civil de 1916 é o direito do enfiteuta de, após 10 anos do gravame, extinguir a enfiteuse, pagando o valor de um laudêmio. E se o enfiteuticador recusar, ou houver controvérsia, pode o enfiteuta valer-se da


ação de consignação em pagamento para obter a extinção da enfiteuse efetuando o valor do laudêmio.

Obs.: a consignação tem seu fundamento dividido em das grandes categorias: mora do credor e risco de ineficácia do pagamento.

O legislador cuida também da hipótese na qual a consignatória é movida com fundamento na incerteza da pessoa doc redor, ou seja, quando não sabe exatamente quem tem direito à prestação, seja porque o credor sumiu, morreu, seja porque pessoas disputam o recebimento da prestação. Esse fundamento faz com que a disciplina da consignatória sofra alterações. Essa disciplina começa no art. 895 do Código de Processo Civil.

Assim, se várias pessoas podem ser legitimadas a receber, o devedor, para livrar-se da obrigação, cita todos os interessados para que eles provem sua qualidade. Complementa o art. 895, a regra do art. 898 do Código de Processo Civil.

O art. 898 contempla três hipóteses:

1ª não aparece nenhum pretendente ao recebimento. O devedor não é obrigado a ficar sujeito a esta relação creditícia para o resto da vida. Se não aparece, portanto, nenhum pretendente, a obrigação será declarada extinta. Extingue-se a obrigação e o depósito converte-se em arrecadação de bem de ausente.

2ª aparece um único pretendente. Alguém aparece intitulando-se legitimado a levantar aquele valor e aí duas coisas podem acontecer:

2.a esse réu nega a existência da dívida quanto à pessoa do credor. Neste caso, instaura-se a controvérsia sobre o fato constitutivo do pedido. Havia dívida a justificar o pedido? O credor pode alegar que a assertiva da dúvida não vinga. E pode, então, tornar-se controvertido o fundamento da consignatória. Se havia ou não fundada dúvida a justificar a consignação.

2.b o segundo caso é onde o único pretendente aparece apenas para postular o levantamento. Ele não quer discutir. Nesta situação, o pedido consignatório será julgado procedente, extinguindo-se a obrigação. O juiz, neste caso, vai deferir a legitimidade do credor. Não basta alguém aparecer e pleitear o levantamento. Se o juiz entender que se trata doc redor, autoriza o levantamento. Do contrário, determina a conversão do depósito em arrecadação de bens de ausente.

3ª é aquela onde aparece mais de um pretendente. Neste caso, duas situações podem ocorrer:

3.a a primeira é surgir ou não controvérsia a respeito da dívida. Pode se discutir se havia ou não por parte do devedor dúvida a respeito do credor para fazer a consignação, ou então, os credores podem apenas pleitear o levantamento. Hipótese muito comum em casos desta natureza é aquela onde a seguradora tem dúvida quanto ao pagamento do seguro de vida. Consigna, então, e cita os possíveis credores, que vêm disputar o levantamento. Nesse caso, onde os pretendentes aparecem para disputar o levantamento, o pedido consignatório será julgado procedente, extinguindo-se a obrigação.


Nesta terceira hipótese, o procedimento é considerado bi-fásico. Comporta duas fases distintas, cada qual encerrada por uma sentença.

A primeira fase é a do julgamento do pedido consignatório, na qual o juiz irá julgar procedente o pedido consignatório, liberando o devedor da obrigação. A partir daí, prevê o art. 898 do Código de Processo Civil, a questão relativa à disputa entre os pretendentes será travada sob o rito ordinário.

A segunda fase do procedimento deverá observar o rito ordinário e essa fase será restrita aos credores. Na hipótese do objeto da consignação ser aluguéis ou encargos da locação, a matéria está tratada na lei inquilinária (Lei 8.245/91), que prevê à ação de consignação de aluguéis e acessórios um rito especial, não aquele previsto no Código de Processo Civil. De modo que aqui temos um procedimento especial em relação ao procedimento especial da consignação geral.

Existe uma razão para isto. A lei 8.245 é de 1991, quando o Código de Processo Civil continha a disciplina original da consignação em pagamento que já vinha sendo, ao longo dos anos, alvo de críticas, e criando aquelas situações injustas com o credor de não poder levantar nada. Então o legislador de 1991 achou por bem criar para a consignação de alugueres um procedimento consignatório mais atualizado.

E depois esta filosofia veio a ser implantada no Código de Processo Civil com a reforma de 1994. Com isto ficamos com dois procedimentos: o especial e o geral. Em relação à consignação especial, temos algumas regras diferentes.

Quanto à questão da competência, vamos encontrar no art. 58, II uma regra segundo a qual a competência para a ação de consignação especial será a do foro do lugar do imóvel. Também aqui a competência territorial é relativa.

O art. 67 regula o procedimento da ação de consignação de aluguel e acessórios.

Infere-se daqui as seguintes peculiaridades:

O inciso I trata dos requisitos da petição inicial. Estabelece que é ônus do autor especificar os aluguéis e acessórios da locação com os respectivos valores. Não basta ao locatário dizer que deve, por exemplo, R$ 4.500,00, ele tem que dizer, mês a mês, qual é o valor do aluguel, ou seja, vai discriminar o valor da dívida.

O inciso II estabelece que uma vez estando em termos a petição inicial, o juiz vai determinar o depósito inicial. Igual ao art. 893 do Código de Processo Civil. A diferença é o prazo. No Código de Processo Civil o depósito há de ser feito no prazo de cinco dias. Aqui o prazo é de 24 horas, sob pena de extinção do processo.

Surgiu após a reforma do Código de Processo Civil a seguinte indagação: seria aplicável à consignação em aluguel a mesma forma extrajudicial prevista no art. 890 e seus parágrafos? A lei inquilinária não fala em depósitos extrajudiciais.

O pensamento desde 1994 vem sendo no sentido positivo. Não há nenhuma razão aí para impedir a aplicação analógica daquele procedimento extrajudicial para o depósito. O locatário poderia consignar extrajudicialmente.


O inciso III, diversamente do que consta no Código de Processo Civil estabelece a inclusão no pedido das obrigações subseqüentes. A ausência dos depósitos subseqüentes leva à improcedência do pedido. Aqui não é faculdade do devedor depositar as prestações subseqüentes, como diz o art. 892 do Código de Processo Civil: aqui integra o pedido.

Art. 892. Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento.Portanto, o pedido não poderá ser acolhido se não forem feitos os depósitos

subseqüentes.

O inciso IV trata, em primeiro lugar, da ausência de contestação e o faz nos mesmos moldes do art. 897 do Código de Processo Civil. Diz que na falta de contestação, o juiz acolherá o pedido. Aplica-se a mesma discussão já vista no art. 897 do Código de Processo Civil (vide fl. 13 desta aula).

O inciso V fala da contestação e as teses defensivas. Também aqui não há novidade em relação ao art. 896 do Código de Processo Civil. No caso do locador-réu afirmar que o depósito é insuficiente, também se aplica a ele o ônus de especificar qual é o valor devido, porque o inciso VII assegura ao locatário o mesmo direito previsto no art. 899 do Código de Processo Civil, qual seja o de complementar o depósito inicial, na hipótese de insuficiência.

Há duas diferenças: o prazo é menor: cinco dias. No Código de Processo Civil é de dez dias e a diferença que será depositada em cinco dias sofrerá um acréscimo de 10%. Isto não existe na disciplina da consignação geral.

Conseqüência quando ocorre a complementação extingue-se a obrigação, mas o autor é responsabilizado quanto ao ônus da sucumbência.

O inciso V dispõe que além de contestar, o réu pode reconvir, pleiteando o despejo e a cobrança dos valores, objeto da consignatória. Logo, se conclui que a ação de consignação não tem natureza dúplice. E se ele não reconvir quanto à cobrança? Não obterá o título executivo para este fim. Não se aplica aqui a regra do art. 899, § 2º do Código de Processo Civil. A lei aqui exige que se exerça a ação de cobrança, ainda que pela via da Reconvenção.

A consignação geral tem um sistema muito melhor para o credor. Basta contestar, alegando insuficiência para que a sentença, no caso de improcedência já seja equivalente a um título executivo (vide § único do art. 67 da Lei de Locações).

Parágrafo único. O réu poderá levantar a qualquer momento as importâncias depositadas sobre as quais não penda controvérsia. Ação de Depósito (art. 901 e ss. do Código de Processo Civil)

A primeira observação que deve ser feita é aquela no sentido de que devemos dissociar a idéia de que a ação de consignação é feita para dissociar depósito. A ação de depósito é uma ação de conhecimento de rito especial que tem por objetivo reaver a coisa depositada. Quem move a ação de depósito não quer depositar nada; quer reaver a coisa depositada. Essa é a finalidade da ação de depósito.

O que existe diferentemente disto na prática é a utilização, em alguns casos, da ação cautelar inominada para que o devedor possa nela efetuar depósitos, enquanto discute outra


coisa na ação principal. A essa ação cautelar inominada, na prática, costuma ser referida como ação cautelar de depósito.

Obs.: não existe ação cautelar de depósito com rito especial. Existe ação cautelar de depósito para os mais variados fins, logo, não é correto falar em ação cautelar de depósito.

E para que esta ação cautelar de depósito? A rigor, ela nem se justificaria. Ela surgiu no cenário jurídico há muito tempo por ser reflexo daquela tese restritiva da ação consignatória. Esta tese equivocada trouxe como reflexo a seguinte situação prática: mutuário discutindo o contrato de financiamento. Numa época em que na ação de consignação não se podia discutir nada, mas só a recusa do valor, o que os advogados faziam? Moviam uma ação cautelar inominada para depositar os valores que entediam devidos e na ação de rito ordinário discutia-se à luz do contrato e da legislação específica o valor das prestações, ou seja, é uma cisão da ação de consignação em pagamento.

Voltando, quando falamos em ação de depósito, a sua finalidade é a de reaver a coisa depositada. Portanto, a ação de depósito pressupõe um vínculo jurídico de depósito. Como dito, as ações de rito especial costumam ter uma relação muito íntima com a respectiva questão de direito material para a qual aquela ação foi proposta. Quando se fala que a ação de depósito pressupõe um vínculo jurídico de depósito, essa afirmação está calcada à luz do direito civil, no qual se constata que o depósito pode ser tanto contratual, como legal. Daí porque não seria 100 % correto falar-se que a ação de depósito decorre de um contrato de depósito. Melhor definir-se genericamente ao vínculo jurídico que decorre do contrato ou da lei.

Esta matéria está regulada no Novo Código Civil a partir do art. 627.

Logo, o depósito pode ter por objeto coisas fungíveis, mas nessa hipótese, diz o art. 645 que são aplicáveis as regras relativas ao mútuo.

Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.Se faço o contrato de depósito tendo por objeto uma coisa infungível, um automóvel,

por exemplo, qual é a obrigação do depositário? Devolvê-lo após determinado prazo.

Agora, se entrego ao depositário dinheiro – ex: caderneta de poupança, onde deposito R$ 1.000,00 – o que cabe ao depositário devolver? Coisa equivalente. A obrigação do banco é devolver o dinheiro mais os juros contratados. E aí, então, equipara-se ao mútuo. Na verdade, o banco é devedor daquela quantia. É como se tivesse emprestado ao banco R$ 1.000,00, que tem a obrigação de devolver aquele valor.

E essa diferença vai ser importante, porque a nossa doutrina em razão disto faz uma distinção terminológica entre depósito clássico, ou regular e depósito irregular.

Depósito clássico é aquele que tem por objeto coisa infungível.

Depósito irregular é aquele que tem por objeto coisa fungível, que é regido pelas regras do mútuo.


Essa distinção terminológica acaba repercutindo no campo processual, porque somente o depósito clássico autoriza a ação de depósito. O depósito irregular autoriza ação de cobrança.

Vejam que a distinção do tipo de depósito repercute na ação que será proposta. Há uma diferença prática gritante entre ação de depósito e a ação de cobrança.

Para o credor, a ação de depósito é muito mais eficaz do que a ação de cobrança, por causa do drástico meio de coerção para forçar o cumprimento da obrigação, que é a prisão civil. Logo, a prisão civil é incabível em sede de depósito irregular. Esse é o entendimento que vem sendo adotado pela jurisprudência. A finalidade da ação de depósito não é a de postular o recebimento de indenização. Se o depositante já sabe que a coisa pereceu, não mais se encontra em poder do depositário, por algum motivo de força maior, não se apresenta cabível a ação de depósito. O caminho será a ação de rito comum. A questão passa a ser de responsabilidade civil e não mais de depósito.

Quando for o caso de ação de depósito, ou seja, como diz o art. 901 do Código de Processo Civil, o art. seguinte (902) ao falar da petição inical traz uma regra que precisa ser bem interpretada.

Infere-se da literalidade desse dispositivo que a petição inicial além de estimar o valor da coisa, deve estar instruída com a prova literal do depósito. Isso faz com que a jurisprudência tivesse que enfrentar a seguinte indagação: a prova escrita do depósito é documento indispensável à propositura da ação? A jurisprudência, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, entende que a prova do vínculo de depósito pode ser feita na fase instrutória dessa ação. Não é indispensável que haja prova escrita e que ela seja apresentada com a inicial, até porque há casos de depósito judicial.

Então o art. 902 não pode ser interpretado como uma regra que exige do autor-depositante instruir a petição inicial com algum documento que comprove o vínculo de depósito. Esse mesmo dispositivo aponta que o réu vai ser citado para apresentar sal resposta no prazo de cinco dias. Aui há uma peculiaridade no rito: o prazo é mais curto.

E aqui estão previstas as possíveis atitudes que o depositário pode adotar, como entregar a coisa, implicando o reconhecimento do pedido, ou então, depositar a coisa ou equivalente em dinheiro e contestar


O § 2º é uma regra meramente enunciativa e sem maior valor científico, mas o § 1º deste dispositivo contém uma regra muito importante: o cabimento deste drástico meio de coerção caracteriza este procedimento. A prisão civil não é pena, é meio de forçar o cumprimento da obrigação.

Se não constar da petição inicial o requerimento relativo à aplicação da prisão civil, poderia o juiz na sentença impor? O Superior Tribunal de Justiça quando lhe competia analisar matéria infraconstitucional, adotou o entendimento no sentido da desnecessidade do pedido expresso na petição inicial. Ressaltou que a prisão civil não faz parte do pedido, porque a ação não é para prendê-lo; o objeto do pedido é reaver a coisa. A prisão civil é meio de coerção; é técnica processual para se obter o cumprimento da obrigação imposta pela sentença. Portanto, não haveria julgamento extra petita se o juiz na sentença impusesse a


prisão civil, a despeito da ausência de previsão neste sentido na petição inicial. Tal se dá porque o pedido é de devolução da coisa depositada.

Vide art. 903 do Código de Processo Civil.Art. 903. Se o réu contestar a ação, observar-se-á o procedimento ordinário.A ação de depósito é mais uma daquelas ações com alguma peculiaridade e no mais

observa o rito ordinário. A peculiaridade é o prazo menor para resposta: 5 dias.

Vide art. 904 do Código de Processo Civil.Para o cumprimento da obrigação de entregar a coisa, a lei dispensava o processo de

execução para entrega de coisa certa. Isso era uma excepcionalidade. Hoje isto é um exemplo da regra geral. Em outras palavras, podemos dizer que essa sentença prevista no art. 904 é uma daquelas hipóteses de sentença mandamental com força executiva. O juiz determina a expedição do mandado de entrega para que em 24 horas o depositário devolva a coisa ou o equivalente em dinheiro, sob pena de prisão.

A lei diz que o depositário pode entregar a coisa ou o equivalente em dinheiro. Tem duas formas para se livrar da prisão. A entrega do equivalente em dinheiro não significa, por si só, que o depositante tenha que desistir de perseguir a coisa.

Vamos supor: houve o depósito de um automóvel, que não foi devolvido. O pedido é julgado procedente e o depositário deposita o valor do automóvel. O credor continua tendo o direito de perseguir a coisa e descobrindo seu paradeiro, requerer a expedição de mandado de busca e apreensão. Em outras palavras, a obrigação imposta na sentença deve ser cumprida preferentemente in natura, é a forma de realizar plenamente o direito do depositante.

Para efeitos de escapar da prisão civil, o depósito da quantia equivalente já isenta o devedor. Se o depositário demonstrar motivo de força maior fica desobrigado da devolução da coisa, sob pena de prisão.

Ex.: estacionamento que pega fogo. Não vai poder devolver o automóvel e nem terá obrigação de depositar o equivalente em dinheiro, sob pena de prisão.

Então a superveniência de algum motivo de força maior ou caso fortuito afasta a aplicação de prisão civil, mas não basta o depositário alegar motivo de força maior. Exige-se a comprovação.

Data 01.08.03

Ação de depósito - continuação

A sentença da ação de depósito tem força executiva (art. 904, do CPC). Uma vez julgado procedente o pedido, será determinada a expedição do mandado de entrega para recuperar a posse da coisa depositada. No nosso sistema atual as sentenças que impõe a obrigação de dar coisa, passaram a ter força executiva. Vide o art. 905, do CPC. Deixa claro que é direito do depositante ver cumprida a obrigação in natura. Ou seja, mediante a entrega do objeto depositado.


Nem o fato do depositário ter sido preso ou mesmo depositado o equivalente em dinheiro, tira do depositante o direito de perseguir a coisa, objeto do contrato de depósito. Pode acontecer que o depositante não tenha êxito na recuperação da coisa e tão pouco seja depositado o equivalente em dinheiro. Sem embargo da prisão civil, prevê o legislador no art 906, do CPC, a forma pela qual o depositante pode ser ressarcido do seu prejuízo. E essa forma consiste na possibilidade do depositante valer-se da sentença para promover uma execução por quantia certa contra devedor solvente, tendo por cobrança o valor da coisa depositado.

Depósito judicial: é uma figura comum. Acontece diante de determinadas medidas restritivas, como por exemplo, o arresto, a penhora, o seqüestro, nos quais alguém assume a condição de depositário daquele bem. Basta lembrar que a penhora compreende o fato de apreensão e depósito do bem do patrimônio do devedor. E se o depositário judicial desaparecer com o bem? Existe na doutrina um posicionamento no sentido de que nessa hipótese não poderia o juiz, nos próprios autos, decretar a prisão civil do depositário. Uma vez que essa prisão civil só está prevista no âmbito da ação de depósito, na forma do art 904, do CPC. Assim, para efeito de cabimento da prisão civil, teria o exeqüente de mover uma ação de depósito contra o devedor depositário, para o fim de obter uma sentença que determina a entrega da coisa, sob pena de prisão. Esse entendimento aportava no sentido de que não há vendo previsão legal, não poderia o juiz naquele mesmo processo no qual foi instituído depósito judicial, decretar a prisão civil do depositário infiel. Teria que ser movido uma ação de depósito para esse fim.

Ha vingar esse entendimento - imagina-se a completa utilidade da figura do depósito no curso do processo. Imagina uma ação de execução, se o devedor depositário, às vésperas da fase de expropriatória, quando o juízo determinar a entrega da coisa, o devedor afirmar que não vai entregá-la. Imagina que a essa altura do campeonato, o exeqüente tivesse que mover uma ação de conhecimento (ação de depósito) para obter uma decisão, forçando o depositário a entregar a coisa. Isso tornaria a garantia do juízo completamente inócua.

E essa constatação fez com que a jurisprudência firmasse posição no sentido oposto. Ou Seja, no sentido de que o é perfeitamente cabível a prisão civil do depositário judicial nos próprios autos em que se caracterizou a sua infidelidade. Que se caracterizou a desobediência a ordem judicial para entrega da coisa. Esse entendimento chegou a se corporificar numa súmula do STF (s. 619 do STF). E essa súmula vem sendo aplicada até hoje.

Penhor mercantil: é uma figura muito comum em matéria de garantia creditícia. O penhor é um direito real de garantia. Essa modalidade é aquela pela qual o devedor empresário, para obter empréstimo, oferece algum bem seu em penhor. Sujeita-se esse penhor as regras especiais dessa espécie de garantia. Uma característica é o fato do devedor poder continuar com a posse da coisa. Ao contrário do depósito clássico, onde quem fica com a posse da coisa móvel como garantia é o credor. Exemplo:


penhor de jóias. Essa figura do penhor mercantil foi trazida para o novo código civil (art 1431, parágrafo único). Se o devedor continua na posse da coisa, não haveria o aperfeiçoamento do contrato de depósito. No penhor alguém fica como depositário da coisa. Normalmente o credor. Nessas figuras de penhor especial o próprio devedor.

O contrato de depósito, na doutrina civilista, seria classificado com qual natureza? É um contrato real que se aperfeiçoa com a tradição. Diante dessa premissa básica do penhor, se afirmava: “se o devedor sempre esteve na posse da coisa, não houve a tradição". Portanto, o contrato de depósito não teria se aperfeiçoado. E não havendo depósito, ficaria afastado o cabimento da ação de depósito, que é o que interessa ao credor pignoratício - ação de depósito para haver do devedor - depositário, a coisa objeto da garantia. A Ação de depósito é uma medida de força que interessa ao credor.

E essa tese tinha por fundamento essa constatação da inexistência de tradição, impedindo o aperfeiçoamento do contrato de depósito. Mas a jurisprudência concluiu, de há muito tempo, que nesses casos ocorre à tradição simbólica, a qual é perfeitamente válida para o aperfeiçoamento do contrato de depósito ínsito ao penhor mercantil. Essa já é uma questão sedimentada na jurisprudência.

Natureza do objeto da garantia: penhor mercantil pode ter por objeto coisas fungíveis e destinadas ao comércio, chamadas de consumíveis. Essa característica encontra-se apontada no art 1447, do nCC. A jurisprudência passou a enfrentar a seguinte indagação: tendo penhor mercantil por objeto coisas fungíveis, coisas destinadas ao comércio, caberia por parte do credor o uso da ação de depósito para haver essas coisas empenhadas, em favor do devedor? A jurisprudência do STJ já consolidou entendimento no sentido de que se o penhor mercantil tem por objeto coisas fungíveis, comerciáveis, torna-se inviável a ação de depósito. Seja porque a esse depósito se aplica a regra do mútuo (art 645, do nCC), seja porque inexistiria o dever de custódia, de guardar, uma vez que esses bens são destinados à circulação. Se o empresário precisa fazer com que os bens circulem para fazer renda, não se justificaria que o material ficasse estocado, perdendo valor.

Outra questão atinente a esse tema diz respeito à alienação fiduciária em garantia. Essa questão também pode desaguar na questão da ação de depósito e seu cabimento. A alienação fiduciária é uma forma de garantia real, que foi introduzida entre nós em 1965, por força de uma lei especial (lei 4728). E a disciplina da alienação fiduciária veio a ser incorporada no nCC (art 1361 e seguintes). Poderia alienação fiduciária em garantia ter por objeto coisas fungíveis e comerciáveis? Essa indagação vem desde 1965 e tinha por origem a interpretação do art 66, parágrafo único, da lei 4728, esse parágrafo único exigia a perfeita individualização da coisa alienada. Isso fez com que a jurisprudência concluísse que não seria compatível o instituto com coisas fungíveis. Porque sendo fungível e comerciável a coisa, a obrigação do devedor fiduciante seria a de restituir coisa equivalente e não aquela coisa individualizada. Isso levou o STJ a


uniformizar o entendimento no sentido de não ser cabível a alienação fiduciária em garantia sobre bens fungíveis. Essa questão acabou se consolidando no art a fim 1361, nCC.

A lei é clara e acompanha o entendimento jurisprudencial. Uma garantia que foi instituída para o credor fiduciário foi à criação de uma ação de procedimento especial para a recuperação mais rápida da coisa alienada. Quando esse instituto surgiu em 1965, para estimular o financiamento e a... Verificou-se que se impunha criar em favor do credor fiduciário um mecanismo processual para que ele pudesse, em caso de inadimplemento, recuperar o mais rápido possível a posse da coisa alienada. Então foi criada em 1969, através do decreto 911/69, ação de conhecimento de rito especial denominada de ação de busca e apreensão. Não pode ser confundida com a ação cautelar de busca e apreensão regulada no CPC.

Essa ação do CPC é especifica, que tem por objetivo localizar e apreender uma coisa. Já esta ação do decreto 911/69 tem a finalidade de aprender a coisa alienada e entregá-la ao devedor. E foi previsto para essa ação (art 37, decreto 911/69), o cabimento de uma medida liminar de busca e apreensão. Trata-se, então, de uma ação de conhecimento que comporta uma típica medida de antecipação de tutela. Essa ação de busca e apreensão tem como pressuposto a necessidade de comprovação da mora do devedor fiduciante. Em que pese à constituição do devedor em mora não depender da notificação (art 2º, § 2º, decreto 911/69) - mora ex re - mas o próprio § 2º diz como a mora deve ser comprovada. O art 3º exige a comprovação da mora para efeito de se valer da ação de busca em apreensão. Portanto, o credor fiduciário preciso comprovar a mora. É indispensável para a propositura e para o desenvolvimento da ação de busca e apreensão, a comprovação da mora. Inclusive essa observação veio a ser objeto da súmula nº 72 do STJ. Não confundir: a mora aqui é ex re. O devedor já estará em mora no dia seguinte ao vencimento, mais para o credor propor a ação, deverá comprovar esse estado moratório.

O § 2º do art. 3º do decreto 911/69 limita o âmbito da defesa que pode ser apresentada pelo devedor. Quanto a essa regra a jurisprudência vem entendendo que ela não foi recepcionada pela constituição federal de 88, porque fere o direito à ampla defesa. É lícito ao réu alegar em sua defesa qualquer matéria pertinente. § 1º, art. 3º decreto 911/69. A Lei autoriza a purga da mora, mas condiciona o exercício do direito de purgar a mora ao prévio pagamento de 40% do preço financiado. Isso significa dizer que a mora não vai acarretar de plano a resolução do contrato porque o devedor citado tem o direito de purgar a mora. E purgando a mora, o contrato não se terá por resolvido. Essa regra veio a sofrer, notadamente após o advento do CDC uma controvérsia a respeito da subsistência, ou não, dessa condição prevista no §1º.

Surgiu o entendimento de que o CDC teria derrogado essa exigência. Seria uma regra incompatível com sistema introduzido no CDC, que tem por finalidade proteger o consumidor.


Essa controvérsia hoje se encontra da seguinte forma: tem predominado no tribunal de justiça o entendimento da derrogação da exigência prevista no §1º, do art 3º do decreto 911/69, por força do CDC. Com isso, há possibilidade do devedor, ainda que não tenha pago 40% valer-se da faculdade de purgar a mora. Essa questão já chegou ao STJ, que entendeu exatamente o contrário. Ou seja, para o STJ, o CDC não derrogou a regra do § 1º, do art 3º do decreto, segundo a qual, para fazer o uso da purga da mora é indispensável que o devedor tenha pago pelo menos 40%. Este questão é controvertida.

