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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
SIMONE PROSDOSSIMI STÄHELIN
OS LIMITES DO PODER DIRETIVO PATRONAL: um breve estudo jurisprudencial do Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região e do Tribunal Superior do Trabalho
Biguaçu 2008
i
SIMONE PROSDOSSIMI STÄHELIN
OS LIMITES DO PODER DIRETIVO PATRONAL: um breve estudo jurisprudencial do Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região e do Tribunal Superior do Trabalho
Monografia apresentada como requisito parcial
para a obtenção do título de Bacharel em Direito,
na Universidade do Vale de Itajaí, Centro de
Educação de Biguaçu.
Orientador: Prof. Msc. Allexsandre Lückmann Gerent
Biguaçu 2008
ii
AGRADECIMENTO
Agradeço aos meus familiares, aos meus amigos e ao meu Mestre pelo apoio e compreensão no momento da elaboração deste trabalho.
Em especial ao meu namorado Geovane Luís Schmitt pelo grande apoio na confecção deste trabalho.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, Mario Celso Stähelin e Margaret Prosdossimi Stähelin, por terem me dado meu bem maior: a vida! Dedico também aos meus irmãos, Luciano Prosdossimi Stähelin, Gisele Prosdossimi Stähelin Neves e ao meu afilhado Gustavo Stähelin Neves, responsáveis pelos melhores momentos da minha vida.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 2008
Simone Prosdossimi Stähelin Graduanda
v
SIMONE PROSDOSSIMI STÄHELIN
OS LIMITES DO PODER DIRETIVO PATRONAL: um breve estudo jurisprudencial do Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região e do Tribunal Superior do Trabalho
Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale de Itajaí, Centro
de Educação de Biguaçu.
Área de Concentração: Direito do Trabalho
Biguaçu, junho de 2008.
Prof. Msc. Allexsandre Lückmann Gerent
UNIVALI – CE de Biguaçu
Orientador
Prof. [Nome do Professor]
UNIVALI – CE de Biguaçu
Membro
Prof. [Nome do Professor]
UNIVALI – CE de Biguaçu
Membro
vi
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
ART. Artigo
CF/88 Constituição Federal de 1988
CTL Consolidação das Leis do Trabalho
EC Emenda Constitucional
ED. Edição
MIN. Ministro
SDI Seção de Dissídios Individuais
STF Supremo Tribunal Federal
TST Tribunal Superior do Trabalho
TRT Tribunal Regional do Trabalho
OIT Organização Internacional do Trabalho
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias consideradas estratégicas à compreensão do presente
trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais:
Empregado: “[...] sujeito de uma relação de trabalho subordinado, protegido pelo
Direito do Trabalho.”1
Empregador: [...] o empregador tem, ainda, a obrigação de dar trabalho e de
possibilitar ao empregado a execução normal de sua prestação, proporcionando-
lhe os meios adequados para isso. E, acima de tudo, tem o empregador a
obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade
absoluta de pessoa humana.2
Poder diretivo: “Insiste-se: o poder diretivo revela-se pela natureza objetiva do
vínculo, através do qual o empregador conta de modo permanente e até
virtualmente com a atividade-trabalho daquela pessoa que participa da atividade
da empresa.
O poder diretivo não se detém, em sua qualificação jurídica, portanto, apenas no
comando, no controle, na coordenação e na organização dos fatores de
produção. Estende-se todos aqueles atos de previsão que, sobre o trabalho de
outrem, impliquem em garantia dos meios de manter-se a regular atividade do
processo produtivo ou de troca de bens e serviços. [...]
O limite, portanto, desse poder diretivo é a segurança na regular marcha da
atividade empresária. É o que se considera limite técnico e que, em geral,
coincide com sua outra face, o limite jurídico.”3
1 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 36. 2 MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000. vol. I. p. 261. 3 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 2. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: LTr., 1999. p. 215;216.
viii
Justa causa: “O elemento subjetivo é a culpa do empregado entendida no
sentido amplo, já que não será admissível responsabilizá-lo com os ônus que
suporta se não agiu com imprevisão ou dolo.
Os requisitos objetivos são a gravidade do comportamento do empregado, porque
não há justa causa se a ação ou omissão não representem nada; o imediatismo
da rescisão, sem o que pode desaparecer a justa causa, comprometida pelo
perdão tácito com a falta de atualidade da dispensa em relação ao conhecimento
do fato pelo empregador, a causalidade, que é o nexo de causa e efeito entre a
justa causa e a dispensa, observada com maior rigor nos sistemas jurídicos em
que o empregador é obrigado a fornecer por escrito ao empregado o motivo da
dispensa sem possibilidade de alegar outro em juízo; e a singularidade, para
significar que é vedada a dupla punição pela mesma justa causa - non bis in idem
- , devendo a justa causa funcionar como ato motivador de uma penalidade, a
advertência, ou a suspensão ou a dispensa.”4
Dispensa indireta: “Essa via de desvinculação do trabalhador, a dispensa
indireta, não o obriga a permanecer na empresa durante o período de aviso
prévio. Vale dizer que o empregado é liberado de dar aviso prévio ao empregador.
Afasta-se imediatamente e pronto. Aliás, se não o fizer, se continuar trabalhando
após a justa causa de que se julga vítima, é possível que se descaracterize a
justa causa por falta de imediação. A resposta do empregado à falta que sofreu
deve ser imediata, tal como quando o empregador o despede por justa causa. A
ruptura do contrato de trabalho é instantânea. A razão, simples de entender, é
que ninguém é obrigado a prosseguir com um contrato no qual a outra parte
descumpriu uma das suas obrigações.”5
4 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 400. 5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 407.
ix
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................................................ X
ABSTRACT ....................................................................................................................... XI
INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 1
1 TRABALHO NA SUA GENERALIDADE ........................................................................ 4
1.1 CONCEITO DE TRABALHO ..................................................................................... 4
1.2 BREVE HISTÓRICO ................................................................................................. 5
1.3 LEGISLAÇÃO DO TRABALHO NO BRASIL ............................................................. 9
1.4 CONTRATO DE TRABALHO .................................................................................. 11
1.4.1 Sujeitos do contrato de trabalho ...................................................................... 13
1.4.2 Requisitos do contrato de trabalho .................................................................. 16
1.4.2.1 Continuidade ..................................................................................... 16
1.4.2.2 Onerosidade ...................................................................................... 17
1.4.2.3 Pessoalidade ..................................................................................... 19
1.4.2.4 Subordinação .................................................................................... 20
1.4.2.5 Alteridade .......................................................................................... 22
1.4.3 Diferença entre relação de trabalho e relação de emprego ............................. 23
2 O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR ................................................................... 25
2.1 CONTEXTUALIZAÇÃO CONCEITUAL ................................................................... 25
2.2 PODER DISCIPLINAR ............................................................................................ 30
2.3 PODER DE ORGANIZAÇÃO .................................................................................. 34
2.4 PODER DE CONTROLE ......................................................................................... 34
2.5 LIMITES DESCRITOS NA CLT ............................................................................... 36
3 OS LIMITES DO PODER DIRETIVO PATRONAL: UM BREVE ESTUDO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO E DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO .................................................................. 47
3.1 POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
...................................................................................................................................... 47
3.2 POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ......................... 63
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................................. 70
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................................................... 74
x
RESUMO
Com o surgimento do trabalho o homem começou a produzir riquezas para outrem ou para o seu próprio sustento. Isto originou uma relação, de um lado estava o empregado, que trabalhava, e do outro lado estava o empregador, que usufruía do trabalho do primeiro, trazendo consigo os riscos inerentes a atividade econômica. Com a evolução da legislação criaram-se mecanismos legais de amparo ao trabalhador, assim surgiram as Leis que protegiam o trabalho. No Brasil, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), teve sua vigência em 1943 para dirimir os problemas trabalhistas. Neste mesmo ano aparece a expressão contrato de trabalho, que visa direcionar e garantir a relação obrigacional entre empregado e empregador. Os requisitos deste contrato são: continuidade, onerosidade, pessoalidade, subordinação e alteridade, todos descritos na CLT. No entanto, o empregador através da subordinação, é investido em sua função do poder diretivo, que se desdobra no poder de controle, no poder disciplinar e no poder de organização, para a manutenção e ordem da entidade empregadora. O poder diretivo também disposto na CLT encontra seus limites nos artigos 482 e 483 da mesma lei. Estes artigos explanam sobre faltas graves do empregado e do empregador, sendo que a falta descrita e cometida por qualquer das partes da relação de emprego gera rescisão do contrato de trabalho. Em pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais tem-se discutido sobre os limites do poder diretivo patronal, especificamente o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região e o Tribunal Superior do Trabalho, que não divergem muito em suas decisões, exceto pelo caso da embriaguez habitual e revistas íntimas.
Palavras chave: Contrato de Trabalho. Poder Diretivo.
xi
ABSTRACT
With the emergence of the working man began to produce wealth for others or for their own sustenance. This led to a relationship, on one side was the employee, who worked, and on the other side was the employer who enjoyed the work of the first, bringing the risks inherent in economic activity. With the development of legislation to set up legal mechanisms to help the worker, emerged as the laws which protected the work. In Brazil, the Consolidation of Labor Laws (CLT), had its validity in 1943 to solve the labor problems. In that same year appears the expression contract of employment, which aims to guide and ensure obrigacional the relationship between employee and employer. The requirements of this contract are: continuity, difficulty, pessoality, subordination and otherness, all described in CLT. However, the employer through subordination, it invested in its function of the directive, which unfolds in the power of control, in power and the disciplinary power of organization, to maintain order and the employer. The power directive provisions of CLT also finds its limits in Articles 482 and 483 of that law. These articles explain on serious misconduct of the employee and the employer, and the lack described and committed by either side of the relationship of employment generates termination of employment. On doctrinal and jurisprudential research has been discussed on the limits of the directive employers, specifically the Regional Court of Labour's 12 th Region and the High Court of Labour, which does not differ much in their decisions, except for the case of habitual drunkenness and intimate journals.
Key words: Contract of Work. Power Steering.
1
INTRODUÇÃO
A presente monografia trata sobre “Os limites do poder diretivo patronal:
um breve estudo jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região
e do Tribunal Superior do Trabalho.”
O objeto desta pesquisa é a análise doutrinária e jurisprudencial acerca da
limitação do uso do poder diretivo patronal, no que se refere ao ambiente de
trabalho, entre os sujeitos, empregado e empregador. Por conseguinte, tem-se
como objetivo estudar os limites do poder diretivo patronal, analisar os requisitos
do contrato de trabalho; verificar a subordinação do empregado e o alcance do
poder diretivo do empregador; bem como identificar a legislação cabível para a
aplicação do poder diretivo patronal, e por fim, observar qual a posição dos
tribunais pátrios, especificamente do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região
e do Tribunal Superior do Trabalho, sobre o poder diretivo patronal.
A motivação para o estudo foi desde o princípio saber qual a influência do
poder diretivo patronal e subordinativo na sujeição a vida laborativa do
empregado, identificando através de pesquisa doutrinária e jurisprudencial qual o
limite da conduta do empregador em impor limitações ao empregado em seu
ambiente de trabalho.
Assim delimita-se o tema da monografia com os limites do poder diretivo do
empregador na vida laborativa do empregado, uma abordagem sobre os
posicionamentos atuais do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região e do
Tribunal Superior do Trabalho.
Para tanto, será utilizado o método dedutivo, partindo-se do geral para o
específico. Na composição e estruturação da monografia será empregada uma
metodologia baseada em pesquisa bibliográfica, servindo-se de dados extraídos
de autores, legislação relacionada ao tema, além das jurisprudências que servirão
de fontes de pesquisa, de forma a garantir a logicidade e a concretização da
pesquisa.
2
Assim, nas diversas fases da pesquisa, foram utilizadas as Técnicas da
Pesquisa Bibliográfica, mantendo-se as idéias dos textos através da citação direta
e indireta.
O estudo será estruturado em três capítulos: Trabalho na sua
Generalidade, O Poder Diretivo do Empregador e, por último, Os Limites do Poder
Diretivo Patronal: Um Breve Estudo Jurisprudencial do Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região e do Tribunal Superior do Trabalho.
O primeiro capítulo apresenta um breve estudo sobre trabalho na sua
generalidade, assim serão apresentadas breves noções históricas a respeito do
Trabalho, bem como a legislação do trabalho no Brasil, o contrato de trabalho, os
sujeitos do contrato de trabalho, os requisitos do contrato de trabalho, ou seja, a
continuidade, a onerosidade, a pessoalidade, a subordinação, a alteridade, além
de apresentar a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego.
O estudo do primeiro capítulo é essencial para o entendimento posterior do
poder diretivo do empregador, uma vez que o contrato de trabalho e todos os
seus requisitos dão base para a aplicação efetiva do poder diretivo patronal,
incidindo com freqüência através do requisito da subordinação, exposto no artigo
3º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
Neste sentido, o poder diretivo é uma atribuição do empregador, para a
condução e organização de regras e técnicas que o subordinado, ou melhor, o
empregado deve seguir. Com isso, o poder de direção do empregador deve ser
empenhado com intuito de conservar a entidade empregadora.
No segundo capítulo, procurar-se-á explicitar o poder diretivo do
empregador, contextualizando-o conceitualmente, além de demonstrar seus
desdobramentos, ou seja, o poder disciplinar, o poder de organização e o poder
de controle. Na continuação deste capítulo, abordar-se-á os limites do poder
diretivo, na forma dos artigos 482 e 483 da CLT, sendo respectivamente, a
constituição da justa causa por parte do empregador e, a rescisão do contrato de
trabalho, com a devida indenização quando legalmente possível por parte do
empregado.
3
No último capítulo, tentar-se-á demonstrar qual o posicionamento dos
tribunais pátrios a respeito da aplicação do poder diretivo, através de análise de
julgados extraídos do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região e do Tribunal
Superior do Trabalho.
Para o encerramento da presente monografia tem-se as Considerações
Finais, quando serão apresentados os pontos conclusivos, seguidos da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os limites do poder
diretivo patronal.
4
1 TRABALHO NA SUA GENERALIDADE
Abordar-se-á neste capítulo a origem etimológica do trabalho, sua evolução
histórica e a conseqüente legislação trabalhista que visa abarcar e garantir os
direitos e obrigações dos empregados e dos empregadores.
