Organizadora: Prof.Dra.Teodolina Batista S. C. Vitório

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SEMANA 07

A NORMA JURÍDICA

1.1 Conceito.1.2 Estrutura lógica e características da norma jurídica 1.3 Principais características: a)abstração, b)generalidade ou universalidade, c)imperatividade, d)heteronomia, e)alteridade, f) coercibilidade, g) bilateralidade, e h) atributividade.

CONTEÚDO

1.4 Classificação da norma quanto à:a) extensão territorial; b) formas de produção; c) sua violação (à sanção); d) conteúdo; e) imperatividade;1.5 Planos de validade da norma jurídica:a)formal, b) social, ec) ética.

1 – A NORMA JURÍDICA.

Nossos objetivos nesse encontro

AULA 1AULA 2

1. Compreender o conceito de norma jurídica e sua estruturação.

2. Compreender os diversos critérios de classificação das normas jurídicas.

3. Estabelecer a distinção entre os diversos critérios de classificação das normas jurídicas.

4. Identificar os planos de validade da norma (formal, social e ético).

NORMA JURÍDICA - CONCEITO

AULA 1AULA 2

Segundo o Direito Positivo, a norma jurídica é o padrão de conduta social imposto pelo Estado, para que seja possível a convivência entre os homens. Paulo Nader conceitua como sendo a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social. Segundo Orlando Secco , trata-se das regras imperativas pelas quais o Direito se manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de organizar, impostas coercitivamente aos indivíduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia, ordem e da segurança da sociedade.

Moral

Segundo Kant , a norma é um comando e existem dois tipos de comandos:a) Imperativo categórico – É mais comum na religião, na moral e nos costumes, embora existam normas jurídicas com este tipo de comando “deve ser A”, tem caráter taxativo. É constituído por um único elemento (ou enunciado, dispositivo ou conseqüência) Ex. art. 10, I, II e III do Código Civil.

Subdividindo-se em:

•Sentido positivo – determinando que se faça algo. Ex. “silêncio”, “respeite a fila” “mão única”.

•Sentido negativo – determinando que algo não pode ser feito. Ex. “é proibido fumar”, “é proibido falar com o motorista”.

b) Imperativo hipotético – O enunciado fica na dependência de ocorrer a hipótese ou fato. A maioria das normas jurídicas são deste tipo, representando o comando “se for B, então deve ser A”, onde “se for B” é a hipótese, suposto ou fato, e “deve ser A” é o enunciado, dispositivo ou conseqüência.

Ex.: Art 1.275 CC.“Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: I....; II.....; III- pelo abandono” – Se for abandonada a coisa (B), deve ser perdida a propriedade da mesma (A). Porque somente é aplicável na ocorrência da hipótese estipulada, qual seja, o abandono da coisa.

Ex.: Art. 1.521,I CC:“Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;” – é uma ordem hipotética proibitiva ou imperativo hipotético em sentido negativo.

1. GENERALIDADE Temos que a norma jurídica é preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situação jurídica. Da generalidade da norma deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS

2. ABSTRATIVIDADE

As normas jurídicas visam estabelecer uma fórmula padrão de conduta aplicável a qualquer membro da sociedade. Regulam casos como ocorrem, via de regra, no seu denominador comum. Se abandonassem a abstratividade para regular os fatos em sua casuística, os códigos seriam muito mais extensos e o legislador não lograria seu objetivo, já que a vida em sociedade é mais rica que a imaginação do homem.

Revela a missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, pois o direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Assim, para garantir efetivamente a ordem social, o direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Tal caráter significa imposição de vontade e não simples aconselhamento.

4 - IMPERATIVIDADE

3 - BILATERALIDADE O direito existe sempre vinculando duas

ou mais pessoas, conferindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Expressa o fato da norma possuir dois lados: um representado pelo direito subjetivo e o outro pelo dever jurídico, de tal modo que um não pode existir sem o outro, pois regula a conduta de um ou mais sujeitos em relação à conduta de outro(s) sujeito(s)(relação de alteridade).Sujeito ativo (portador do Direito Subjetivo)Sujeito passivo (possuidor do dever jurídico)

5 - COERCIBILIDADE Quer dizer possibilidade de uso de coação. Essa possui

dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce a intimidação, através das

penalidades previstas para as hipóteses de violações das normas jurídicas.

O elemento material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente. As noções de coação e sanção não se confundem.

Coação é uma reserva de força a serviço do Direito, enquanto a sanção é considerada, geralmente, medida punitiva para a hipótese de violação de normas.