Outra questão: o §1º diz que é necessário ter pago 40% do preço financiado. Só que a jurisprudência, interpretando de forma mais flexível essa regra, passou a entender que a base de cálculo desse percentual não é necessariamente o preço financiado, mas o preço de aquisição da coisa. Muitas vezes a alienação fiduciária em garantia é instituída diante de um financiamento parcial. Por exemplo: alguém comprou um veículo de R$10.000, paga R$5.000, à vista e financia R$5.000. Vamos imaginar que o devedor tenha pago R$1.000 e por dificuldades financeiras, torna-se inadimplente. Se for tomar como base de cálculo valor financiado - R$5.000 - ele teria pago R$1.000 o que equivale a 20%. Só que pelo período ele já pagou R$6.000. Então, levando em consideração o valor pago para aquisição do bem, ele já pagou R$6.000. Ou seja, 60% do valor.

E assim tem entendido a jurisprudência que a base de cálculo não é só o valor do financiamento, mas sim de todo valor pago para aquisição do bem. Essa interpretação facilita o exercício de purgar a mora. A partir da fase postulatória, cujo prazo para defesa é bem exíguo, ou seja, três dias, a partir daí o procedimento da ação de busca e apreensão recai no rito ordinário. Não há aí nenhuma peculiaridade. Quando da prolação da sentença, esta sentença se julgar procedente o pedido, tem força executiva. Dispensa processo de execução, e ainda a apelação cabível contra essa sentença não tem efeito suspensivo (§ 5º do art. 3º). Portanto, à interposição de apelação não impede a venda extrajudicial do bem alienado. A finalidade da recuperação da coisa é necessariamente a venda do bem. Não pode o credor fiduciário ficar com a coisa para satisfação do seu crédito. Ele tem que necessariamente vendê-la e com o produto da venda satisfazer seu crédito - principal e acessório - e restituir o que sobrar.

A recíproca também é verdadeira em relação à garantia. A garantia pode se mostrar no futuro insuficiente para cobrir a integralidade do débito e ali a este é o que aconteceria na prática, à medida que o valor da dívida não pára de crescer diante dos encargos moratórios. Enquanto que de outro lado, a coisa objeto da garantia tende a se desvalorizar. Exemplo veículo. A cada tempo que passa, vale menos. E uma vez levado a leilão público, tende a se desvalorizar mais um pouco. Então, é natural que do ponto de vista prático, econômico que a coisa alienada sendo vendida, o produto dessa alienação não seja suficiente para satisfação integral do crédito. E o crédito residual continua passível de cobrança pela via executiva. Pode acontecer que no cumprimento da ordem de busca e apreensão a coisa pode encontrar-se em poder de terceiro.


E a busca e apreensão pode ser efetivada em face do terceiro, possuidor da coisa. Uma vez aprendida a coisa em poder de terceiro e esse terceiro pode se valer da ação de embargos de terceiro, pois pode ter algum fundamento válido para opor ao credor fiduciário. E Isso, não raro, acontece em veículo alienado fiduciariamente, onde o devedor fiduciante vende a coisa. E nesse confronto entre credor- fiduciário de um lado e de outro o terceiro - comprador, a jurisprudência entendeu, notadamente no âmbito do STJ, pela proteção do terceiro aqui , rente de boa fé não pode ser prejudicado. Isso fez com que em matéria de aquisição de veículo, o STJ editasse a súmula 92, segundo a qual, para a alienação valer contra terceiro é indispensável que esse gravame esteja registrado no documento de propriedade do veículo. E se a coisa não for encontrada? Prevê o art 4º que nessa situação, o credor pode requerer a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito. Essa é a chamada convolação da ação de busca e apreensão em ação de depósito. Se a coisa desapareceu, a ação de busca que apreensão perdeu sua razão de ser prevê. O legislador então prevê uma forma mais célere para o credor recuperar a coisa, que é a transformação, convolação da ação de busca e apreensão numa ação de depósito.

O credor informa ao juízo que não foi encontrado o bem e então, requer a convolação da ação de busca e apreensão numa ação de depósito. E para isso tem que apresentar uma nova petição inicial de uma ação de depósito. Essa petição é autuada nos próprios autos, onde o juiz, verificando a hipótese do art 4º do decreto 911/69, vai defirir a convolação e vai determinar a retificação do registro e autuação. E, nos próprios autos, se terá início uma ação de depósito para a qual o devedor vai ser citado (art 901, do CPC). Até aí não há nenhuma peculiaridade. A questão bastante polêmica em torno do assunto diz respeito à possibilidade de prisão civil do devedor fiduciante. Essa questão é polêmica e torna-se interessante saber como ela foi se desenvolvendo. Na época da constituição anterior não havia essa dúvida.

Ou seja, era possível a prisão civil do depositário infiel. Mas cabia a lei disciplinar o assunto. Com o advento da constituição federal de 88, nada foi dito acerca da necessidade de lei infraconstitucional para regular o tema. Então, o devedor de alimentos e o depositário infiel estão sujeitos a prisão civil, por força de previsão constitucional. Mais surgiu a seguinte tese: haveria no caso da alienação fiduciária em garantia um contrato de depósito? Sobre esta ótica foi construído um entendimento no sentido de que tem se aqui um depósito por equiparação. O legislador equipara o devedor fiduciante ao depositário. Ele não é um depositário. Ou seja, é um depósito a típico. Não se trata de um contrato de depósito. E a par disto surgiu a seguinte indagação: poderia o legislador criar uma outra figura para efeito de cabimento da prisão civil, além da figura do depósito clássico previsto na constituição? Surgiu o entendimento de que se na alienação não tem um contrato de depósito, mas é apenas uma figura criada por equiparação pela lei, é inconstitucional a prisão civil. E essa tese nos idos de 90 chegou ao STJ, que a encampou.


Criou-se ali uma jurisprudência firme no sentido de que sendo o depósito a típico, não se encontra acobertada pela autorização constitucional. Nesse momento a situação modificou-se em relação ao cenário anterior à constituição federal de 88, o onde se admitia, sem restrição, o cabimento da prisão civil e a jurisprudência dos tribunais locais começaram a espelhar esse entendimento se. Só que o fundamento dessa tese era e a que eminentemente constitucional. Esta questão acabou batendo no STF, que em 1995, examinando a matéria entendeu não haver nenhuma inconstitucionalidade no art 4 do decreto 911/69 pois, se o devedor - fiduciante é equiparado a depositário, a recusa quanto à entrega da coisa o transforma em um depositário infiel. O STF

Entendeu perfeitamente constitucional a prisão do devedor-fiduciante, e isso fez com que o STJ revisse o seu posicionamento. Só que ainda, para assim, com o passar do tempo a jurisprudência do STJ passou a se utilizar um outro fundamento, de ordem infraconstitucional, para voltar à conclusão primitiva no sentido de que o STJ não cabe a prisão civil.

O STJ Passou a adotar o entendimento que passa por questões de direito internacional público. O Brasil firmou um tratado internacional chamado de pacto de São José da Costa rica ratificado internamente, passando, por conseguinte, a valer como lei. E esse pacto proíbe a prisão civil por dívida, exceto a de alimentos. Em matéria de dívida o devedor só pode ser preso no caso de alimentos. E o STJ, valendo-se desta regra de força interna, passou a dizer, que não era possível à prisão civil do devedor fiduciante. A questão chegou ao STF, que mencionou que o tratado tem força de lei interna, mas não tem o condão de interferir ou mudar a constituição de 88. Para o STF, com o pacto ou sem o pacto é constitucional a prisão civil do devedor fiduciante. Só que está consolidado

No STJ que não cabe prisão civil do devedor fiduciante. E assim, temos a questão nestes termos: se a questão chega ao STJ, este manda soltar o devedor fiduciante, mais se chegar ao STF, este manda prender. No TJRJ encontramos metade dos acórdãos seguindo orientação do STF e a outra metade adotando posicionamento do STJ.

Última observação acerca da alienação fiduciária: independentemente da prisão civil, julgado procedente o pedido de depósito, vai sair o mandado para que se proceda ao depósito e da coisa no prazo de 24 horas, ou seja, depositado o equivalente. De há muito tempo à jurisprudência busca interpretar aqui no caso da alienação fiduciária o que seria o “equivalente”? De acordo com a jurisprudência bastante tranqüila em torno do assunto, a quantia deve representar o valor do débito, limitado ao valor do bem. Exemplo: se o automóvel vale R$10.000 e o devedor deve R$4.000, quanto ele precisa depositar? Se o devedor deve 15, e o bem vale dez, para liberar se da prisão ele teria que depositar 10. Não teria sentido exigir 15, pois se ele entregasse a coisa que vale 10, ficaria livre da prisão. Então se o valor do débito ultrapassar o valor do veículo, basta depositar o valor do veículo para ficar livre da prisão.


Venda com reserva de domínio: encontra-se regulada no código civil de 16 e atualmente em encontra-se regulada no nCC art 521.

Para o vendedor recuperar a posse da coisa diante do inadimplemento do comprador, o CPC já prevê uma ação de rito especial, cujo procedimento está previsto a partir do art 1070. É uma ação que tem uma utilização razoavelmente freqüente nos juizados cível. O art 1071 é que, verdadeiramente, apresenta um procedimento especial. Mas também por outro lado, o legislador assenta com a possibilidade do devedor ajuizar uma ação visando a recuperação da coisa. Uma ação, digamos semelhante à ação de busca e apreensão do decreto 911/69. É mais uma ação cujo procedimento especial comporta o cabimento de medida liminar, cuja natureza é tipicamente de uma antecipação da tutela. Essa medida é chamada de apreensão e depósito. Tem a mesma finalidade da medida de busca e apreensão. Encontrar a coisa e entregá-la ao autor. Para o ajuizamento dessa ação, para fins de apreensão e depósito da coisa, o art 1071 do CPC exige a comprovação da mora pelo protesto do título. Isso também ocorre na ação de busca e apreensão. Apenas há um detalhe meramente substantivo, sem reflexos na área processual, segundo o qual pelo art 525 do NCC, houve uma mudança na questão moratória. Vejam que aqui a regra material interfere na idéia da mora. Para constituir o devedor em mora, deve ser promovido o protesto do titulo. Portanto, a que nesse terreno a mora ex persona. Enquanto não interpelado, o devedor não está em mora. Então, uma vez constituída em mora o devedor e comprovado o vendedor vai requerer, liminarmente, a apreensão e depósito da coisa. O art 1071, ao traçar o procedimento dessa ação de rito especial traz uma regra específica para esta ação. Ou seja, ao deferir a medida o juiz vai nomear um perito para fazer o arbitramento do valor da coisa e descrever o seu estado. Existe aqui a figura do perito. O § 2º do art 1071 prever a faculdade do comprador purgar a mora, mas condiciona o seu exercício ao prévio pagamento de 40% do preço.

Aqui também oscila a jurisprudência há cerca de ser essa regra compatível com o CDC. A diferença quantitativa está em que enquanto a ação de busca e apreensão na alienação fiduciária é extremamente corriqueira, essa ação de rito especial não é tão comum.

A discussão que surgiu na busca e apreensão na alienação fiduciária de ser compatível com a regra de possibilitar a purga da mora quando pago 40%, também vale para essa ação de rito especial.

Arrendamento mercantil: o contrato de arrendamento é tido como um contrato especial, com características próprias. É um misto de locação com opção de compra e venda. Esse contrato contém uma cláusula resolutória expressa, pela qual o inadimplemento a cargo do arrendatário, resolve-se o contrato. Resolvido o contrato, surge a para o arrendatário o dever de restituir a coisa. A partir da resolução se faz surgir para o arrendante o direito de recuperar a posse da coisa arrendada através da ação de reintegração de posse. Essa ação comporta uma medida liminar de antecipação da tutela, que é a reintegração liminar. Surgiu em torno da


ação de reintegração de posse decorrente do leasing uma questão que ainda não está pacificada.

Seria necessária a comprovação da mora para o exercício da ação possessória? Não se discute que a mora no contrato de arrendamento ex re. E a terceira turma do STJ firmou entendimento no sentido de que a lei não exige a comprovação da mora. A lei processual só exige a comprovação da mora naqueles dois casos, quais sejam: busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária e na venda com reserva de domínio. Só que no caso do leasing, que deságua numa ação de reintegração de posse, não tem na disciplina processual da ação possessória nenhuma regra dizendo que o arrendante tem que comprovar a mora. Então, para a terceira turma STJ, se não há nenhuma regra exigiam do a comprovação da mora, não haveria porque se exigir do arrendante a prévia interpelação do devedor. A mora é ex re.

Só que a quarta turma vem entendendo de forma diversa. Numa interpretação sistemática vem considerando indispensável à comprovação da mora, mediante o protesto do título ou notificação para poder o arrendante valer-se da ação possessória. Essa dicotomia de entendimento fez com que as empresas que operam com leasing fizessem logo uma opção. Passaram a apresentar a comprovação da mora. O isso fez com que essa questão diminuísse a sua importância prática, à medida que passaram a comprovar a mora, deixou de ser questão controvertida.Obs: houve uma queda sensível no volume dessas ações possessórios no leasing, em razão de outras questões. A primeira observação é que as empresas que operam o sistema do leasnig são instituições financeiras e, portanto autorizadas a cobrar juros acima de 12% ao ano.

obs: o art. 192 da constituição federal de 88 veio a ser revogado. Então, como a instituição financeira à empresa arrendante está autorizada a cobrar juros de mercado, não limitado ao patamar da lei de usura. Assim, pode cobrar juros acima de 12% ao ano e capitalização inferior a 1 ano.

Segunda observação: durante um bom tempo surge uma forte controvérsia no campo do leasnig a respeito da conseqüência da cobrança do VRG. A empresa de leasing não tem a menor intenção de ficar com o bem após o prazo de arrendamento. Na verdade é um financiamento disfarçado para a aquisição do bem. Então, não raro a empresa de leasing já embutir no valor das prestações o valor da aquisição do bem. E aí surgiu a indagação se a cobrança antecipada do VRG descaracterizaria o leasing? O STJ chegou a uniformizar seu entendimento no sentido da descaracterização do leasing. Passaria a ser um contrato de compra e venda a prestação. Essa uniformização de entendimento desaguou na súmula 263 do STJ.

Obs: esta súmula encontra-se cancelada. De modo que essa discussão continua subsistindo. Se o entendermos que ha a desnaturação do contrato para compra e venda a prestação, o mero inadimplemento não provoca a resolução do contrato e, portanto, desautorizada a ação de reintegração de posse. Cabe ao vendedor mover uma ação pleiteando a


resolução do contrato e a reintegração de posse. Já não será mais uma ação possessória, mas sim uma ação de procedimento comum, visando ao desfazimento do negócio e como conseqüência à devolução da coisa.

Isso não significa dizer que se eliminou por completo o uso da ação de reintegração de posse no leasing. Desde que não haja a cobrança antecipada do VRG é tranqüila a sua utilização.

Terceira observação: está atrelada ao problema que surgiu no final de 98, quando a economia decretou o fim da propriedade cambial e isso atingiu muitos contratos de leasing que estavam atrelados ao dólar. E isso fez com que várias ações fossem movidas, utilizando-se da teoria da Imprevisão, das ações civis públicas e vinha predominando fortemente no cenário jurisprudencial o entendimento no sentido de que houve a imprevisão naquelas circunstâncias. O uma coisa é ter o dólar flutuante e outra coisa é ter uma paridade cambial que de uma hora para outra, o governo solta o dólar aumenta várias vezes. Então, ficou caracterizada a teoria da Imprevisão. Permitindo se mexer no contrato para buscar a sua readequação econômica. E para esse fim a jurisprudência vinha utilizando no lugar do dólar o IPC. Só que o STJ acabou adotando uma outra posição, partindo da premissa que houve a imprevisão, a melhor forma de reequacionar o contrato seria reajustar as prestações pela metade da variação cambial. Então se o dólar aumentou 40% a prestação aumentaria 20%.

Ação de prestação de contas: art 914 e ss. é se a ação tem por objetivo a prestação de contas. De acordo com a nossa doutrina, prestação de contas seria a relação de documentação de todas as receitas e despesas referentes a uma administração de bens, valores ou num interesses de outrem, administração essa Realizada por força de relação jurídica decorrente da lei ou do contrato. É esse o objetivo dessa ação de procedimento especial. Sob o enfoque mais prático essa ação tem por objetivo o acertamento de contas e principalmente, a condenação ao pagamento do saldo devedor. Essa ação é condenatória.Legitimidade ativa: tanto aquele que tem o direito de exigir contas, como aquele que tem a obrigação de presta-la. Exemplo: o administrado e o administrador.

Rito: bastante especial. É um procedimento bifásico. E dadas às peculiaridades, a jurisprudência vem entendendo que o pedido de prestação de contas não pode ser cumulado com outro. Art 914 do CPC. Fala da legitimidade. Para cada uma dessas hipóteses o legislador cuida separadamente do respectivo procedimento, permitindo a doutrina visualizar duas hipóteses distintas, reguladas neste capítulo. Uma chamada de ação para exigir contas e a outra chamada de ação para oferecimento das contas.

Ação para exigir contas - é a mais comum, encontra-se regulada no art. 915, CPC. Ação para oferecimento de contas - regulada no art. 916, CPC. A ação para exigir contas comporta maior particularidade no aspecto procedimental. Comporta 2 fases distintas. A 1ª fase tem por finalidade a


discussão a respeito do dever de prestar contas. Ou seja, verificar se o réu tem, ou não o dever de prestar contas. E a 2ª fase é sucessiva e depende do resultado da primeira. Uma vez reconhecido o dever de prestar contas na 1ª fase, teremos uma 2ª fase, destinada exatamente à apresentação das contas e o seu julgamento.

O que caracteriza esse procedimento bifásico é o fato de que cada uma dessas fases é encerrada por sentença. Na 1ª fase, diz o art. 915, que o réu será citado para no prazo de 5 dias, apresentar as contas ou contestar o pedido. Se o réu apresentar contas, fica superada a discussão acerca do dever de prestá-las, porque já prestou. Nesse caso, o processo se desenvolverá numa única fase, tendo por objetivo o julgamento das contas apresentadas. Não haverá a existência das duas fases sucessivas, se o réu citado apresenta desde logo as suas contas. Se o réu contestar o pedido, teremos a 1ª fase, exatamente para investigar se tem ou não o réu o dever de prestação das contas pleiteadas pelo autor.

Art. 915, § 2º do CPC. São 2 hipóteses que podem levar ao julgamento antecipado. Quais? 1. revelia; 2. Reconhecimento do pedido. Reconhecimento do dever de prestar as contas, sem apresentá-las. Porque ai apresentou as contas o procedimento será único. Os a contestação, no prazo de 5 dias esse rito relativamente a essa 1ª fase vai observar o procedimento ordinário. Não há aí nenhuma peculiaridade.

Obs: na esmagadora maioria dos casos a questão discutida nessa 1ª fase costuma ser apenas de direito, em regra. Discute-se apenas se pela lei ou pelo contrato tem o réu o dever de prestação de contas. Por isso que essa 1ª fase acaba compartando o julgamento antecipado nos moldes do art. 330, do CPC. Essa regra não é absoluta. Havendo necessidade de provas, as mesmas serão produzidas. Chegando ao final do procedimento da 1ª fase, o juiz irá proferir uma sentença, examinado se o réu tem, ou não o dever de prestar as contas pleiteadas pelo autor.À medida que o juiz julgue procedente o pedido, vai condenar o réu a prestar as contas no prazo de 48 horas 9+ 2º do art. 915 do CPC). Encerra-se aí a 1ª fase do procedimento. E por se tratar de sentença, comporta o recurso de apelação, que por sua vez tem efeito suspensivo. Confirmada a sentença pelo tribunal que condenou o réu a prestar contas, vai se iniciar a 2ª fase do procedimento que tem como marco inicial à intimação pessoal do réu para apresentar suas contas no prazo de 48 horas.

O réu há de observar esse prazo de 48 horas, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as contas que o autor deverá apresentar. Se o réu intimado, não apresenta as contas, o autor é quem apresentará da forma como puder. E o réu não poderá impugnar as contas apresentadas pelo autor (§ 3º). A finalidade da prestação de contas é uma só: apurar o saldo devedor, não importa de quem parta a iniciativa da prestação de contas. Mais o fato do réu não impugnar as contas não significa que o juiz está adstrito aceitar como boas às contas apresentadas pelo autor. O juiz pode de ofício determinar até a realização de um exame pericial para verificar se as contas apresentadas pelo autor estão corretas. Se o réu apresentar


suas contas, o autor, de acordo com § 1º terá prazo de cinco dias para se manifestar sobre as mesmas.

Não havendo impugnação por parte do autor as contas serão aceitas como boas. mais se o autor impugnar as contas, o juiz determinará as provas necessárias para julgamento das contas. Na maioria das vezes a prova realizada é a pericial. Colhidas às provas, profere se a sentença, na qual o juiz irá apreciar as contas. Cabe ao juiz na sentença apontar qual o saldo credor e em favor de quem. O juiz na sentença ha de apurar o saldo credor em favor de alguém, por essa ação, nesta fase, tem por finalidade o acertamento das contas, que poderá redundar num saldo favorável para o autor, ou para o réu. Salvo na raríssima hipótese das despesas terem valor equivalente as receitas. Essa é a única hipótese em que o juiz, ao julgar as contas, não vai reconhecer saldo credor em favor de ninguém. Fora daí, sempre vai haver um saldo credor. A peculiar característica da ação de prestação de contas está no fato de que essa sentença servirá de título executivo judicial em favor de quem quer que seja o credor, para executá-la.

Logo, a ação de prestação de contas tem natureza dúplice. Nessa ação o provimento jurisdicional serve tanto para atender a pretensão do autor, como também do réu. O réu não precisa mover uma ação para cobrar o saldo que por ventura exista a seu favor. A própria sentença servirá tanto ao autor, como ao réu, dependendo do que for apurado nessa fase de acertamento de contas.

Face à natureza dúplice dessa ação a doutrina concluiu pelo descabimento da reconvenção em sede de prestação de contas.

Obs: quem move ação de prestação de contas não sabe qual será o seu saldo credor, até porque para a apuração do saldo credor, pressupõe-se antes um ato que cabe exclusivamente ao réu, que é prestar as contas. Então, nesse caso, o pedido condenatório da causa é meramente estimativo.

Voltando, descabe a reconvenção, porque a sentença, naturalmente já servirá de título executivo em favor de qualquer um deles (art. 918, CPC).Ação para prestar contas: art. 916, CPC. Essa ação tem uma única fase. O autor tem uma única fase. O autor dessa ação, com a própria petição inicial apresenta suas contas e requer a citação do réu para aceitá-las ou apresentar impugnação no prazo de 5 dias.

Hipótese onde o réu aceita ou deixa de impugnar as contas - leva ao julgamento imediato do feito, e a sentença servirá como título executivo judicial. Mas à medida que haja contestação, esse procedimento ingressará na sua fase instrutória. O juiz irá deferir as provas necessárias. Na maioria dos casos acaba sendo necessária a realização de uma prova pericial. Na ação de prestar contas não se discute o dever de prestá-lo. O próprio devedor já está prestando as contas. A instrução consiste no acertamento das contas. Serve para verificar se as contas estão bem prestadas. O juiz ao final irá decidir se as contas estão corretas ou


incorretas e em razão disso vai apontar o saldo credor e favorável a quem. Ou seja, essa fase única da ação para prestar contas é bem parecida com a 2ª fase da ação para exigir contas, pois tem ambas a mesma finalidade que é o acertamento de contas.

Em relação às duas ações, tanto para exigir, como para prestar contas, o art. 917, traz uma regra de extrema importância. Esse artigo estabelece a forma pela qual as contas devem ser apresentadas. Nesse procedimento, tanto pode caber ao autor, como ao réu, o dever de prestar as contas. E como essas contas devem ser apresentadas? A lei estabelece a forma que deve ser observada, sob pena de permitir a parte contrária impugná-las. Art. 917, CPC. Além da forma mercantil, as contas deverão ser instruídas com os documentos justificativos. Então, não basta apresentar uma planilha. É preciso que a planilha venha instruída com os documentos comprobatórios das receitas e despesas.

Por fim, art. 919, do CPC. Diz que asa contas devidas por administrador judicial, ou seja, aqueles administradores nomeados por juiz, deverão prestar contas, perante o mesmo juízo que os nomeou. O juízo dessas ações nas quais o administrador foi nomeado - ex: inventário - fica prevento para uma futura e eventual ação de prestação de contas contra esse administrador judicial. Essa é uma regra de competência. É uma regra de prevenção do juízo. Art. 919, CPC, cria a prevenção do juízo para a ação principal para eventual prestação de contas.

Prevê na 2ª parte como conseqüência da procedência da ação de prestação de contas o seguinte: se o administrador judicial for condenado a pagar o saldo. Então, após a ação de prestação de contas, apurado o saldo devedor a cargo do administrador judicial, se ele não efetuar o pagamento, esse fato servirá de fundamento para sua destituição do cargo de administrador judicial.

E ainda prevê como garantia a parte final do art. 919, CPC que esse juízo pode determinar o seqüestro dos bens sob sua guarda e ainda compensar o crédito que ele faria jus pela administração judicial.

Para efeito de aplicação prática não raro as partes não conhecem essa regra de fixação da prevenção do juízo. A competência está preventa quanto ao juízo da ação no qual foi o administrador nomeado.

PROCESSO CIVIL – SERGIO RICARDO 15/08/03

Prestação de Contas

Abrange dois procedimentos: um para exigir conta e outra para prestar contas. A primeira pode comportar um procedimento bifásico, no qual a primeira fase é destinada a discussão a respeito do dever de prestar as contas e a segunda consistindo no exame das contas a serem examinadas,//vide art. 919 do Código de Processo Civil:


Ele estabelece uma regra de competência criando a prevenção do juízo perante o qual corre, ou correu a ação na qual foi nomeado o administrador do processo.

Então, de acordo com o art. 919 do Código de Processo Civil, a ação de prestação de contas que eventualmente venha a ser ajuizada deverá ser apensada aos autos do processo principal, esteja ele em curso ou findo.

Obs. 1 legitimidade do consorciado para exigir contas da administradora do consórcio. Esta é uma questão antiga em relação a qual a administradora sempre alegava não ter legitimidade passiva, não ter o dever de prestar contas ao consorciado. Segundo essa tese, a obrigação seria do grupo ao qual pertence o consorciado. A jurisprudência à época solidificou entendimento no sentido do dever da existência de prestar contas por parte da administradora em favor do consorciado, até porque é ela quem cuida da parte financeira do grupo.

Obs. 2 existência ou não do dever de prestar contas por parte da instituição bancária em relação ao correntista. Essa é uma questão bastante atual, que contém muita jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. Nessa discussão, a instituição bancária costuma alegar que já se desincumbe do dever de prestar contas, mediante o fornecimento mensal dos extratos relacionados à conta corrente, mas a jurisprudência foi se firmando no sentido contrário a essa tese defensiva, sob o fundamento de que o envio unilateral de informações, de extratos, não é suficiente para afastar o dever da instituição financeira de prestar contas, quando o correntista discordar de alguns lançamentos.

Hoje me dia encontra-se sedimentada a posição do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o banco tem o dever de prestar contas ao correntista quando for requerido.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de estender este mesmo raciocínio para a administradora de cartão de crédito, onde se tem uma situação análoga a do correntista.