1.1 CONCEITO DE TRABALHO
De acordo com o dicionário jurídico, a palavra trabalho significa:
(1) S. m. (Lat. tard. tripalium = instrumento de tortura) Fadiga, esforço, acepção que modernamente se transformou em dever social, por meio de atividade menos coagida, menos fadigante e, se possível, espontânea e saudável. OBS. Os gregos concebiam o trabalho como castigo, tanto que o termo pónos, que significa trabalho, tem a mesma raiz que a palavra poena. (2) S. m. Dir. Trab. Coordenação de atividades, físicas e intelectuais, no sentido da realização de um fim útil.6
Corroborando para esta idéia, tem-se uma visão mais ampliada da palavra
trabalho, que genericamente pode significar serviço, encargo, mas que pode ser
resumida em esforço físico ou intelectual, desenvolvido por homens, a fim de
produzir riquezas que possuam um valor econômico, sendo assim uma atividade
produtiva que tem como indenização um retorno financeiro. A Constituição
Federal do Brasil estipula o trabalho como uma obrigação social.7
Assim o trabalho se resume na atividade física ou intelectual que dignifica o
homem, como ressaltou a encíclica Rerum Novarum e a carta encíclica Laborem
Exercens, que versam sobre o trabalho do homem em gerar um resultado social.
6 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico: academia brasileira de letras jurídicas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 861. 7 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 4 v. p. 392.
5
Neste sentido, o trabalho deve ser realizado para beneficiar a sociedade e não
deve ser usado contra o homem.8
Porém, o trabalho nem sempre foi visto como algo dignificante ao homem,
ao contrário, o trabalho já significou algo desonroso, sendo somente realizado por
pessoas medíocres, comentário esse que será explicitado a seguir.
1.2 BREVE HISTÓRICO
As sociedades primitivas produziam para a coletividade, para satisfazer o
consumo imediato, somente para a sobrevivência. Como se vivia num sistema de
produção coletivo e coletista, tudo que era coletado era distribuído igualmente
para a comunidade, num espírito recíproco de colaboração.9
Na pré-história o homem trabalhava apenas para satisfazer suas
necessidades, enfrentava os problemas para se defender e conseguir alimentos.
No entanto, quando o homem começou a se reunir em grupos é que surgiram as
verdadeiras dificuldades, para se defender e atacar.10
Depois de alguns anos, marca-se a origem do trabalho com os escravos,
sendo estes tratados como coisas e destinados somente ao trabalho, não
possuindo direitos, apenas o de trabalhar. Na Grécia, por exemplo, o trabalho
ligava-se diretamente ao uso da força física, a idéia predominante era de que os
escravizados deveriam prestar seus serviços aos povos vencedores de guerras e
batalhas, enquanto os homens livres travavam seus negócios através da fala ou
da oratória, como na política. Já em Roma, a idéia sobre o trabalho não era muito
diferente, pois era considerado uma tarefa desonrosa.11
Assim, o trabalhador era considerado uma propriedade viva, que gerava
riqueza através do seu trabalho, no entanto, no direito romano havia a distinção
de três contratos de trabalho, chamados de: locatio rei, locatio operarum e locatio
8 CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 472. 9 DINIZ, José Janguiê Bezerra. O direito e a justiça do trabalho diante da globalização. São Paulo: LTr, 1999. p. 18. 10 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 3. 11 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 4.
6
operis faciendi, sendo as duas últimas incorporadas pelo direito civil, e que
atualmente são denominadas de locação de serviço e empreitada.12
Durante o feudalismo o trabalho realizado pelos servos era visto como uma
troca, em que o senhor feudal oferecia proteção militar e política aos servos não
livres, no entanto, estes teriam que trabalhar na terra e parte da produção deveria
ser entregue ao senhor feudal, como forma de pagamento.13
Na Idade Média, nas corporações de ofício já havia alguma liberdade por
parte dos trabalhadores, pois estes podiam criar corporações para cada tipo de
trabalho, havendo inclusive uma maior organização para isto, com estatutos para
regulamentar as relações de trabalho e divisões dos membros em: mestres,
companheiros e aprendizes. Entretanto, a corporação só atendia ao interesse do
mestre, que equivale ao empregador da atualidade.14
Com a revolução industrial cria-se um novo panorama nas relações de
trabalho, pois foi modificada toda a estrutura de trabalho, bem como o
pensamento que a partir de então, começa a inclinar-se para o capitalismo, para a
idéia de produção, para uma nova ideologia, o liberalismo. Também surgem duas
novas classes sociais, a capitalista e a proletária, que estabelecem vínculos com
a relação de produção e empregos. Assim, os séculos XVIII e XIX foram
marcados pelo apogeu da burguesia, que visava através das relações de trabalho
constituir um contrato de locação de serviços (locatio operarum), em que os
trabalhadores/proletariados laboram para perceber seus salários. No entanto, o
que está em jogo é o produto do esforço humano, o que se compra é o trabalho, o
tempo de cada proletário e sua força braçal, pois cada um pode vendê-la. Tem-
se, portanto, a aplicação do pacta sunt servanta, já que cada pessoa é livre e tem
autonomia sobre a sua vontade e seu trabalho, independente do serviço e do
tempo deste.15
Sobre o assunto ainda comentam Orlando Gomes e Élson Gottschalk, a
revolução industrial representava muito mais que um simples marco no direito do
trabalho, ela representava a sua origem histórica, tendo como objeto
12 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 121-122. 13 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 3. 14 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 43. 15 SILVA, Thiago Mota Fontenele e. Relação de trabalho e relação de emprego, Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 567, 25 jan. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6215. Acessado em 24/07/2007.
7
representativo inaugural a máquina a vapor, datada do ano de 1712. No entanto,
há quem argumente que a máquina a vapor foi apenas um efeito, já que na
revolução têxtil existiam máquinas pesadas e que precisavam de algo para movê-
las, logo foi esta procura que deu origem à máquina a vapor.16
Toda essa tecnologia desenvolvida na época desencadeou um processo
acelerado de industrialização, que teve reflexos profundos na sociedade, na
economia e no direito. Em virtude disso, os operários se aproximaram dos
grandes centros industriais, que necessitavam de mão-de-obra para operar as
máquinas, acontecendo concomitantemente a exploração capitalista, as idéias de
liberdade da indústria e do trabalho. Ocorrendo, portanto, a utilização do trabalho
da mulher e do menor, pois ainda vigorava a idéia da não intervenção do Estado,
independente da condição do trabalhador, que normalmente se resumia à miséria.
A partir de então, eclodia a idéia entre os operários da formação de um
movimento, com o intuito de formar uma consciência da classe operária.17
Com a intenção da formação de uma classe operária, os trabalhadores
exigiam de seus sindicatos que os representassem e os defendessem, tendo o
Estado reconhecido estes direitos, consequentemente criou-se o sindicalismo. Já
na parte da contratação dos trabalhadores dividiu-se em duas etapas: o coletivo e
o individual. E mais, foram vários os direitos requisitados pelos trabalhadores,
com o intuito de constituir uma legislação que versasse sobre a preservação e as
condições do empregado no trabalho. Em virtude desses eventos, da exigência
da justiça social, é que aparecem as encíclicas católicas que defendem alguns
dos direitos trabalhistas conhecidos na atualidade.18
Passados alguns anos, em 1891 a Igreja publicou o Rerum Novarum, que
versa sobre a necessidade do trabalhador. O trabalhador passara a receber um
salário que garantisse o seu sustento e da sua família. A partir daí a Igreja deu um
grande passo na defesa dos empregados, exigindo um salário digno e deixando
evidente que o Estado deveria se preocupar com os trabalhadores, promovendo
assim a justiça social. Além disso, as idéias publicadas na encíclica pelo Papa
Leão XIII foram pilares para as atuais leis trabalhistas.19
16 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 1990. p. 1-2 17 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 1990. p. 2. 18 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 44. 19 LIMA, Máriton Silva. A história dos direitos sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 848, 29 out. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7434. Acessado em: 24/07/2007.
8
Granizo e Rothvoss analisando a evolução histórica do trabalho delinearam
quatro fases para a evolução do direito do trabalho, que são: a fase da formação,
que compreende o período de 1802 a 1848, tendo como marco o Peel’s Act,
criação de normas de proteção aos menores; a fase da intensificação, que se
localiza entre 1848 a 1890, que tem como marco o Manifesto Comunista e a
Revolução Industrial, e é identificada pela criação do Ministério do Trabalho e pela
livre associação de classes; a fase da consolidação, que engloba os anos de
1890 a 1919, que tem como marcos a Conferência de Berlim e a encíclica Rerum
Novarum, que defendem a questão social; e a fase da autonomia, que se inicia
em 1919 até o século XX, e que tem como marco a criação da OIT, a Constituição
do México e a Constituição da Alemanha.20
As constituições dos países seguindo as correntes trabalhistas,
começaram a discorrer em seus textos sobre o assunto, sendo o México a
primeira em 1917, assegurando vários direitos aos trabalhadores em seu artigo
123. Em 1919, a constituição de Weimar tratou do sistema de seguros sociais e
outros fatores trabalhistas. No mesmo ano surge a OIT (Organização
Internacional do Trabalho), que começou a editar convenções e recomendações
referentes aos assuntos trabalhistas e previdenciários.21
Logo na primeira reunião da Organização Internacional do Trabalho (OIT),
através de convenções, começou-se a delimitar critérios para a duração da
jornada de trabalho atacando o desemprego, além de estabelecer normas para o
emprego de mulheres e de crianças. Este foi o estopim para que os países
começassem a adotar princípios que visassem proteger os trabalhadores.22
Já em 1927 é publicada a Carta del Lavoro, na Itália, que deu base para as
constituições de vários países instituírem leis trabalhistas, como sindicato e
proibição de greve. No Brasil, só em 1930, com o presidente Getúlio Vargas que
são publicadas as primeiras regras trabalhistas, pelo ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio.23
20 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 93. 21 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2007. p. 4. 22 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Curso de direito do trabalho, 1992. p. 6-7. 23 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2007. p. 4.
9
Em 1941 foi publicado o Decreto-Lei nº 3.688, também conhecido como Lei
das Contravenções Penais, que ditava em seu artigo 5924 que todo cidadão deve
exercer alguma atividade laboral para garantir-lhe o sustento, não podendo
entregar-se a ociosidade, tendo como pena uma infração contravencional,
podendo pegar de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses de detenção.25
Com o aparecimento da legislação trabalhista surgiram vários direitos e
deveres, que foram modificados ao longo dos anos.
1.3 LEGISLAÇÃO DO TRABALHO NO BRASIL
Quando alguém pegar com suas mãos o código trabalhista de um país, saiba que ali estão séculos de sofrimento calados ou de revoltas e que aquelas páginas, nas entrelinhas de composição em linotipo, foram escritas a sangue e fogo, porque, até hoje, infelizmente, nenhuma classe dominante abriu mão de seus privilégios apenas por um ideal de fraternidade ou por espírito de amor aos homens.26
A primeira expressão que inaugura a histórica do direito trabalhista
brasileiro é a Lei Áurea, datada de 1888, que pôs fim à escravidão no Brasil e
elevou a relação de trabalho, utilizando a mão-de-obra escrava para concretizar a
relação de emprego, com sua devida onerosidade. Contudo, não significa que
antes de 1888 não existia trabalho, apenas ressalta-se que foi com este marco, a
abolição da escravatura, que implementou o ramo justrabalhista brasileiro.27
Em 1824, a Constituição imperial trouxe alguns avanços no âmbito
trabalhista, pois a proibição das corporações garantiu mais eqüidade de
trabalho.28
24 Segundo o Decreto 3.688/1941, em seu art. 59 tem-se: “Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses. Parágrafo único. A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena.” 25 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2007. p. 21. 26 RUSSOMANO. O empregado e o empregador no direito brasileiro. São Paulo: LTr., 1978. p. 18. 27 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 105-106. 28 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Curso de direito do trabalho, 1992. p. 7.
10
Assim, durante os anos de 1888 a 1930, predominava a base empregatícia
no ramo do cultivo de café, sendo que não existia um movimento organizado
trabalhista, logo poucas foram as normas ou leis que atendiam o interesse do
trabalhador. Neste sentido, pode-se citar algumas legislações: Decreto nº
843/1890, que concedia algumas vantagens aos operários; Decreto nº
1.313/1891, que regulamentava o trabalho do menor; Lei nº 3.724/1919, que
comenta sobre os acidentes no trabalho; Decreto nº 16.027/1923, que cria o
Conselho Nacional do Trabalho; Lei nº 4.982/1925, que discorre sobre férias aos
trabalhadores da indústria e comércio; Decreto nº 5.746/1929, que estipula alguns
privilégios a empregados, entre outras leis e decretos.29
As leis trabalhistas, em âmbito internacional, surgiram em 1917, com a
Constituição mexicana, estabelecendo o salário mínimo, a jornada de trabalho de
oito horas e um dia de descanso durante a semana. No mesmo ano a
Constituição russa postulava a socialização dos meios de produção. Já em 1919,
a Constituição de Weimer, institui o Estado como protetor do trabalho, que teve
como resultado a criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho). No
Brasil, só foram publicadas as leis trabalhistas na década de trinta, tendo o
Decreto-Lei nº 1.237 de 1939, criado a Justiça do Trabalho, contendo as juntas de
conciliação e julgamento e os juízes de direito, os conselhos regionais do trabalho
e o conselho nacional do trabalho.30
Corroborando com a idéia supracitada, Amauri Mascaro Nascimento
ensina que só foram publicadas no Brasil em 1930 as primeiras regras
trabalhistas, mas foi a constituição de 1934 que deu início às leis trabalhistas em
território brasileiro e as demais constituições seguiram o mesmo ritmo. Pode-se
destacar que em 1934 foram publicadas as leis sobre o pluralismo sindical; em
1937 houve a restrição ao movimento sindical e a proibição do direito à greve.31
Ressalta-se que foi em 1943, que a CLT (Consolidação das Leis do
Trabalho) passou a ter vigência, reunindo várias leis esparsas e introduzindo
modificações inspiradas nos ideais do ex-presidente Getúlio Vargas. Assim, esse
novo texto legislativo que versa sobre o direito do trabalho e direito processual do
trabalho, é a base para dirimir ou elucidar problemas relativos ao trabalho, sendo 29 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p.106-109. 30 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial, 2007. p. 23. 31 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 49-50.