6 - ATRIBUTIVIDADE (OU AUTORIZAMENTO)

Esse é, aliás, o elemento distintivo por excelência entre a norma jurídica e as demais normas de conduta: a aptidão para atribuir ao lesado a faculdade de exigir o seu cumprimento forçado. Então, a essência especifica da norma jurídica é a atributividade (ou autorizamento) , porque o que lhe compete é autorizar ou não o uso das faculdades humanas.

Assim, a norma jurídica é atributiva por atribuir às partes de uma relação jurídica, direitos e deveres recíprocos.Ou seja, atribui à outra parte o Direito de exigir o seu cumprimento.

Esta característica da norma jurídica é contestada por autores de relevo, entre os quais o Prof. Goffredo Telles Jr., que assim se expressa a respeito: "A norma jurídica não atribui ao lesado a faculdade de reagir contra quem o lesou”.

Já Miguel Reale defende o que chamou de bilateralidade atributiva: “Existe bilateralidade atributiva – escreve Reale – quando duas ou mais pessoas estão numa relação segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente alguma coisa. Quando um fato social apresenta esse gênero de relação, dizemos que é jurídico.”

Segundo Reale, a diferença entre os fenômenos jurídicos e os não jurídicos – econômicos, psicológicos, etc. – é que nestes a bilateralidade não é atributiva, isto é, a correspondência não está assegurada, não obedece a um padrão uniforme ou obrigatório.

Os autores variam na apresentação das formas de classificação das normas jurídica; existe mesmo certa ambigüidade e vacilação na terminologia. Fato é que a classificação pode ser realizada de acordo com vários critérios.

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Critério da extensão territorial - normas federais, estaduais e municipais:

As normas jurídicas são classificadas desta forma em razão da esfera do Poder Público de que emanam, pois todo território de um Estado acha-se sob a proteção e garantia e um sistema de Direito.

Assim, as normas jurídicas são federais, estaduais ou municipais, na medida em que sejam instituídas respectivamente pela União, pelos Estados-Membros e pelos Municípios.

Para sabermos se existe hierarquia entre estas normas, faz-se necessário a distinção da competência legislativa da União, dos Estados-Membros e dos Municípios.

Ao produzir normas legais, o legislador aplica a Constituição.

Ao produzir decisões judiciais e atos administrativos, o juiz e o agente administrativo, respectivamente, aplicam a lei.

Em regra, os atos de aplicação são, também, de criação do Direito.

Excetuam-se a criação da Constituição, que não aplica Direito anterior, e os atos de execução coercitiva da sanção, que não criam Direito, simplesmente o aplicam. 

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a)Normas Jurídicas Legislativas: são as normas escritas, expressadas por leis, decretos, medidas provisórias, etc.

b)Normas Jurídicas Consuetudinárias: são normas não-escritas, fruto de práticas sociais reiteradas, constantes, uniformes, que nascem no seio da sociedade e passam a fazer parte da consciência popular (regra obrigatória).

c)Normas Jurídicas Jurisprudenciais: são as normas jurídicas que nascem nos tribunais.

A diferenciação entre essas normas já foi abordada quando falamos sobre as divisões do Direito. Mas, ressalta-se que a teoria que prevalece atualmente para a distinção dessas normas é a teoria formalista da natureza da relação jurídica:

Normas de Direito Privado: regulam o vínculo entre particulares => Plano de igualdade => Relação jurídica de coordenação

Ex.: As normas que regulam os contratos. Normas de Direito Público: regulam a participação do poder

público, quando investido de seu imperium, impondo a sua vontade => Relação jurídica de subordinação.

Ex.: As normas de Direito Administrativo. Normas de Direito Misto => Tutelam simultaneamente o

interesse público ou social e o interesse privado.Ex.: Normas de Direito Família

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QUANTO AO CONTEÚDO

Uma norma jurídica, para que seja obrigatória, não deve estar apenas estruturada logicamente segundo um juízo categórico ou hipotético, pois é indispensável que apresente certos requisitos de validade. Na lição de Miguel Reale, a validade de uma norma jurídica pode ser vista sob três aspectos:1) técnico-formal = vigência 2) social = eficácia3) ético = fundamento

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a) Validade formal = VIGÊNCIAVigência vem a ser “a executoriedade

compulsória de uma norma jurídica, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração” (Miguel Reale).

Desta forma, a norma jurídica tem vigência quando pode ser executada compulsoriamente pelo fato de ter sido elaborada com observância aos requisitos essenciais exigidos:

1) emanada de órgão competente,2) com obediência aos trâmites legais,3) e cuja matéria seja da competência do

órgão elaborador..

b) Validade Social ou Eficácia.