Obs. 3 dever do sócio-administrador de prestar contas aos demais sócios da empresa. O Superior Tribunal de Justiça vem ratificando entendimento no sentido de que o sócio que gere a empresa, a sociedade, que a administra, tem o dever de prestar contas da sua administração aos demais sócios, de modo que o sócio minoritário pode ajuizar uma ação de prestação de contas contra o sócio administrador.

Obs. 4 discute-se a legitimidade ativa do condômino para exigir do síndico prestação de contas a respeito de sua administração em relação ao condomínio. Ao longo dos anos a doutrina e a jurisprudência foram firmando entendimento no sentido de não ter o condômino legitimidade para requerer contas do síndico. Esse entendimento veio a ser ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o fundamento de que o síndico tem o


dever de prestar contas da sua administração ao condomínio. Quem é credor do Direito de prestação de contas é o condomínio. O síndico deve desincumbir-se dessa obrigação prestando contas ao órgão do condomínio que é a Assembléia Geral designada para esse fim. De modo que se o síndico já prestou contas à assembléia, e, digamos que foram aprovadas. Ele se desincumbiu de sua obrigação. Se não prestou contas, quem pode exigir é o condomínio. Com isso a jurisprudência foi ratificando entendimento segundo o qual o síndico não tem o dever de prestar contas individualmente a cada condômino de per si.

Observação acerca do arrendamento mercantil o descumprimento por parte do arrendatário, no tocante ao pagamento das prestações, leva à resolução do contrato, surgindo o dever de restituir a coisa arrendada e não o fazendo estaria caracterizado o esbulho. E por isso, o arrendante para recuperar a posse da coisa arrendada vale-se da ação de reintegração de posse. Durante muito tempo se discutiu se a cobrança antecipada do VRG teria o condão de desnaturar o contrato de leasing, transformando-o em compra e venda a prazo. Essa discussão que era travada pela terceira e quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça levou à unificação de um entendimento que se refletiu na Súmula nº 263, só que esta questão continua controvertida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob um outro aspecto, que é o tributário. A natureza do contrato de leasing ou de compra e venda tem repercussão no campo tributário e essa matéria continua sendo debatida entra que primeira e segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça. Prevalece na Primeira Seção, que abrange as duas Turmas, o entendimento de que a cobrança antecipada do VRG não desnatura o contrato de leasing.

A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação.-Julgando os RESPs 443.143-GO e 470.632-SP, na sessão de 27/08/2003, a Segunda Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 263.

Essa matéria foi levada à Corte Especial que acabou referendando este último entendimento e a Súmula foi cancelada pelo Superior Tribunal de Justiça. Isso vai fazer com que volte a ser ajuizada ação de reintegração de posse.

Observações sobre a posse

A natureza jurídica da posse levou ao surgimento de duas teorias: a primeira subjetiva, de Savigny e a segunda, objetiva, de Ihering.

Pela Teoria subjetiva, a posse seria o conjunto de dois elementos: corpus (elemento objetivo apreensão física da coisa) e o animus domini (elemento subjetivo, que é a intenção de ter a coisa como sua). Para que alguém tivesse a posse, teria que conjugar estes dois fatores.

De outro lado tem-se a teoria objetiva, apontando que a posse decorre só da apreensão física da coisa. Revela o elemento chamado corpus. Não seria necessária a intenção de ter a coisa como sua.


Ex.: locatário possui a apreensão física da coisa, mas não a tem como sua, ainda assim tem a posse.

No confronto entre essas duas teorias o Código Civil de 1916 adotou a teoria objetiva, prescindindo-se para a caracterização da posse a intenção de ter a coisa como sua. Tanto assim é que no nosso sistema o locatário e o comodatário, são possuidores, mesmo que não tenham a coisa como sua. Esse posicionamento não foi alterado no Novo Código Civil (art. 1.196), que entende como possuidor aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes ao domínio.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Conseqüentemente, aquele que foi possuidor tem o Direito À proteção possessória. A posse é importante pelo fato de gerar ao possuidor o Direito de protege-la e esse Direito à proteção possessória é classificado sob dois aspectos:

1. ius possidendi direito à posse que tem o titular do domínio. Se sou proprietário de um terreno, tenho sua posse e alguém o invade, tenho direito à proteção possessória, inclusive com base no domínio, porque o domínio faz gerar para seu respectivo titular o direito de reivindicar sua posse em poder de quem a detiver (art. 1.228 Novo Código Civil).

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha............................................................................................................................................................

2. mas o direito à posse não é apenas daquele que for o proprietário da coisa. Temos também o ius possessionis, que é o direito à proteção possessória pelo simples fato de ser possuidor. Ainda que não se trate de proprietário, que não tenha o domínio sobre a coisa, aquele que tem a sua posse tem também assegurado na nossa legislação o direito à respectiva proteção possessória (art. 1.210 do Novo Código Civil).

A proteção possessória foi alvo do seguinte questionamento: o que pode ser objeto da proteção possessória? É possível a posse de direitos pessoais, como por exemplo o direito de crédito?

Existe uma evolução histórica que vale a pena ser relembrada. A questão começa na época do Império em relação ao Habeas Corpus. Ele surgiu no Império e até então não existia Mandado de Segurança. O ordenamento sentindo a necessidade de um remédio jurídico eficaz para a proteção de qualquer direito líquido e certo, violado ou na iminência de o ser, a nossa doutrina – do século passado – sustentou que conseguiu obter a utilização do Habeas Corpus para a proteção não apenas do direito de ir e vir, mas para a proteção de qualquer direito líquido e certo.

Durante um bom tempo o Habeas Corpus foi utilizado pa proteção de qualquer direito líquido e certo. Nessa época falou-se na conhecida “doutrina brasileira do Habeas Corpus”. Ele tinha uma utilização mais ampla do que no ordenamento do qual ele foi importado. Só que essa utilização mais elástica do Habeas Corpus terminou em 1926, com a reforma constitucional dessa época, onde foi estabelecido expressa e


taxativamente que o Habeas Corpus se destinava exclusivamente à proteção do direito de ir e vir. Acabava aí o exercício amplo do Habeas Corpus.

A partir daí, limitado o Habeas Corpus para a proteção do direito de ir e vir e ainda não surgindo no cenário jurídico o Mandado de Segurança, o ordenamento passou a necessitar de um remédio eficaz que pudesse salvaguardar direito líquido e certo e aí coube a Rui Barbosa construir e defender a tese da posse de direitos pessoais para que o direito pessoal violado pudesse ser protegido por intermédio dos interditos possessórios.

Rui Barbosa, nessa época, sustentou perante o Supremo Tribunal Federal, num caso em que os professores haviam sido demitidos, que teriam o direito à reintegração nos seus cargos e para a proteção desse direito pessoal ele se utilizou de uma ação de reintegração de posse, por comportar uma liminar. É uma ação eficaz que permite àquele que foi esbulhado na sua posse, ser imediatamente nela reintegrado. E então, teve êxito Rui Barbosa, sustentando a tese de direitos pessoais,que a partir de 26 em diante, se utilizou a ação possessória para a proteção de direitos individuais líquidos e certos violados.então se o direito é violado, está ocorrendo esbulho e a proteção seria feita pelos interditos possessórios.

Essa tese perdeu a importância em 1974, quando surgiu no ordenamento o Mandado de Segurança, mas a tese de Rui Barbosa não foi de todo sepultada. Até alguns anos atrás era controvertido no Superior Tribunal de Justiça o cabimento da proteção possessória no tocante aos direitos autorais – a chamada propriedade intelectual. Essa discussão começou nos idos de 89, 90, quando o Superior Tribunal de Justiça, recém criado, começou a enfrentar o tema e houve uma dicotomia. A terceira Turma passou a entender que era cabível a proteção possessória dos direitos autorais, enquanto a quarta Turma dizia que não, porque a chamada “propriedade intelectual” representa não mais que um direito pessoal, não se trata de um direito real. Ali a palavra “propriedade” não tem o mesmo sentido da propriedade que temos disciplinada no Código Civil, no capítulo destinado aos direitos reais. E essa discussão acabou gerando a Súmula nº 228 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual veio prevalecer o entendimento no sentido da inadmissibilidade da via possessória para a proteção de direito autoral.

Súmula 228: É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.

E uma outra discussão quanto à natureza da posse se travou durante décadas. Qual seria a natureza desse direito possessório?

O cerne desta controvérsia está no fato de que a posse não é tipificada no Código Civil como direito real. Então, de um lado se sustenta que os direitos reais têm uma característica, que é a tipicidade. Só são direitos reais aqueles que assim são previstos na lei civil e a posse não é elencada dentre os direitos reais.


De outro lado, vem a teoria que sustenta ser de direito real sua natureza porque a posse tem as mesmas características dos direitos reais, ou seja, trata-se de um direito absoluto. Isso significa dizer que a posse pode ser exercida contra qualquer um. O exercício da posse é erga omnes e isso é típico do direito real, ao contrário do direito pessoal, que só pode ser exercido em face de determinada pessoa.

Há um sujeito passivo determinado no direito pessoal, enquanto que no direito real o pólo passivo é indeterminado, porém determinável, à medida que alguém venha ofender aquele direito.

A corrente que sustenta que a posse possui natureza de direito pessoal diz que a forma de aquisição desse direito difere dos direitos reais. O direito real como regra, se adquire pelo registro e a posse não. Essa discussão continua até hoje, com o advento do Novo Código Civil e ela sempre foi importante no campo do processo, notadamente por causa do art. 10 do Código de Processo Civil.

No Código de 1973, o art. 10, na sua versão original, estabelecia e continua estabelecendo para as ações reais imobiliárias a necessidade de participação do cônjuge. Participação essa que se dá de acordo com entendimento predominante a respeito, no pólo ativo, mediante o consentimento do cônjuge, pa ajuizar uma ação fundada em direito real imobiliário. Consentimento este passível de ser suprido judicialmente, na forma do art. 11 do Código de Processo Civil. E a participação do cônjuge no pólo passivo faz-se através da figura do litisconsórcio necessário.

Como o art. 10 fala em ações reais imobiliárias, tratando-se de uma ação que verse sobre a posse de um imóvel, essa ação estaria enquadrada no conceito do art. 10?

Essa é uma questão controvertida. Vide art. 95.

A menção à posse neste art. 95 sempre fez com que aqueles que defendem ser a posse direito real, aplicassem o art. 10 do Código de Processo Civil.

Para aqueles que entendiam a posse como direito pessoal, sempre entenderam o art. 95 como uma mera referência a ações, em relação às quais a competência territorial seria absoluta, independente de ter aquele direito natureza real. Mas no art. 95 se buscava tirar uma resposta a essa controvérsia, mas não foi suficiente. Por muito tempo a jurisprudência oscilou no tocante à necessidade ou não da aplicação do art. 10 do Código de Processo Civil no campo das ações possessórias versando sobre bens imóveis.

Vinha prevalecendo o entendimento no tocante à necessidade de observância do art. 10, preferindo-se à época o entendimento de que a posse sobre bens imóveis representaria o exercício de um direito real sobre imóveis, sujeitando-se às regras do art. 10 do Código de Processo Civil.


Com a criação do Superior Tribunal de Justiça essa questão já bateu e acabou sendo predominante o entendimento contrário, de não ser a ação possessória uma ação fundada em direito real, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do art. 10 do Código de Processo Civil.

Em Acórdão do Superior Tribunal de Justiça da lavra do Min. Sálvio de Figueiredo, concluiu-se não ser a posse direito real, portanto, não passível de justificar a aplicação do art. 10 do Código de Processo Civil. Nesse Acórdão se extrai uma ressalva importante, trazendo uma crítica endereçada ao legislador: “não existe ação real imobiliária, ação pessoal, porque essa adjetivação diz respeito à natureza do direito material que se discute no processo. A ação não é nem real, nem pessoal. A ação é o direito subjetivo público regulado na lei processual”. Então, a expressão “ação real”, “ação pessoal”, não é correta. Tanto que nas reformas, o legislador passou a corrigir fazendo menção à “ação fundada em direito real”, “ação fundada em direito pessoal”. Essa é a expressão mais técnica.

Tirando essa questão terminológica, passou a entender o Superior Tribunal de Justiça que a ação possessória seria uma ação fundada em direito pessoal, afastando a aplicação do art. 10 do Código de Processo Civil.

Para por fim a essa controvérsia processual, o legislador incluiu o § 2º do art. 10 do Código de Processo Civil.

a discussão sempre repousou no fato da ação possessória sobre imóveis submeter-se ou não à disciplina do art. 10 do Código de Processo Civil e o legislador para por fim à controvérsia incluiu o § 2º, ou seja, é necessária a participação do cônjuge do autor ou réu. Com isso acabou a discussão.

Agora não interessa saber se a ação possessória é uma ação fundada em direito real para fins de aplicação do art. 10. aplica-se o § 2º. Seria aplicável a regra do art. 10, § 2º do Código de Processo Civil às ações nas quais se cumulam o pedido de rescisão de contrato e a reintegração de posse?

O Superior Tribunal de Justiça diz que não, porque essa não é uma ação possessória. Nesse exemplo temos uma ação de rito comum, na qual tem-se dois pedidos: o primeiro é desconstitutivo – rescindir o contrato; o segundo é condenatório – reintegração na posse do bem (obrigação de dar). Não tem aí nenhum esbulho. Até a resolução a posse era legítima.

Então o juiz vai rescindir o contrato e condenar o réu a devolver a casa. É uma ação fundada no direito pessoal e não se submete ao § 2º do art. 10 do Código de Processo Civil.

Regras relativas à competência

1. Art. 95 do Código de Processo Civil.


De acordo com essa regra, nas ações fundadas em direito real imobiliário, a competência territorial é do foro da situação do imóvel.

Esse critério tem caráter absoluto ou relativo?

Depende. Se a ação fundada em direito real imobiliário versar sobre propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão, demarcação e nunciação, a competência é absoluta.

O residual – aquilo que não é expressamente mencionado no art. 95 do Código de Processo Civil – cai na regra geral, segundo a qual a competência territorial é relativa. Logo, uma ação possessória, relativa a um imóvel tem que ser proposta no foro da situação, independentemente da vontade das partes. Se a ação possessória versar sobre bens móveis, cai-se na regra geral do art. 94 do Código de Processo Civil.

Obs. se a ação possessória sobre bem móvel ou imóvel não ultrapassar o valor econômico de 40 salários mínimos, tem-se ainda a opção de ajuíza-la no juizado especial (art. 3º, I e IV Lei 9.099/95).

Isso traz uma conseqüência importante: à medida em que o autor opte pelo juizado especial cível, nesse juizado o rito a ser observado é o rito especial da Lei 9.099/95.

Obs.: dentro do capítulo do Código de Processo Civil destinado às ações possessórias, na parte das disposições gerais, temos regras importantes. Vide art. 920 do Código de Processo Civil.

Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

Este artigo consagra o que ficou conhecido como fungibilidade dos interditos possessórios. Não confundir a expressão genérica: “interdito possessório” que equivale à ação possessória, com uma espécie que é o “interdito proibitório” (que é uma das formas de proteção da posse). O legislador neste artigo, para evitar a proibição de um julgamento extra petita, faz com que se interprete o pedido do autor como sendo um único pedido, tendo por alvo a proteção possessória.

Essa regra do art. 920 do Código de Processo Civil se justifica por duas razões práticas: o legislador aqui sentiu a necessidade de conferir ao seu pedido uma maior flexibilização para evitar julgamento extra petita, constando, em primeiro lugar que a classificação do grau de ofensa à posse passa, necessariamente por um exame subjetivo. O que é ameaça, o que é perturbação e o que é esbulho, a sua configuração passa por um exame subjetivo; é uma questão um tanto quanto incerta. Então, não se pode ser tão formalista quanto ao tipo de proteção.

E o grau de ofensa à posse pode variar de um momento para outro. Pode ser que noinício da ação o grau de ofensa fosse do tipo 1 (mera ameaça), mas já pelo meio da ação, a ofensa tivesse aumentado. Assim, para evitar o comprometimento da ação possessória, considerando que o


grau de ameaça pode mudar de uma hora para outra, é conveniente a regra de fungibilidade do art. 920 do Código de Processo Civil. Se começou como interdito proibitório, mas na sentença o juiz verifica que já ocorreu esbulho, então ele vai determinar a reintegração na posse do bem. Então, isso foi o motivo que levou o legislador a incluir essa importante regra do art. 920 do Código de Processo Civil.


Este artigo permite que o autor de uma ação possessória cumule ao pedido possessório o pedido condenatório em perdas e danos. Vide os incisos do art. 921 do Código de Processo Civil. Os três incisos nos levam a pedido condenatório. Esses pedidos feitos isoladamente em qualquer ação fariam com que essa ação fosse observar o rito comum.

Ex.: ação indenizatória

Mas o fato desses pedidos condenatórios estarem cumulados com o respectivo pedido possessório faz com que esse procedimento observe o rito especial das ações possessórias.


Este artigo admite que o réu, na própria contestação, demande a seu favor a proteção possessória, inclusive, pleiteando indenização pelos prejuízos que sofreu. Essa regra é importante na medida em que transforma a ação possessória em ação dúplice. Não fosse a regra do art. 922, se o réu, no seu entendimento sustentasse ter sido ele o ofendido em sua posse e não o autor, se não tivesse o art. 922 do Código de Processo Civil, o réu teria que mover uma ação para ver resguardado o seu direito, através da reconvenção. O réu iria reconvir, pleiteando a proteção possessória. Mas para facilitar a proteção possessória, o legislador criou essa regra do art. 922 do Código de Processo Civil. Com isto, o réu não precisa ajuizar uma outra ação.

Obs.: veja que em 1973, o legislador ainda não tinha incorporado no seu vocabulário a expressão “pedido contraposto”. Isso veio recentemente na evolução legislativa, mas não deixa de ser o art. 922 do Código de Processo Civil uma espécie de pedido contraposto. Na contestação o réu vai formular seu pedido contra o autor. Tem-se, com isto, uma única ação com dois pedidos. Um do autor contra o réu e um do réu contra o autor. Fala-se, então, em pedidos contrapostos.

Diante dessa natureza dúplice conferida à ação possessória, a doutrina vem sustentando que à luz do art. 922 do Código de Processo Civil não cabe reconvenção em ação possessória. Tal se dá por falta de interesse. O réu não precisa reconvir, basta ele formular o seu pedido na contestação.

Obs. há um precedente no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que na ação possessória cabe reconvenção e porque o Superior Tribunal de Justiça trouxe este entendimento?


Se pararmos para pensar, o art. 922 do Código de Processo Civil permite ao réu na contestação pedir qualquer coisa contra o autor? Não. O réu só pode pedir proteção possessória e respectiva indenização. E se ele quiser algo diverso disso, porém relacionado com a demanda possessória contra ele movida? Se o réu quiser anular o contrato no qual se baseia o autor para pleitear a proteção possessória? Ele pode pedir isso na contestação? Não. O art. 922 do Código de Processo Civil não comporta interpretação extensiva. Então, para anular o contrato seria necessário mover uma ação e ao mover uma ação de anulação de contrato, qual seria a conseqüência prática? A reunião da ação possessória e da anulatória por força da conexão.

Então, se o réu não pode na contestação pedir anulação e teria que mover em separado uma ação, porque ele não poderia reconvir, diz o Superior Tribunal de Justiça? Então, dentro de uma visão mais ampla, seria possível a reconvenção quando se tratar de pedido conexo à ação possessória contra ele dirigida. Este é o fundamento do Superior Tribunal de Justiça.

Porém, em outro precedente, o Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de se pronunciar que o réu para pleitear proteção possessória não precisa de reconvenção, reafirmando ai aquilo que já sabemos: para pedir aquilo que está previsto no art. 922 do Código de Processo Civil, reconvenção não cabe. Basta pedir na contestação.

A posição do Superior Tribunal de Justiça acerca da reconvenção tem bons fundamentos e não vai de encontrão ao que a doutrina e a jurisprudência solidificaram em termos de entendimento.

Vide art. 923 do Código de Processo Civil. Este é um artigo muito importante.

Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. (Redação dada pela Lei nº 6.820, de 16.9.1980)

Em sua versão original de 1973 ele tinha duas partes. De 1980 em diante a segunda parte foi suprimida e ela traz uma observação importante. Isto porque na versão de 1973, o art. 923 do Código de Processo Civil tinha uma segunda parte que repetia a parte final do art. 505 do Código Civil de 1916:

Art. 505 - Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.

A segunda parte do artigo do Código de Processo Civil dispunha que:“não se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”.

E isso sempre foi alvo de inúmeras críticas por representar um enorme retrocesso na história da proteção possessória e o respectivo avanço social que ela representa. A posse gera ao respectivo possuidor o direito de protege-la e essa proteção pode ser exercida ou requerida em


face de qualquer esbulhador, inclusive o proprietário. Se o proprietário quiser recuperar a posse à força, ele estará praticando esbulho e o possuidor esbulhado tem direito a ser reintegrado na posse, mesmo contra o proprietário não possuidor.

O proprietário, assim como qualquer possuidor, só pode valer-se da força para protege-la imediatamente; é a hipótese do desforço imediato.

Então, se João é o possuidor é o proprietário, tomando conhecimento disto, querendo recuperar a posse que lhe foi tomada, só tem um caminho, que é a via judicial.

Imaginemos que o proprietário queira tirar o João à força. O proprietário expulsa João à força. João, por sua vez, tem direito a pleitear a reintegração de posse. Ele tem direito de ser reintegrado na posse porque a perdeu de maneira violenta.

A parte final do art. 505 do Código Civil de 1916 diz que:

“Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.”

E no nosso exemplo, João não tem o domínio, quem tem é o réu. Se o réu alega que utilizou-se de força para retirar João do bem, o juiz não pode conceder a proteção possessória a João (não seria ao réu???). Essa defesa é chamada de exceção de domínio, defesa de domínio. E aplicando-se esta ressalva, o juiz tendo que julgar improcedente o pedido de João, o que isto estaria estimulando? O emprego da força.

Então, a doutrina, mesmo antes do Código de Processo Civil de 1973 já havia criticado muito o legislador de 16 por incluir esta ressalva no art. 505. o legislador ao editar o Código de Processo Civil de 1973, a despeito de todas as críticas endereçadas ao Código Civil, acabou repetindo a mesma ressalva na 2ª parte do art. 923 do Código de Processo Civil. E isso reacendeu as críticas endereçadas ao legislador. Tantas foram as críticas que em 1980 o legislador retirou essa segunda parte do art. 923 do Código de Processo Civil. Ao retirá-la, surgiu a seguinte indagação: acabou a exceção de domínio?

A doutrina e jurisprudência firmaram entendimento no sentido de que em 1973 o art. 505, parte final do Código Civil foi derrogado, porque o art. 923 do Código de Processo Civil passou a regular inteiramente a matéria e quando o art. 923 sofreu essa alteração parcial, não se teve o condão de repristinar o art. 505 do Código Civil. Então, o que já estava revogado, continuou revogado. Esse foi o posicionamento que predominou.

Isso significa dizer que desde 1980 não temos mais essa ressalva que permite ao réu alegar em sua defesa o domínio, a chamada exceção de domínio. E a questão encontra-se sepultada, porque com a edição do


Novo Código Civil, o legislador teve o cuidado de não repetir aquela ressalva do art. 505.

A matéria do art. 505 está regulada no art. 1.210, § 2º, que não repete a ressalva que permitia a alegação de domínio sem qualquer restrição.

Assim, se o proprietário que esbulhou a posse for defender-se na ação possessória, não adianta alegar domínio.

A jurisprudência entendeu que a exceção de domínio não deveria ser absolutamente excluída das ações possessórias. Em determinada hipótese seria possível ao autor alegar a exceção de domínio. A jurisprudência foi criando um entendimento restritivo em torno do assunto, só admitindo a exceção de domínio em determinadas hipóteses.

1ª Súmula 487 do Supremo Tribunal Federal:

Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.

Expressou entendimento no sentido de que a exceção de domínio seria cabível quando a posse estivesse fundada no domínio. Vimos que o direito a proteção possessória não é só do possuidor, mas também do proprietário. Se tenho a posse e esta me é retirada à força, não é porque sou proprietário que não posso recuperá-la. O fato de ser proprietário não me tira o direito à respectiva proteção.

Então, o Supremo Tribunal Federal, na época em que lhe competia apreciar a matéria entendeu o seguinte: se o autor da ação possessória afirma o seu direito a posse que decorre da propriedade, então o réu pode discutir a propriedade. Então, se João move a ação de reintegração, dizendo que ele é que é o dono, - se a discussão ficar restrita à questão dominial - , aí o juiz deve entregar a posse a quem realmente tiver o domínio.

Então, é uma ação possessória de cunho petitório, baseada no domínio. O autor está fundamentando seu direito à posse com base no domínio. Essa é uma hipótese excepcional, na qual a jurisprudência afirma o entendimento no sentido de que se a posse é disputada com base no domínio, o juiz deve entrega-la a quem tiver o melhor título. Essa hipótese não representa nenhum retrocesso no avanço nessa área. O Superior Tribunal de Justiça continuou aplicando esse entendimento depois que foi criado.

O Superior Tribunal de Justiça veio ao longo do tempo acrescentar uma outra hipótese na qual seria admissível a exceção de domínio. Também deve a posse ser entregue a quem detiver o domínio quando ambas as posses forem duvidosas. Se as posses forem duvidosas, se o juiz não conseguir aferir quem tinha a posse do bem, então deve entregar a posse àquele que for o dono.


Resta hoje o cabimento da exceção de domínio nessas hipóteses restritas, nas quais a posse é disputada com base no domínio, ou quando ambas as posses são duvidosas.

Vide art. 923 do Código de Processo Civil.Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. (Redação dada pela Lei nº 6.820, de 16.9.1980)

EX.: João, que foi retirado à força de sua posse, tem ação de reintegração contra o proprietário esbulhador e nessa ação o proprietário não pode se defender dizendo que é dono. Nessa demanda, se o autor provar que foi retirado à força, o réu fatalmente sairá vencido. E se o réu ajuizar em separado uma ação reivindicatória?

Essas duas ações têm por objetivo o mesmo bem: a posse. Essas duas ações teriam que ser reunidas e, em sendo reunidas, qual seria o resultado desse processo cumulativo? No confronto entre a posse e a propriedade, o direito de propriedade é mais amplo e sobrepõe-se à posse. Então, se fosse permitida a cumulação das ações para julgamento em conjunto, o direito de propriedade afastaria a posse, porque é um direito mais forte. O proprietário poderia pensar: “tiro o possuidor à força e não alego a propriedade na defesa possessória, mas posso fazê-lo na ação reivindicatória e como elas serão reunidas, o proprietário acabaria conseguindo afastara a proteção possessória. Isso permitiria afastar a proteção possessória.

Para evitar isso, o legislador incluiu a regra do art. 923 do Código de Processo Civil na pendência da ação possessória não se pode ajuizar ação petitória.

Obs.: ao longo dos anos surgiu uma outra forma de interpretar o art. 923 do Código de Processo Civil:

A primeira forma de interpretação parte da premissa de que quando se discute a posse não se deve permitir ao proprietário discutir o domínio.