11
por vezes nutrido por legislação complementar e pela própria constituição. Na
subdivisão da CLT têm-se vários títulos, como: normas gerais de tutela do
trabalho, normas especiais de tutela do trabalho, contrato individual do trabalho,
organização sindical, convenções coletivas de trabalho, comissões de conciliação
prévia, processos de multas administrativas, justiça do trabalho, ministério público
do trabalho, processo judiciário do trabalho, entre outros.32
Já em 1946 editou-se os princípios liberais, restaurando-se o direito a
greve, além da Justiça do Trabalho passar a ser órgão da esfera judiciária; em
1967 estabeleceu-se o fundo de garantia por tempo de serviço; em 1988 foram
criados vários direitos individuais e coletivos dos trabalhadores.33
No tocante à questão, a Constituição de 1988 garantiu os vários direitos
dos trabalhadores, tanto no campo individual como no campo coletivo,
abrangendo no artigo 7º a jornada de trabalho para 44 horas semanais, a criação
da licença paternidade, entre outras. Já sobre o direito coletivo, garantiu a
ampliação do direito de greve e demais direitos.34
1.4 CONTRATO DE TRABALHO
A expressão contrato de trabalho aparece pela primeira vez na Lei nº
62/193535 e depois a Consolidação das Leis do Trabalho modifica esta expressão
para contrato individual de trabalho36 em 1943. Convém explicar que como o
próprio nome sugere, contrato de trabalho é tido como um negócio jurídico
contendo como partes da relação jurídica, o empregado37 que é uma pessoa
32 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 20-21. 33 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 49-50. 34 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Curso de direito do trabalho, 1992. p. 8-9. 35 Ementa: “Assegura ao empregado da indústria ou do comercio uma indenização quando não exista prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato de trabalho e quando for despedido sem justa causa, e da outras providencias.” 36 O artigo 442 da CLT dispõe o seguinte sobre o contrato individual de trabalho “é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.” 37 O conceito de empregado aparece no artigo 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
12
física e o empregador38 que é uma pessoa jurídica. Neste contrato discute-se a
atividade que será desenvolvida pelo empregado, a remuneração, a subordinação
e a continuidade, além da direção do empregador sobre a atividade desenvolvida
pelo empregado.39
Além disso, há também a pluralidade no que diz respeito aos sujeitos da
relação, ou melhor, dos empregados, que podem ser vistos na individualidade ou
na coletividade. Entretanto, mesmo as leis, a própria Consolidação das Leis do
Trabalho não define o que é contrato de trabalho, segundo os doutrinadores
Gomes e Gottschalk e o artigo 44240 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho)
é “tecnicamente insustentável”, pois está intrínseco ao contrato de trabalho sua
característica subjetiva, não correspondendo a expressão de relação jurídica.
Assim, a simples relação jurídica entre os sujeitos, empregado e empregador, não
constitui um contrato de trabalho, faz-se necessário que ambos através de um
impulso jurídico, firmem um negócio jurídico, ou ainda, um contrato de trabalho.41
Para Maurício Godinho Delgado, o contrato de trabalho é tido como um
acordo entre as partes, que pode ser tácito ou expresso e no qual são discutidas
as vontades do empregado e do empregador em relação à prestação do serviço,
que contemple a onerosidade, a subordinação, a pessoalidade e a não-
eventualidade, ou melhor, a continuidade.42
Cabe lembrar, como mencionado anteriormente, que a Consolidação das
Leis do Trabalho não traz uma definição sobre o contrato de trabalho, já que o
artigo 442 não o define. Entretanto, para o doutrinador Everaldo Gaspar Lopes de
Andrade, o conceito de contrato individual de trabalho nasceria da junção do
artigo 442 e do artigo 3º da CLT.43
38 Segundo o artigo 2º da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. §1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.” §2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer oura atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas” 39 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 80-82. 40 “Art. 442 da CLT - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” 41 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 1990. p. 130-131. 42 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 489-490. 43 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Curso de direito do trabalho, 1992. p. 54.
13
A seguir ter-se-á a explicação sobre os sujeitos do contrato de trabalho,
quais sejam, empregador e empregado.
1.4.1 Sujeitos do contrato de trabalho
Antes de conceituar os requisitos do contrato de trabalho, convém
conceituar os sujeitos, iniciando pela palavra empregador.
Neste diapasão diz-se empregador aquele que tem como função a
contraprestação do pagamento salarial e demais obrigações acessórias para com
o empregado, sendo também a pessoa que representa a empresa, que comanda
a parte econômica, social e disciplinar. Na visão do Direito do Trabalho, o
empregador é aquela figura encarregada das prestações sociais e assistenciais,
além de representar o poder hierárquico da empresa.44
Ademais, a legislação, na forma do caput do artigo 2º da CLT conceitua
empregador, mas na prática, denomina-se patrão, empresário, entre tantos outros
nomes que significam a mesma palavra.45
Lembra-se ainda, nas palavras do doutrinador Délio Maranhão que:
[...] o empregador tem, ainda, a obrigação de dar trabalho e de possibilitar ao empregado a execução normal de sua prestação, proporcionando-lhe os meios adequados para isso. E, acima de tudo, tem o empregador a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana.46
O fundamento legal destinado ao poder diretivo e a conceituação da
palavra empregador encontram-se localizados no artigo 2º da CLT, que será
enfatizado no próximo capítulo.
Há muitas críticas a primeira parte do artigo 2º da CLT, quando dita que
Considera-se empregador a empresa, dando a conotação que o empregador
personifica a empresa, visto que empresa é todo o conjunto de bens materiais ou
44 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 1990. p. 106. 45 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 173. 46 MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho, 2000. vol. I. p. 261.
14
não, para se chegar a um fim. Assim, a palavra empresa corresponde a pessoa
física ou jurídica responsável por contratar, dirigir e assalariar o trabalho efetuado
por seu empregado. Já empregador é todo sujeito que necessita de trabalho
realizado por um empregado subordinado.47
Corroborando neste raciocínio, Odonel Urbano Gonçalves explicita que a
definição contida no artigo 2º da CLT é insuficiente, pois não abarca as pessoas
não caracterizadas como empresas, por exemplo, os profissionais liberais. Logo,
o legislador para suprir essa falha trouxe ao texto legal o parágrafo primeiro, que
equipara o empregador a outras figuras, com a condição de admitirem
empregados com os requisitos de continuidade e onerosidade, contendo direitos e
obrigações legais.48
Por outro lado, a definição de empregador necessitaria comportar pessoa
natural ou jurídica que tem como função contratar empregados, criando assim a
relação de emprego. Assim, como a CLT adotou viés diverso para caracterizar o
empregador, as críticas continuam, pois ao enfatizar que o empregador é a
empresa, enfatizou-se que o empregado está subordinado a um vínculo
empresarial, e que na verdade o empregador é o empresário.49
Como há muita discussão sobre o tema, observou-se duas correntes,
sobre o que dispõe a CLT, uma que considera a empresa um objeto e outra que
considera a empresa como um sujeito do direito. Portanto, sendo a empresa
objeto, o conceito de empregador abarcaria pessoa física ou jurídica, mas para
quem adota o conceito da empresa ter personalidade jurídica e do empregador
não a possuir, para estes sim, o conceito da CLT é condizente. No entanto, para o
Código Civil, em seu artigo 966, considera-se empresa como uma sociedade
empresarial e em virtude da equiparação mencionada no parágrafo primeiro do
artigo 2º da CLT, mesmo as instituições sem fins lucrativos são obrigadas a
cumprir os direitos trabalhistas. Assim, a figura do empregador é aquela com ou
sem personalidade jurídica e fins lucrativos, mas que contrata empregado.50
Para Orlando Gomes e Élson Gottschalk, dizer que empregador é empresa
é um dos muitos erros da legislação, como se vê na suposição:
47 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2006. p. 27-28. 48 GONÇALVES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1993. p. 21-22. 49 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho, 2000. p. 74. 50 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 213-214.
15
[...] se empregador é a empresa, está não pode sofrer ofensas físicas; não obstante, está entre as justas causas rescisivas do contrato o ato lesivo da honra e da boa fama ou ofensas físicas contra o empregador. Admitir-se-iam, assim, ofensas físicas contra a empresa.51
Logo, cabe mencionar, que ao final do caput do artigo 2º da CLT, dispõe
que o empregador é aquele que dirige a prestação de serviços, pois além de
qualificar a figura do empregador, dá a este toda a responsabilidade dos riscos da
atividade a que dirige.52
No que concerne à explicação da palavra empregado, pode-se afirmar que
é aquele sujeito utilizado na empresa, e que preencha os requisitos ditados no art.
3º da CLT: pessoa física, prestação de serviço não-eventual, dependência, salário
e pessoalidade.53
Para Amauri Mascaro Nascimento, os requisitos contidos no art. 3º da CLT
não se esgotam, pois o último requisito é encontrado no artigo antecedente, o art.
2º da CLT, denominado de prestação pessoal de serviços.54
Complementando a definição de empregado, além dos requisitos
anteriormente citados, cabe citar a natureza do trabalho, a obrigação do trabalho
e que o contrato de trabalho pode nascer de uma norma legal, conforme vê-se na
citação a seguir:
Tampouco influi a natureza do trabalho. Tanto se pode ser empregado na indústria, como no comércio, na agricultura, na pecuária ou em serviços domésticos. Tanto faz que o trabalho seja técnico, manual ou intelectual. Não se admitem distinções relativamente à espécie do emprego e à condição do empregado. Normalmente, a obrigação de trabalhar deriva de um contrato de trabalho. Por isso, não podem ser considerados empregados, na acepção técnica do vocábulo, as pessoa coativamente obrigadas a prestar serviços, tais como os presidiários, os prisioneiros de guerra, os cidadãos obrigados em caso de necessidade a determinadas prestações pessoais, os militares, e, em princípio, as pessoas que trabalham com fins de caridade, assistência, solidariedade humana ou cortesia.55
Para elucidar os requisitos supracitados que caracterizam a função do
empregado, e consequentemente o contrato de trabalho, convém fazer uma breve
51 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho, 1963. p. 107. 52 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos, 1999. p. 209. 53 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 131. 54 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 163. 55 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 1990. p. 82,83.
16
explanação sobre todos os requisitos, sob a óptica doutrinária, que será objeto do
próximo item.
1.4.2 Requisitos do contrato de trabalho
1.4.2.1 Continuidade
Um dos requisitos da relação empregatícia é a continuidade, que também
denomina-se não eventualidade ou ainda, habitualidade.
A continuidade vem a ser a permanência absoluta. Efetivamente, deve ser do interesse da empresa, em princípio, que o empregado esteja todo o tempo à disposição do empregador, feita ressalva aos períodos obrigatórios de repouso. Se isso acontecer, a permanência, que é a iteratividade ou repetição da prestação no tempo, passa a ser qualificada pela continuidade, que é a mesma repetição sem hiatos.56
A continuidade significa a expectativa do empregador que depois da
prestação diária do serviço efetuada pelo empregado, este retornará no outro dia
para o trabalho. Na verdade, o que existe é uma expectativa de retorno do
empregado à atividade laboral.57
Para Amauri Mascaro Nascimento, a continuidade significa um trabalho
permanente.58
Destarte, a continuidade é um requisito essencial para a prestação do
trabalho, para o empregado dispor das garantias trabalhistas é necessário que o
trabalho seja não eventual. Assim como a onerosidade e a pessoalidade também
são requisitos para o vínculo empregatício, a continuidade ainda se torna o
principal requisito a ser cumprido pelo empregado para a constituição do contrato
56 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 112. 57 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial., 2007. p. 34. 58 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 163.
17
de trabalho. A caracterização de trabalho durável é a melhor forma de vincular
empregado ao empregador.59
Define ainda Valentin Carrion, que não eventual é tido como um trabalho
permanente, tendo como objeto a necessidade que o trabalho seja normal, que
ocorra uma repetição periódica deste.60
Cabe salientar, que a continuidade é sobre a relação jurídica, entre
empregado e empregador com a efetiva prestação de serviços, e deve ter uma
duração temporal contínua, pois caso isso não efetivamente ocorra, não há a
concretização do vínculo empregatício.61 Assim, o requisito da continuidade é
previsto nas leis trabalhistas e tem como objetivo a permanência do empregado
na empresa. A Lei nº 5.859/197262, dos trabalhadores domésticos, capta a
importância da continuidade tratando de “serviços de natureza jurídica”.63
1.4.2.2 Onerosidade
A onerosidade também é um requisito essencial do contrato de trabalho,
que depois da prestação de um serviço o trabalhador precisa ser remunerado. Já
o pensamento de trabalho gratuito, ou verbi gratia, como não é passível de
onerosidade, logo não constitui vínculo empregatício, pois não preenche um dos
requisitos do contrato de trabalho.64
A onerosidade é traço essencial da prestação do empregado por derivação de um dos caracteres do contrato individual de emprego. Seria, de fato, socialmente insustentável admitir-se gratuidade nessa classe de contratos, uma vez que a prestação do empregador (o salário) é fator de subsistência do empregado. Logo, onde for admissível a prestação gratuita do trabalho não estará caracterizada a figura do empregado, como prestador.65
59 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 1990. p. 85,87. 60 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2006. p. 34. 61 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 93. 62 “Ementa : Aprova o regulamento da lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, e dá outras providências”. 63 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 293. 64 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 1990. p. 84-85. 65 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, 2003. p. 110.
18
Na mesma linha de raciocínio segue Sergio Pinto Martins, quando explana
que a onerosidade é requisito para o contrato de trabalho, pois o empregado
percebe o salário pelo trabalho efetuado para o empregador. Essa relação é como
uma troca, que alguém venda a força física (empregado) e outro alguém paga por
esta (empregador). Sobre a questão do trabalho voluntário, a Lei nº 9.608/1998
estabelece em seu parágrafo único do artigo 1º, que este tipo de trabalho não
acarreta vínculo empregatício, porque não há qualquer tipo de remuneração.66
Corroborando com este raciocínio, Everaldo Gaspar Lopes de Andrade,
afirma que o contrato individual de trabalho só existe com a efetiva remuneração,
contraprestação do serviço realizado pelo empregado.67
No entanto, para Amauri Mascaro Nascimento, a onerosidade significa
dever entre as partes, uma espécie de reciprocidade entre empregado e
empregador, na qual o primeiro é um assalariado, percebendo assim um valor
pelos seus serviços. E caso esta valoração não ocorra, não há que se mencionar
relação de emprego, pois a onerosidade é requisito para este fato.68
Cabe ressaltar, que os requisitos para o contrato de trabalho são
cumulativos, assim, na inexistência de um deles não há a configuração de vínculo
empregatício. Logo, a contraprestação salarial é fundamental para essa
caracterização, mesmo ocorrendo o atraso do pagamento salarial, isto não
descaracteriza o vínculo empregatício.69
E, que, além disso, o salário pode ser pago in natura, não só a título
alimentar, mas também em outras formas de retribuição, mesmo sendo estas
formas especiais.70
Para finalizar este tópico Mauricio Godinho Delgado, explicita que a relação
empregatícia tem um fundo econômico, já que a toda prestação de serviço
efetuada pelo empregado, dá direito a este a ter uma valoração por seu esforço a
um conjunto salarial pactuado entre o empregador e o empregado. A onerosidade
serve assim, como uma forma de recompensa, uma troca de atividades, um
66 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 93-94. 67 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Curso de direito do trabalho, 1992. p. 59. 68 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 165. 69 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial, 2007. p. 35. 70 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p.233.