Sob o prisma técnico-formal, uma norma jurídica pode ter validade e vigência, ainda que seu conteúdo não seja cumprido; mesmo descumprida, ela vale formalmente. Porém, o Direito autêntico é aquele que também é reconhecido e vivido pela sociedade, como algo que se incorpora ao seu comportamento. Assim, a regra do Direito deve ser não só formalmente válida, mas também socialmente eficaz.

Eficácia vem a ser o reconhecimento e vivência do Direito pela sociedade, “é a regra jurídica enquanto monumento da conduta humana” (Miguel Reale). Desta forma, quando as normas jurídicas são acatadas nas relações intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciárias, há eficácia.

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Validade formalVigência vem a ser “a executoriedade compulsória de uma norma jurídica, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração” (Miguel Reale). Desta forma, a norma jurídica tem vigência quando pode ser executada compulsoriamente pelo fato de ter sido elaborada com observância aos requisitos essenciais exigidos:

1) emanada de órgão competente,2) com obediência aos trâmites legais,3) e cuja matéria seja da competência do órgão elaborador

É o reconhecimento e vivência do Direito pela sociedade, “é a regra jurídica enquanto monumento da conduta humana” (Miguel Reale). Quando as normas jurídicas são acatadas nas relações intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciárias, há eficácia.Para Maria Helena Diniz , “vigência não se confunde com eficácia; logo, nada obsta que uma norma seja vigente sem ser eficaz, ou que seja eficaz sem estar vigorando”.Pode ser que determinadas normas jurídicas, por estarem em choque com a tradição e valores da comunidade, não encontrem condições fáticas para atuar, não seja adequadas à realidade.

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Validade Social ou Eficácia

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Validade Ética ou Fundamento

Toda a norma jurídica além da validade formal (vigência) e validade social (eficácia), deve possuir ainda validade ética ou fundamento. O fundamento é na verdade o valor ou o fim visado pela norma jurídica.

Toda a norma jurídica deve ser sempre uma tentativa de realização de valores necessários ao homem e a sociedade. Se ela visa atingir um valor ou afastar um desvalor, ela é um meio de realização desse fim valioso, encontrando nele a sua razão de ser ou o seu fundamento.

As regras que protegem, por exemplo, as liberdades, são consideradas como tendo fundamento, porque buscam um valor considerado essencial ao ser humano.

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Realmente, é o valor que legitima uma norma jurídica que lhe dá uma legitimidade; daí a distinção entre LEGAL (que possui validade formal) e LEGÍTIMO (que possui validade ética).

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CASO CONCRETO 1 Características da norma jurídica

Carlota Silveira, proprietária de imóvel alugado para Raimundo Honorato, já perdeu as esperanças de receber os aluguéis em atraso ou reaver seu imóvel de volta. Isto porque Raimundo vive dando desculpas esfarrapadas há mais de seis meses para não pagar o aluguel ou deixar o imóvel.Sem saber o que fazer procura Dr. Elesbão famoso advogado do local que a orienta a notificar Raimundo para pagar o que deve em determinado prazo, sob pena de despejo, e mostra a Carlota o art. 65 da lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato) que assim dispõe: Art. 65. Findo o prazo assinado para a desocupação, contado da data da notificação, será efetuado o despejo, se necessário com emprego de força, inclusive arrombamento.

Pergunta-se:

a)Qual a principal característica da norma jurídica que se percebe no artigo acima citado? Justifique.

b)Na lei n. 8245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, é possível encontrar as demais características das normas jurídicas? Fundamente.

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CASO CONCRETO 2Em tempos de eleições municipais marcadas pela ameaça da violência do crime organizado e das milícias, um assunto tem sido bastante comentado na mídia nacional: a intervenção federal nos Estados. Aliás, este assunto tem sido freqüentemente citado nestes últimos anos, uma vez que escândalos e falcatruas vêm sendo constantemente desvendadas, políticos perdendo seus mandatos e pouco a pouco a credibilidade na classe política sendo colocada em xeque. No entanto, nossa Constituição Federal dispõe de dispositivos protetivos que podem ser aplicados em casos extremos como o art. 34 que assim dispõe:Art. 34 - A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:I - manter a integridade nacional;II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;(...)A partir da leitura do trecho acima, responda:a)Ao impor uma conduta a ser observada pela União em relação aos Estados e ao Distrito Federal, levando em conta o critério da imperatividade como se pode classificar o art. 34 da CF/88? Fundamente.b) É correto afirmar que, no que diz respeito ao critério da imperatividade o caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988 se equipara ao art. 34 acima citado?