Mas há uma outra forma de interpretar o art. 923 do Código de Processo Civil. Esse outro entendimento parte da premissa de que o art. 923 só se aplica às ações possessórias em que a discussão esteja fundada no domínio. É possível que a proteção possessória seja pleiteada com base no domínio. Somente nesses casos, entende esta segunda corrente, é que fica vedada a propositura de ação petitória. E por que? Por falta de interesse.

Assim, se João e José estão disputando a posse com base no domínio, não haveria razão para que fosse ajuizada uma ação de reconhecimento de domínio à medida que a posse já será entregue normalmente àquele que tiver o melhor título. Aqui a preocupação está restrita à desnecessidade da ação petitória. Se a ação possessória for disputada com base no domínio, então a parte não precisa de uma ação petitória. Isso já é objeto de discussão da ação petitória. Esse é um


pensamento mais conservador em relação à proibição imposta no art. 923 do Código de Processo Civil. Esse segundo pensamento é igualmente forte na jurisprudência, inclusive no Superior Tribunal de Justiça. Mas também não teve o condão de pacificar e uniformizar esse entendimento.

Em inúmeros Acórdãos encontramos o pensamento segundo o qual no curso de ação possessória não se discute o domínio. O domínio só se discute depois de terminada a demanda possessória. Então, hoje encontramos essas duas teses na jurisprudência dos Tribunais.

Cuidado tenha bastante cautela na interpretação e aplicação do art. 923 do Código de Processo Civil. Segundo o professor, a primeira interpretação parece a melhor, até porque justifica a criação da regra.q do o legislador a criou, de certo não estava preocupado com uma eventual desnecessidade de ação petitória, porque não precisaria nem de regra. A própria falta de interesse já seria suficiente a desestimular que uma das partes numa demanda possessória baseada no domínio viesse a pleitear a mesma coisa com base no domínio. De certo não deve ter sido essa a intenção do legislador, mas a regra acabou permitindo a construção desse outro entendimento a respeito.


Ele traz a famosa regra que distingue a ação possessória de força nova da ação possessória de força velha, também chamada de posse nova e de posse velha.

A ação de força velha segue o rito ordinário, continua sendo uma ação possessória. A ela se aplicam as regras de ação possessória – a fungibilidade dos interditos possessórios, a vedação de discutir o domínio.

O legislador, com isto, quer dizer que não caberá a reintegração ou manutenção liminar para a ação de força velha. Já a ação de força nova seguirá o rito do art. 926 e comportará medida liminar de manutenção ou reintegração.

Essa dicotomia perdeu boa parte da sua importância prática de 94 para cá, com a generalização da antecipação da tutela. A ação possessória de força velha comporta a aplicação do art. 273 do Código de Processo Civil.

Obs.: o rito especial da ação de posse nova é rito ordinário com cabimento de manutenção ou reintegração liminar.


Trata-se de uma regra de raríssima utilização prática, ou seja, se o autor foi reintegrado ou mantido na posse provisoriamente, o réu, naturalmente, pode ter o receio de vir a sofrer um prejuízo, à medida em que ele, réu, demonstre que tem o direito à posse, fazendo com que a coisa volte novamente às suas mãos. Mas, até lá, estando a coisa nas


mãos do autor, ela pode voltar deteriorada. No mínimo o réu terá um prejuízo no tocante ao período de indisponibilidade da coisa e, indiscutivelmente, terá direito a ser ressarcido. E se o autor for uma pessoa sem condições financeiras? A chance de êxito do réu de obter ressarcimento diminui consideravelmente. Pode, ao final da ação, o juiz julgar improcedente o pedido do autor e, com isso, a coisa volta ao réu, surgindo para o réu o direito a ser indenizado. E se o autor não tiver uma situação financeira boa? O legislador prevê exatamente a possibilidade de ser requerida a caução do autor.

Essa caução teria qual natureza? É uma típica contra-cautela. O juiz reintegra o autor provisoriamente na posse, mas por cautela, vai se exigir do autor a prestação de uma caução. A jurisprudência admite que essa caução seja requerida e prestada nos próprios autos, para facilitar. Se fossem observadas rigorosamente as formas, a caução teria que ser requerida e prestada através do ajuizamento de uma ação cautelar específica de caução. Essa ação existe para a prestação de caução.

E se o autor não tiver como caucionar? Sendo ele hipossuficiente e não tendo condições de caucionar, qual seria a conseqüência? Diz o legislador: “sob pena de ser depositada a coisa litigiosa”. Entenda-se: em mãos de um depositário judicial.

Porque o próprio autor, ao ser mantido ou reintegrado na posse, quando o juiz defere a liminar, a posse provisória já se equipara a de um depositário. Não pode o autor se desfazer do bem. Então, quando a lei diz: “sob pena de ser depositada a coisa”, entenda-se: em mãos de outrem, que não o autor, que não tem condições financeiras de reparar eventuais prejuízos ocasionados ao réu.

Obs.: na prática, o professor nunca viu requerimento de prestação de caução. Mas o réu pode requerer que o juiz determine a prestação de caução pelo autor. O que a doutrina adverte é que essa regra é relativa, ou seja, sujeita ao poder discricionário do juiz.

Pode ser que a melhor solução seja manter o autor na posse do bem e, mesmo que ele seja hipossuficiente e não possa prestara a caução, continue na posse do bem como depositário, que, aliás, já é desde o momento em que foi integrado provisoriamente na sua posse. Então, é uma questão sujeita ao poder discricionário, tal qual no processo cautelar.

O juiz pode exigir caução. É um poder discricionário, sob pena de se criar aí uma odiosa discriminação. Ou seja, só os autores abastados é que podem obter e permanecer na posse provisória dos bens e os autores hipossuficientes podem até obter a reintegração, mas não ficarão na sua posse. A posse ficará em poder de um depositário judicial.

Procedimento da ação de reintegração e de manutenção.

Vide art. 926 e 927 do Código de Processo Civil.


O autor precisa provar que tinha a posse e a perdeu, ou que ela está sendo perturbada. É um fato constitutivo do seu direito.


É o dispositivo mais importante dessa sessão. É onde encontramos o elemento especializante que transforma o rito em especial, que é exatamente o cabimento da medida liminar. Para obtenção da liminar, basta que a petição inicial esteja devidamente instruída com documentos que comprovem a posse e a perda da posse. Não instruída devidamente a inicial, o juiz vai determinar que o autor justifique previamente o alegado, ou seja, se o juiz não se convencer de plano, à luz da documentação que instrui a inicial, ele pode designar uma audiência de justificação, chamada de justificação de posse.

A doutrina e a jurisprudência sustentam que a designação dessa audiência é uma faculdade do juiz.

A leitura do dispositivo dá a entender que o juiz só teria duas alternativas: ou defere liminarmente, ou designa a audiência. Mas, a doutrina e a jurisprudência dizem que ainda existe uma terceira alternativa, que é indeferir de plano.

Se o juiz verifica que não é caso de deferir a liminar, ele pode indeferi-la, independentemente de designar uma audiência de justificação.

Se o juiz designa a audiência de justificação prévia, a sua finalidade é a produção de prova oral pelo autor. E a finalidade dessa prova oral é formar o convencimento do juiz acerca da probabilidade do seu direito. E só para formar um convencimento superficial.

E se o juiz designa a audiência de justificação, ele tem que determinar a citação do réu. O réu não é citado para contestar, ele é citado para comparecer àquela audiência de justificação.

Vide art. 930 e seu parágrafo único, do Código de Processo Civil.

O prazo para contestação inicia-se da decisão que defere a liminar. O objetivo da audiência de justificação e´formar o convencimento do juiz quanto ao cabimento ou não da medida liminar. O réu, ao ser intimado dessa decisão terá o prazo iniciado para oferecer contestação. Vide § único do art. 928 do Código de Processo Civil.

Não será deferida inaudita altera parte contra pessoa jurídica de direito público. O juiz pode deferir liminarmente, mas depois de ouvir a pessoa jurídica.

Apresentada a contestação pela pessoa jurídica, se os seus argumentos não abalarem a tese sustentada pelo autor, o juiz pode deferir


a liminar. O que não pode é deferi-la inaudita altera parte, tratando-se de pessoa jurídica.

O legislador estendeu essa mesma regra a outras hipóteses elencadas na Lei 9.494/97.

É cabível a proteção possessória contra o poder público? É. Sempre se poderá fazê-lo? Nem sempre. Por força do princípio da intangibilidade da obra pública, surgindo aí um confronto entre interesse individual do possuidor esbulhado e o interesse público, interesse coletivo. No confronto entre esses dois interesses, o interesse particular cede.

Então, se no terreno esbulhado foi construído uma obra pública, essa obra se torna intangível e não tem mais o possuidor esbulhado direito à proteção possessória, cabendo apenas indenização. E esse ressarcimento faz-se através de uma ação de rito comum, só que recebe o nome de desapropriação indireta. É uma ação indenizatória. Na verdade se chama desapropriação indireta porque o objetivo é regularizar a desapropriação de fato. O objetivo é regularizar a desapropriação para que o proprietário seja indenizado e possa se conceder ao Município, por exemplo, o título de propriedade.

Para essa ação indenizatória chamada de desapropriação indireta, sempre foi altamente controvertida a questão do prazo prescricional.

Ex.: digamos que João mova uma ação de desapropriação indireta. Para uma primeira corrente, aplica-se o prazo de cinco anos, previsto no Decreto 20.910. Tal se dá porque o que se busca é uma indenização e esta é direito pessoal e ações fundadas em direito pessoal prescrevem em cinco anos.

Há uma segunda corrente que fala que é imprescritível.

Há também uma terceira corrente que fala que essa ação indenizatória tem natureza real, decorre do domínio e só perde a exigibilidade com o transcurso do prazo da prescrição aquisitiva que no Código Civil de 1916 é de 20 anos.

O Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto, editou a Súmula 119, estabelecendo o prazo prescricional de 20 anos.

SÚMULA Nº 119

A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.

Obs.: durante um período, através de uma Medida Provisória que não foi reeditada, a Fazenda criou uma regra que na desapropriação indireta, o prazo prescricional será de cinco anos, mas essa Medida Provisória desapareceu. A Súmula do Superior Tribunal de Justiça tende a


mudar porque o art. 1238 do Novo Código Civil passou o prazo para 15 anos, mas a premissa continua sendo a mesma.

PROCESSO CIVILPROFº SÉRGIO RICARDOAULA DE 22/08/2003

Só para relembrar, dentro da disciplina destinada às ações possessórias, nós temos uma parte destinada às disposições gerais, que se aplicam a todas as ações possessórias, seja de força nova, seja de força velha; e, na parte seguinte, nós temos a disciplina especial da ações possessórias de força nova, destinando o legislador uma primeira Seção às Ações de Reintegração e Manutenção de Posse.

E, nós vimos, no final da aula passada, que o traço marcante das Ações de Reintegração e Manutenção de Posse é, exatamente, o cabimento de uma medida liminar para a entrega imediata da proteção possessória – isso está disciplinado no art.928 CPC, prevendo inclusive a possibilidade da concessão dessa medida possessória inaudita altera parte. Ou, ainda, após justificação prévia, citando-se para tanto o réu.

Vimos tb que à pcp, possível o deferimento de medidas possessórias liminares contra o poder público, desde que se lhe garanta o direito de previamente manifestar-se. Logo, não pode ser concedida inaldita altera parte.

ART.929 – CPC: traz uma regra de pouca expressão, segundo a qual julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir o mandado de manutenção/ reintegração. Esse dispositivo refere-se à hipótese do juiz ter designado audiência de justificação prévia para permitir ao autor trazer mais elementos para informar seu convencimento superficial acerca da questão. A única obs. Que se faz se faz aqui, é que o legislador não foi feliz ao utilizar a expressão: “julgada procedente a justificação”. Evidentemente que a justificação não é uma ação em separado, mas sim um incidente da ação possessória. De modo que ali, o juiz não vai julgar o pedido procedente ou improcedente. O que lhe cabe examinar, é a conveniência e oportunidade de se deferir ou não a medida possessória em caráter liminar. Então, é a isto que se refere o art. 929 com a expressão: “julgada procedente a justificação”. Ou seja, se o juiz entender suficientemente comprovado naquele estagio superficial de que estejam presentes os pressupostos para o deferimento da medida, ele há de deferi-la e, aí, complementa o dispositivo dizendo que será então expedido o mandado de reintegração ou de manutenção. Trata-se aí inegável e indiscutivelmente, de decisão interlocutória. A decisão pela qual o juiz concede, ou mesmo a que indefere a medida de reintegração ou manutenção liminar é, sem qualquer espaço para controvérsia, uma decisão interlocutória. Então, não se deixem levar por essa expressão não muito correta.


ART.930 – CPC: neste art. ainda tratando dessa parte especial relativa ao procedimento, o legislador diz: “concedido ou não o mandado liminar, o autor vai promover nos cinco dias subseqüentes a citação do réu para contestar a ação. Esse art.930 se aplica na hipótese de o juiz não ter designado audiência de justificação. Quando o juiz designa audiência de justificação, será necessária a citação do réu para nela, querendo, comparecer. Mas, a audiência de justificação não é de designação obrigatória, o juiz pode de plano conceder a medida ou, de plano indeferi-la. E, nessas hipóteses, o próximo passo é promover-se a citação do réu o para contestar a medida. Então, o art.930 refere-se à hipótese na qual não foi designada audiência de justificação”.

ART.930, P.U. – CPC: refere-se à hipótese de ter havido justificação prévia. E, aí, então, sem nenhuma peculiaridade, sem nada de excepcional ao que nós já sabemos, diz o p.u. que qdo houver justificação prévia, o prazo para a contestação conta-se à partir da decisão que deferiu ou não a medida liminar. Essa intimação pode dar-se na própria audiência de justificação, se o juiz ali mesmo proferir a decisão, ou, posteriormente, à medida que a decisão venha a ser proferida algum tempo depois.

ART.931 – CPC: este artigo termina a disciplina dessa seção, remetendo no mais, o rito ao procedimento ordinário. Então, nas Ação de Manutenção ou Reintegração de Posse, após essa fase especial, cuja peculiaridade consiste exclusivamente no deferimento ou não da medida possessória liminar, após essa fase especial, o procedimento vai observar integralmente o rito ordinário.

Ao final do rito ordinário, poderíamos acrescentar, o que hoje já não seria mais qualquer novidade ou excepcionalidade, a sentença a ser proferida, caso o pedido seja julgado procedente, sempre foi classificada, dentro daquela visão Quinária da classificação das sentenças, como uma sentença de força executiva, ou para alguns tb mandamental, caracterizando com isso o fato principal dessa sentença dispensar o processo de execução para o cumprimento da obrigação de restituir ao autor a posse do imóvel. Essa ação sempre foi tida com de força executiva ou auto executiva, dispensando o caminho normal do processo de execução para obter-se a satisfação da obrigação imposta na sentença. De modo que, se o juiz julgar procedente o pedido, quando a decisão tornar-se exeqüível, basta a expedição do mandado de Manutenção ou Reintegração de Posse. Não se fazia necessário propor-se uma ação de execução para o cumprimento de obrigação de dar coisa certa.

Mas, isso nós sabemos caiu na vala comum porque o legislador transformou a sentença que impõe cumprimento de obrigação de dar, em ações executivas, dispensando com isso a propositura de uma ação de execução. É a regra do art.461-A, CPC. Então, o que era uma peculiaridade na estrutura do CPC, deixou de ser para ser apenas uma espécie da regra geral.

DO INTERDITO PROIBITÓRIO:


O legislador destinou ao Interdito Proibitório, a última seção dessa disciplina. Como vimos até então, a Ação de Manutenção ou Reintegração de Posse são ações de rito especial exatamente porque comportam na sua fase preliminar o exame da oportunidade de se deferir a medida inaudita altera parte ou após justificação prévia. O legislador cuidou à parte, do interdito proibitório mais por sua característica do que propriamente em razão do rito, que como vamos ver, observará a mesma estrutura da seção anterior.

ART.932 – CPC: o possuidor direto ou indireto (bastaria, portanto referir-se ao possuidor) que tenha justo receio de ser molestado em sua posse, pode impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente. Então, o objetivo da ação é impedir a efetivação de um esbulho ou de uma turbação que está em vias de ocorrer. E a forma de se garantir que isso não ocorra, diz a lei: mediante MANDADO PROIBITÓRIO, uma ordem vedando a prática daquele ato, no qual se comine determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito. Então, o objetivo da ação de interdito proibitório é evitar que se consume a lesão à posse do autor. Até esse momento, existe uma ameaça de lesão. A lesão está em vias de ocorrer. E, para evitar que ocorra a turbação ou o esbulho, o autor pode pleitear essa ordem para que o réu se abstenha de praticar aquele ato ilícito capaz de lesionar o direito do autor.

E, essa ação de interdito proibitório permite uma obs. Maior, dentro de uma visão estrutural, no sentido de que já estamos diante da única ação prevista no CPC/73 que tem essa função de INIBIR a prática de um ato ilícito.

Nos estudos que se fazem no presente acerca da famosa TUTELA INIBITÓRIA, partem exatamente dessa regra, da estrutura do interdito proibitório e a sua função e natureza, nele enxergando que aqui o legislador no campo do Proc. de conhecimento preocupou-se em conferir ao autor uma via processual adequada para obter uma tutela preventiva, pq o que o autor quer aqui, é não ser lesado. O autor quer evitar a prática do ato ilícito por parte do réu. O autor não quer ser esbulhado em sua posse.

Sendo que, fora desse caso isolado, ao estudarmos a estrutura do CPC, no que tange ao processo de conhecimento, nós verificamos que a sua finalidade é eminentemente ressarcitória, repressiva, e não preventiva, inibitória.

Exemplificando, é o que se indaga nos estudos a respeito da evolução do nosso código a respeito dessa matéria, e verificamos que na versão original (nós sabemos que isso mudou, e, vamos mais à frente chegar à mudança) o processo de conhecimento, salvo essa exceção peculiar da proteção possessória, era insuficiente para permitir ao autor a obtenção de uma tutela preventiva, uma tutela que inibisse a parte contrária de praticar o ato ilícito capaz de causar-lhe prejuízo.


Ex.: no passado, aquele autor que precisasse de uma resposta judicial imediata para impedir uma lesão no seu patrimônio – como, por exemplo, o réu estaria em vias de publicar uma matéria altamente ofensiva à sua honra, à sua reputação. E, o autor então, buscando no ordenamento processual algum remédio para evitar a lesão ao seu patrimônio, ia procurar no processo de conhecimento, seja no rito comum, seja nos ritos especiais, e não ia encontrar uma resposta adequada para proteger o seu direito material, o seu direito de não ser lesionado. Há alguns anos atrás, o quê que essa pessoa poderia fazer para impedir o réu de adotar determinada atitude; publicar uma matéria. Qual era o único caminho? Não sendo caso de autoridade pública para permitir o Mandado de Segurança. Qto à uma ação ordinária, pensaria o autor: “até eu obter um acórdão dizendo que o réu não pode publicar aquela matéria, esta já teria sido anos antes publicada, todo mundo já viu... Então, não me serviria o modelo padrão: processo de conhecimento + processo de execução, até chegar à execução, o ato ilícito que eu queria impedir, já teria sido praticado há alguns anos. Então, não encontrava no ordenamento processual, nenhuma ação de conhecimento capaz de tutelar o meu interesse, o meu direito de não ser lesado. Isso levava à parte demandante a se socorrer de outro instrumento: AÇÃO CAUTELAR INOMINADA, à falta de outro caminho. Esse instrumento fazia esse papel diante da deficiência da estruturação do processo de conhecimento no nosso código. E aí, e com razão, se falava no uso anômalo da ação cautelar”.

O que eu quero é não ter o meu direito lesado. Esse é meu direito, é minha pretensão e, isso agora me satisfaz, impedir a prática daquele ato. Eu acabava tendo que me socorrer de uma ação cautelar cuja finalidade era apenas instrumental, não é satisfativa, não foi criada para esse fim. A finalidade satisfativa, nós vamos obtê-la pela via do processo de conhecimento. Mas, na falta de outro remédio melhor, a parte se socorria da ação cautelar inominada, pedindo uma ordem judicial para impedir o réu de praticar aquele ato. E, repito, me satisfaria por completo. Mas, dentro dessa necessidade acabava tendo a parte, obrigada a ajuizar uma ação cautelar inominada, que ajuizar uma ação principal – uma ação de rito ordinário – para discutir a mesma coisa: se o réu podia ou não publicar aquela matéria tida como altamente ofensiva. Então, nós tínhamos dois processos paralelos para alcançar uma mesma e única finalidade. Mas, isso ocorria pq o processo de conhecimento não era suficiente na sua disciplina para dar ao autor do processo de conhecimento uma resposta imediata. Até pq, tratando-se de uma tutela preventiva, é ínsito a ela o cabimento de medidas urgentes. De nada adianta para uma tutela preventiva aplicar-se o sistema padrão que é o processo de conhecimento + o processo de execução.

Então, a dout à época apontava que a ação de conhecimento acenava para o autor, que se encontrava numa situação dessa natureza, apenas com a tutela ressarcitória, não a tutela preventiva. Ou seja, se eu fosse me socorrer só da ação de conhecimento, eu não teria como impedir a prática do ilícito – a publicação daquela matéria ofensiva- só me restaria então o caminho da via indenizatória, buscando então uma tutela


ressarcitória, caracterizando-se aí, como um prêmio de consolação, i.e., eu não obtive o que eu queria, não impediram a lesão à minha honra, pelo menos eu vou buscar uma indenização, o que sempre foi visto como frustrante á luz do nosso sistema. Para evitar isso, houve durante muito tempo, o uso anômalo da ação cautelar inominada, que serviu bem a esse propósito, ainda que com o inconveniente de gerar a duplicidade de processos para se discutir basicamente a mesma coisa.

Nessa época nós encontrávamos, exatamente como exceção, o Interdito Proibitório, que é uma ação de conhecimento, uma ação satisfativa, e, por ela o autor pode obter a satisfação do seu direito. O direito de não ser lesado, i.e., de obter a prevenção contra a prática daquele ato ilícito contra a sua posse – e, essa é exatamente a finalidade do Interdito Proibitório, evitara a prática do ilícito. É uma tutela preventiva.

E, estudando esse assunto, ficou muito famosa a expressão, trazida pelo Luiz Guilherme Marinoni, que é a TUTELA INIBITÓRIA, que é uma outra expressão para denominar essa tutela preventiva. Há no Interdito Proibitório, portanto, um típico exemplo de tutela inibitória, tutela visando a inibira a prática do ato ilícito, ao contrario do modelo clássico, no qual se visa à ressarcir os prejuízos causados pelo ato ilícito. E, essa deficiência do nosso código, nós sabemos, foi suprida, nos idos de 1994/1995 com a redação dada ao art.461. À partir dali nós tivemos suprida a deficiência que perdurou por mais de vinte anos.

No art.461 nós encontramos a disciplina específica das obrigações de fazer e não-fazer, enquadrando-se nesta última categoria a conduta de não lesar, não praticar determinada conduta, determinado ato. Então, trazendo para o presente aquele exemplo do passado, se eu quero impedir que alguém publique um material altamente ofensivo, eu não mais preciso me socorrer da ação cautelar com sua utilização anômala, o processo de conhecimento já vai ser suficiente para me dar uma resposta, uma satisfação ao meu direito – ajuizando uma ação de rito ordinário ou sumário, dependendo do valor, e, nessa ação eu vou pedir a antecipação da tutela das obrigações de não fazer,i.e, para que o réu não pratique aquela conduta. E, como nós sabemos, o art.461 disciplina a possibilidade de a tutela ser concedida liminarmente, que é o que importa em sede de tutela inibitória, preventiva, a sua resposta imediata. Já não mais seria necessária a ação cautelar inominada. E, ai então se conclui que de fato o nosso sistema melhorou muito, com aquelas reformas dos arts 273 e 461, dotando o processo de conhecimento de maior eficácia. O processo de conhecimento passou a ser extremamente eficaz, graças à generalização da tutela antecipada bem como à disciplina da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. MORAL DA HISTÓRIA: o Interdito Proibitório sempre permitiu a chamada TUTELA INIBITÓRIA, e, hoje podemos dizer que se trata de apenas uma espécie, um exemplo da regra geral, maior, que tiramos do art. 461.

Voltando então ao art.932, convencido o juiz de que o autor está na iminência de sofrer uma lesão em sua posse, ele vai conceder a tutela possessória liminar, i.e., vai deferir a expedição do mandado proibitório,


exatamente para impor ao réu o dever de abstenção, dever de não praticar aquele ato, sob pena de uma multa cominatória, sem prejuízo inclusive, de caracterizar a sua infringência eventual crime de desobediência.

Ultrapassada essa fase inicial, na qual o juiz irá analisar se irá deferir ou não o mandado proibitório, diz o art.933: aplica-se ao Interdito Proibitório o disposto na seção anterior, no que diz respeito à disciplina das ações de manutenção e reintegração. O que significa dizer, que o interdito proibitório pode ser concedido inaudita altera parte, pode ser concedido após notificação prévia, pode ser indeferido de plano, e, após a citação do réu nessas hipóteses, o processo observará o rito ordinário, assim como ocorre nas ações de reintegração e de manutenção. Então, o Interdito Proibitório é uma ação de rito ordinário em cuja fase inicial permite-se a discussão ou não quanto ao deferimento da medida proibitória.

Só pra lembrarmos, dois aspectos que já vimos antes:1) não há que se classificar a ação de Interdito Proibitório como

de força nova ou de força velha (ao contrario do que ocorre com as ações de manutenção e reintegração). A ação de Interdito Proibitório só pode ser de força nova, porque ela tem com fato gerador a iminência de lesão.

2) Se no curso da ação de Interdito Proibitório a ameaça transformar-se em lesão, isso não prejudicará o prosseguimento da ação e o julgamento do pedido, por força do pcp da Fungibilidade do Interditos Possessórios, é a regra do art.920. A ação prosseguirá e ao final o juiz entregará a proteção possessória adequada àquela situação. Já não seria mais um mandado proibitório, mas possivelmente um mandado de manutenção ou de reintegração de posse. Então, caso isso ocorra no curso dessa ação, não haverá prejuízo para o seu prosseguimento e nem para o futuro julgamento do pedido por força daquela regra importante da fungibilidade.

DA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA:

Prosseguindo no nosso cronograma envolvendo essas ações de procedimento especial do processo de conhecimento, nós temos a seguir uma outra ação importante, embora não tenha o mesmo status das ações possessórias, é a AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. É uma ação de utilização prática bastante razoável, não é uma ação de utilização raríssima. E, suscita em torno de si uma quantidade de informações ponderável.

Nós encontramos a disciplina dessa ação à partir do art.934, exatamente após o termino da disciplina das ações possessórias.

A primeira obs. que podemos endereçar a essa ação de procedimento especial diz respeito à sua competência, i.e., competência territorial para o seu processamento. Isto pq a hipótese de nunciação, embargo e


suspensão da obra enquadram-se na regra do art.95 do CPC, segundo a qual, a ação de nunciação de obra nova deverá ser proposta no foro da situação do imóvel, caso em que a competência territorial é absoluta.