19
estímulo pelo trabalho desempenhado pelo empregado, sendo, portanto,
mensurável seu valor e tendo como escopo a constituição do vínculo
empregatício.71
1.4.2.3 Pessoalidade
Como a própria significação da palavra dita, pessoalidade é algo pessoal,
no que confere a relação de trabalho, este deve ser efetuado pessoalmente, não
podendo existir a substituição do trabalho pelo empregado, pois isto forma uma
nova relação de emprego.72
A pessoalidade toma sua acepção inicial de serviço prestado pelo homem e pontua o trabalho humano, em contraposição ao trabalho dos animais e ao da máquina. Desde que se não admita o trabalho humano como simples desenvolvimento irracional de forças musculares ou de energia física, mas compreendido dentro de um suposto de racionalidade, portanto, de emprego de energia psicofísica, está-se no campo geral do serviço prestado em caráter de pessoalidade. Quando se menciona pessoalidade não se cogita apenas da tutela da pessoa do trabalhador ou da tutela do trabalho. A tutela da atividade empresarial também é resguardada por uma rede de normas que se dirigem à conduta do prestador de serviços e que prevêem sanções para qualquer desvio cometido e do qual advenha prejuízo para o regular andamento da atividade. Em razão disso, o trabalhador, como ser humano, como ser ético, como portador de peculiar capacidade psicofísica e técnica laborativa, move-se na empresa como um feixe de aptidões e de deveres jurídicos. Pessoalidade, portanto, é suposto básico e direto de responsabilidade e de titularidade.73
Neste afã, a relação de trabalho nasce de uma contraprestação de
serviços, estipulada pelo empregado e pelo empregador, conferindo uma
obrigação pessoal de trabalho e não fungível para o empregado, com o escopo
intuitu personae. Logo, o empregado não pode colocar outrem para exercer a
função que lhe foi estipulada pelo contrato de trabalho, sendo, portanto, uma
71 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 298-300. 72 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Curso de direito do trabalho, 1992. p. 58. 73 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos, 1999. p. 350.
20
obrigação personalíssima e intransmissível. No entanto, com a morte do
empregado a relação empregatícia se desfaz.74
Corroborando, Sergio Pinto Martins, explicita que o empregado
obrigatoriamente será pessoa física, certa e determinada, que constará sua
denominação no contrato de trabalho.75
[...] outro elemento que também é considerado como integrante da pessoa do empregado, nada obstante não esteja inserido na definição legal. Trata-se da pessoalidade, particular vislumbrado no artigo 2 da Consolidação das Leis do Trabalho (que cuida de definir a figura do empregador). O legislador, neste dispositivo, referiu-se ao fato de que o empregador “dirige a prestação pessoal de serviços”. Significa dizer que o empregado está obrigado a prestar pessoalmente os serviços contratados. Como corolário, vem à tona o fato de que o trabalhador-empregado não pode fazer-se substituir. Sua prestação de trabalho é pessoal. Permitida essa substituição ou, na prática, efetivada, descaracterizada,restará a figura do empregado.76
Contudo, sabendo que o requisito da pessoalidade informa que o trabalho
será realizado pessoalmente pelo empregado, uma exceção desta regra é a
relação jurídica de trabalhadores a domicílio, quando não se exige tanto rigor,
pois em caso do empregado ter auxílio de seus familiares, isto não descaracteriza
o vínculo empregatício. Portanto, se o empregador aceitar a substituição em
caráter esporádico, não há que se pensar em quebra de vínculo empregatício.77
1.4.2.4 Subordinação
A subordinação é uma relação obrigacional de poderes e de deveres, em
que o empregador tem o direito de fiscalizar, limitar, controlar a aplicação técnica
do trabalho de seu empregado, no âmbito dos serviços prestados. Assim, o
requisito da subordinação cria uma ligação entre empregado e empregador, que
através do contrato de trabalho gera várias obrigações que visam preservar a
74 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 1990. p. 84. 75 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 94. 76 GONÇALVES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho, 1993. p. 26. 77 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p.256.
21
integridade física e espiritual do empregado, afastando os excessos do vínculo
empregatício.78
Para Mauricio Godinho Delgado, a subordinação é o requisito mais
importante da relação empregatícia, no que confere a quebra do paradigma do
trabalho autônomo sob uma óptica histórica distinta, a subordinação configura-se
como um divisor de águas para o vínculo empregatício. Pode-se observar na
etimologia da palavra sub ordinare, ou seja, a obediência à posição
hierarquicamente superior. Uma forma de obediência do empregado para com o
empregador.79
Entretanto, há quem afirme que o vínculo da subordinação, gera uma
limitação a autonomia do empregado, pois este terá que obedecer ao poder
diretivo do empregador, por força contratual. Logo, para Amauri Mascaro
Nascimento, o poder diretivo e a subordinação são os dois lados de uma mesma
moeda, sendo que o primeiro informa o como fazer a tarefa / o trabalho de acordo
com os ditames do empregador e o segundo é concernente ao empregado, a sua
condição de trabalhador para realizar a tarefa/trabalho determinada(o).
Resumindo, o autor afirma que há um contrato de atividade, de alguém para outro
alguém mediante subordinação.80
Segundo Alice Monteiro de Barro, o requisito da subordinação começou a
ser utilizado pelos doutrinadores no século XIX, e pode ser dividido em quatro
tipos de qualificação: a subordinação técnica, em que o empregador tem
condições técnica de mandar em seus empregados; a subordinação econômica,
em que o empregado precisa do seu trabalho para sobreviver, critério este que é
incorreto; a subordinação social, que é a mescla das duas subordinações
anteriores, que também é considerado falho; e por fim a subordinação jurídica,
que é o mais aceito, pois dá poderes ao empregador de comandar sempre que
lhe for necessário, gerando um clima de cooperação entre as partes do contrato
de trabalho.81
EVARISTO DE MORAES FILHO, no seu “Tratado Elementar de Direito do Trabalho”, reproduz as seguintes e exemplares considerações de PAUL COLIN: “por subordinação jurídica entende-se um estado de
78 DINIZ, José Janguiê Bezerra. O direito e a justiça do trabalho diante da globalização, 1999. p. 98-100. 79 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 301-302. 80 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 164. 81 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p.259-260.
22
dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens onde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Eis a razão pela qual se chamou esta subordinação de jurídica, para opô-la principalmente à subordinação econômica e à subordinação técnica que comporta também uma direção dar aos trabalhadores do empregado, mas direção que emanaria apenas de um especialista. Trata-se, aqui, ao contrário, do direito completamente geral de superitender a atividade de outrem, de interrompê-la ou de sustá-la à vontade, de fixar-lhe limites, sem que para isso seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Direção e fiscalização, tais são então os dois pólos da subordinação jurídica.82
Ademais, a palavra subordinação é sinônimo de dependência, sendo um
dos requisitos primordiais do contrato de trabalho, já que concede ao empregador
a possibilidade de dirigir o trabalho do empregado a todo e qualquer momento, e
além disso, também pode ser tida como um comando disciplinador das atividades
dos empregados.83
1.4.2.5 Alteridade
Para Alice Monteiro de Barros, a alteridade é demonstrada no momento em
que o empregado executa seu trabalho por força alheia, tendo como exemplo o
jogador de futebol que ganha uma partida, e essa vitória fica registrada para o
clube.84
O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). Alteridade vem de alteritas, de alter, outro. É um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. (...) É requisito do contrato de trabalho o empregado prestar serviço por conta alheia e não por conta própria.85
82 MORAES FILHO apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 218. 83 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Curso de direito do trabalho, 1992. p. 59-60. 84 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p. 233. 85 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 94.
23
Cabe ressaltar, que há quem comente sobre outro requisito do contrato de
trabalho, a exclusividade, que trata da relação exclusiva ou predominante que o
empregado deve ter em relação ao seu emprego, conforme ensina Orlando
Gomes e Élson Gottschalk.86
Depois de serem analisados cada um dos requisitos do contrato de
trabalho, ressaltando-se que todos são indispensáveis, e a seguir explana-se
sobre a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego.
1.4.3 Diferença entre relação de trabalho e relação de emprego
No plano jurídico as relações dos homens limitam-se pelo poder e pela
faculdade de agir, além de dividirem-se em três elementos básicos: sujeito, objeto
e relação jurídica. Assim uma das partes da relação é detentora do poder de
ação, que dependendo dos seus interesses utiliza este poder sobre o objeto,
sobre a obrigação, sobre o sujeito, usando-se da subordinação existente no
vínculo jurídico visível ou não. No entanto, interessante observar que há dois
pontos de difícil conceituação, e que convém ao tema em questão, a diferença
entre relação de trabalho e relação de emprego:
A relação de trabalho é o gênero, do qual a relação de emprego é espécie. Por outras palavras: a relação de emprego, sempre, é relação de trabalho; mas, nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego, como ocorre, v. gr., com trabalhadores autônomos (profissionais liberais, empreitadas, locações de serviços, etc.).87
Ademais, continua o autor, que a característica principal de diferenciação é
que na relação de emprego o empregado está diante da subordinação das ordens
legítimas do seu empregador, unindo as duas partes da relação por meio do
contrato individual do trabalho.
86 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 1990. p. 88. 87 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso do direito do trabalho, 1997. p. 52.
24
A confusão entre as duas expressões tem sua origem na nossa legislação,
que ora utiliza uma nomenclatura, relação de emprego, ora utiliza outra, contrato
de trabalho. Neste sentido, tem-se:
No exame de nossa legislação, será encontrada tanto a expressão contrato de trabalho como relação de emprego. O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de emprego (Catharino: 1982:218) e relação de emprego, porque não será tratada da relação de qualquer trabalhador, mas do pacto entre o empregador e o empregado, do trabalho subordinado. Para a relação entre empregado e empregador, deve-se falar em contrato de emprego. Não se usa a expressão empregado autônomo ou empregado eventual. Se o indivíduo é empregado, não é autônomo ou eventual, pois tem subordinação e presta serviços com continuidade. A legislação brasileira não faz distinção entre empregado e operário, no sentido de que o contrato de trabalho envolveria o trabalho manual e o de emprego, o trabalho intelectual.88
Conforme a citação acima, a característica da continuidade é um fator
relevante para a caracterização da relação de emprego e contrato de emprego,
desde que no último caso esteja investida da força obrigacional dos contratos.
No próximo capítulo tratar-se-á sobre o poder diretivo do empregador, sua
contextualização e seus desmembramentos poder disciplinar, poder de
organização, poder de controle, e os limites desses poderes fundamentados nos
artigos 482 e 483 da CLT.
88 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 80.
25
2 O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Desde a Antigüidade, o homem aprecia e obedece ao poder de direção de
uma figura mais forte, levando em consideração a autoridade, o poder e a
liberdade. No campo do direito do trabalho, isto não foi diferente, a relação de
trabalho sempre foi permeada por alguém que manda, e alguém que cumpre.89
Desta forma, a palavra poder está contida no elemento organização, e dela
decorrem a hierarquia e conseqüentemente a disciplina. Numa empresa há
necessidade de uma organização, sendo esta estabelecida por seu dirigente, que
ditará sobre a instituição empresarial o poder de criação, o poder de direção e o
poder disciplinar. O primeiro refere-se ao empregador e os demais são
executórios.90
O segundo capítulo da monografia abordará a discussão sobre o poder
diretivo do empregador, no que compete a atividade laboral. Para tanto, a divisão
deste capítulo far-se-á da seguinte forma: inicia com o conceito de poder diretivo,
de poder disciplinar, de poder de organização e poder de controle, contendo as
suas determinadas características. Depois apresenta-se os limites descritos na
CLT, precisamente encontrados nos artigos 482 e 483.
2.1 CONTEXTUALIZAÇÃO CONCEITUAL
Não dá para confundir subordinação e poder de direção, logo estando o
empregado subordinado a seu empregador, sujeita-se por conseqüência ao poder
diretivo deste. Nota-se, portanto, que o poder de direção é uma faculdade única e
exclusiva do empregador, visando supervisionar a atividade desenvolvida pelo
89 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p.568. 90 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, 2003. p. 266.
26
empregado, indicando o modo como deve ser realizado o trabalho, em virtude da
função pré-estabelecida no contrato de trabalho.91
Observa-se que o poder diretivo é atribuído ao empregador, para que este
conduza e prescreva regras técnicas e organizadoras que o empregado deve
seguir, cumprindo sua obrigação. Coloca-se então, uma direção para onde o
trabalho deva se destinar, a fim de proteger e conservar a entidade
empregadora.92
Sobremais o empregador é o titular do poder de direção, ou ainda seus
prepostos o são, logo esse manda porque é o dono, ou tem status de dono. E
ainda, o empregador investido de sua função possui poderes de direção, em
virtude da celebração do contrato de trabalho, e assume o risco e a obrigação de
manter a disciplina no ambiente de trabalho. Ademais, o poder diretivo
compreende a função de decisão executiva, que dita a organização no ambiente
de trabalho; a função de instrução, que se constitui de ordens e normas para
serem obedecidas pelos empregados; e a função de controle, que comporta a
atividade de fiscalizar e revistar os empregados, função esta exercida pelo
empregador.93
Neste sentido, o poder de direção utiliza-se da figura do empregador para
ditar as normas de conduta, específica ou geral, dos empregados a estes
subordinados. Conferindo, por exemplo, ao regulamento94 das empresas o reflexo
do poder diretivo do empregador, sob linhas que prescrevem os ditames
normativos e regulamentadores das regras empresariais.95
Corroborando, nesta idéia, está Mozart Victor Russomano quando explicita
que o poder diretivo do empregador decorre de fatos sociais, históricos e
econômicos, alicerçados e restritos pela lei, pelas convenções, pelos regimentos,
pelos contratos, entre outros. E que sendo o empregador depositário do poder
diretivo, cabe a este organizar sistematicamente o ambiente de trabalho e a
91 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 224. 92 SANSEVERINO, Luiza Riva. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr. 1976, p. 207. 93 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p.571,574. 94 “O regulamento interno é, basicamente, uma expressão do poder de direção ou diretivo do empregador. E, ao mesmo tempo, pode um regulamento interno ser uma forma de auto-limitação desse mesmo poder de direção, à semelhança, mutatis mutandis, de uma Constituição outorgada por um monarca e que deve ser por ele próprio respeitada, sem quaisquer alterações arbitrárias e inopinadas.” SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. Reforma da empresa, poder disciplinar e regulamento interno. In Tendências do direito do trabalho contemporâneo. São Paulo: LTr, 1980. Vol. I. p. 498. 95 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, 2003. p. 267.