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

CONTEÚDO DESTA SEMANA

1 – Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos. 1.1 Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções.

2 - Validade do ordenamento jurídico.2.1 Estrutura escalonada de Kelsen. 2.2 Hierarquia e constitucionalidade das leis.2.3 Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição Brasileira.2.4 A visão sistemática do Direito.

Nossos objetivos nesse encontro

AULA 14

1. Compreender os diversos critérios de classificação das normas jurídicas.

2. Estabelecer a distinção entre os diversos elementos constituintes do ordenamento jurídico, a saber: normas, regras e princípios.

3. Reconhecer o fundamento de validade das normas, à luz da estrutura escalonada do ordenamento jurídico.

4. Conceber o ordenamento jurídico como um sistema que doutrinariamente pode ser fechado ou aberto.

1. O Ordenamento Jurídico à luz da Constituição brasileira.

AULA 1

Paulo Nader, afirma que o ordenamento jurídico compreende “o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes”.

Para Miguel Reale, é “o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”.

MoralO ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele contém, a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito

Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados na forma de atenderem à obediência aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito

positivo para ter validade deriva-se dos princípios constitucionais.

Canotilho esclarece que o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e princípios:(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;(2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’;(3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas;(4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras.

2. Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções

Por sua vez, Ronald Dworkin mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam standards que não funcionam como regras, mas, trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards.

Princípios (principles) são, segundo este autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que junto com as regras compõem o sistema jurídico.

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Duas espécies de distintas do gênero norma, habitam o sistema jurídico: REGRAS e

PRINCÍPIOS

As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin).

Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra).

O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.

Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (segundo Robert Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte:

A regra cuida de casos concretos. Ex.: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria – CPP, art. 4º.

Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).

- por força da função fundamentadora dos princípios, outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. Ex.: O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.

Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora.

- Os princípios, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º).

No caso do conflito entre princípios (ou colisão entre princípios, nos termos de Alexy), diversamente das regras, este se dá no plano do seu "peso" valorativo que entre eles – os princípios colidentes - deverá ser ponderado e não no plano da validade, como no caso do conflito entre regras.

O primeiro passo diz respeito à verificação da adequabilidade dos meios jurídicos empregados para a obtenção de um certo fim. Ou seja, uma determinada norma restringe, por exemplo, o direito de propriedade em razão da tutela do meio ambiente. Caberia verificar se a restrição legal atinge o fim proposto ou não.

O segundo passo questiona a existência de outro meio, menos gravoso para a propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente com a mesma eficácia.

Por fim, no estágio da razoabilidade em sentido estrito, procede-se a um cálculo de custo-benefício entre os princípios colidentes de modo a verificar seu maior ou menor grau de eficácia.

Solucionando os conflitos entre princípios (Robert Alexy)

Estrutura escalonada de Kelsen:

O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen.

2 - Validade do ordenamento jurídico.

Segundo Kelsen, normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema.

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4. Pirâmide de Kelsen.

Aprendemos que no sistema jurídico existe a chamada hierarquia de normas. Assim, as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas. As normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". Representa-se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.

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Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro:

1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional.

2.Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei complementar.

3.Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc.

4.Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei.

Exemplo:decretos e portarias.

5.Normas individuais: são as normas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas. Exemplo: sentenças, contratos etc.

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CASO CONCRETO 1O candidato a vereador José Afonsino entra na Justiça com uma ação requerendo indenização por danos morais pelo fato de um jornal local haver divulgado que ele possui um imóvel avaliado em R$2 milhões, não declarado no Imposto de Renda. Como fundamento constitucional refere-se à violação de sua dignidade. O advogado do jornal em contrapartida, defende seu cliente com base no princípio constitucional da liberdade de expressão.

Você, como juiz que estudou sua graduação na Estácio de Sá, como resolveria esta questão envolvendo normas constitucionais?

O que vem a ser o princípio da ponderação de valores?

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Questão ObjetivaLeia as afirmações abaixo:I - Os princípios orientam a interpretação de todo o

ordenamento jurídico.II – Os princípios também cumprem o papel de suprir

eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora).

III - As normas se exprimem por meio de regras ou princípios.

Agora, escolha a opção CORRETA:(A)Todas as afirmativas estão corretas.(B)Todas as afirmativas são falsas.(C)Somente a afirmativa III está correta.(D)Somente a afirmativa II é falsa.