Sempre bom lembrar que o art.95 trata da competência do foro da situação do imóvel, mas, nem sempre dirá respeito à competência absoluta. O art.95 apenas estabelece que é competente o foro da situação do imóvel, mas, essa competência só será absoluta qdo o litígio recair sobre: - aí diz o legislador: propriedade, posse , servidão, vizinhança, demarcação, de nunciação de obra nova... O que sobrou em caráter residual, como, por exemplo, o usufruto, que é direito real que não se enquadra aqui. De modo que em relação a ele, a competência territorial é relativa. Isso serve apenas para gravar, que nem toda ação que se submete ao art.95 tem natureza absoluta qto à competência territorial. Porem, na prática, os casos que recaem na comp absoluta correspondem quase à totalidade das situações do dia-a-dia: posse, propriedade, servidão, vizinhança etc.

Mas, no caso da ação de nunciação de obra nova a comp é absoluta, não cabendo aqui, disposição das partes ao seu respeito.

Outra indagação que se pode fazer a respeito da ação de nunciação pelo fato dela versar sobre direito imobiliário é se o direito que nela vai ser discutido tem natureza real ou pessoal. (acabou o lado A da fita). Essa indagação é importante para sabermos se se aplica ou não o art.10 do CPC. Eu preciso partir de uma premissa. Se for ação versando sobre direito real imobiliário, eu preciso aplicar o art.10, segundo o qual exige-se para a propositura, o consentimento do cônjuge, e qto ao endereçamento da ação, se o réu for casado, a ação tem que ser endereçada tb ao cônjuge, como litisconsorte passivo necessário.

E, não sendo real o direito ali discutido, não se aplica o art.10, não precisando, pois nem do consentimento nem do litisconsórcio passivo necessário.Essas questões tendem a ser controvertidas.

Do ponto de vista prático, tem prevalecido no STJ o entendimento de tratar-se aqui de ação fundada em direito pessoal, excluindo-se assim a aplicação do art.10.

Esse é o pensamento do STJ, o que não significa dizer que não haja controvérsia a respeito. De modo que, do ponto de vista estritamente prático, é recomendável, ao adv do autor da a ação de nunciação de obra nova, observar o art.10, pelo menos o excesso não vai lhe prejudicar, i.e., se o autor for casado pega o consentimento, ou a própria participação do cônjuge como litisconsorte facultativo, e, no caso do pólo passivo, endereçar a ação contra o réu e seu cônjuge se for casado, só para evitar algum tipo de surpresa no futuro. Embora, pode acontecer que o juiz entenda desnecessária a citação do cônjuge, vai para o Tribunal e este entende o contrário. Menos mal que numa situação como esta, a questão sendo levada ao STJ, provavelmente vai reverter a situação, entendendo


desnecessária a citação do cônjuge. Mas, até lá, já se perdeu tanto tempo, que as vantagens são inferiores aos prejuízos daí decorrentes.

Então, partamos dessa premissa trazida pelo STJ de que o direito ali versado tem natureza pessoal, afastando aplicação do art.10.

E, aí nos caímos então na disciplina da a ação de nunciação de obra nova, no capítulo a ela destinado. Sendo que o primeiro dispositivo, que é importantíssimo, cuida da legitimidade ad causam.

ART.934 – CPC: esse art., empregando um verbo não muito apropriado, diz que compete esta ação (logicamente não se trata aí de competência, mas de legitimidade), i.e., podem propor esta ação... E, aí nós temos hipóteses elencadas nos seus três incisos, cada qual importante.

A primeira hipótese de legitimidade ativa: compete ao proprietário ou possuidor - de modo que ação tanto pode ser movida pelo dono do imóvel prejudicado, como tb pelo possuidor do imóvel. Não é necessário ser dono, ter título de propriedade para mover a ação de nunciação. Então, tanto proprietário como possuidor podem mover a ação, para o fim de impedir a edificação de obra nova. Sendo que edificação de obra nova entenda-se, qualquer construção, qualquer obra. Essa expressão tem conotação ampla. Não é só edifício, edificação de obra nova é qualquer construção. Assim, o objetivo da ação é impedir a continuidade, o prosseguimento de uma obra, de uma construção.

Aonde? Prossegue o legislador no inciso I do art.934: em imóvel vizinho que lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado. Então, para que o autor, proprietário ou possuidor, vai promover uma ação pra impedir o prosseguimento de uma obra? Diz a lei: para evitar prejuízo no seu imóvel, servidão ou finalidades. Então, analisando esse dispositivo, a doutrina indaga: o que é ser imóvel vizinho?

Seria aqui a mesma coisa que imóvel contíguo, imóvel limítrofe, imóvel confinante? Como podemos imaginar, a resposta é negativa.

Se pegarmos, só para visualizar um exemplo, onde o dono desse imóvel menor está sofrendo algum tipo de prejuízo, por exemplo, um abalo na sua estrutura, por causa da construção de outro prédio, ainda que seu imóvel não seja limítrofe com o imóvel do réu, ainda assim, é perfeitamente possível o uso da a ação de nunciação de obra nova, pq o conceito de vizinhança utilizado no inciso I é amplo. Será vizinho ao imóvel do réu, o prédio do autor desde que possas ser prejudicado por aquela obra, não importa a distancia, desde que haja uma relação de prejuízo.

Então pode ser que o erguimento de um prédio enorme num determinado terreno esteja prejudicando vários moradores daquela redondeza, num determinado raio de ação. Serão todos eles considerados vizinhos para o fim do inciso I. Assim, não existe um limite geográfico em relação aqui ao conceito de vizinhança, só é necessário que exista a relação de prejuízo, que a obra esteja prejudicando o prédio do autor.


E, é lógico, que do ponto de vista geográfico, haverá um raio de ação, superando, já não haverá mais prejuízo. Então, uma obra na Tijuca não tem como prejudicar um imóvel em Copacabana, mas naquele quarteirão, pode vir a prejudicar a todos moradores daquele local.

Então a primeira hipótese é a mais comum, é a do proprietário ou possuidor movendo essa ação para impedir o prosseguimento de uma obra em imóvel vizinho que esteja prejudicando o seu imóvel.

Além dessa primeira hipótese, diz o legislador no inciso II: essa ação pode ser proposta pelo condômino para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum. Então, o inc.II se refere à vida condominial, ao condomínio. E, essa regra se aplica tanto ao condomínio comum como ao condomínio especial. Se um dos condôminos está alterando ou construindo sem autorização dos demais, essa obra pode ser embargada. E, o mesmo se dá no condomínio especial, condomínio de apartamentos, no qual se um condômino começa a construir em área comum, decerto não apenas qualquer condômino pode mover a Ação de Nunciação, como tb, o próprio condomínio. No caso do condomínio de apartamentos, i.e, sujeito de direitos, tem capacidade para ser parte, o condomínio pode mover, e não é raro, uma Ação de Nunciação de Obra Nova para impedir o prosseguimento daquela obra feita unilateralmente por um dos moradores.

E, a terceira e última hipótese do inciso III, tb importante, nos diz que a ação pode ser movida tb pelo município para impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. De modo que, de acordo com esse inc., Se alguém estiver construindo sem observar as regras legais do direito de construir, que nós encontramos no Código Civil, no Código de obras ou em desrespeito às limitações administrativas, pois, o município no seu poder de legislar sobre matéria urbanística, matéria ambiental etc, ele impõe limitações adm ao poder de construir. Não pode construir acima de tantos andares.... E, se porventura alguém estiver construindo em desrespeito às regras do direito de construir e tb às limitações adm impostas pelo município (posturas municipais ou posturas edilícias), este, pode mover uma ação para suspender o andamento daquela obra. É o que nos podemos concluir da literalidade deste dispositivo. Mas, em relação a ele nós podemos acrescentar algumas observações:

Questão sobre legitimidade ativa: não é apenas o município que tem legitimidade ativa, ou que pode tê-la. Tanto a União como o Estado e o Distrito Federal, tb podem ter legitimidade, pq esses outros entes de direito público tb podem, na esfera de suas competências, impor limitações adm ao direito de construir. Embora, de fato, o maior nº de limitações adm nesse campo, emanam do município, dada a sua competência de legislar sobre matéria de interesse local. Mas, podemos ter tb o Estado disciplinando algumas limitações adm, por exemplo,


quanto a bens tombados ao patrimônio histórico, urbanístico etc. O Estado pode impor limitações adm ao direito de construir sobre bens tombados. E, se o proprietário construir em descumprimento dessas posturas edilícias, o Estado irá mover Ação de Nunciação. O mesmo se dá com a União Federal, pois no terreno em torno de aeroportos, cabe à União Federal legislar sobre matéria edilícia, estabelecendo gabaritos... E, se algum particular estiver construindo em descumprimento à legislação, a União irá mover Ação de Nunciação. Então, a referencia no inc III ao município, é meramente ilustrativa, i.e., não tem a finalidade de excluir, se for o caso, as demais entidades da adm pública direta.

E ainda, se poderia ainda indagar (que é o que a jurisp faz): pode o particular mover a sua ação de nunciação com base nesse fundamento? Esse tema é mais sutil, pq hora encontramos na jurisp afirmando que sim hora que não. Quando na verdade a questão passa em todas as hipóteses, pelo exame do interesse de agir. E por que isso?

A ação de nunciação não é uma ação coletiva, não é uma ação visando à tutela de interesses coletivos. Nós não temos no CPC nenhuma ação com essa natureza. O CPC é eminentemente individualista. Sempre coube à legislação especial cuidar das ações que tutelam os interesses coletivos. A ação de nunciação é uma ação individual. Existe para a proteção do direito individual afirmado pelo autor. Então, não pode João, que mora na Tijuca, ao passear por Copacabana e verificar que um imóvel está sendo construído em desrespeito ao Código de Posturas Municipais, ele próprio mover uma ação de nunciação, como se fosse o defensor da cidadania, como se fosse defensor do patrimônio histórico urbanístico da cidade. Por que? Porque ele não tem nenhum direito individual atingido. E, a ação de nunciação não é uma ação coletiva, não é uma ação popular, não é uma ação civil publica. Então, se João não teve nenhum direito individual atingido, não lhe cabe mover uma ação para questionar uma obra que está sendo erguida em Copacabana, na Barra de Tijuca, seja lá onde for. O que lhe cabe sim, fazer, ou seja, propor essa ação, quando o desrespeito às posturas municipais, às posturas edilícias, às regras ao direito de construir, estiver causando prejuízo no seu imóvel, hipótese que estaria contemplada no inc. I. Ou seja, na hipótese do inc. I, o prejuízo causado ao seu imóvel pode decorrer da inobservância das regras legais do direito de construir ou das limitações adm impostas ao direito de construir. E, se isso causar prejuízo a algum morador vizinho, esse morador lesado pode propor uma ação para impedir o prosseguimento daquela obra, apontando que o seu vizinho está descumprindo as regras edilícias e está lhe causando algum tipo de prejuízo. De modo que, o particular para ajuizar a sua ação de nunciação, sempre terá que ter algum prejuízo para justificar o seu interesse, pq é uma ação movida para proteção do seu direito individual. Se, ele não é atingido diretamente, ele não pode mover uma ação de nunciação. Isso é papel do ente publico que impôs aquela limitação que está sendo inobservada. Então, para embargar a obra em Copacabana, que tem que fazê-lo é o município, e não João que mora na Tijuca. Por isso, é que a jurisp tem hora que diz que pode e, tem hora que


diz que não pode, tudo depende do interesse. Se ele estiver sendo prejudicado, ele pode mover uma ação de nunciação sob o fundamento de desrespeito às normas edilícias. Mas, se ele não estiver sofrendo prejuízo algum, ele não poderia, pois lhe faltaria interesse em agir.

Então, cuidado com a hipótese do inc III, no que diz respeito à possibilidade de propositura pelo particular sob esse fundamento. E, a resposta é: pode, desde que esteja sofrendo prejuízo. E, na verdade levaria a questão, na opinião do profº, para a órbita do inciso I. Mas, tudo bem tanto faz.

2) E, o inciso III ainda comporta uma ultima obs. no tocante ao pólo passivo. O inc III diz que o município pode propor essa ação para impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Indaga-se: somente o particular seria legitimado passivo nessa ação movida pelo município? E, a resposta é: não. Algum outro ente público pode ser demandado em sede de nunciação de obra nova. Não é só o particular que tem o potencial de, ao construir, desrespeitar as regras e limitações adm. Por exemplo, se na ...... de determinada região existe um gabarito impedindo a construção acima de determinado nível, e vem o INSS dono de um terreno e começa a construir um arranha-céu, o município vai mover uma ação de nunciação de obra nova. Então, não é só o particular que pode construir irregularmente, algum outro ente público tb, e, este será igualmente legitimado para em relação a ele ser movida uma ação de nunciação. Então, a referencia no dispositivo ao particular não é exaustiva, mas sim meramente ilustrativa, apesar de que na maioria dos casos é o que acontece.

ART.936:

O art. 936 trata petição inicial. E, em relação a ela, não faz nenhuma observação peculiar senão a observância do requisito genérico do art. 282, caindo na regra geral. Mas, a finalidade deste dispositivo é cuidar da possibilidade de serem cumulados alguns pedidos nesta ação de nunciação, sem comprometer, sem desvirtuar o rito. Alias, o que faz tb o legislador em sede possessória, quando diz que ao pedido possessório é licito cumular tb o pedido indenizatório, o pedido de desfazimento do que foi feito etc. e, a mesma acontece aqui.

Pedidos que podem ser cumulados no âmbito do processo de nunciação de obra nova: o legislador diz no art 936, I que o autor vai requerer o embargo para que fique suspensa a obra. Esse pedido é o pedido principal. É o pedido que justifica a adoção do rito especial. É o pedido de embargo da obra, pedido de suspensão da obra. Toda ação de nunciação vai ter necessariamente esse pedido. O mesmo se dá com as ações possessórias. Numa ação possessória, em que se admite a cumulação de pedidos, inafastavelmente um pedido tem que ser feito, que é o da proteção possessória. E, pode ter ou não algum outro pedido cumulado. Então, aqui o pedido de embargo da obra é o que justifica a adoção do rito especial. Se, por ex. o autor só quer indenização e, mais nada, não vai ser uma ação de nunciação, mas, uma ação de rito comum indenizatória.


Então, necessariamente em sede de ação de nunciação, o autor vai pedir, em primeiro lugar, o embargo da obra nova. Mas, além disso, prevê o legislador no inciso I parte dois: e tb, que se mande afinal, reconstituir, modificar ou demolir o que tiver sido feito em seu detrimento. Então, a segunda parte do inciso I, cuida do pedido que tem por finalidade uma obrigação de fazer: que seria reconstituir, modificar, demolir. Ou seja, seria um pedido condenatório tendo por objetivo o cumprimento de uma obrigação de fazer. Além desses dois pedidos: de nunciação e depois, o desfazimento daquilo que foi feito irregularmente, nós temos no inciso II, a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito. É o caso da multa cominatória. Se o juiz impõe uma obrigação de fazer, ele deverá acrescer uma multa cominatória para forçar o seu cumprimento. E, nisto, não há nenhuma novidade, é a multa cominatória típica das obrigações de fazer e não fazer.

E, o inciso III, a condenação em perdas e danos, que é o pedido indenizatório, condenando o réu à uma importância ressarcitória, que o autor, portanto pode cumular com a sua ação de nunciação sem comprometer-lhe o rito.

Não fosse o art.936, poderia surgir a seguinte indagação: se ao meu pedido de nunciação eu quero cumular um pedido indenizatório, o que isso provocaria? Cairia na regra do art.292, eu até posso cumular, desde que eu adote o rito ordinário. Mas, não é o que o legislador quer aqui. Então, o legislador permite a cumulação sem prejuízo da adoção do rito especial. Então, aqui aplica-se a regra especial afastando-se a regra geral do art. 292.

Por que a preocupação do legislador em manter a identidade do rito, a sua natureza especial? O que ele tem de especial que justifica a sua aplicação aqui nessa parte do CPC?

A peculiaridade do procedimento especial da ação de nunciação está principalmente situada na sua parte inicial (tal qual ocorre nas ações possessórias). É o que nós vamos encontrar nos arts 937 e 938.

ART.937 – diz que é licito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou após justificação previa. A finalidade da ação, notadamente quanto ao seu pedido principal, é de suspender a obra. Essa suspensão pode ser deferida no inicio do processo, liminarmente ou após justificação prévia, pois, se a obra está causando prejuízo ao autor, é importante que essa obra seja, o quanto antes, suspensa, para que cessem os prejuízos, os riscos que a sua construção irregular possa causar à parte que esteja propondo a ação. Temos, portanto o cabimento de uma medida liminar de embargo da obra – embargo liminar – que tal qual ocorre nos demais procedimentos especiais, é uma grande peculiaridade comportar a ação o deferimento de medida liminar. Depois do art 273, generalizando a tutela antecipada, deixou de ser um fator de destaque, porque em qualquer ação pode o autor requerer a antecipação dos efeitos da tutela. Mas, de qualquer forma, nós temos uma hipótese disciplinada especialmente, afastando a disciplina do art.273.


ART.938: este art cuida do cumprimento da liminar. Deferido o embargo liminar, o oficial de justiça lavrará auto circunstanciado descrevendo o estado da obra. Esse é um detalhe importante. É necessário, descrever-se o estado da obra no momento do seu embargo. Até para que amanha ou depois, se possa discutir ou até comprovar, se o réu observou ou não o embargo da obra. Observando-se períodos depois se a obra está no mesmo estado em que se encontrava quando do embargo, ou se avançou. E, se avançou, avançou irregularmente, porque a obra estava suspensa. Então nesse cumprimento do mandado de embargo da obra, o oficial de justiça precisa descrever o estado da obra. Se for uma situação mais complexa, é comum que o juiz nomeie um perito para acompanhar o oficial, para que o perito faça a descrição da obra. Isso somente em se tratando de obras de grande vulto e complexas.

Alem de descrever o estado da obra o oficial de justiça intimará o construtor e operário para não darem continuidade à obra, citando-se ainda o proprietário da obra para contestar o pedido. Sendo que o prazo aqui previsto para contestar a ação é menor do que aquele previsto para o procedimento ordinário. O prazo aqui é mais exíguo, é de 5 dias.

Qual a preocupação de se descrever no inicio do processo, quando do deferimento da medida liminar o estado da obra? Uma das finalidades é impedir que o réu continue construindo, pois se não detalhado o estado da obra, o réu poderá amanha dizer que não deu continuidade na obra, e a obra já tem mais de dois andares. Mas, essa não é a única finalidade, também é importante essa descrição do estado da obra para se verificar se a obra embargada já havia sido terminada ou estava em fase final de acabamento. Esse é um problema sensível à ação de nunciação: o estado da obra. E, qual a importância desta constatação?

É assente na doutrina, a afirmação no sentido de que se a obra terminou ou está em fase final de acabamento, como por ex., a obra já está pronta e só estão pintando, não cabe a ação de nunciação de obra nova. Essa é uma premissa generalizada em nossa doutrina. O próprio nome da ação já diz: obra nova, obra que está sendo erguida. Se a obra já acabou, não pode mais ser suspensa.........acabou a fita.

Tendo acabado a obra, não caberá mais a ação de nunciação de obra nova, não cabendo, portanto, o pedido de suspensão da obra, mas si a sua demolição, através da chamada Ação Demolitória. E, se nós formos procurar essa ação no CPC ou em leis especiais, não vamos encontrar, porque essa Ação Demolitória é um apelido material dessa ação. Na verdade, essa ação é uma ação de rito comum, provavelmente o ordinário. Uma ação visando ao cumprimento de uma ação de fazer, i.e., demolir aquilo que foi erguido irregularmente. Entretanto, essa expressão é muito forte. Na jurisp convencionou-se chamar de demolitória, assim como a ação reivindicatória, por exemplo. Assim, o autor antes de intentar a sua ação, tem que verificar qual o estágio dessa obra. Se a obra já está finda, se o muro já foi erguido, e o foi irregularmente, eu não vou mover uma Ação de Nunciação, meu pedido de embargo é incompatível, não é


possível pedir a suspensão daquilo que está findo. Eu vou pedir a demolição, o desfazimento. E ai, não há óbice nenhum sob o ponto de vista processual, uma ação de rito comum visando ao cumprimento de uma obrigação de desfazer. Exatamente por causa dessa preocupação, obra nova, obra finda, o legislador criou a possibilidade, inclusive, do embargo extrajudicial da obra. É o que nós vamos encontrar no art.935.

Imagine, e isso só se aplicaria, por exemplo, numa obra mais simples, em termos de prazo... Mas, o autor verifica que se a obra continuar, ela vai terminar, e, se ela terminar, eu não posso mais embargar. Então o que que eu faço urgentemente? Diz o art.935: é lícito ao prejudicado, se o caso for urgente, fazer o EMBARGO EXTRAJUDICIAL, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra. Logicamente, depois que o prejudicado for embora, a obra vai continuar.

Aí diz o parágrafo único: dentro de três dias, o prejudicado vai requerer a ratificação em juízo sob pena de perder efeito o embargo. Então, ele tem 3 dias para entrar com a sua ação e pedir o embargo judicial e liminar da obra. Digamos que nesse intervalo de tempo a obra seja concluída (é difícil acontecer, mas se for uma obra pequena, como por exemplo, um muro, há essa possibilidade), fica prejudicada a ação de nunciação? Nesse caso não, pq quando foi feito o embargo extrajudicial, a obra não estava finda, e o autor tem como provar isso, com as duas testemunhas, que poderão testemunhar dizendo que qdo do embargo extrajudicial, o muro não estava concluído, estava pela metade. É verdade que após intentar ação, o juiz deferir, o mandado de citação ser pronto, e o oficial de justiça chegar na obra dias depois, a obra já estará concluída. Aí, chega o réu e diz que não cabe nunciação pq a obra já está pronta. Neste caso, o autor vai tentar demonstrar que quando foi feito o embargo, a obra não estava concluída e a sua ação de nunciação pode prosseguir normalmente. Então, essa seria a única finalidade prática do embargo extrajudicial da obra, pq é pouco provável esperar que uma simples notificação verbal da parte prejudicada faça os operários ficarem de braços cruzados esperando uma eventual ordem judicial que venha a ratificá-la. Isso até poderia acontecer, mas é muito difícil. Mas, ainda que nesse interregno eles terminem a obra, não fica prejudicada a ação de nunciação, como tb não ficaria prejudicada, se após o embargo judicial da obra ela vier a ser concluída irregularmente no curso do processo. Não faria sentido algum, estaríamos premiando o ofensor se ao final do processo o mesmo viesse a alegar que a despeito do embargo liminar da obra, a obra foi concluída e que por isso a ação de nunciação deveria ser extinta. Isso não é razoável. Portanto se o construtor continuar a obra após o embargo liminar, além de se sujeitar às sanções civis e até penais por descumprir ordem judicial, não ficará prejudicada a ação de nunciação.

À luz desse raciocínio, para se obter o embargo, que é a finalidade do autor, a obra não pode estar acabada. Se a obra está pronta, o autor não deve mais se socorrer da ação de nunciação. E poderá optar pela via indenizatória, pela via demolitória, enfim, por alguma ação de procedimento comum para satisfazer o seu direito lesionado. Se a obra


não estiver acabada, sinal verde, i.e., caminho aberto para a ação de nunciação. Ele pode valer-se do embargo extrajudicial, que é pouco utilizado, até porque o prazo é exíguo, ou pode ir diretamente à justiça pedir o embargo liminar da obra na forma do art.937, é o caminho mais comum.

Obtido o embargo liminar, o oficial de justiça vai descrever o estado da obra e isso gerará uma certificação de que a obra não estava finda e pronto, prossegue-se com a ação de nunciação com as discussões a ela inerentes – se há ou não irregularidade(vamos ver mais pra frente alguns detalhes em relação ao seu prosseguimento).

Mas, ainda nesse campo, da possibilidade jurídica do pedido de nunciação, quanto ao fato da obra estar finda ou não, a jurisp do STJ flexibilizou essa interpretação ao enfrentar situações nas quais no curso da ação de nunciação se verifica que a obra já havia terminado. O que fazer? E, buscando o maior aproveitamento do processo, o STJ passou a entender que é possível o prosseguimento do processo desde que haja sido cumulado pedido de demolição e/ou de indenização. Sendo assim, o juiz não deve extinguir o processo sem exame de mérito, deve prosseguir com o processo para que ao final verifique se é caso de demolir ou não, ou de indenizar ou não o autor. Ou seja, aproveitar aquele processo para avaliar a questão demolitória ou indenizatória, desde que obviamente existam pedidos cumulados na forma do art.936 nesse sentido, pois se o único pedido (normalmente não é isso que ocorre) for de suspensão da obra e a obra está pronta, não há como aproveitar-se. Mas, em geral, há o pedido de nunciação, de demolição e/ou de indenização. Existindo esses pedidos cumulados a jurisp do STJ, passou a admitir o prosseguimento do processo para se resolver desde logo a questão demolitória ou indenizatória. Ao invés de extinguir a ação de nunciação sem exame do mérito, muitas vezes com alguns meses ou até anos de tramitação, fazendo com que a parte tenha que intentar outra ação, demolitória ou indenizatória, tais pedidos serão examinados na mesma ação, desde que tenham sido cumulados, para que seja dada desde logo a resposta jurisdicional. E, essa flexibilização parte tecnicamente da interpretação do inc I do art.936: o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que tiver sido construído irregularmente. O que o STJ entende nesse campo, é que o pedido demolitório não é necessariamente sucessivo, ele pode ser interpretado como um pedido eventual. Numa interpretação mais literal, o pedido demolitório aqui seria um pedido sucessivo, e, como nós temos uma cumulação sucessiva de pedidos, o que que nós temos? Eu tenho primeiro um pedido que quero ver acolhido, e, em razão dele quero ver acolhido tb o segundo. É o exemplo clássico de investigação de paternidade e alimentos. O deferimento do segundo depende antes do acolhimento do primeiro. Eu quero isto e em razão disto eu quero aquilo.

Visualizando-se o pedido demolitório aqui como um pedido sucessivo, eu poderia obtê-lo não obtendo o primeiro? Eu quero que pare a obra, e ao final quero que seja demolido aquilo que foi construído. Entendendo-se essa cumulação como uma cumulação sucessiva de pedidos, prejudicado


o primeiro a conseqüência natural seria o prejuízo do segundo. Então, se numa ação de nunciação consta que que quero suspensão da obra e demolição do que foi feito, se nós entendermos que nessa petição inicial os pedidos foram cumulados em caráter sucessivo, e se, verificando que a obra está concluída, eu não posso dar ao autor a suspensão, e conseqüentemente resta prejudicado o pedido sucessivo demolitório. Mesma coisa na investigação de paternidade e alimentos: se João não for pai, fica prejudicado o pedido de alimentos. Mas, diz o STJ, nada impede que se interprete que a cumulação de pedidos seja eventual, que é uma outra forma de cumulação, na qual na verdade, o autor só quer uma coisa ao invés de duas: o autor quer em primeiro lugar o pedido principal: eu quero isto, se isto não for possível, aí e somente então eu quero o pedido subsidiário. E aí, fala-se em cumulação eventual, pq o segundo pedido só vai ser avaliado, na eventualidade do primeiro não ser deferido. Ex.: eu quero o meu carro de volta, mas, se não for possível, que quero o seu valor em dinheiro. Esse é um exemplo de cumulação eventual.