27
disciplinar os empregados. Entretanto, não está o empregador apto a dar ordens
que excedam os limites legais, ao mesmo tempo, que não está obrigado o
empregado a cumpri-las.96
Corroborando neste ponto está Alice Monteiro de Barros, quando assevera
sobre o assunto do empregado obedecer ordens ilícitas:
Cumpre ressaltar que as ordens emitidas por quem não está legitimado a fazê-lo, as ordens ilícitas ou capazes de lesar direitos à integridade física ou moral do empregado poderão ser desobedecidas. Logo, não está o empregado obrigado a acatar ordens que lhe exijam uma conduta ilegal (prática de um crime), aliás ele tem até mesmo o dever de descumprir a determinação, sob pena de incorrer em sanção penal. Também não está obrigado a obedecer ordens que lhe acarretem e a outrem perigo à vida, como o piloto de aeronave que não decola por dificuldades meteorológicas, ou as que o exponham a situações indignas, vexatórias ou atentatórias à sua dignidade ou ao seu prestígio profissional. Nesses casos justifica-se, respectivamente, a desobediência jurídico-penal, a “desobediência técnica”, e a desobediência civil ou extralaboral. Da mesma forma, não estão os empregados obrigados a acatar ordens sobre aspectos alheios à relação de emprego e sem qualquer repercussão sobre ela. Isso porque, em regra, a vida privada do empregado, seus costumes, amizades, idéias, orientação sexual e opiniões estão fora do campo de incidência do poder diretivo do empregador, como também suas crenças religiosas, convicções políticas, liberdade sindical, o que se deduz do art. 5º, inciso X, da Constituição de 1988, quando considera invioláveis a intimidade e a vida privada das pessoas, como também dos incisos IV, VI, VIII, XVII do mesmo diploma, que garantem a liberdade de pensamento, de crença religiosa, de convicção filosófica ou política e de associação para fins lícitos. Nessas situações, justifica-se a desobediência extralaboral.97
No entanto, Sergio Pinto Martins afirma que o poder de direção estaria
diretamente ligado a um poder potestativo, que não admite oposição do
empregado, desde que esteja em conformidade com a lei, já que este poder é
limitado.98
Acrescentando o pensamento anterior, existem duas correntes sobre a
natureza jurídica do poder de direção, que são: um direito potestativo, que
consiste no empregador mandar e o empregado obedecer e tolerar as ordens
dadas por aquele; e um direito-função, no qual o empregador estipula uma função
96 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho, 2000. p. 83-84. 97 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p.572-573. 98 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 191.
28
para o empregado e este assume as obrigações correspondentes a função
designada.99
Para exporem-se, com a possível correção, a natureza do poder diretivo e os limites de seu exercício, é necessário que se parta de dois ângulos básicos: a) do ponto de vista da empresa, o que é visado não é a pessoa do trabalhador, mas a sua atividade; b) se a prestação de trabalho é devida ou se consuma através de uma relação jurídica, jurídico é o poder que nela faz atuar o empregador. Não há poderes de homens sobre homens. Há relações jurídicas, intercâmbio jurídico. O que se sobrepõe às pessoas, seja pelo contrato, seja pela instituição, é a lei. Em círculo permanente na órbita do Direito, empregado e empregador necessariamente devem ser vistos como esferas jurídicas que se intercambiam dentro de um princípio de tutela coerentemente distribuída. É indispensável que se entenda, na análise do poder diretivo, que se o poder é jurídico, ele se exercita entre esferas jurídicas, a do empregador, de um lado, e a de cada um de seus empregados, os trabalhadores, do outro. Logo, afasta-se a idéia de poder hierárquico em seu conteúdo personalístico, discricionário, que se exerça incondicionadamente.100
Cumpre observar, que para a aplicação do poder diretivo pode ocorrer a
necessidade do uso do poder repressivo, pois a manutenção da ordem no
ambiente de trabalho explica o direito privado de punir, que tem como origem a
relação de subordinação concreta no trabalho, só utilizada em últimos casos.101
De acordo com Mauricio Godinho Delgado, o poder diretivo também pode
ser chamado de poder organizativo e de poder de comando. Definindo-os como
um conjunto de prerrogativas centradas no empregador destinada a organização
do ambiente de trabalho, no tocante a estrutura, como também em todo o
processo laborativo utilizado na empresa, com as devidas instruções e
orientações diárias, para a prestação dos serviços. No entanto, o poder de
comando e o poder organizativo são centralizadores, pois havendo algum
problema na relação empresarial102, toda a responsabilidade recai sobre o
empregador.103
Na mesma linha de raciocínio Süssekind expõe que esse poder de
comando é assumido pelo empresário, que tem como função zelar pela estrutura
orgânica da empresa; distribuir os cargos de chefia, determinando quem manda e
99 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p.571. 100 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos, 1999. p. 213. 101 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho, 1963. p. 137. 102 Problema na relação empresarial engloba os problemas ocorridos entre empregado e empregador. 103 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 631.
29
quem obedece; atribuir ou delegar a instituição das funções dos empregados; e
por último estabelecer regras de disciplina e sanções para quem as descumprir.
Segundo o autor supracitado, essas atribuições compõem o poder de comando,
ou também chamado de poder hierárquico, no qual o empregado por força do
contrato de trabalho deve obedecer. Logo o empresário, ou o empregador, utiliza-
se do poder de comando através dos poderes diretivos e disciplinares.104
Convém ponderar que a lei expressamente dá ao empregador o poder de
direção dos serviços dos trabalhadores subordinados juridicamente ou
hierarquicamente pelo vínculo da relação empregatícia. Estando assim, o
empregado sujeito ao poder de direção e disciplinar do empregador, podendo
sofrer as seguintes penalidades: advertência e censura, que podem ser feitas
verbalmente ou por escrito, normalmente com anotações nos prontuários;
suspensão disciplinar, que possui efeitos pecuniários e morais, explicitada no
artigo 474 da CLT; dispensa, pois a suspensão que ultrapassar o prazo de 30 dias
será considerada injusta, podendo também ser considerada justa pela justiça.105
Outrossim, como mencionado anteriormente, o artigo 2º da CLT é que
prescreve que ao empregador cabe a função de dirigir, qualificando assim a
atividade empregadora. Entretanto, esta função, ou melhor, a noção do
empregador caracteriza-se pela faceta jurídica e não social que constitui o poder
de direção. Cabe ressaltar, que o empregador é aquele que detém a ultima ratio,
pois há empresas que os empregados possuem a função de subdirigir os outros
empregados, e isto não caracteriza o poder de direção.106
Para tanto, o poder de direção é um poder-função, que qualifica o
empregador, ou seja, “[...] que se acha adstrito a um campo certo de misteres e
que tem por objeto o cumprimento de determinados fins, de natureza técnica.”107
Da mesma forma explana Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena sobre natureza
objetiva do poder diretivo:
Insiste-se: o poder diretivo revela-se pela natureza objetiva do vínculo, através do qual o empregador conta de modo permanente e até virtualmente com a atividade-trabalho daquela pessoa que participa da atividade da empresa.
104 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho, 2002. p. 255-256. 105 GONÇALVES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho, 1993. p. 20-21. 106 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos, 1999. p. 209-210. 107 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos, 1999. p. 210.
30
O poder diretivo não se detém, em sua qualificação jurídica, portanto, apenas no comando, no controle, na coordenação e na organização dos fatores de produção. Estende-se todos aqueles atos de previsão que, sobre o trabalho de outrem, impliquem em garantia dos meios de manter-se a regular atividade do processo produtivo ou de troca de bens e serviços. [...] O limite, portanto, desse poder diretivo é a segurança na regular marcha da atividade empresária. É o que se considera limite técnico e que, em geral, coincide com sua outra face, o limite jurídico.108
Ademais, o poder diretivo determina e garante como certa atividade deve
ser desenvolvida, serve como uma auto-garantia, que necessita para a sua
efetivação de mecanismos sancionadores, ou seja, decorre no poder disciplinar,
sendo que o poder diretivo tem como continuidade a aplicação do poder
disciplinar. Explica-se esta alternativa pelo choque entre o poder de direção do
empregador e o direito individual do empregado, que dá ao primeiro a
possibilidade de impor penalidades a desobediência/infração do segundo.109
O próximo tópico trata de mais um dos poderes investidos ao empregador,
o poder disciplinar.
2.2 PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar é auto-explicativo, pois como a própria expressão indica
é um poder conferido ao empregador de aplicar sanções às desobediências dos
empregados, sendo alicerçado no contrato de trabalho e na lei, visando a ordem
no ambiente de trabalho. Assim, com a aplicação desse poder as faltas dos
empregados são devidamente punidas. Entretanto, o poder disciplinar é acionado
em virtude da carência de mecanismos que comportem a resolução de conflitos
por força do contrato de trabalho em casos de indisciplina pelo empregado, que
pode ocasionar danos, ou indenização por estes. Ademais, normalmente as faltas
dos empregados são leves e a indenização pelos danos não seria suportada pelo
108 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos, 1999. p. 215;216. 109 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, 2003. p. 268.
31
empregado, pela sua incapacidade econômica. Logo, não ocorrendo a aplicação
do poder disciplinar, desconfigura-se também a efetivação do poder diretivo.110
Na legislação brasileira, o poder disciplinar apresenta-se sob a forma de
suspensão disciplinar e advertência, sendo a exceção o atleta profissional no qual
pode ser aplicada a multa. A CLT explicita a suspensão disciplinar, e os demais
tipos de sanção normalmente estão alicerçados em outros tipos de normas e
regras, tendo a Justiça do Trabalho o controle destas penalidades. Lembrando
que não há a necessidade da graduação das penalidades, pode-se aplicar
diretamente a suspensão, sem ter que passar pela advertência em qualquer de
suas modalidades.111
Cabe ressaltar, que o poder disciplinar demonstra duas facetas bem
distintas: “[...] uma, administrativa, interna, desenhada pelo exercício de um poder
discricionário de punir; outra, jurisdicional, externa, revelada pelo controle
jurisdicional dos atos administrativos disciplinares.”112
Para Sergio Pinto Martins, o poder disciplinar é dividido nas seguintes
teorias: negativista, que dita que este poder pertence ao Estado e não ao
empregador; civilista ou contratualista, que expõe que este poder decorre do
contrato de trabalho; penalista, que comenta que as penas têm a mesma função
do poder disciplinar, só que as primeiras estão expressas em lei e as segundas
não; e administrativa, que explana sobre o poder disciplinar decorrer do poder de
direção. Contudo, o empregado está sujeito ao poder disciplinar quando houver
previsão em norma coletiva ou no regulamento da empresa, daí sim, o
empregador tem o poder de advertir e depois suspender o empregado. Lembra-
se, portanto, que esse poder tem objetivo pedagógico, para que o empregado não
cometa novamente o mesmo erro, pois se usado em excesso e desvirtuado de
sua finalidade, comprova-se abuso de poder.113
Neste afã, o poder disciplinar deve ser utilizado com moderação, pois o
empregado sentindo-se prejudicado pode ingressar com ação trabalhista
requerendo indenização por danos morais. Sendo que a justiça, concluindo ser
justa a suspensão, por exemplo, não pode interferir na punição aplicada pelo
empregador, já que estaria interferindo diretamente no poder disciplinar. Da 110 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p.595. 111 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 227. 112 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, 2003. p. 272. 113 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 193-194.
32
mesma forma, não é necessário o aumento progressivo das punições, pois uma
só falta pode ser aplicada a suspensão, não precisando passar pela advertência,
desde que o empregador utilize bom senso para penalizar os empregados.114
Para Maurício Godinho Delgado, o poder disciplinar utilizado pelo
empregador em virtude do descumprimento das obrigações, por parte do
empregado, pode ser considerado uma continuação do poder diretivo. Neste
sentido, o empregador utiliza-se de dois critérios para identificar as
infrações/faltas e as penalidades/sanções:
O critério taxativo (ou de tipicidade legal) leva a que a legislação preveja, de modo expresso, as figuras de infrações trabalhistas. Por tal critério, a ordem jurídica realiza previsão exaustiva e formalística das faltas, fiel ao princípio pela qual inexistiriam infrações laborais além daquelas expressamente fixadas em lei. Por esse critério, o Direito do Trabalho incorporaria o princípio penal clássico de que não há infração sem previsão legal anterior expressa. [...] O critério genérico leva a que a legislação não preveja, de modo expresso, as figuras de infrações trabalhistas. Por tal critério, a ordem jurídica não realiza previsão exaustiva e formalística das faltas. Ao contrário, apenas menciona como infração trabalhista aquela conduta que, por sua natureza ou características próprias ou mesmo circunstanciais, venha a romper com a confiança essencial à preservação do vínculo empregatício. Por esse critério, portanto, é mais larga a margem de aferição de ocorrência de falta no contexto da relação de emprego. [...] A ordem jurídica brasileira inspira-se, inequivocamente, no critério taxativo. Nessa linha, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê, de modo expresso, as figuras de infrações trabalhistas. Realiza previsão exaustiva, fiel ao princípio de que inexistiriam infrações além daquelas formalmente fixadas em lei.115
Assim está o poder disciplinar intimamente ligado a faculdade fiscalizatória,
obedecendo por sua vez as normas ditadas pelo poder diretivo, e
consequentemente aplicar a punição adequada para as infrações realizadas pelos
empregados. Logo os dois poderes, diretivo e disciplinar são conferidos ao
empregador, independente se constituir de pessoa física ou por representação de
uma diretoria, lembrando-se, porém, que o empregador tem a liberdade de
delegar poderes para gerentes ou chefes, cedendo, portanto, o seu poder de
comando. Isto tudo acontece, porque as leis trabalhistas no Brasil admitem o uso
114 GONÇALVES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho, 1993. p. 21. 115 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 636,663-664.