E, na hipótese do inc I seria um caso de cumulação eventual: eu quero a suspensão da obra, se não for possível eu quero a sua demolição.

Assim, o STJ aproveitou inúmeros processos de nunciação nos quais se verificou a conclusão da obra, e permitiu o prosseguimento para análise do pedido de demolitório, entendendo-o eventual, e não sucessivo. Sendo eventual, o juiz na sentença dirá: o pedido principal que é de nunciação, não pode ser deferido pq a obra está pronta, mas, qto ao pedido subsidiário de demolição, ou o autor vai fazer jus ou não, dependendo da irregularidade da obra. Com isto, evita-se a necessidade de ao extinguir o primeiro, o autor tenha a necessidade de intentar uma ação demolitória de rito comum visando o desfazimento da obra irregular. Então, é uma jurisp bem inspirada buscando aproveitar o processo de nunciação. Embora, na doutrina, que não desce a esse estudo tão pormenorizado, vale a premissa básica: se a obra está finda, não cabe a nunciação. Mas, qto à essa premissa, a doutrina não está errada. Realmente, se a obra está pronta, o pedido de nunciação está prejudicado, isso é fato. Mas, se existir ou não algum pedido cumulado, para o STJ, nada impede que o processo prossiga em relação àqueles pedidos cumulados, e, a nunciação está prejudicada. O pedido de embargo não mais se justifica com a conclusão da obra. Então, esse é um tema importante.

Prosseguindo-se a partir daí, qto a uma obs. de natureza substantiva, até para ilustrar, nós mencionamos que é muito comum a jurisp e a dout utilizarem-se da expressão ação demolitória, que é uma ação de rito comum.

No tocante ao exercício da ação demolitória, existe um prazo extintivo regulado na lei material. Um prazo para que se possa exercer a ação demolitória. E, esse prazo de ano e dia, estava previsto no art.576 do CCB/16, e foi substituído, com redação igual, pelo art.1302 do NCC, segundo o qual nós temos que, o proprietário pode após o lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio.


E, a jurisp do STJ tem tirado daí a constatação de que nesses casos, a ação demolitória submete-se ao prazo decadencial de ano e dia. A matéria tem natureza substantiva, mas é necessário trazê-la à título de ilustração. O profº arriscaria dizer ser questionável a natureza desse prazo, pois parece muito mais com uma obrigação que se pretende ver cumprida do que um direito potestativo. Assim, para o profº se aproximaria muito mais de uma prescrição do que de decadência, mas, enfim, o STJ tem afirmado ser de decadência esse prazo do Código em vigor.

Prosseguindo:Obs.imp.: A questão é: quando uma construção irregular, inválida, invade uma fração do terreno vizinho, não raro o vizinho constrói, geralmente numa faixa relativamente pequena, do terreno do seu vizinho. E, aí quando essa construção irregular atinge uma fração do terreno vizinho, seria caso de ação possessória ou ação de nunciação?

A jurisp tem apontado que nesses casos o caminho adequado é o de nunciação de obra nova. Quando se trata de construção irregular que invade faixa do terreno vizinho, o caminho é o de nunciação de obra nova. Mas, diz a jurisp, se a construção é feita no terreno alheio, i.e., se alguém entra num terreno e ali passa a construir, não é caso de nunciação de obra nova, a matéria é possessória, pq houve uma invasão na posse. Cabível, portanto, uma reintegração ou manutenção na posse. Então, são problemas que sempre acontecem e, a jurisp tem apontado o caminho correto. Quando a construção é feita na área invadida, a matéria é possessória. Mas, quando se trata de limite entre vizinhos, quando um vizinho avança sobre o pedaço do outro, a matéria é de nunciação, e não possessória.

Prosseguindo...No que diz respeito ao rito, nós vimos que a ação de nunciação nos arts. 937 e 938, que a ação de nunciação comporta o deferimento do embargo liminar da obra, que o juiz vai deferir ou não. Deferindo, o oficial de justiça vai lá e lavra o auto circunstanciado, cita o réu para contestar a ação. E, a partir daí, depois da contestação, diz o art.939 referindo-se ao rito após a resposta do réu, vai ser observado o disposto no art.803. e, a que se refere essa remissão ao art.803? Refere-se ao rito comum cautelar. Então, após a resposta, será observado o rito comum cautelar.

Quando começamos a estudar os procedimentos especiais, nós vimos que eles poderiam se agrupar em 3 categorias: aqueles que com alguma peculiaridade, depois recaem no rito ordinário, ou no rito comum cautelar, como a nunciação ou embargos de terceiros e, outros que têm características próprias não passíveis de redução a nenhum outro modelo, como a ação de inventário e partilha. Então, aqui temos um exemplo dessa segunda categoria. A ação de nunciação após a sua fase inicial recai no procedimento comum cautelar e não no procedimento ordinário. Sendo verdade que sob o ponto de vista prático, essa diferença é praticamente inexistente, pq qual a diferença básica entre o rito comum ordinário e o rito comum cautelar, disciplinado e apontado nesse art.803? Se nós pegássemos os dois ritos, e analisássemos desde o inicio, nós veríamos


que a única diferença está no prazo da resposta, em que no rito ordinário é de 15 e no cautelar é de 5. Após a resposta, nós teremos necessariamente as mesmas fases: a fase de saneamento, para verificar a viabilidade do processo e tb analisar a necessidade da produção de provas, após, a fase instrutória, com a produção das provas, documental, pericial, testemunhal, e, ao final, sentença. Então, os ritos ordinário e cautelar, muito se assemelham, a não ser na fase inicial, na fase postulatória, na qual o prazo para a resposta no rito comum ordinário é de 15 dias e, no rito comum cautelar é de 5 dias. Depois, a estrutura do processo cautelar, é equivalente ao do processo comum ordinário. De modo que, essa referência no art.939 ao art.803, após a resposta, do ponto de vista prático não tem nenhum valor, pq o quê irá acontecer depois da resposta? Nós temos a fase de saneamento, que comporta as providências preliminares, resumindo, a réplica. Depois, nós temos o deferimento ou não das provas, podendo o juiz designar a audiência do art.331, a audiência de conciliação. Não tendo acordo, defere as provas, teremos as provas, que num caso dessa natureza teríamos provavelmente prova pericial de engenharia, depois desta, se houver necessidade de colheita de depoimentos, AIJ, e depois a sentença. Então, ainda que do ponto de vista prático, não faça diferença, a doutrina ainda assim questiona e critica a opção do legislador pelo rito comum cautelar. De acordo com a dout, o correto seria observar-se a partir do deferimento do embargo da obra e da resposta, isso está regulado especificamente no art.938, o rito deveria observar o procedimento ordinário, tendo em vista a complexidade da questão, pq vai haver necessidade da prova pericial etc. se bem que isto se comporta tb muito bem no processo cautelar. Mas, a doutrina critica a opção legislativa, entendendo que melhor teria sido o emprego em caráter subsidiário, do rito ordinário. Seja como for, ainda que verdadeira essa premissa, que o correto seria a observância do rito ordinário, ainda que não faça nenhuma maior diferença prática referir-se o legislador ao rito comum cautelar, têm entendido a dout e a jurisp, exatamente por esse aspecto de merecer o procedimento a observância do rito ordinário, que é cabível na ação de nunciação a RECONVENÇÃO. Esse seria um reflexo importante dessa distinção, pq, se fôssemos levar a ferro e fogo a observância do rito comum cautelar, poderiam dizer que nele não cabe reconvenção, pq no rito comum cautelar não cabe reconvenção. Mas, à medida que a dout e jurisp enxergam que após aqui à fase postulatória o rito observa na verdade o procedimento comum ordinário chegou-se à conclusão de que é perfeitamente cabível a reconvenção. Então, aceita a reconvenção tanto pela dout como pela jurip, nós constatamos que o réu citado, no prazo de 5 dias, o réu tanto pode contestar, como tb, reconvir. A reconvenção será, portanto admissível, e normalmente ela vem, pq a suspensão da obra é fato capaz de causar prejuízo potencial para o réu. O que o réu quer naturalmente, é ser ressarcido e pleiteia indenização pela via reconvencional. E, vem se entendendo ao longo dos anos, compatível com esse rito. Então, esse é um detalhe bastante importante. De modo que é na fase postulatória, só para visualizarmos, o réu pode contestar, o réu pode reconvir. À partir daí nós seguiremos o rito comum ordinário ou o rito comum cautelar, pq as suas fases se equivalem, até a prolação da sentença.


Mas, pode surgir nesse ínterim, um requerimento previsto no art.940, último dispositivo dessa disciplina, relativo ao prosseguimento da obra. O art.940 trata de incidente que visa o requerimento de prosseguimento da obra embargada.

Diz o art.940: o nunciado poderá, q qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que ele faça duas coisas: preste caução e demonstre prejuízo resultante da suspensão da obra. Então ele precisa preencher essas duas condições, para requerer o prosseguimento da obra. E, o juízo então vai avaliar a conveniência e a oportunidade da sua continuidade, atentando-se para os interesses contrapostos em jogo. De um lado nós temos o interesse do autor, de não ser prejudicado com a continuidade da obra, de outro lado, o interesse do réu que manteve a obra parada, causando os enormes prejuízos daí decorrentes. É certo, que se o juízo deferir, preenchidas as condições, o prosseguimento da obra, isso prejudicaria o prosseguimento e o julgamento futuro da ação de nunciação? Correria o autor o risco de se entender ao final de que como a obra prosseguiu e terminou, o processo deve ser extinto sem exame do mérito nessa hipótese? Não, jamais, pq nessa hipótese, se deferido o prosseguimento, esse prosseguimento se dá por conta e risco do réu. De modo que, se ao final se se entender irregular a obra, o juiz determinará o seu desfazimento. Não fica, portanto, em hipótese alguma, prejudicada a ação de nunciação, qualquer que seja a interpretação que se faça em relação ao pedido demolitório, se é eventual ou se é sucessivo. Pouco importa. Nessa hipótese, a obra prosseguindo, ela deverá acabar um dia, evidentemente. Mesmo que ela acabe, ao final do processo não ficará prejudicado de modo algum o pedido de nunciação e o eventual desfazimento da obra irregular. O réu sabe que existe o risco, mas ele prefere correr esse risco, optando por que a obra continue e ao final então, se ele perder, a obra será então, destruída. Mas, como ele acredita que tem razão, não querendo ver aumentado seu prejuízo, ele vai requerer o prosseguimento da obra.

O deferimento da continuidade vai depender de uma avaliação discricionária do juízo, atentando-se para os interesses em jogo. Não basta preencher as condições.

Em segundo lugar, deferido o prosseguimento, se ao final se o pedido foi julgado procedente, o que foi feito terá que ser demolido. Então, podemos acrescentar, que nesse exame o juízo, naturalmente, deverá ser cauteloso. Qdo o nunciado requer o prosseguimento da obra, o juízo precisa verificar o que está em jogo, ou que tipo de prejuízo o prosseguimento da obra pode provocar. Que tipo de problema está o autor sofrendo. Se for um problema de mera ocupação de área, ocupação pequena, que depois possa ser desfeita, não há mal nenhum em que se prossiga, satisfeitas as condições, ao final se for procedente o pedido do autor, desfaz a obra. Neste caso, está em jogo apenas uma questão patrimonial.

Agora, se o problema da obra for colocar em risco a segurança estrutural dos prédios vizinhos, obviamente que o juiz não irá deferir o


prosseguimento da obra. Vai que daqui a dois meses cai tudo. Assim, para que o juiz defira o prosseguimento da obra, terá que analisar os interesses que estejam presentes. E, há até uma passagem importante num acórdão que denota bem o cuidado que o juiz deve ter, é um acórdão da lavra do Profº Wilson Marques, cuja passagem é a seguinte:

“se os elementos de convicção constante dos autos revelam que há, de um lado, risco da perda da vida de pessoas e de outro, há risco de perda dos materiais empregados na obra, cabe ao julgador, ao decidir, aplicar o pcp da proporcionalidade ou da razoabilidade, optando pelo sacrifício do bem menor, os materiais, para salvaguarda do bem maior, que é a vida da pessoas.”

Esse é um exemplo típico, mas cada caso vai ter sua própria aplicação derivando do pcp da proporcionalidade, qual o interesse mais relevante a ser protegido.

À medida que venha a ser deferida a continuidade da obra ou para a sua continuidade, nós vimos que é necessário o preenchimento de dois requisitos: caução e demonstração de prejuízo. São dois requisitos cumulativos para que o réu possa obter o deferimento relativo à continuidade. Quanto à prestação de caução, a sua finalidade é idêntica, para garantir o ressarcimento eventuais prejuízos provocados pelo prosseguimento da obra. Apenas como garantia de um eventual futuro ressarcimento. Essa caução, como diz o art.940, vai ser requerida pelo nunciado para obter o prosseguimento da obra. Em qualquer grau de jurisdição, diz a lei. Se a causa estiver no Tribunal, e, o nunciado lê pleitear o prosseguimento da obra, o prosseguimento pode ser deferido, prestando ele caução.

Qual a forma adequada para o nunciado requerer e prestar a sua caução? Qual o caminho adequado quando uma parte precisa requerer e prestar uma caução? E, a lei não diz exatamente como? Qual o caminho que o CPC aponta? Porque, não raro a lei exige de uma das partes a prestação de caução para um determinado fim. E, algumas vezes a lei diz como e quando essa caução vai ser prestada. Em outros casos não, i.e., apenas diz que exige de uma das partes para obter algum efeito, a prestação de caução. Em que sede se torna apropriada a prestação dessa caução aonde serão discutidas as seguintes questões: vai se discutir o que se quer garantir, qual o eventual montante do prejuízo a ser ressarcido, se aqueles bens oferecidos são suficientes ou não. Tudo isso vai ser investigado quando do oferecimento da caução. Para que ela seja suficiente, nós temos que visualizar eventual prejuízo. Qual seria? Depois: o bem oferecido, o seu valor de mercado é suficiente? Em que sede seriam apropriadas essas questões? Como no caso, a parte, aqui o nunciado poderia requerer e prestar a caução?

Pela via da AÇÃO CAUTELAR DE CAUÇÃO, que é uma ação cautelar especifica, exatamente para permitir à parte no curso de um processo principal, oferecer uma caução que a lei venha dele exigir. É para isso que


existe a ação cautelar de caução, que é uma ação cautelar prevista a partir do art.826. Ela existe para permitir à parte prestar caução quando dela for exigida. Tanto assim é, que o §1º do art. 940 diz: a caução será prestada no juízo de origem, embora a causa esteja no Tribunal. Ou seja, a ação cautelar de caução vai ser ajuizada no 1º grau, ainda que a ação principal esteja tramitando perante o tribunal. E, essa regra do §1º importa em uma exceção em termos de competência, exceção à regra do art.800, segundo a qual, estando a causa principal no tribunal, a competência para as ações cautelares incidentes seriam do próprio tribunal. Essa é a regra geral. Mas, aqui, por força da regra especial, afastando a regra geral, ainda que a causa principal esteja no tribunal, essa ação cautelar de caução ajuizada incidentalmente vai ser da competência do juízo de 1º grau. Então é ali que o nunciado vai oferecer a sua caução e aonde vai ser estimado o valor do prejuízo e auferido o valor do bem, i.e., se é suficiente ou não para garantir aquele eventual ressarcimento.

Se é verdade que o caminho formal para se prestar essa caução, é o da ação cautelar prevista no art.826, a jurisp, inclusive do STJ, tem entendido possível, por questões de praticidade, economicidade e celeridade, que essa caução seja prestada nos próprios autos da ação de nunciação, sem a propositura da ação cautelar de caução. Isso é muito mais prático dependendo da hipótese, que o nunciado pleiteie o prosseguimento da obra e ofereça determinado bem ou valor como garantia do juízo para efeito de caução. Após ouvir o nunciante, o juiz decide ali mesmo, incidentemente no curso da ação de nunciação e resolve o problema. A jurisp entende ser perfeitamente válido, mas não deixa de ser correta a afirmação segundo a qual a via formal apropriada em tese, cabível nessa hipótese seria a propositura da ação cautelar especifica. Tanto assim é, que o §1º do art.940 ao se referir a ela, excepcionou a competência do tribunal, estabelecendo que essa ação seja proposta no primeiro grau, ainda que a causa esteja no Tribunal. Quanto á caução, vale ressaltar que a jurisp tem admitido que possa ela ser prestada na própria ação de nunciação, sem nenhum processo cautelar incidente.Alem da caução, é preciso que o nunciado demonstre o prejuízo resultante da suspensão. E, em relação a esse prejuízo, a doutrina diverge em relação à sua interpretação. A lei fale em prejuízo resultante da suspensão. Que prejuízo seria esse?Na doutrina nós encontramos duas posições:

1ª) Mais abrangente: no sentido de que o prejuízo aí mencionado, pode ser de qualquer natureza, inclusive econômico. Então, se a obra ficar parada, o proprietário da obra vai ter um prejuízo econômico, pois contratou mão-de-obra, contratou fornecedores. O prejuízo econômico resultante da paralisação da obra é sempre certo. E, portanto, esse prejuízo econômico justificaria o pedido qto ao prosseguimento dessa obra embargada.

2ª) Mais restritiva: no sentido de que esse prejuízo a autorizar o requerimento, há de resultar de danos causados à própria obra. Não qualquer prejuízo, mas sim prejuízo da obra, da construção, dos materiais ali em pregados, pela ação do tempo. Pode ser, e aí é uma questão


puramente de engenharia, que no estagio em que se encontra a obra, se aquele estagio não for concluído, o já foi feito ali se perderá. Não é momento de parar a obra, sob pena de se colocar em risco a própria validade, utilidade daqueles materiais empregados, e, portanto, poderiam vir a perecer. Este tipo de prejuízo, dentro dessa corrente mais restritiva, é que autorizaria o prosseguimento, para não se tornar inútil daquilo que já foi feito. Seria o prejuízo da própria obra, e não qualquer prejuízo econômico decorrente da paralisação.

Ambos os posicionamentos se refletem na jurisp, tem acórdãos em relação aos quais não se faz exigência quanto ao tipo de prejuízo, basta que haja prejuízo. Outros não, ressaltam que o prejuízo tem que ser da própria obra, quanto aos materiais empregados e quanto à perda da sua utilidade. De modo que é uma questão que não é pacifica. Mas, o profº arriscaria em dizer, que na jurisp tem predominado esse posicionamento mais restritivo, no sentido de que não é qualquer prejuízo, mas somente aquele decorrente da própria obra e não mero prejuízo econômico. Mas, a questão está longe de ser pacificada. A jurisp é bastante dividida.

Mas, ainda que o enunciado preste a caução e demonstre o prejuízo, econômico ou não, ele não poderá de forma alguma obter esse prosseguimento na hipótese do §2º. Então, aí é uma regra que veda em caráter peremptório o prosseguimento da obra. Diz o §2º: em nenhuma hipótese, terá lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinação de regulamentos administrativos. Então, se o vicio da obra está no fato da obra estar inobservando as limitações administrativas impostas ao direito de construir, essa obra não pode prosseguir, ainda que o nunciado preste caução e demonstre prejuízo. E ai complementa a doutrina: mesmo que essa ação esteja sendo promovida pelo particular, pq normalmente, quando se trata de limitações administrativas impostas ao direito de construir, o legitimado seria o ente público que impôs a limitação, é a hipótese do inc.III do art.934. Não há dúvida tb, que o particular pode mover a ação de nunciação, imputando ao réu a inobservância das posturas edilícias, desde que esse descumprimento esteja lhe causando prejuízo. Então, se esse for o fundamento da ação movida pelo particular, como por exemplo, esse particular mora na orla e o prédio da frente está sendo construído com inobservância do gabarito, de três andares, que porventura seja o imposto naquela área. Então, em função do seu imóvel estar atrás, ele moveu uma ação de nunciação. E, vem o réu e pede o prosseguimento da obra. Neste caso, o juiz não deve deferir o prosseguimento da obra, mesmo com caução, mesmo com o prejuízo, pq a irregularidade dessa obra, não apenas afeta o interesse do autor que está atrás, mas tb o interesse publico, pq as limitações administrativas tem natureza pública, questões urbanísticas, estéticas, ambientais. Por trás desse interesse individual, há tb o interesse coletivo, então, o juiz não vai autorizar o prosseguimento da obra acima do gabarito imposto pela prefeitura, mesmo que haja a prestação de caução ou demonstração de prejuízo. Então, o §2º tem aplicação genérica: em qualquer hipótese em que esteja sendo inobservada alguma limitação administrativa, não deve haver o


prosseguimento da obra. Seja ação de nunciação movida pelo município, seja pelo particular.

Prosseguindo...Pergunta de aluno: indeferido o embargo liminar da obra, o processo deve prosseguir?Resposta: depende. Se o único pedido for o de suspensão, não haveria utilidade para o prosseguimento desse processo, pq se não houve o deferimento de embargo liminar da obra, esta vai continuar e acabar. E, assim, ao chegar ao final do processo, teremos obra finda. E, se o único pedido tiver sido de suspensão, já não se poderá suspender aquilo que acabou. E, essa constatação, fez com que a doutrina afirmasse, partindo da premissa de que não cabe ação de nunciação de obra finda, e, se, portanto o juiz não defere o embargo liminar da obra, o processo deve ser extinto. Tudo dentro da mesma lógica: eu só posso suspender aquilo que não está findo. Se o juízo não determina a suspensão liminar, o processo não deve prosseguir pq eu não poderei suspender afinal aquilo que já terminou. Só, que ai, entra em cena a flexibilização construída pela jurisp, notadamente do STJ: se o juízo não defere o embargo liminar da obra, a ação de nunciação poderia prosseguir? Na visão do STJ sim, desde que estejam cumulados os pedidos demolitório e/ou indenizatório. Uma coisa é certa, não havendo o embargo liminar da obra, ficará prejudicado o pedido de suspensão, mas à medida que existam dois pedidos, de acordo com o STJ, pode e deve-se aproveitar esse processo para dar uma resposta às questões indenizatórias e demolitórias. Essa é a linha de raciocínio do STJ. A doutrina enxergando mais especificamente o pedido de nunciação, diz: se não for deferido o embargo liminar da obra, o processo deve ser extinto sem exame do mérito. Mas, essa é uma afirmação decerto voltada mais para a questão da nunciação em si, pq aí, é lógico, se não foi suspensa agora, não poderá ser suspensa no futuro. Mas, havendo pedidos cumulados, a jurisp do STJ acena para a continuidade da ação.

A nossa próxima ação de procedimento especial tem talvez, obstáculos parecidos com os da ação possessória. A ação de usucapião guarda tb uma quantidade razoável de informações, e é tb extremamente usual no nosso cotidiano forense. São inúmeras as ações em curso, embora poucos tenham visto chegar ao seu final. Tem ações de usucapião que não acabam nunca, até pq, nós vamos ver, ao conhecermos o rito e as regras relativas a esse rito, alguns problemas que poderiam ser superados. Mas, em razão às regras relativas ao usucapião, ela tende em algumas vezes a se eternizar.

DA AÇÃO DE USUCAPIÃO

Esta ação está regulada a partir do art.941 do CPC no capitulo a ela destinado.Quanto ao usucapião, já desde logo advirta-se: de acordo com os mais famosos gramáticos, seria uma palavra feminina. Entretanto, como o uso da palavra em masculino já está bastante arraigado, o profº se referirá sempre à expressão o usucapião.


Esse capítulo destina-se a disciplinar a ação de usucapião. Mas, naturalmente, não o usucapião de qualquer bem, nós só vamos lançar mão desse procedimento se a ação de usucapião tiver por objetivo o usucapião de bem imóvel. De acordo com a rubrica desse art., é usucapião de terras particulares. Tratando-se de bem móvel, que evidentemente pode ser usucapido na forma da lei material, para obter-se a declaração de aquisição por usucapião, não existe ação de procedimento especial, o que significa dizer que a ação será de procedimento comum, ordinário ou sumário, dependendo do valor. Então, se alguém quiser mover uma ação para declarar a aquisição de um automóvel por usucapião, o rito a ser observado é o rito comum, ordinário ou sumário, em razão do valor da causa. Só existirá razão para aplicarmos esse procedimento regulado aqui nessa parte do CPC, se o objeto da ação de usucapião for bem imóvel.

Da mesma forma, em relação ao objeto dessa ação, a própria lei faz questão de grifar, que só podem ser objeto de usucapião, as terras particulares. Isso não é novidade para ninguém, notadamente à luz do nosso ordenamento constitucional, que expressamente veda o usucapião de bens públicos, conforme dispõem os arts. 183, §3º e 191, p.u. da CR/88, que na verdade só repetem o entendimento que já estava consolidada na súmula 340 do STF.

Então, se eu quero mover ação de usucapião de um bem imóvel de particular, eu vou lançar mão das regras previstas nesse capitulo.

E, ao chegar nessa parte do Código, ao lançar mão da ação de usucapião, eu esperaria encontrar, um rito especial para o seu processamento, uma vez que disciplinada esta ação na parte do CPC destinada aos procedimentos especiais do processo de conhecimento.

E, o que verificamos, é que após a reforma parcial do CPC relativa a esta parte, ocorrida em 94, o procedimento perdeu qualquer elemento especializante, que justificava a sua classificação como procedimento especial.

Na versão original do CPC de 1973, podia sim, reconhecer-se a ação de usucapião como de rito especial, porque ela continha na sua fase inicial, um elemento especializante, que apenas por questões históricas, nos referirmos a ele, o qual desapareceu com a reforma de 1994. De forma que, o que antes era uma ação de rito ordinário com um detalhe especial, ao perder esse detalhe, ficou apenas uma ação de rito ordinário. Assim, a doutrina desde então, critica a presença da ação de usucapião no livro destinado aos procedimentos especiais, pq ela perdeu qualquer caráter de especial em relação ao ordinário.

E, qual era esse elemento especializante que existia em 1973 e, o legislador retirou em 1994?A famigerada audiência preliminar de justificação de posse, o que contribuiu muito para o retardamento das ações de usucapião.


Naquela época, ao autor da ação de usucapião não era suficiente afirmar a sua posse ad usucapionem na sua inicial, como sói acontecer nas demais ações, nas quais o autor afirma o seu direito. Depois, no curso do processo, verifica-se se ele tem ou não realmente.

Naquela época, para o processo prosseguir, o autor tinha que demonstrar preliminarmente, a sua posse ad usucapionem, numa audiência de justificação, chamada de justificação de posse. Então, ele alegaria na petição inicial ser possuidor há tanto tempo etc. e, ainda, precisaria mostrar ao juízo..... acabou a fita..... Não era o momento de se definir se o autor tinha ou não exercido aquela posse por todo aquele tempo, o réu teria ainda que contestar, requerer provas, que seriam produzidas na fase instrutória. E, então, era muito comum que, para que o processo pudesse prosseguir, o autor levasse as suas testemunhas para a audiência de justificação de posse, e, as testemunhas narravam há quanto tempo o autor está no local etc.Quando chegava na fase instrutória, com a designação da AIJ, o que o autor fazia?