33
do poder disciplinar, conforme descrito no art. 474 da CLT, que explicita a
suspensão disciplinar.116
Ademais, as penalidades impostas pelo poder disciplinar dependem da
gravidade cometida pelo empregado, podendo ser: advertência verbal ou escrita,
suspensão contratual e dispensa por justa causa. Estas penalidades
compreendem o mesmo objetivo do Direito Penal, qual seja preventivo, exemplar
e repressor. Assim, as penalidades descritas têm o intuito repressivo, pela
indisciplina cometida pelo empregado internamente na empresa, intuito exemplar
como seu próprio nome diz, tem como objetivo ter como exemplo o empregado
punido, independe da sua falta, sendo esta grave ou não. E a preventiva que
reflete no grupo inteiro da empresa.117
Ainda sobre as penalidades, o poder disciplinar se evidencia na repressão
a violação durante as atividades desenvolvidas pelos empregados dentro na
empresa. Destarte, deve-se aplicar proporcionalmente a punição da falta
cometida pelos empregados, corroborando neste sentido a doutrina e a
jurisprudência para a constituição das figuras delituosas, em virtude da
individualização dos julgados e da autonomia judiciária, para ajustar
igualitariamente a realidade trabalhista.118
Há por fim, necessidade de destacar que nem todos os doutrinadores
admitem a aplicação do poder disciplinar, eis que este poder seria uma
prerrogativa do Estado e não de empresas particulares. Complementa que se
deve recorrer a cláusula penal, pois o poder disciplinar é um pacto assessório, e
ademais, a unilateralidade das penalidades infringe o princípio constitucional da
igualdade, além de macular a harmonia entre as partes, empregado e
empregador na vigência do contrato de trabalho.119
Tratar-se-á no próximo tópico sobre o poder de organização conferido ao
empregador, no entanto, poucos são os doutrinadores que comentam sobre este
poder.
116 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho, 2002. p. 256. 117 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, 2003. p. 271. 118 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho, 1963. p. 73-75. 119 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p.594-595.
34
2.3 PODER DE ORGANIZAÇÃO
Segundo Sergio Pinto Martins, este poder é realizado pelo empregador que
organiza a atividade da empresa, em virtude do seu direito de propriedade.
Resolve-se para tanto, qual o tipo de atividade (agrícola, comercial, entre outras),
a estrutura jurídica da empresa, o número de funcionários, os cargos, horário,
local, além da possibilidade do empregador elaborar o regulamento da
empresa.120
Neste sentido, a primeira manifestação do poder diretivo ocorre no poder
de organização, já que o empresário é um organizador de sua empresa. São
várias as atribuições desse poder, como: definir a finalidade econômica da
empresa, a estrutura jurídica, cargos e funções do empregados, instituir o
regulamento da empresa, e neste dispor as sanções disciplinares, entre outros.
Todavia, esse poder não é absoluto, haja visto que atualmente há participação e
representação dos trabalhadores no corpo da empresa, tendo como preceito o art.
7º, XI121 da Constituição Federal de 1988, que não foi ainda regulamentado.122
No próximo tópico abordar-se-á o poder de controle que se evidencia pelo
empregador.
2.4 PODER DE CONTROLE
Se assim se manifesta a disciplina do poder diretivo, tal poder continua a realizar-se, transformando-se em poder de controle, pela vigilância sobre a efetiva e regular atuação, seja da organização do trabalho estabelecida, seja pelas funções confiadas a cada prestador individualmente.123
120 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 191-192. 121 “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XI- participação nos lucros , ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;” Vade mecum Mandamentos de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 22. 122 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 225-226. 123 SANSEVERINO, Luiza Riva. Curso de direito do trabalho, 1976, p. 207.
35
Como explana a autora acima citada, o poder de controle é outra
manifestação do poder diretivo, sendo aplicado com o intuito de fiscalizar os
empregados, já que sem o controle o empregador não terá ciência se os serviços
estão sendo prestados corretamente. Vários são os meios de controle, como a
revista, que a primeira vista é tida como um absurdo, mas os Tribunais admitem
este tipo de controle por parte do empregador, desde que seja respeitado o
empregado e que cumpra a sua finalidade. Outros meios aplicados de controle
usados pelo empregador são: o livro ponto e o monitoramento interno de
televisão.124
O poder diretivo abarca a função de controle, função esta de fiscalizar as
atividades desenvolvidas pelos empregados. Realiza-se este poder através de
revistas aos empregados.125
Acrescenta-se que o poder de controle também é conhecido como poder
fiscalizatório, que dita que ao empregador cabe a vigilância do emprego durante a
prestação do serviço em âmbito interno da empresa. O usual é o poder de
controle manifestar-se através de controle de horário, portaria, revistas, circuito
interno de televisão entre outros. Entretanto, a Constituição Federal126 de 1988
não acolheu as condutas de controle, ou fiscalizatórias, que ofendam a liberdade
e a dignidade da pessoa humana, no caso em tela, especificamente o
empregado.127
Entre todos os meios de controle citados, vale lembrar que a utilização
destes serve para salvaguardar o patrimônio da empresa. E ressalta-se que além
dos meios de controle já citados, o empregador ainda pode monitorar os e-mail
dos seus empregados, desde que seja durante o horário de trabalho, seja
referente ao serviço, e com os equipamentos que pertençam ao empregador, 124 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 226. 125 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 2007. p. 574. 126 O artigo 5º da CF/1988, dispõe sobre o assunto em seu caput e em seu incisos III, X, LIII, LIV: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: III- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; LIII- ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;” Vade mecum Mandamentos de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 19;21. 127 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 634- 636.
36
pode este monitoramento da correspondência virtual, para que o empregado
produza a atividade estipulada em sua função, sem desvirtuar seu trabalho. Ao
mesmo tempo, que é lícito ao empregador utilizar câmeras e microfones dentro do
ambiente de trabalho, sendo-lhe vedado a utilização destes aparelhos para fins
vexatórios ou em lugar íntimo, ou seja, em banheiros por exemplo.128
Na continuação do presente trabalho, observar-se-á os limites do poder
diretivo, contendo explicação da legislação pertinente.
2.5 LIMITES DESCRITOS NA CLT
Além do poder de direção, de disciplina, de organização e de controle,
conferido ao empregador, há dois artigos específicos na CLT que explicitam a
falta grave cometida pelo empregado e a falta grave cometida pelo empregador.
Ou seja, os artigos 482 e 483 da CLT traçam a linha tênue dos limites do poder
diretivo, pois tendo o empregado ou o empregador cometido alguma das faltas
previstas nas alíneas destes artigos, estaria conseqüentemente por um lado o
empregador ultrapassando o seu poder diretivo, como também estaria por outro
lado, o empregado sujeito a rescisão do contrato do trabalho por justa causa.
De acordo com Mauricio Godinho Delgado, as infrações contratuais podem
ser cometidas pelas duas partes, pelo empregado que requer rescisão indireta por
ato indevido cometido pelo empregador, e conseqüentemente pelo empregador
que pode requerer a dispensa do empregado por justa causa em função da
transgressão cometida por este.129
Neste sentido, a justa causa necessita de dois requisitos, o subjetivo e o
objetivo:
O elemento subjetivo é a culpa do empregado entendida no sentido amplo, já que não será admissível responsabilizá-lo com os ônus que suporta se não agiu com imprevisão ou dolo. Os requisitos objetivos são a gravidade do comportamento do empregado, porque não há justa causa se a ação ou omissão não
128 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 2006. p. 192-193. 129 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 1181.
37
representem nada; o imediatismo da rescisão, sem o que pode desaparecer a justa causa, comprometida pelo perdão tácito com a falta de atualidade da dispensa em relação ao conhecimento do fato pelo empregador, a causalidade, que é o nexo de causa e efeito entre a justa causa e a dispensa, observada com maior rigor nos sistemas jurídicos em que o empregador é obrigado a fornecer por escrito ao empregado o motivo da dispensa sem possibilidade de alegar outro em juízo; e a singularidade, para significar que é vedada a dupla punição pela mesma justa causa - non bis in idem - , devendo a justa causa funcionar como ato motivador de uma penalidade, a advertência, ou a suspensão ou a dispensa.130
Assim a lei apresenta um rol de faltas sem ao menos explicitar as suas
penalidades. O artigo 482 da CLT é um exemplo disso, elenca um quadro de
justas causas que motivam a rescisão do contrato de trabalho, sendo deixado a
cargo do empregador o enquadramento para as penalidades, cabendo à Justiça
do Trabalho gradativamente compor um direito disciplinar das empresas
privadas.131
Sobremais o artigo supracitado explicita taxativamente as faltas que podem
ser tipificadas como justa causa pelo empregador. Entretanto, a CLT não abordou
a definição de falta grave, ficando isto a mercê da doutrina, deixando para o
Poder Judiciário a valoração dos atos praticados pelos empregados e sua
capitulação legal.132 Diante desta explicação, apresenta-se o artigo 482 da CLT,
que dispõe sobre a constituição da justa causa que pode ser argüida pelo
empregador:
Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgamento, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
130 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 400. 131 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho, 1963. p. 74. 132 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 503.
38
k) ato lesivo da honra ou boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.133
Para facilitar a compreensão do artigo supracitado, comentar-se-á
brevemente cada alínea deste, com o intuito de elucidar a explicação para o
próximo capítulo.
Neste sentido, atos de improbidade, relacionam-se a atos praticados contra
o patrimônio do empregador, contra colegas de trabalhos ou contra terceiros. Já
Carrion doutrinariamente conceitua improbidade como a violação de um dever
legal ou moral, mesmo que ocorra fora de horário de serviço, ou ainda,
desonestidade, fraude, ação do empregado visando vantagens para si ou para
outros em detrimento do seu emprego, tendo como premissa causar algum
prejuízo.134
Em seguida, apresenta duas expressões distintas: incontinência de
conduta e mau procedimento. A primeira consiste na falta de conduta do
empregado quanto ao desregramento da sua vida sexual dentro do ambiente do
trabalho, cometendo atos obscenos, assédio sexual, constrangendo outra pessoa
com atos incompatíveis com a decência. Já o mau procedimento é mais genérico,
assim o que não se enquadrar nas outras alíneas do artigo 482 da CLT poderá
ser classificado como mau procedimento, por exemplo, uma atitude irregular do
empregado que não condiz com as normas da empresa.135
Vale mencionar “a negociação habitual por conta própria ou alheia sem
permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa
para a qual trabalho o empregado, ou for prejudicial ao serviço”, trata-se do
distúrbio que causa o empregado tentar ou realizar um negócio sem permissão do
empregador. Logo se não houver prejuízo consequentemente não há infração,
sendo uma conduta de menor gravidade, ou na aplicação das penalidades ser
gradativo na punição, da menor para a maior.136
133 Vade mecum Mandamentos de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 798. 134 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2006. p. 380. 135 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, 2008. p. 506,507. 136 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 1194.
39
A condenação criminal transitada em julgado, impõe-se pela
impossibilidade do cumprimento do contrato de trabalho. Desta forma aquilo que
afete o ambiente de trabalho por motivo de mau procedimento ou incontinência
geraria a rescisão contratual, o que acontece automaticamente com o caso da
condenação criminal. Sobre a suspensão da execução da pena, quando não
houver privação de liberdade, não há motivo para a rescisão, da mesma forma se
a privação por igual ou inferior a 30 dias, ou em se tratando de prisão-albergue,
pois se trata da ressocialização do empregado.137
No âmbito da desídia, ocorre quando o empregado trabalha com desleixo,
má vontade, desinteresse, como também pode ser considerada um conjunto com
os mesmos aspecto descrito acima de pequenas faltas, desde que reiteradas. As
faltas anteriormente cometidas devem ter sido objeto de punição para o
empregado, mesmo que sob a forma de advertência. Uma única falta não causa a
desídia, mas dependendo o caso pode caracterizá-la.138
No caso da embriaguez habitual ou em serviço, refere-se ao consumo de
álcool ou a tóxicos, quando o empregado comete tal atitude dentro do ambiente
de trabalho. Em relação à embriaguez habitual:
[...] fora do serviço e na vida privada do empregado, desde que transpareçam no ambiente de trabalho os efeitos dessa situação de ebriedade, pela CLT é justa causa. Porém, o Código Civil (art. 4º), considerou relativamente incapazes os ébrios habituais e os viciados em tóxicos. Não houve ainda interpretação definitiva pelos Tribunais sobre os efeitos da lei civil na justa causa trabalhista e as interpretações são divergentes, para uns não havendo nenhum efeito porque a lei trabalhista é especial, caso em que é cabível aplicação subsidiária do direito comum, enquanto que para outros as novas disposições do Código Civil revogaram nesse ponto a lei trabalhista.139
Por iguais razões a “violação de segredo da empresa”, ocorre para todo o
ato ou fato de uso exclusivo da empresa e que não deve ser tornado público,
sendo prejudicial imediatamente ou não a sua divulgação. Não há necessidade de
ser declarado segredo, é algo implícito. Só não ocorre violação mediante de
ordem de autoridade competente.140
137 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2006. p. 382. 138 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, 2008. p. 509. 139 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 402. 140 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2006. p. 383.