Levava todas as sua testemunhas, o réu as dele, para então serem novamente reinquiridas qto à posse, para que o juiz agora formasse seu convencimento em definitivo se o autor tinha ou não a posse por aquele período capaz de gerar o usucapião.

De modo que, aqueles depoimentos inicialmente colhidos, tinham de ser fatalmente repetidos no futuro, na fase instrutória, sem qualquer utilidade pratica na sua colheita inicial. Não trazia nenhuma utilidade para o processo e nem para a solução do litígio.

E, ainda uma agravante terrível: para a audiência de justificação de posse, o réu tinha que ser citado, como sói acontecer. Só que, como vamos ver, para a ação de usucapião, a lei exige a formação de um litisconsórcio passivo necessário, não raro, envolvendo muita gente, e seus respectivos cônjuges, e, nem sempre todos eram citados para aquela audiência de justificação, que marcava o inicio do processo. Muitos dos réus (já vamos falar sobre litisconsórcio passivo), não eram encontrados pelo oficial de justiça; outros, desaparecidos, tinham que ser citados por edital. De modo que, quando chegava o dia da audiência, nem todos haviam sido citados. E, aí, marcava-se a audiência para uma nova data, intimando-se aqueles que já haviam sido citados e, citando-se aqueles que ainda não haviam sido. Aí chegava na próxima data, se verificava que um não foi intimado, o outro não foi citado. Então era comum pegarmos um processo de usucapião grande, que estava ainda na fase da justificação de posse, para o processo iniciar-se. E pra quê? Para ao final dessa audiência de justificação de posse o juiz dizer: é, o autor deve realmente ter a posse (que ele já havia afirmado na inicial), para o processo então prosseguir com a resposta o réu.

Isso tudo só atrasava o processo de usucapião. E, felizmente, o legislador acabou com a maldita audiência de justificação de posse. Valendo-se da regra geral: basta ao autor afirmar a sua posse na inicial. Se ele tem ou


não essa posse ad usucapionem, é o que será objeto de investigação na medida em que controvertida, impugnada pelo réu. Segue a fase instrutória, a ação de usucapião segue o rito ordinário, o que permite ampla defesa. Então essa questão da comprovação da posse, vai ser feita uma vez só, em caráter definitivo, na fase instrutória dessa ação. Então, melhorou muito. O legislador contribuiu bastante para a ação de usucapião prosseguir de forma mais rápida. E, com isso, o que caracterizava a ação como sendo de rito especial, a audiência de justificação de posse, perdeu esse elemento especializante, e tornou-se hoje, uma evidente ação de rito ordinário, sem nenhuma peculiaridade procedimental.

O que nós vamos encontrar na disciplina desse capítulo, são regras relativas à ação de usucapião, quanto a documentos que devem necessariamente instruir a petição inicial, a formação de litisconsórcio, a participação do MP, mas nenhuma regra que modifica o procedimento portanto. É válida a afirmação hoje feita pela doutrina de que a ação de usucapião é uma verdadeira ação de rito ordinário.

Quanto à competência para a ação de usucapião, aplica-se aqui tb a famosa regra do art.95 pois se trata de ação fundada em direito real imobiliário. É uma ação de reconhecimento de domínio, propriedade, portanto, sem qualquer controvérsia, estamos diante daquela competência territorial absoluta. A ação de usucapião deverá ser proposta no foro da situação do imóvel. Ainda em relação à competência, é possível, diante da formação litisconsorcial necessária, que o legislador impõe, que dentre os litisconsortes passivos necessários, figure algum ente público: União, Estado, Município, DF, pode acontecer. E, isto, decerto provocará o deslocamento da competência. Sem nenhuma peculiaridade. Se, a União for litisconsorte necessária, a competência passa para a Justiça Federal. Se, de outro lado, figurarem como litisconsortes necessário, o Estado ou o Município, isso poderá provocar a competência do juízo especializado em matéria de Fazenda Pública, onde houver. Se fosse aqui na capital, a ação teria de ser proposta ou deslocada para o juízo da Vara de Fazenda Pública.

Tb, ainda sem peculiaridade por se tratar de usucapião, se porventura, a União federal demonstrar interesse na sua participação no processo de usucapião, e como já veremos, as Fazendas serão intimadas para manifestarem eventual interesse no objeto da ação. Se, a União demonstrar-se interessada, o que caberia ao juízo estadual fazer?

Deveria ele avaliar se a União tem ou não interesse, e dependendo do resultado, mandar ou não à Justiça Federal ou, pura e simplesmente mandar o processo para a Justiça Federal? Essa indagação pode ser resumida numa outra mais simples: cabe à Justiça Estadual avaliar se a União tem ou não interesse para intervir?

Essa é uma matéria que já foi muito debatida, mas já uniformizada pelo STJ, inclusive, é objeto de uma súmula antiga, que é a súmula 150 do STJ, segundo a qual, cabe à Justiça Federal analisar a existência de interesse


da União. Isso não é da competência da justiça Estadual. Então se a União, vem diante do juízo estadual (isso em qualquer processo, no nosso caso, a ação de usucapião), e manifesta o seu interesse em intervir, o que cabe á justiça Estadual fazer, é declinar da competência para a Justiça Federal, pura e simplesmente. Ao chegar na Justiça Federal, caberá ao respectivo juízo, examinar se a União tem ou não interesse para intervir. Entendendo presente o interesse, a União intervém, e o processo continua aí mesmo, com a presença da União. Em caso contrario, se o juízo federal entender que União não tem interesse, e, portanto, não deve participar do processo, irá proferir uma decisão indeferindo a intervenção da União Federal e vai remeter os autos de volta para o juízo Estadual. E, se a União discordar dessa decisão, a União vai recorrer dessa decisão, vai agravar dessa decisão, e, a competência recursal será naturalmente o respectivo TRF.

Importante ressaltar que esse aspecto pode ocorrer em qualquer tipo de ação, isso não é exclusivo da ação de usucapião. Mas, como na ação de usucapião as Fazendas Públicas: Federal, Estadual e Municipal são intimadas para manifestarem eventual interesse, pode, embora raro, perfeitamente atravessar uma petição dizendo-se interessada naquele processo.

Uma outra questão relativa à competência, de acordo com o STJ, quanto à ação de usucapião não prevalece o foro do juízo falimentar. Então, ainda que figure no processo a massa falida, a ação de usucapião não é atraída pela universalidade do juízo falimentar. Menos mal porque é uma ação, que não tem, à rigor, praticamente nada a ver com o universo da falência....problema na fita.....

Essas são observações relativas à competência do usucapião, dispensando-se maiores comentários.

Tem um detalhe importante, há pouco comentado e que, é por todos conhecido, de que a ação de usucapião só pode ter por objeto, bem imóvel e bem particular.

Mas, entra em cena um problema que poderia atrapalhar: se o imóvel integrar o legalmente é chamado de herança jacente, esse bem pode ser usucapido?

Ex.: João está movendo uma ação de usucapião de um terreno, como sói acontecer, e, figura como dono do terreno, José, em nome de quem está registrado o titulo. Só, que José morreu há muito tempo e não deixou herdeiros. Portanto, esse bem integra o que se chama de herança jacente. Não tem nenhum herdeiro legal. José é falecido. Aí, o ente público, por exemplo o Município, quando intimado para se manifestar sobre tal processo, diz: se José faleceu, o espólio de José não tem nenhum herdeiro legal, eu sou o dono, e, se eu sou o dono, João não pode usucapir, pq é bem público. Então, vem o município e contesta o pedido de João dizendo isso. João pode estar lá há 50 anos, mas, se José morreu e não deixou herdeiros, a herança é jacente e integra o patrimônio


público, do município. Tem razão o município ou não? Como resolver a questão? Como se posiciona a jurisp?

Esse é um tema interessante de conhecimento obrigatório. E, de acordo com a lei, e, em razão disto, a jurisp, o desfecho dessa questão não seria favorável ao município. E por que?

Porque de acordo com a lei, e nisso repete a jurisp, o ente público só adquire a propriedade do bem após a decisão que declara a vacância. É a regra do art. 1143 do CPC, que se situa na disciplina do procedimento de jurisdição voluntária da herança jacente. E, o art. 1143 diz: a herança jacente ficará sob a guarda e conservação de um curador até a respectiva entrega ao sucessor legal ou até a declaração de vacância (é um procedimento, por etapas), caso em que será incorporado ao domínio da União, do Estado ou do DF. A incorporação do bem ao patrimônio público só se dá após a decisão de declaração de vacância, de modo que, se o ente público quer ver incorporado no seu patrimônio aquele bem, não basta ficar de braços cruzados. Tem ele que deflagrar um processo de herança jacente, e, após convocação, edital, de todo um procedimento, se ninguém aparecer, o juiz declarará a vacância, e, a partir desse momento o bem é incorporado ao patrimônio público.

De modo que, se, nesse ínterim, até a obtenção de declaração de vacância, outro já tiver adquirido a propriedade por usucapião, o bem vai mais pertencer a José, mas sim a João. Ou seja, é perfeitamente possível o usucapião do bem antes de ser declarada a vacância. Se ele adquiriu a propriedade nesse intervalo, o imóvel já não pertencia mais á José, mas sim a João, usucapiente. É assim que entende a jurisp., de acordo com a regra do art. 1143 do CPC. Tal regra vem hoje repetida no seu aspecto principal, no art. 1822 do NCC. Segundo o qual a declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal. Aliás, em relação a esse dispositivo há uma obs de natureza substantiva: o art. 1143 do CPC fala em União, Estados e DF. E, o art. 1822 do NCC refere-se à propriedade do Município, os bens passam à propriedade do município ou do DF, ou ao domínio da União quando situados em território federal. Mas, essa é uma questão de direito material, de direito administrativo, no tocante a quem seria incorporado o bem após a declaração de sua vacância. à União se o bem estiver situado em território federal, fora daí, ao município ou ao DF, dependendo de onde se localizar o bem.

Dentro desse contexto, cuja regra maior todos nós sabemos, de que não é possível usucapir bem público, sendo que nos casos da herança jacente o bem só se torna público após a declaração de vacância; uma outra questão é a seguinte: tratando-se de bem sujeito à enfiteuse, seria possível o usucapião, sendo o enfiteuticador o senhorio direto o Poder Público?


Ex.: um terreno de marinha, no qual o enfiteuticador é a União federal, seria cabível o usucapião? Um imóvel situado em terreno de marinha, sendo o imóvel gravado com a enfiteuse, sendo o titular desta a União Federal, o que é bastante comum. É cabível o usucapião desse bem tendo como enfiteuticador a União Federal?

Não é uma questão nova, tendo, há algum tempo, sido solucionada pela dout e pela jurisp. E, a reposta é afirmativa: sim, desde que o objeto do usucapião seja o domínio útil, pois é o domínio útil que é alienável. Eu só não posso usucapir tb o domínio direto, pq ele pertence, no nosso exemplo, à União Federal. A enfiteuse provoca por ficção, um desdobramento do domínio. O domínio direto é do enfiteuticador, e, o domínio útil em favor do enfiteuta. Então, eu posso sim usucapir um apartamento na orla, na praia de Copacabana, mas desde que o objeto do usucapião seja o domínio útil desse apartamento, não o domínio pleno, pq eu tenho que respeitar a enfiteuse em favor da União. Então, eu vou me transformar com o usucapião, num enfiteuta, eu vou ficar na mesma situação que estava José, em nome de quem encontra-se registrado o imóvel, reconhecendo tb o domínio direto à União, pois este, eu não posso usucapir. Mas, o que interessa de forma mais imediata e prática, é o domínio útil. Não há problema nenhum para que João venha usucapir um imóvel situado em terreno de marinha.

Data: 12.09.03

ação monitória:

foi trazida para o ordenamento jurídico no ano de 1995. O legislador importou esse instituto objetivando encurtar a ira para a obtenção do título executivo judicial. Esse instituto revela uma estrutura diferenciada em relação aos padrões normais conhecidos. Até então, para a obtenção de um título executivo judicial só tínhamos a concepção no processo que seguia seu rito comum - o chamado processo ordinário. essa a estrutura clássica para obtenção de um título judicial.

e em determinadas situações, portando o credor um título que já ostente a mesma eficácia executiva que a sentença condenatória, este já estaria autorizado, a desde logo, passar a segunda etapa para a satisfação do crédito. Ou seja, Ajuizando imediatamente a sua ação executiva. Esse era o modelo até então, antes do procedimento monitório no nosso sistema. O objetivo da introdução da ação monitória foi a de encurtar o caminho para a obtenção do título executivo, quando já não fosse possuído esse título pelo credor.

E o legislador importou esse instituto pela sua estrutura diferenciada, possibilitando a obtenção do título executivo, baseado não numa cognição plena, típica do processo ordinário, mas sim através do que se convencionou chamar de cognição sumária. Uma cognição incompleta e superficial, capaz de levar ao resultado esperado - obtenção do título.


E por que incompleta, superficial? Porque ela é exercida à luz dos fatos constitutivos apresentadas pelo credor. Assim, é incompleta porque calcada apenas nas informações trazidas pelo credor. Então, numa cognição incompleta, permite-se ao jogador, desde logo, expedir uma ordem de pagamento ou de entrega da coisa. E essa ordem pode levar a dois resultados possíveis:

primeiro * não hávendo oposição por parte do devedor, abreviou-se no tempo a obtenção do título executivo judicial. Aí não se justificava a deflagração do processo ordinário, à medida que o devedor não negava a existência do débito.Segundo * a medida que o réu se oponha, alegue algum fato, alguma exceção em defesa, torna-se necessário a cognição plena. Aí se faz necessária a existência de um processo ordinário.

mais na visão do procedimento monitório, a cognição plena só se justifica a medida que haja resistência. e a doutrina clássica, que antecede a nossa doutrina nacional - desde Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei - havendo resistência, o procedimento monitório se transforma em processo ordinário, permitindo plena cognição. De modo que o encurtamento pretendido pelo rito monitório só ocorreria, se o devedor não opusesse resistência ao crédito afirmado inicialmente pelo credor.

Por outro lado, se o devedor resiste, alega não existir o crédito, aí torna-se necessário caia no processo ordinário, permitindo o pleno exercício da defesa e do contraditório. a finalidade da ação monitória é a de abreviar a obtenção do título executivo judicial com base numa cognição sumária. esse procedimento é chamado Desde a doutrina clássica de procedimento monitório ou injuntivo. porque a sua finalidade é a explicação de uma ordem, daí porque se fala também em procedimento injuntivo. esse procedimento tem despertado muita controvérsia, a começar pela sua natureza. Qual seria a natureza do processo cujo procedimento é monitório? Pela doutrina clássica ele seria, quanto à sua estrutura, classificado como processo sumário. Porque baseado numa cognição sumária. Mas quanto à sua natureza, nunca houve uma visão unânime a esse respeito. Seria o rito monitório uma espécie de processo de execução? Estaria o rito monitório dentro do conceito de processo executivo?

E esse entendimento, ainda que ganhe a adesão de alguns poucos autores - Vicente Greco Filho - nunca foi uma posição majoritária no tocante à investigação do rito monitório. E por quê? Porque o rito monitório não tem a finalidade do processo de execução. Qual é a finalidade do processo de execução? É a satisfação concreta do crédito por meio de atos materiais. Na execução não se quer discutir, se quer obter a satisfação real daquele crédito. Objetivo esse que não é da ação monitória. A ação monitória não quer a satisfação do crédito. A ação monitória quer abreviar a formação do título executivo, para que de posse dele, o credor possa executar seu crédito. Então, diante dessa evidente incongruência da finalidade da ação executória e da ação monitória, sempre preferiu se excluir a ação


monitória do campo da execução. Essa é a afirmação predominante, embora não unânime.

A ação monitória é, portanto, uma espécie de procedimento do processo de conhecimento? Essa questão sempre foi polêmica. Vem predominando o entendimento de que a ação monitória é uma forma de providência jurisdicional de reconhecimento. Trata-se de uma ação cognitiva dentro do âmbito do processo de conhecimento. E por que? Porque a ação monitória visa a obtenção de um título executivo judicial, que é a finalidade típica da ação condenatória. A

para que serve uma ação condenatória? Para obter um título judicial que permita ao credor executar o seu crédito. E a ação condenatória é um exemplo clássico de e ação de conhecimento. E a ação monitória também visa ao mesmo resultado. E a atividade exercida na ação monitória é baseada numa cognição sumária. o que caracteriza o processo de conhecimento é a atividade cognitiva exercida pelo juiz. Diferencia-se neste aspecto a atividade de conhecimento da atividade executiva . então, se a monitória é um procedimento baseado em cognição sumária, visando a obtenção de título executivo judicial, estaríamos diante de um procedimento inserido o no âmbito do processo de conhecimento. Seria um procedimento especial do processo de conhecimento, com uma estrutura diferenciada e calcada numa cognição sumária.

Diz-se que o processo de conhecimento tem por finalidade a prolação de uma sentença. No procedimento monitório ele não visa a uma futura sentença dirimindo um litígio. O procedimento monitório visa a obtenção do título executivo judicial não através de uma sentença dirimindo um litígio, mas tão somente com base naquela cognição sumária. isso fez com que parte da doutrina clássica entendesse que a ação monitória não seria um exemplo típico de processo de conhecimento. Nele não se encaixaria com perfeita harmonia. Pois a ação monitória não visa a uma sentença de mérito. E as ações de conhecimento visam a uma sentença de mérito.

E isso fez surgir um entendimento desde Carnelutti, entendendo ser o procedimento monitório representativo de uma categoria à parte de processo, situada entre o processo de conhecimento e o processo de execução. Isso só para definir a natureza do procedimento que sempre foi uma matéria controvertida. Essa discussão clássica se projeta no campo da nossa literatura e nós temos adesão no sentido de ser o procedimento monitório representativo de uma atividade jurisdicional diferenciada,a parte, como por exemplo, o professor Cândido Dinamarco, Humberto Teodoro, Wilson Marques, que seguem essa linha. Mas, a maioria dos nossos autores preferem adotar o posicionamento no sentido situar a ação monitória no campo do processo de conhecimento. Exatamente porque se não coincidem perfeitamente – processo de conhecimento e ação monitória – aí tem uma grande similitude, notadamente quanto a sua finalidade. Ainda que os meios possam variar, a finalidade é a mesma: obtenção de um título executivo judicial. Na jurisprudência do STJ, predomina esse entendimento majoritário no sentido de incluir a ação monitória no processo de conhecimento. E assim fazendo, o CPC fica


harmônico com esse entendimento, porque a ação monitória está disciplinada dentre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa do processo de conhecimento. Lógico que isso por si só não seria suficiente para espantar qualquer dúvida a respeito da sua natureza.

Vamos então, partir da premissa de que se trata de uma ação de procedimento especial, no âmbito da atividade de conhecimento, que tem sim uma estrutura diferenciada.

Espécies de procedimento injuntivo ou monitório:

1. puro – a cognição sumária exercida pelo juiz é feita tão somente com base nas alegações formuladas pelo credor. Assim, o credor expõe as suas razões, afirma a existência do crédito e convencendo-se disto, o juiz expede a ordem de mandado monitório.

2. documental - a cognição sumária há de ser exercida a luz de documentos trazidos pelo credor.

O modelo que foi importado para o nosso sistema processual corresponde a 2ª espécie que é o documental. Portanto, a cognição sumária, esse juízo de verossimilhança quanto a existência do crédito há de ser feita não apenas a luz da alegação do credor, mas também com base na prova documental que há de ser trazida com a petição inicial.

O procedimento monitório encontra-se regulado a partir do art. 1102.A.retira-se os requisitos para a propositura da ação monitória.

Requisitos:

1º existência de prova documental. Para instruir a ação monitória não é suficiente qualquer documento. É preciso tratar-se de um documento escrito.Obs: documento é todo registro de um fato. Pode ser uma gravação, uma fotografia, etc.

O procedimento monitório exige um documento escrito. Não é qualquer tipo de documento.Portanto, o 1º requisito é a existência de um documento escrito.documento esse indispensável a propositura da ação monitória.

Logo, se a inicial não estiver instruída com o documento escrito a que alude o art. 1102.A, deve o juiz aplicar a regra do art. 284, do CPC. Ou seja, dá um prazo para que seja procedida a emenda da inicial. Não vindo o documento indispensável aí, então, o juiz indeferirá a inicial.

Obs: não é qualquer documento escrito hábil a ensejar ação monitória.O documento escrito tem que ser sem eficácia de título executivo. E por uma razão muito óbvia: é a própria finalidade da ação monitória a obtenção de um título executivo. Se o credor já tem um título com força executiva, ele não precisa nem do processo ordinário e nem da ação monitória.


falta-lhe interesse de requerer esse tipo de providência jurisdicional. Ele já parte diretamente para a ação executiva . o STJ admite o emprego da ação monitória mesmo que o o credor disponha de um título executivo. O que levou a essa conclusão? Esse entendimento surgiu especificamente em relação a um problema - causado pelo próprio STJ. O problema surgiu quanto à identificação de ser ou não do título executivo o contrato de abertura de crédito em conta a corrente. Discutia-se se esse contrato ser constituiria, ou não, em título executivo extra judicial. E essa questão era muito controvertida. Predominava nos tribunais locais o entendimento favorável a executividade. quando a questão chegou ao STJ, a quarta turma passou a entender que faltava a esse contrato força executiva - exigibilidade , liquidez, uma vez que produzido unilateralmente pelo credor.

Mas a terceira turma adotava um entendimento que espalhava a jurisprudência adotada no país. Ou seja, que o contrato era título executivo extra judicial. Quando começou a predominar o entendimento de que esse contrato não era dotado de força executiva, os bancos passaram a lançar mão da ação monitória. e enquanto a matéria não estava pacificada, começaram a ser questionadas essas ações monitórias, por que, diante, de boa parte da jurisprudência aquele título teria força executiva . quando a questão chegou ao STJ, esse defendeu a seguinte tese: sendo discutível a força executiva do título, o credor pode lançar mão da ação monitória. Essa questão perdeu a importância a partir da edição da súmula 233 do STJ. a partir daí, o caminho que restou ao banco-credor é a da ação monitória. Esse posicionamento veio ser ratificado pouco tempo depois pelo STJ, através da súmula 247, afirmando que o contrato de abertura de crédito, acompanhado dos extratos é documento hábil para a ação moratória. A quarta turma do STJ no ano de 2003, concluiu que o credor que tem nas mãos um título, pode dispensar o processo de execução e escolher a ação monitória.

obs: o STJ passou a entender que a ação monitória nesses casos é opcional.Então, ainda que não haja maior controvérsia a respeito da força executiva, se o credor propor a ação monitora, não haveria, nenhum empecilho. Do ponto de vista meramente técnico essa posição é questionável, porque coloca em sentido a ação monitória, cuja finalidade é a obtenção de um título executivo.

talvez seja uma jurisprudência para salvaguardar o processo monitório. Ainda a respeito desse requisito - prova escrita - sempre houve o seguinte questionamento: essa prova escrita, sem força executiva pode ser produzida unilateralmente pelo credor? Exemplos clássicos de documento monitório: título cambial que perdeu a força executiva, ex: cheque prescrito, a confissão de dívida sem assinatura de testemunhas (não tem força executiva). Nesses exemplos clássicos visualizamos a participação do devedor na sua formação. Mas em inúmeras outras hipóteses em que o credor apresenta um documento de crédito a instruir sua ação monitória, mas nesse documento não se encontra a participação do devedor,


geralmente expressa por meio da sua assinatura. Seria esse documento hábil a ensejar a são monitória? Não é necessário ou indispensável a assinatura do devedor. O que importa é que o juiz possa tirar aquele documento apresentado pelo credor, a verossimilhança quanto à existência do crédito. Não se exige como condição sine qua non para esse juízo de verossimilhança que o documento apresente, por exemplo, a assinatura do devedor.

para o STJ, ainda que o documento tenha sido unilateralmente produzido pelo credor, ainda assim, pode se prestar a formação daquela cognição sumária que embasa a expedição da ordem monitória. E esse entendimento aproveita, inclusive, ao contrato de abertura de crédito em conta corrente, porque é o exemplo típico de documento produzido o unilateralmente pelo credor. Isso levou a edição da súmula 247 do STJ, enfrentava o problema da executividade do contrato de abertura de crédito. E a súmula 247 do STJ, enfrentava o problema de ser o contrato de abertura de crédito documento hábil, ou não, a ação monitória. Quanto a essa questão, a jurisprudência, acompanhando o entendimento doutrinário predominante, aponta para a dispensa de assinatura e portanto, da participação do devedor na produção daquele documento escrito.

Segundo requisito: desse documento escrito se extrai a presunção de existir um crédito que tem por objeto o pagamento da soma em dinheiro (art. 1102-A) ou entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

do ponta de vista prático verifica se que pode ser objeto de ação monitória o cumprimento de obrigação pecuniária, ou obrigação de entregar coisa: que pode ser uma coisa fungível ou determinado bem móvel. Esses dois tipos a que resumem essas formas de obrigação são o importantes para o desfecho da ação monitória. Por que obtendo o credor o título executivo e havendo necessidade ele vai executá-lo. E a execução do será uma execução pecuniária, ou uma execução para entrega de coisa. Logo, se tenho um documento escrito no qual se extrai uma obrigação de fazer ou não fazer, não pode ser valer da são monitória para , nesse caso, obter o título executivo judicial. Tem-se, nesse caso, que lançar mão do processo ordinário , para fins de obter o título executivo judicial.

preenchidos para esses requisitos do. art. 1102-A, surge outra indagação: se o credor preenche tudo isso, ele ainda assim pode se utilizar da ação de procedimento comum?,

exemplo: o credor que tem nas mãos um cheque prescrito. Pode ele cobrar esse crédito através de uma ação de procedimento sumário ou ordinário?

em predominando na jurisprudência do STJ, com apoio em lições doutrinárias, que o uso da ação monitória é opcional. De modo que o credor que preencha todos aqueles requisitos, pode valer se da ação monitória, mas não obrigatoriamente. E um motivo muito forte que levou à conclusão dessa opcionalidade é a regra que está prevista no art.


1102.C, § 1º, segundo a qual se o devedor cumprir o mandado de pagamento no prazo da resposta , ele ficará isento dos ônus da sucumbência. E de acordo com forte posição doutrinária, isso não poderia ser imposto ao credor, senão como forma de faculdade. A ação monitória traz como vantagem ao credor uma perspectiva de obter o título executivo em tempo abreviado. Mais traz como conseqüência a possibilidade do devedor, ao cumprir a obrigação no prazo ajustado no mandado, ficar livre da sucumbência.

Conseqüentemente essas despesas processuais vão ser todas arcadas pelo credor. Então, de acordo com essa forte posição doutrinária, isso só pode ser opcional. Então, se o credor quiser as vantagens e eventuais desvantagens da ação monitória, irá lançar mão dela. Do contrário pode valer-se do procedimento comum - rito ordinário - mais demorado, mas sem esse prejuízo potencial de não ser ressarcido das despesas processuais.