40
O ato de indisciplina acontece quando o empregado não cumpre as ordens
gerais do serviço, ou aquelas dadas pelo empregador, descritas no regulamento
da empresa, nas circulares, entre outras. Como também ocorre indisciplina
quando o empregado recusa-se a realizar revista na saída da empresa, sendo
estas moderadas.141
No que compete a insubordinação, diz respeito ao não cumprimento das
ordens pessoais do serviço. Assim, esta se diferencia da indisciplina que tem
caráter geral e não pessoal.142
Sobremais, sobre o “abandono de emprego”, ou seja, a ausência reiterada
do empregado, demonstrando a vontade de não mais laborar. Para caracterizar o
abandono de emprego devem estar presentes dois requisitos:
[...] o decurso de um período determinado de ausência ao serviço (elemento objetivo) e a intenção manifesta do empregado em romper o contrato (elemento subjetivo). Ambos, em conjunto, mas não apenas um deles isoladamente, dão vida à questionada figura. Não basta, portanto, a omissão prolongada de trabalhar. Não há prazo fixado pela lei para que o abandono se configure. A jurisprudência exige, às vezes. 30 dias. Porém, mesmo em prazos menores, o abandono pode estar plenamente configurado, quando não se configurar em prazo maior [...]143
Sobre o “ato lesivo a honra ou a boa fama”, trata-se da injúria, calúnia ou
difamação, como também a lesão física praticada contra colegas, terceiros ou
visitantes dentro da empresa, podendo ocorrer ainda nas horas in itinire, desde
que praticado no âmbito do ambiente do trabalho.144
O mesmo tipo jurídico aplicado acima, estende-se para “ o ato lesivo da
honra ou boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e
superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”,
tendo o empregado cometido um desses três tipos contra o empregador, calúnia,
injúria ou difamação, dentro ou fora do ambiente de trabalho, gera rescisão por
justa causa.145
No tocante a “prática de jogos de azar”, trata-se desta prática constante, ou
seja, deve haver habitualidade, não pode ser um caso isolado, tendo
141 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, 2008. p. 513. 142 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 403. 143 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 403,404. 144 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 1198, 1199. 145 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2006. p. 384,385.
41
habitualidade configura uma falta grave, indispensável a informação se o jogo
envolve dinheiro ou não. Como exemplo tem-se: loterias, bingo, jogo do bicho
entre outras.146
Para finalizar, também constitui justa causa atos atentatórios à segurança
nacional, no entanto, Mauricio Godinho Delgado, afirma estar revogado pela
Constituição Federal este exemplo de justa causa:
O dispositivo, entretanto, está, obviamente, revogado pela Constituição da República (não recebido), uma vez que esta não autoriza prisões ou condenações de pessoas humanas pelo caminho meramente administrativo, ainda mais por razoes político-ideológicas. Nenhum indivíduo, no país, será mais “processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, LIII, CF/88), nem “será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, CF/88), sendo que qualquer restrição a isso pode ser levada a exame do Judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88).147
O artigo seguinte, ou seja, o artigo 483 da CLT, elenca as situações em
que acontece o distrato148 do contrato de trabalho, ocasionado pela inadimplência
do empregador das suas obrigações contratuais, além da infringência das normas
legais. Estes casos também são denominados de despedida indireta, em que a
conduta incorreta do empregador torna impossível a relação de emprego. 149
Assim, pode o empregado pode argüir a rescisão do contrato de trabalho e
ainda pleitear indenização, pelos motivos exposto abaixo:
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
146 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, 2008. p. 518. 147 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 1201. 148 “É o acordo feito entre as partes contratantes a fim de extinguir o vínculo estabelecido pelo contrato.” Dicionário Jurídico. 3 ed. São Paulo: Rideel, 1999. p. 68 149 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho: comentada, 2006. p. 555.
42
§ 1º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. § 3º Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.150
Para Amauri Mascaro Nascimento, o artigo 483 da CLT trata da dispensa
indireta, como sendo a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregado,
em detrimento de uma justa causa praticada pelo empregador, que tem como
conseqüência a ruptura do vínculo empregatício por parte do empregado. A
formalização da dispensa indireta não tem previsão na CLT, podendo ser oral,
escrita, ou nem acontecer, apenas concretizar-se pelo afastamento do
empregado. Para que isto não gere abandono de emprego, o certo seria fazer
uma comunicação ao empregador. Em relação à indenização:
Terá direito a reparações econômicas. Dificilmente o empregador reconhecerá que praticou contra o empregado justa causa. Assim, é parte complementar e indispensável da figura o processo judicial para definição dos fatos e decisão da Justiça do Trabalho. O emprego, qualquer que venha a ser a sentença judicial, estará terminado. Tudo quanto se discutirá no processo serão as reparações econômicas. Julgada improcedente a ação, o empregado não as terá. Essa via de desvinculação do trabalhador, a dispensa indireta, não o obriga a permanecer na empresa durante o período de aviso prévio. Vale dizer que o empregado é liberado de dar aviso prévio ao empregador. Afasta-se imediatamente e pronto. Aliás, se não o fizer, se continuar trabalhando após a justa causa de que se julga vítima, é possível que se descaracterize a justa causa por falta de imediação. A resposta do empregado à falta que sofreu deve ser imediata, tal como quando o empregador o despede por justa causa. A ruptura do contrato de trabalho é instantânea. A razão, simples de entender, é que ninguém é obrigado a prosseguir com um contrato no qual a outra parte descumpriu uma das suas obrigações.151
Na mesma linha de raciocínio, mencionada anteriormente, far-se-á a breve
explicação do artigo 483 da CLT a seguir.
Destarte, no que se refere a frase “forem exigidos serviços superiores às
suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao
contrato”, pode-se dividir esta explicação em quatro hipóteses: exigência de
serviços superiores às forças do empregado, serviços defesos por lei, contrários
150 Vade mecum Mandamentos de direito, 2006. p. 798. 151 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2007. p. 407.
43
aos bons costumes e alheios ao contrato de trabalho. A primeira diz respeito a um
serviço incompatível a força do empregado tanto física como intelectual, caso isto
não tenha sito combinado. Como exemplo tem-se, um empregado mover algo
superior a 60 quilos152 ou um empregado readaptado realizar tarefa que não tem
condições para fazer. A segunda hipótese menciona serviços proibidos pela lei,
como o do menor realizar trabalhos insalubres, sendo estes vedados pela
Constituição Federal em seu art. 7º, XXXIII153. A subseqüente hipótese consiste
em serviços contrários aos bons costumes, à moral, por exemplo, recepcionista
de casa de tolerância ter que se submeter à conjunção carnal. E a última a quarta
hipótese, seriam serviços alheios ao contrato de trabalho, uma pessoa contratada
para ser pedreiro e dele se exigir também serviços de carpintaria.154
Sobre o rigor excessivo, consiste na não aplicação do princípio da
proporcionalidade, no que compete a natureza da falta em relação a penalidade
imposta pelo empregador ou pelos seus prepostos. Tem-se como exemplo a
suspensão do empregado por chegar dez minutos atrasados no trabalho.155
No que compete mal considerável, não pode o empregado correr riscos
anormais a sua integridade física no desempenho de sua função, em função do
empregador não ter adotado medidas de higiene e segurança do trabalho.156
Quando o empregador não cumpre as obrigações do contrato também
pode o empregado considerar rescindindo o contrato, sendo o principal
descumprimento o não pagamento do salário.157
Há entendimento restritivo, que sustenta que somente as estipulações oriundas do contrato mesmo é que se enquadrariam no tipo jurídico ora examinado. Como bem apontado por Wagner Giglio, este entendimento, minoritário na doutrina e jurisprudência, não pode prevalecer: as obrigações contratuais “decorrem tanto das normas de natureza imperativa com das de caráter dispositivo, posto que as duas espécies integram o contrato de trabalho”. Completa o autor: “o descumprimento, pelo empregador, de quaisquer obrigações, sejam elas legais,
152 Art. 198 da CLT: “É de 60 kg (sessenta quilogramas) o peso máximo que um empregado pode remover individualmente, ressalvadas as disposições especiais relativas ao trabalho do menor e da mulher.” Vade mecum Mandamentos de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 778. 153 Art. 7º, XXXIII da CF: “Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] Vade mecum Mandamentos de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. p. 22-23. XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; [...]” 154 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, 2008. p. 520,521. 155 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho: comentada, 2006. p. 556. 156 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2006. p. 387. 157 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, 2008. p. 521.
44
convencionais, normativas ou contratuais, autoriza a rescisão do vínculo por iniciativa do empregado, com base na justa causa em estudo”.158
Cabe ressaltar que se entende como preposto aquele empregado que age
em nome do empregador ou interpreta a sua vontade, no que diz respeito aos
assuntos da empresa. Tendo o empregado conversado com o empregador sobre
o ato lesivo e este não toma nenhuma atitude para a solução do problema,
consequentemente o empregador assume o ato lesivo à honra e à boa fama do
seu empregado e de sua família. Convém explicitar o que são atos lesivos à
honra e à boa fama:
Recorrendo ao Código Penal, podemos dizer que são atos lesivos da honra e da boa fama a injúria, a calúnia e a difamação. No âmbito trabalhista, tais atos são mais numerosos, embora muitos deles sejam inapreciáveis perante a Justiça Criminal. Acompanhamos Russomano quando diz: “Tudo quanto, por gestos ou palavras, importar expor outrem ao desprezo de terceiros será considerado lesivo da boa fama. Tudo quanto, por qualquer meio, magoá-lo em sua dignidade pessoal, será ato contra a honra.159
Aproveitando a explicação anterior sobre a figura do preposto também se
estende a frase “o empregador ou seus prepostos, ofenderem-no fisicamente,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”, tendo como diferença
essencial que neste caso trata-se de ofenda física e no caso anterior de ofensa
moral. Assim, a reclamatória dá conhecimento ao juiz da causa sobre a agressão
física sofrida pelo empregado, tendo em visto o fato não ser levado a
conhecimento de juiz competente para a instauração de processo crime.160
Outra situação será o fato do empregador reduzir o trabalho do empregado
e este ato afetar sensivelmente o salário deste gera rescisão contratual, assim
pode o empregado rescindir o contrato de trabalho, já que seu sustento que antes
era garantido, de repente é reduzido pelo empregador.161
Tanto a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregado para
atender obrigações legais, como por motivo de morte do empregador de empresa
individual, dizem respeito aos motivos justificados, e não de justa causa. Em
virtude deste tipo de rescisão, o empregado não receberá a multa do FGTS,
158 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 2006. p. 1219. 159 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho: comentada, 2006. p. 556. 160 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho: comentada, 2006. p. 558. 161 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, 2008. p. 522,523.
45
isenção de comunicação de aviso prévio e de indenizar prejuízos, sendo a última
hipótese para contratos por tempo determinado.162
Na mesma esteira, prossegue o doutrinador Eduardo Gabriel Saad,
indicando duas opções para o empregado rescindir o contrato para desempenhar
obrigações legais, suspensão da prestação de serviços (suspende-se o contrato
de trabalho até a satisfação da obrigação, como exemplo tem-se o mandato
eletivo, desde que devidamente provado a existência desta obrigação), ou
resilição163 do contrato de trabalho (devendo o empregado comunicar o
empregador, em virtude de exigência legal). E em relação ao parágrafo segundo
do artigo 483 da CLT, o mesmo autor explana:
[...] é facultado ao empregado resilir seu contrato de trabalho no caso de morte de empregador constituído em firma individual. Não penetramos o pensamento do legislador ao elaborar essa norma. Em qualquer hipótese, é lícito ao empregado desligar-se do emprego e não é necessário que, na situação descrita no parágrafo em causa, tenha ele a faculdade de promover a dissolução do contrato de trabalho.164
No que compete aos casos de não ocorrer o cumprimento das obrigações
contratuais e do empregador reduzir o trabalho por peça ou tarefa, afetando o
salário do empregado, em ambos os casos o empregado tem a opção de
permanecer ou não no serviço até a decisão do processo. Sendo a decisão de
rescisão indireta julgada procedente, o empregador pagará aviso prévio, férias
proporcionais, 13º salário proporcional, FGTS, além da indenização de 40% ao
empregado. Caso a decisão de rescisão indireta for julgada improcedente, o
empregador pagará o saldo das férias vencidas ao empregado. Ocorrendo a
continuação do trabalho por parte do empregado, o juiz determinará em sentença
a data do contrato rescindindo, que pode acontecer no transito em julgado ou na
data da propositura da ação, se este for o pedido. Em contrapartida, nas outras
alíneas já comentadas, o procedimento do empregado é se afastar o emprego e
ingressar com uma ação de reparação, isto não acontecendo caracterizaria
perdão da falta.165
162 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2006. p. 388. 163 “Dissolução do contrato feita por ambas as partes, que demonstram o desejo de romper o pacto.” Dicionário Jurídico. 3 ed. São Paulo: Rideel, 1999. p. 158. 164 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho: comentada, 2006. p. 558. 165 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, 2008. p. 523.
46
No próximo capítulo abordar-se-á as jurisprudências do TRT da 12ª Região
e do TST, abrangendo os limites do poder diretivo nos julgados atuais.
47
3 OS LIMITES DO PODER DIRETIVO PATRONAL: UM BREVE ESTUDO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª
REGIÃO E DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
O último capítulo da presente monografia, visa discutir os limites do poder
diretivo do empregador sob o crivo do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
Região e do Tribunal Superior do Trabalho.
Ressalta-se, que o estudo referente as considerações doutrinárias e as
legislações pertinentes foram feitas nos capítulos anteriores, para dar
embasamento a análise dos julgados. Neste sentido, o rol de motivos elencados
nos artigos 482 e 483 da CLT apresentam-se como limites das partes frente ao
contrato de trabalho, e estes quando ultrapassados, ensejam rescisão contratual,
por extrapolarem o empregado ou o empregador essa limitação.
Cabe mencionar que a pesquisa jurisprudencial ocorreu dentre o período
de janeiro de 2007 a abril de 2008, para delimitar a área de extensão dos
julgados.
3.1 POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª
REGIÃO
Inicialmente o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região apresenta
algumas jurisprudências, no período pré-estipulado, referentes aos limites do
poder diretivo. Como também serão colacionados julgados referentes ao artigo
482, alíneas “a”, “b”, “c”, “e”, “f”, “h”, “i”, “j”, “k”, “l”, e ao artigo 483, alíneas “b”, “d”,
“e”, “g”, ambos da CLT, no que se refere aos limites do poder diretivo.
Neste afã, segue o entendimento da 3ª turma do TRT da 12ª Região:
Ementa: DESPEDIDA INDIRETA. RECONHECIMENTO. Como corolário do poder diretivo ("jus variandi"), o empregador tem o direito (juridicamente limitado) de ajustar, adequar e alterar as circunstâncias e
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critérios da prestação laboral. O empregado, por sua vez, tem a prerrogativa de opor-se às determinações que extrapolam o poder diretivo do empregador ("jus resistentiae"). Demonstrado que o demandado excedeu os limites do poder diretivo, expondo o empregado ao risco de sofrer mal considerável, impõe-se a manutenção da sentença em que foi reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho.166
Da mesma forma, de acordo com o posicionamento jurisprudencial
supracitado da 3ª turma do TRT da 12ª Região, nas palavras da Juíza relatora
Lília Leonor Abreu é comum ocorrer à extrapolação do poder fiscalizatório, ou do
poder de controle do empregador, em detrimento do respeito à dignidade do
trabalhador, o que configura abuso de direito do empregador.