Esse é um argumento forte, associado a outro, segundo o qual se o credor dispensa a ação monitória e parte para o processo ordinário, não haveria qualquer prejuízo para o réu. O procedimento ordinário é mais longo. Então, a luz desses fundamentos é que o STJ vem entendendo que o uso da ação monitória é opcional.

Competência: aqui não há nenhuma regra especial. Tratando-se de uma ação de cobrança fundada em direito pessoal , aplica-se a a regra do art 94, do CPC. Então, a ação monitória deve ser proposta no foro do domicílio do devedor. Art 1102.B do CPC. Se não estiver devidamente instruída a petição inicial? Se não tiver sido a petição inicial emendada no prazo de dez dias, nos termos do art 284 , do CPC, ela será indeferida de plano.

E uma vez indeferida a petição inicial da ação monitória, estaremos diante de uma sentença terminativa que comporta o recurso de apelação. E nesse caso, como em outros análogos, permite a apelação ao julgador o juízo de retratação, na forma do art 296 do CPC. De outro lado, se a petição estiver devidamente instruída, o juiz vai determinar à expedição do mandado de pagamento. Ou seja, o juiz irá proferir um despacho denominado de despacho liminar positivo. Só que esse despacho liminar positivo não se expressa as através do famoso " com cite-se ". no procedimento é o que aconteceria numa ação de procedimento ordinário. no procedimento Monitório o juiz vai determinar a expedição do mandado de pagamento, para ser cumprida a obrigação no prazo de quinze dias, nos termos do art 1102.B. então , o juiz vai exercer nesse momento a cognição sumária, tirando do documento escrito a verossimilhança quanto à existência a daquela obrigação e em razão disto, vai determinar ao réu que cumpra a obrigação no prazo de quinze dias. Portanto, nessa citação o réu é citado para cumprir a ordem e não especificamente para apresentar defesa, embora possa fazê-lo.

E essa decisão que expede o mandado de pagamento tem a sua natureza muito discutida na doutrina. Qual a natureza desse ato decisório? não há


unanimidade de pensamento a esse respeito, assim como não havia nada doutrina clássica. O maior problema prático que levou a essa controvérsia é o que verificamos na visualização da seguinte situação: o juiz despacha " expeça-se mandado de pagamento " o réu citado não cumpre a obrigação , nem apresenta qualquer resistência. A conseqüência dessa situação é que surge, automaticamente para o credor um título executivo judicial. O mandado monitório se transforma em mandado de execução. E o próximo passo vai ser a deflagração da execução. Pergunta-se: como pode isso, se não tem sentença? Haverá coisa julgada? Então a falta de uma sentença visível nesse procedimento, quando o réu não oferece oposição, fez com que alguns autores sustentassem que essa decisão inicial do juiz tem a natureza de sentença.

Para Libman, o juiz nesse despacho inicial estaria proferindo uma sentença condenatória sumária, que poderia vir a ser substituída por uma sentença condenatória, baseada numa cognição ordinária. Senão sobrevier a resistência por parte do devedor, o procedimento monitório terá aquela sentença condenatória sumária mais ou menos dentro desse mesmo raciocínio, o professor Alexandre Câmara entende que esse ato decisório inicial seria uma sentença liminar. Sentença com a característica de ser proferida antes do momento normal.

Resta, ainda, um outro entendimento segundo o qual essa decisão nada mais revela do que uma típica decisão interlocutória. Por quê? Porque ao invés de pôr fim ao procedimento, lhe da empecilho. De acordo com esta última visão, não seria correto falar-se em sentença, quanto ao ato decisório que não encerra nada. Ao contrário, da início ao procedimento. Para o professor esse raciocínio parece bastante lógico e coerente. Mais essa questão é controvertida. O fato é que o julgador, convencendo-se da verossimilhança, determinar a expedição do mandado de pagamento, estará proferindo um ato decisório, cuja natureza sempre foi controvertida. e em razão dessa decisão, o réu vai ser citado para cumprir a ordem.

Surge para o réu 3 possíveis atitudes :

1 * seria melhor, pelo menos para o processo » consiste no cumprimento da obrigação. Isso lhe traz o benefício apontado no art 1102.C, § 1º. Não arcará com os ônus da sucumbência. é uma regra para estimular o devedor a cumprir a obrigação. essa hipótese é muito rara no cotidiano.

2 * é a do réu ficar inerte. Nem cumpre, nem oferece resistência. Nessa hipótese, a ausência de oposição traz como conseqüência à conversão automática do mandato de pagamento em mandado de execução. constitui-se de pleno direito o título executivo judicial. Art 1102.C, do CPC. Dentro dessa alternativa, se o réu não apresenta resistência, a luz da filosofia do procedimento monitório é porque ele não tinha nada mesmo a opor a existência do crédito. A ausência de oposição só confirma em definitivo aquela presunção de crédito.


E como conseqüência dessa conduta tem o credor um título executivo judicial. indaga se: para que se constitua de pleno direito o mandado monitório em mandado executivo é necessário alguma sentença? Deverá o juiz, uma vez certificado pelo cartório que o réu citado, não cumpriu sua obrigação , nem apresentou defesa, deverá o juiz proferir uma sentença condenatória? Não. O juiz não irá proferir sentença condenatória nenhuma. Por quê? Porque o surgimento do título executivo judicial já se deu. Trata-se de um título executivo judicial por força da lei. Não há aqui espaço para prolação de sentença.

3 * o réu apresenta sua defesa. Ou como diz a doutrina clássica, apresentar a sua oposição, resistência. E é feita através de embargos (art 1102.C). Esse tema também suscita bastante controvérsia no tocante a natureza desses embargos.

indaga se: essa defesa que o réu vai apresentar se faz no próprio procedimento monitório? Ou através de ação autônoma? Pela doutrina clássica se verifica que novo modelo original da ação monitória a oposição do réu transforma o procedimento monitório em processo ordinário. é um procedimento que se inicia monitório na suposição de não ter o réu defesa a seu favor. e com isso abrevia se a obtenção do título executivo. Mas à medida que o réu tenha alguma defesa a opor em relação ao crédito alegado pelo autor, aquele procedimento monitório se transforma num procedimento típico de processo ordinário. E ao final, o juiz na sentença de mérito vai exercer a sua cognição plena. Esse é o modelo original. Nesse modelo, a defesa do réu é feita a na própria ação monitória, levando a ação monitória para o modelo comum de cognição exauriente. Ou seja, transformando a ação monitória numa ação típica de processo ordinário.

Na nossa ação monitória os embargos teriam essa natureza de defesa na própria ação monitória?

isso leva a controvérsia que pode ser resumida na seguinte indagação: os embargos tem natureza de contestação ou de ação autônoma? A luz do que se encontra positivados nesse capítulo é evidente que o legislador quis dar a esses embargos natureza diferente do modelo clássico. Ou seja, esses embargos teriam evidentemente natureza de ação autônoma. Pelo menos no projeto do legislador.

isso facilmente se percebe quando o legislador diz: " que o réu pode oferecer embargos ". Mas esses embargos suspenderão a eficácia do mandado inicial. Então, esse ato que possa defensivo tem força suspensiva. Suspende o mandado monitório. art 1102,§ 2º do CPC. esses embargos não dependem de prévia segurança do juízo. Os embargos serão processados nos próprios autos, pelo rito ordinário. A luz desse dispositivo esses embargos tem um a natureza de ......

aqui é importante trazer a seguinte observação: é compatível esses embargos com a contestação do procedimento ordinário? A contestação suspende o processo? A contestação não suspende nada. A contestação que faz com que o procedimento prossiga. Diferentemente desses


embargos que suspende conta outro procedimento no caso de execução. a contestação não suspende nada. O processo avança. A contestação não depende de prévia garantia do juízo. Nenhuma contestação é autuada em separado. Pode-se, então, afirmar que na visão do legislador, esses embargos tem a natureza de ação Desconstitutiva. Só que ao fazê-lo, o legislador se distanciou do modelo original analisada pela doutrina clássica, segundo a qual no procedimento monitório o real quiser oferecer oposição ele o faz, na forma da ação monitória, transformando a em processo ordinário.

controvérsia acerca da natureza dos embargos: pela literalidade desse capítulo, os embargos foram, pelo menos no sistema brasileiro, visualizados como uma ação Desconstitutiva, que suspende a eficácia do mandado judicial. sem precisar de garantia do juízo e observariam o rito ordinário.

a luz das lições clássicas inspiradas no procedimento original da monitória, a defesa do réu é feita na própria ação monitória, transformando-a em uma ação comum. Isso levou a investigação acerca da natureza dos embargos. Esse é um tema altamente controvertido. Boa parte entende que os embargos tem natureza de contestação (Carreira Alvim, Nelson Nery, Alexandre Câmara).

outros entendem que os embargos tem natureza de ação autônoma (Cândido dinamarco, Sergio Bermudes, Barbosa moreira, wilson Marques).a jurisprudência acabou sendo conservadora. Adotou a posição segundo a qual os embargos tem natureza de contestação. essa orientação é também seguida pelo STJ. Essa orientação favorece ao réu porque sendo ação autônoma, teria o réu pelo menos o ônus da propositura de uma ação. O réu teria, ao oferecer embargos, estar propondo uma ação, que pagar as custas. Passa a ser o autor dos embargos, cabendo a ele o ônus da prova do fato que alega. São pequenas desvantagens que ocorrem quando se enxerga aqui a existência de uma ação de embargos.

Então, a jurisprudência acabou acolhendo essa posição conservadora, dizendo que os embargos tem natureza de verdadeira contestação. De modo que o réu para defender se basta apresentar sua peça. E uma vez apresentando essa contestação, o rito monitório se transforma em rito ordinário. Conseqüentemente sendo os embargos contestação, teremos aqui uma única ação cujo procedimento é que varia . ele começa monitório e a medida que o réu se defende, contestando o pedido, o rito é convertido para o ordinário e ao final vai proferir sentença para, se for o caso, condenar o réu ao pagamento daquela obrigação. Ao passo que enxergando os embargos como ação Desconstitutiva, quando chegar a sua fase decisória, o juiz vai julgar o pedido formulado pelo devedor- embargante.

se for acolhido, vai desconstituir o mandado monitório. Ao contrário, se o pedido do embargante for julgado improcedente e como efeito converte-se o mandado monitório em mandado de execução, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial - art 1102.C.


à medida que predomina que os embargos tem natureza de contestação, levando o rito monitório para o rito ordinário, a jurisprudência vem admitindo também o oferecimento de Reconvenção (art. 315 , CPC). Essa é a orientação do STJ, partindo da premissa de que os embargos apresentados têm natureza de contestação.

isso não seria concebível a luz da outra premissa de que os embargos tem natureza de ação autônoma. Logo, é cabível a Reconvenção no procedimento monitório, dependendo da premissa que se adote. Essa questão relativa à natureza dos embargos acabou refletindo numa outra controvérsia a ela correlata - quanto as formas de citação admissíveis no rito monitório. A lei não trouxe nenhuma regra específica a esse respeito. Surgiu então dúvida acerca da admissibilidade da citação ficta nesse procedimento. Pode o réu ser citado por hora certa ou por edital?

Se entendêssemos tratar se de ação Desconstitutiva, não haveria qualquer tipo de empecilho, assim como não há no processo de execução, no qual o executado pode ser normalmente citado por edital. Por que citado na execução por edital o réu, será decretada a sua revelia e os autos serão encaminhados ao curador especial. Súmula 196 do STJ. No rito monitório se o réu for citado por edital é não cumprir a obrigação, poderia a curadoria apresentar os embargos. Mais tendo aqui os embargos natureza de contestação, o que se indaga a respeito da compatibilidade da citação ficta seria o seguinte: se o réu for citado por edital e não comparecer, tendo que ser nomeado um curador especial não haveria maior razão para o procedimento ser chamado de monitório. A finalidade do mandado monitório seria a obtenção, de forma abreviada, do título executivo judicial. Mas isso não será possível, porque o réu sendo citado por edital, terá que ser nomeado curador especial que apresentará defesa. Ou seja, tira do procedimento monitório a alternativa, de não havendo resistência , transformar-se de pleno direito o título executivo judicial. Essa hipótese ficaria descartada. É essa hipótese que justificaria a existência do mandado injuntivo.

A possibilidade de não havendo resistência , operar se o efeito legal da constituição de pleno direito do título executivo judicial.

então, algumas autores passaram a entender que não é compatível com o procedimento injuntivo (monitório ), uma modalidade de citação ficta. Porque impede a produção do principal efeito do procedimento monitório, se pode esperar, que é a mais rápida obtenção do título executivo.

De modo que se o réu não fosse localizado, seria a hipótese de extinção do processo, para que fosse, dentro deste raciocínio, ajuizada uma ação de procedimento comum. só que a aplicação prática dessa proposta doutrinária não é prática, principalmente se os embargos, como vem admitindo a nossa jurisprudência, tem a natureza de contestação e leva ao procedimento para o rito ordinário.


se o devedor não foi encontrado, não haveria dentro deste raciocínio, qualquer obstáculo a que ele fosse citado por edital. Com isto, o procedimento não será convertido para o rito ordinário. Ou seja, em razão disso não se alcançará a finalidade de se obter o título executivo judicial. Essa questão foi levada ao STJ, onde acabou prevalecendo o entendimento no sentido da compatibilidade da citação por edital. O ponto mais sensível na visão da doutrina seria o fato de que com a citação ficta, já se sabe de antemão que o procedimento monitório não vai alcançar a sua finalidade. Dentro deste contexto, um outro tema tem desafiado a doutrina e a jurisprudência.

Se os embargos tem natureza de contestação, sendo o réu citado e não apresentando os embargos, pode se produzir o efeito do art 1102.C, do CPC, naquelas hipóteses em que à revelia não induz a presunção de veracidade? São aquelas hipóteses do art, 320 do CPC. e se houver alguma indisponibilidade em relação a esse direito pela qualidade do devedor? Se o devedor for menor? Ser o devedor for a fazenda pública? A ausência de embargos levar ao resultado previsto no art 1102.C? Esse tema gera polêmica, a começar por um que não tem tanta repercussão prática. É a questão do incapaz . pode o incapaz ser demandado na via monitória? Se ele citado, não oferece resposta, teremos o efeito legal previsto neste capítulo, ou a isso objetaria o art 320, inciso II do CPC?

Se entendermos que embargos tem a natureza de contestação, a questão é mais problemática. Porque não contestando o pedido, não haveria, a luz do art 1102.C, sendo o devedor capaz, nada a obstar o resultado ali previsto. mais, de outro lado, sendo o devedor pessoa incapaz, cujos direitos são relativamente indisponíveis , pode-se ainda assim, produzir o efeito ali previsto? Se entendermos que na falta de contestação, aí não induzirá ao resultado de presunção de veracidade. E qual seria a conseqüência, a medida que apliquemos o art 320, inciso II do CPC? Ficaria uma situação meio delicada, mas ainda assim o procedimento há de seguir, tendo o autor que provar a existência do seu crédito. Como aconteceria numa ação de rito ordinário. Se o incapaz não contesta, como à revelia não produz a presunção de veracidade, o autor continua incumbido do ônus da prova do fato constitutivo.

E aqui no rito monitório a ausência de embargos, à medida que aplicável a regra do art 320, inciso II do CPC levaria necessariamente a esse mesmo resultado.

mesmo sem embargos a ação monitória se transformaria numa ação de rito ordinário, tendo o autor que provar ao juiz a existência do seu crédito e a sua extensão. E isso seria de certa forma estranho. porque aqui, mesmo sem embargos, a ação teria que ser convertida para o rito ordinário. Por isso que muitos autores defendem o descabimento, dizendo que o incapaz não pode ser demandado em sede monitória. Porquê? por que na ausência de embargos não haveria como se constituir de pleno direito o título executivo, por força do art 320, inciso II. Também não seria possível prosseguir na forma do rito ordinário, por que não houve oposição. Então, dentro desse raciocínio seria melhor defender o


descabimento da ação monitória movida contra o incapaz . esse problema não surgiria entendendo-se os embargos com ação Desconstitutiva, hipótese na qual não tem qualquer aplicação as regras do art 319 e art 320 do CPC.

Imagine uma ação de título executivo extrajudicial. Se porventura não foi oferecido os embargos à execução após a intimação da penhora, haverá algum obstáculo ao prosseguimento da execução? Nenhum. Não estamos falando em contestação, revelia, presunção de veracidade. Numa ação de execução de um título extrajudicial se o executado não paga, a execução e prossegue.aqui seria a mesma coisa. Se o devedor citado, incapaz ou não, não embargar. Constitui-se de pleno direito o título executivo judicial. Não há espaço para aplicação da regra do art 320 do CPC. Tampouco do art 319 do CPC, que partem do pressuposto da ausência de contestação. Só aqui não haveria o problema de ausência ou presença de contestação, mas sim o ajuizamento, ou não da ação de embargos aí previstas.

Seria muito mais fácil lidar com os embargos enquanto ação Desconstitutiva, apresentados ou não pelo devedor incapaz, do que na hipótese de entendermos que os embargos tem natureza de contestação, porque a questão aqui fica mais complicada.

Se os embargos tem natureza de contestação, a sua ausência implica revelia, mas nem sempre produzirá aquela eficácia prevista no art 319 do CPC. Ai a questão é bastante controvertida. Muitos preferem excluir o incapaz do pólo passivo do procedimento monitório. E outros entendem que não haveria maior problema, até visualizando que o procedimento monitório, a princípio é mais favorável ao réu do que o procedimento comum, porque o réu pode, ao invés de contestar, cumprir a obrigação, e ficar livre dos ônus da sucumbência. E porque excluir essa possibilidade do incapaz? Então, alguns autores preferem o cabimento. Mas se a obrigação não for cumprida e não forem apresentados nos embargos, surgirá um problema procedimental muito grande. É compatível a regra do art 1102.C com o art 320, inciso II, do CPC? Ainda assim, restaria uma saída para quem sustenta o cabimento da ação monitória contra o incapaz. diria o seguinte: nessa hipótese da ação monitória temos regra específica, que afastariam a incidência da regra do art 319 e art 320. Na ação monitória, o réu incapaz é citado. E a ausência de contestação traz como conseqüência imediata a constituição de pleno direito do título executivo judicial. Não é a hipótese de presunção de veracidade.

Aqui nós temos um procedimento especial no qual não oferecida a contestação, constitui-se de pleno direito o título executivo judicial. Isso se aplicaria também em relação ao menor e que não se poderia, a princípio, visualizar nisso somente prejuízo porque, ao contrário, se o incapaz cumprir a obrigação, ele ficaria isento dos ônus da sucumbência.

É uma questão extremamente delicada, em relação a qual a doutrina não chegou a uma conclusão. Nessa mesma linha de raciocínio temos um problema análogo, bastante controvertido, que é a presença da fazenda


pública. A fazenda pública pode ser demandada? O STJ não pacificou o tema, exatamente por causa da indisponibilidade relativa daquele direito.

Sendo os embargos contestação, se a fazenda não contesta, pode-se produzir o efeito do art. 1102.C? se não pode, em hipótese alguma, constituir-se de pleno direito o mandado monitório em título executivo, aprioristicamente não existe ação de rito ordinário desde o início contra a fazenda pública. Ou ela contesta, ou se não contestar, prossegue. Não se constitui o título executivo. Dentro desse raciocínio, caberia ação monitória contra a fazenda pública. Ou seja, se a ausência de contestação impedir a imediata formação do título executivo judicial.

Diz a jurisprudência do STJ, que a ausência de contestação não impede a formação do título executivo.

A questão controvertida é: qual a conseqüência da ausência de contestação? Se a conseqüência for impedir a constituição de título, essa monitória não existe. Por outro lado, há posição no STJ, dizendo que constitui título executivo, quando a fazenda pública citada, não paga, nem contesta, porque assim está previsto no art. 1102.C não se aplicaria a regra do art. 320, II, do CPC, porque foram regras feitas para o modelo ordinário. E não seriam apropriados ao procedimento monitório.

Voltando a luz desse raciocínio, no âmbito do STJ, que admite a ação monitória contra a fazenda pública, a ausência de contestação não impede a imediata obtenção do título executivo judicial. Diz o STJ, que quando chegar na fase da execução, a fazenda pública até poderá oferecer embargos à execução. Só que esse entendimento ainda esbarra num outro problema. A execução desse título inegavelmente há de obedecer a constituição e o sistema do CPC. A forma de executar o título é uma só: execução contra a fazenda pública.

A discussão é: como obter-se esse título? A alegação de alguns de que o rito monitório seria incompatível quando voltado contra a fazenda pública, por causa do art. 100, da CFRB, que exige o precatório, não tem nenhuma validade técnica. Então, não é por aí. Mas existe um outro complicador, que seja: a questão do reexame obrigatório. Se a fazenda pública não oferece embargos e se constitui de pleno direito o título executivo judicial, não haveria necessidade de ser a questão reexaminada pelo tribunal? Isso comporta controvérsia. Para Alexandre Câmara a constituição do título executivo não se dará automaticamente no 1º grau.

O juiz teria que mandar o processo ao tribunal para que este também exerça a sua cognição sumária, para ocorrer a transformação do mandado monitório em título executivo.E esse entendimento tem adesão do STJ. Mas há quem retruque esse raciocínio, com o seguinte argumento: não há que se falar aqui em reexame obrigatório, porque o que está sujeito a reexame obrigatório é a sentença proferida contra a fazenda pública, na forma do art. 475, do CPC. E neste caso, não existe sentença proferida contra a fazenda, no rito monitório. O Que se tem é uma decisão interlocutória, na qual o juiz manda citar a fazenda, se ela não cumpre a


obrigação, nem oferece embargos, converte -sem sentença – em título executivo judicial. Se não há sentença, não há o que ser revisto pelo tribunal. Não há que se falar em apelação do art. 475, do CPC.

E esse último entendimento se mostra bastante evidente se nós partirmos da premissa de que estes embargos tem natureza de ação. E aí não haveria mesmo qualquer problema relativo a revisão obrigatória.

Imaginem uma ação de execução contra a fazenda pública segundo o STJ, de acordo com a súmula 279, admite-se execução por título extrajudicial contra a fazenda pública. Vamos imaginar que a fazenda, citada, não oferece embargos. O que acontece? A execução prossegue, com expedição de ofício requisitando precatório. Esse processo não vai para o tribunal. Não se fala em reexame obrigatório, porque não houve sentença. Traçando um paralelo. Visualizando os embargos da ação monitória com natureza de ação acontece a mesma coisa. Se não apresentou os embargos, a ação monitória prossegue, com a constituição do título executivo judicial. Não há que se falar em reexame monitório.

Então, se os embargos têm natureza de ação desconstitutiva, essa questão do cabimento da ação monitória contra a fazenda pública fica bem diluída. Assim, como é cabível execução contra a fazenda pública, a fortiori é cabível ação monitória , que é um minus em relação a execução contra a fazenda pública. Podemos, então, concluir que na ação monitória e na execução contra a fazenda pública, não sendo oferecido os embargos, a ação prossegue.

Mas quando se enxerga na ação monitória que os embargos têm natureza de contestação, isso traz todos os problemas típicos do processo ordinário para ele.As últimas decisões do STJ, são no sentido do cabimento da ação monitória contra a fazenda pública.

Sendo oferecido os embargos. Sejam os embargos ação processada pelo rito ordinário, ou seja, ação monitória transformada pelos embargos em rito ordinário, ali o juiz vai exercer plenamente a sua cognição. O juiz, ao final vai proferir uma sentença. Essa sentença de mérito está sujeita a recurso de apelação.

Essa apelação contra a sentença teria efeito suspensivo (julgou procedente o pedido da ação monitória).

Se os embargos têm natureza de contestação, a resposta é no sentido da existência do efeito suspensivo.Agora, se entendêssemos que esses embargos têm natureza de ação – os embargos foram rejeitados – a apelação teria efeito suspensivo? Predomina na doutrina o entendimento de que a apelação tem efeito suspensivo. Porque? Porque o art. 520 do CPC, refere-se exclusivamente aos embargos à execução. E essa regra não pode ser interpretada extensivamente. Há aí a formação dos efeitos da coisa julgada material? O problema ocorre quando não são oferecidos os embargos. Nesse caso,


haverá coisa julgada material? A doutrina majoritária entende que sim. Por quê? Porque o legislador se refere a título executivo judicial, fazendo com que na execução o devedor não possa alegar qualquer matéria. Sendo execução de título judicial, o âmbito defensivo de eventuais embargos à execução é limitado pelo art. 741, do CPC.

Basicamente esta fora aquela matéria que poderia ter sido alegada no processo de conhecimento no qual se formou o título executivo.

Quando chega na execução de título judicial, o que impede o executado – embargante – de querer novamente discutir o crédito afirmado na sentença? A coisa julgada material e mais precisamente o efeito preclusivo. A questão aqui parte da mesma visualização fática. Tem-se um título judicial e quando chegar na execução, se o devedor quiser embarga-la, ele só vai poder alegar aquelas matérias elencadas no art. 741, do CPC. Ou seja, não pode agora querer discutir se devia ou não. O que o impede de se valer de tal alegação é a existência, para a maior parte da doutrina da existência da coisa julgada material.

Parece questionável a existência de coisa julgada material aqui na monitória, se não há propriamente uma sentença, embora, como já visto, há quem defenda que aquela decisão tem natureza de sentença liminar, sentença sumária. Aí se teria uma sentença para repousar nela os efeitos da coisa julgada.

Mas enxergando não há ver aqui uma sentença de mérito, ficaria difícil explicar qual é o alvo da coisa julgada, pois se nada foi julgado, como se falar em coisa julgada?

Poderíamos, se quisermos aprofundar nessa questão, afastar a coisa julgada material e inferir desse capítulo uma eficácia preclusiva. Nos embargos à execução, não se fala em coisa julgada. Imagine uma execução em curso. O devedor não alega determinada matéria nos embargos à execução. A execução prossegue, chega a sua fase final e aí chega a oportunidade para os embargos posteriores a hasta pública. Ele pode alegar nos embargos posteriores a hasta pública qualquer matéria defensiva? Não pode, porque aí a lei prevê uma eficácia preclusiva.

Essa eficácia preclusiva poderia ser confundida com a coisa julgada? Não, o que existe é o efeito preclusivo. Aqui, em suma, poderíamos sustentar que ao invés de termos a coisa julgada material, apenas o efeito preclusivo previsto na lei. Ou seja, a medida que surge o título executivo judicial, por força da lei, surge com ele uma eficácia preclusiva, impedindo que na fase de execução, possa o devedor através de embargos à execução de título judicial, querer discutir matéria que poderia ter alegado nos embargos monitório (1ª fase). Ou seja, tem-se preclusa a oportunidade de fazê-lo agora. Para o professor parece que essa visualização é absolutamente viável, sem a necessidade de se recorrer aqui ao instituto da coisa julgada material, que é difícil defende-la se partirmos da premissa de que no procedimento monitório não foi proferida sentença alguma.

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