Cabe colacionar mais um trecho do acórdão:
Pela leitura dos autos verifico que no caso presente a ré extrapolou os limites do permitido ao realizar a acareação entre o autor e os presos. Na esteira do que consta da sentença, a ré expôs “seu empregado a uma situação constrangedora e de alto risco de sofrer mal considerável, além do já próprio às funções carcerárias” (fl. 74, verso).
Julgou-se provimento parcial ao recurso acima destacado, pois o poder
diretivo do empregador o impossibilita de ferir os direitos fundamentais do
empregado.
No mesmo diapasão, a 3ª turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
Região, entendeu que a decisão do empregador em instaurar inquérito
administrativo, agindo dentro dos princípios da administração pública, da
moralidade e da legalidade, não gera ato ilícito, apenas a aplicação devida do
poder de direção, na ementa que segue:
Ementa: DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONDUTA ILÍCITA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. A indenização por dano moral pressupõe a comprovação da prática de um ato ilícito, decorrente de ação ou omissão, culpa do agente resultante de negligência, imperícia ou imprudência (elemento subjetivo), a ocorrência de um dano e o nexo de causalidade entre o dano sofrido e o ato ilícito (artigos 186 e 927 do CC vigente). A instauração de processo administrativo para apuração de saque indevido em conta de cliente é assegurada pelo ordenamento jurídico pátrio, e não gera indenização por ato ilícito, se comprovada a sua condução nos limites do poder diretivo do empregador.167
166 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01951-2007-030-12-00-7; AC ???. 3ª T, Relatora Juíza Lília Leonor Abreu; Data: 05/02/2008. 167 BRASIL. TRT 12 Região – RO 04378-2006-050-12-00-7. AC? 3T. Relatora: Gisele P. Alexandrino; Data: 13/11/2007.
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No voto do processo supracitado foi dado provimento ao recurso da
empresa reclamada, excluindo assim a indenização por danos morais e dos
honorários advocatícios, e conseqüentemente foi julgado improcedente o recurso
da reclamante.
Por conseguinte, no que compete ao artigo 482 da CLT, que constitui justa
causa por parte do empregador algum ato faltoso cometido empregado,
apresentam-se os julgados a seguir. No entanto, para tal rescisão do contrato de
trabalho devem estar presentes alguns requisitos, conforme a jurisprudência
abaixo:
Ementa: JUSTA CAUSA. Para a caracterização da justa causa, não basta que o empregado viole uma das hipóteses previstas nas alíneas do art. 482 da CLT. Devem estar presentes para a sua configuração a atualidade, a imediatidade, a gravidade, a proporcionalidade e a causalidade. O poder disciplinar do empregador pode se consubstanciar em advertência, verbal ou escrita, suspensão ou dispensa por justa causa. Obviamente, o poder disciplinar, como direito que é, não é absoluto, encontrando limites na própria medida de justiça. Assim, a denúncia cheia do contrato individual de trabalho somente se justifica quando o ato cometido pelo empregado inviabilize concreta e irreversivelmente a relação de emprego.168
Outrossim, o primeiro motivo para justa causa a ser analisado são os atos
de improbidade. Assim segue o entendimento da 1ª turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 12ª Região:
Ementa: JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. A improbidade é a mais grave das faltas contempladas no art. 482 da CLT, pois afeta irremediavelmente o caráter fiduciário da relação de emprego, impedindo a continuidade do contrato.169
Nota-se que o julgador caracteriza os atos que revelam desonestidade e
má-fé, como ato de improbidade, além deste ato ser considerado como o mais
grave das capituladas no art. 482 da CLT, justificando a despedida por justa
causa.
168 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03903-2005-004-12-00-5. AC ? Relator Gisele P. Alexandrino; Data: 18/01/2008. 169 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00126-2007-018-12-00-5. AC 14032/2007. 1ª T, Relator Marcus Pina Pugnaini; Data: 13/03/2008.
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No mesmo sentido, é o posicionamento da 2ª Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 12ª Região, sobre ato de improbidade, para o caso do reclamante
que utilizou veículo da empresa e retirou produtos sem prévia autorização do
proprietário da empresa.170
O entendimento da 3ª Turma do TRT12 segue a mesma linha de raciocínio,
no que segue:
Ementa: JUSTA CAUSA. CARTEIRO. IMPROBIDADE. A conduta do carteiro de se apropriar e vender indevidamente “tickets”-alimentação existentes em uma encomenda enviada por meio de “sedex”, apurada mediante processo administrativo regular, no qual foi assegurado o contraditório e a ampla defesa, e confirmada pela prova oral produzida nos autos, consubstancia a prática de ato de improbidade, cuja gravidade da falta é incompatível com as obrigações contratuais assumidas pelo empregado, autorizando a rescisão do contrato de trabalho por justa causa com fulcro na alínea “a” do art. 482 da CLT.171
Há provas do ato de improbidade cometido pelo autor, cabendo mencionar:
O autor foi dispensado por justa causa em 16-02-2005 após ter sido apurado em processo administrativo que se apropriou e vendeu 616 vales-“tickets” existentes em uma encomenda de “sedex”, avaliados em R$3.096,44, o que consubstancia a prática de ato de improbidade. A irregularidade foi apurada no âmbito administrativo por processo regular, que iniciou em 09-11-2004 e terminou em 15-02-2005 (fls. 43 e 117), tendo a pena de dispensa por justa causa sido aplicada em 16-02-2005 (fl. 118).
A Juíza relatora Lília Leonor Abreu da 3ª Turma do TRT da 12ª Região no
acórdão supracitado, negou provimento ao recurso.
Destarte, outro motivo de justa causa descritos no art. 482 da CLT é a
incontinência de conduta ou o mau procedimento. Assim é o caso julgado pela 1ª
Turma do TRT da 12ª Região, em que a reclamante agrediu uma colega de
trabalho, em sede recreativa da empresa, conforme o trecho do julgado:
Cumpre registrar que a discussão da autora com a Sra. Selam ocorreu na sede recreativa da empresa, que está situada dentro da área da demandada. A troca de agressões físicas foi apenas a continuação do entrevero que já havia se iniciado dentro da sede recreativa da empresa. Nem se alegue que a autora agiu em legítima defesa, já que no seu depoimento ela confirmou as assertivas lançadas no documento
170 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00307-2007-024-12-00-0. AC 6873/2007. 2ª T, Relator Edson Mendes de Oliveira; Data: 30/11/2007. 171 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01986-2005-036-12-00-2. AC 7748/2007. 3ª T, Relatora Lília Leonor Abreu; Data: 22/10/2007.
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de fl. 82 (sindicância), no sentido de que ela e a Sra. Selma saíram da festa em direção à rua e lá, após outra discussão, “começaram a se agredir”. A situação se agrava ainda mais na medida em que a autora, dentre outras atividades, fazia a desossa e o corte de coxas de frango utilizando-se, para tanto, de instrumento cortante para esse fim. Esses fatos evidenciam uma atitude da obreira incompatível com as regras a serem observadas pelo “homem comum” perante a sociedade. Acrescento, ainda, que seria temerária - é o mínimo que se pode afirmar - a manutenção da autora e da Sra. Selma no emprego, ainda que elas laborassem em turnos diferentes, já que, em tese, nada impediria um eventual encontro delas na empresa e, novamente, fosse criado um novo entrevero com conseqüências ainda mais graves do que a relatada anteriormente. Desnecessária, ainda, houvesse a gradação de penalidades à autora, já que a falta cometida por ela foi grave o suficiente para ensejar a ruptura do contrato de trabalho, por justa causa.172
No mesmo afã, está o posicionamento da 3ª Turma do TRT da 12ª Região,
sobre o mau procedimento em ambiente de trabalho:
Ementa: JUSTA CAUSA DO EMPREGADO. MAU PROCEDIMENTO E INSUBORDINAÇÃO. ART. 482, ALÍNEAS “B” E “H”, DA CLT. A tentativa de agressão física a colega de trabalho, com o uso de pedaço de madeira, só não concretizada em virtude da intervenção de uma terceira pessoa, caracteriza a situação descrita na alínea “b” do art. 482 consolidado (mau procedimento). Quando precedida do descumprimento de ordem exarada por superior hierárquico, justifica ainda o enquadramento da situação na alínea “h” do citado dispositivo (insubordinação). Isso sem mencionar o fato de a conduta do empregado configurar crime, na forma tentada, nos termos dos arts. 129 e 14, II, do Código Penal, devendo esta situação ser sopesada para fins de confirmação da justa causa.173
Outro mau procedimento julgado pela 3ª Turma do TRT da 12ª Região, diz
respeito a atestado médico rasurado, para dilatar prazo de licença médica,
contendo provas do documento rasgado e rasurado. Recurso parcialmente
provido.174
Por outro lado, configura-se justa causa a concorrência com o próprio
empregador, conforme ementa da 2ª Turma do TRT da 12ª Região, no acórdão
abaixo:
172 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00033-2005-019-12-00-1. AC 9989/2007. 1ª T, Relator Marcos Vinicio Zanchetta; Data: 30/11/2007. 173 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00346-2007-048-12-00-7. AC 9637/2007. 3ª T, Relatora Ligia Maria Teixeira Gouvêa; Data: 11/10/2007. 174 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 02559-2005-032-12-00-6. AC 4263/2007. 3ª T, Relatora Lilia Leonor Abreu; Data: 21/08/2007.
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Ementa: JUSTA CAUSA. CONCORRÊNCIA COM O PRÓPRIO EMPREGADOR. ATO INCOMPATÍVEL COM A MANUTENÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO. A constituição, pelo empregado, de empresa cujo objeto é exatamente idêntico ao do empregador constitui a hipótese da concorrência, nos exatos termos do que dispõe a alínea c do art. 482 da CLT. Tal prática, pelo empregado, é incompatível com a manutenção da relação empregatícia, fundada no liame de confiança que deve haver entre as partes contratantes.175
Vale colacionar um trecho do julgado:
Destacam-se duas irregularidades principais, a ressaltar: constituição de uma empresa (Postal Expresso Cargas e Encomendas Ltda. - PostEX - contrato social fls. 90/94) cujo objeto social é o mesmo dos Correios, o que configura a concorrência direta; e a utilização de materiais e equipamentos dos Correios em benefício da sua própria empresa, como, por exemplo, a impressão de documentos. Observe-se que a demandada apurou os fatos através de competente processo administrativo (nº 68001202-05 - fl. 96), tendo sido extremamente cautelosa e responsável, tudo com o intuito de melhor apurar as irregularidades apontadas.[...] Enfim, não creio, até mesmo porque inexiste prova neste sentido, que a empresa tenha optado por uma simulação mirabolante somente para afastar o autor por justa causa. Pelo contrário, independentemente da confissão aplicada, há prova cabal dos fatos motivadores da dispensa por justa causa.
O posicionamento da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
Região, sobre a configuração da justa causa quanto à negociação habitual sem a
permissão do empregador, segue:
Pela análise da prova oral, resta claro que o acerto que o autor teria realizado com a empresa Luca Motos, pelo qual comercializava, sob a forma de assinatura com o resultado revertendo em benefício próprio, os jornais excedentes em troca de manutenção para as motocicletas de todos os entregadores, nunca existiu. Como ele mesmo afirmou que comercializava os jornais excedentes e que o réu não tinha conhecimento disto, entendo tipificada a conduta do art. 482, “c”, da CLT, que assim dispõe:[...] Note-se que para a rescisão por justa causa com base na alínea c do art. 482 da CLT deve cumprir certos requisitos: a habitualidade da negociação e a não-permissão do empregador para a negociação. In casu, os requisitos foram comprovados pela prova oral. O autor comercializava diariamente os jornais excedentes, e a ré não tinha conhecimento disso.176
175 BRASIL TRT 12ª Região – RO 00946-2006-024-12-00-4. AC 02566/2007. 2ª T, Relator Edson Mendes de Oliveira; Data: 16/03/2007. 176 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03561-2005-027-12-00-7. AC 06386/2007; 3ª T, Relatora Gisele Pereira Alexandrino; Data: 16/05/2007.
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Outro motivo de justa causa é a desídia, em que a 1ª Turma do TRT da
12ª Região julgou:
Ementa: JUSTA CAUSA. DESÍDIA. Estando caracterizada nos autos a conduta desidiosa do empregado (art. 482, alínea "e", da CLT), merece ser mantida a sentença que reconheceu a justa causa para a ruptura do liame empregatício.177
Vale colacionar um trecho do julgado do acórdão supra mencionado:
Nesse passo, utilizo, também como razões de decidir, os fundamentos da sentença da lavra da Exma. Juíza do Trabalho Patrícia Braga Medeiros D’ Ambroso, verbis: [...] Incontroversa a intenção do obreiro em se desligar da empresa. Só que não quis o autor pedir demissão, requerendo que a demissão fosse sem justa causa. Sem a aceitação da empresa quanto à proposta, curiosamente a produção na linha do autor começou a decair, recebendo o demandante advertências e suspensões pela desídia. Ora, patente que a queda de produção visava ao desligamento. O problema é que o demandante achava que a desídia levaria o empregador a aceitar a proposta de demiti-lo sem justa causa. Comprovada a desídia, o desinteresse pelo serviço e pela permanência no posto de trabalho, bem como a intenção do empregado em se desligar na empresa, reconheço a falta grave ensejadora da dispensa. Sendo a prestação de serviço a principal obrigação do contrato de trabalho e, havendo negativa do trabalhador em manter a prestação de serviços nos moldes determinados pela empregadora, patente a falta grave. E por ser a principal obrigação do trabalhador, é grave suficiente a tornar insustentável a manutenção do vínculo. Há nexo de causalidade entre o ato faltoso e a dispensa e houve punição imediata, que foi gradual em face da repetição (advertência, suspensão e dispensa).
Ainda sobre a desídia, a 2ª Turma do TRT da 12ª Região, em seu
posicionamento jurisprudencial, entende que faltas seguidas ao trabalho, mesmo
após advertências e suspensões, caracteriza dispensa por justa causa, de acordo
com o art. 482, “e” da CLT. A Juíza relatora Ione Ramos discorre no acórdão que
“O descaso com as obrigações contratuais caracterizado por seguidas faltas ao
trabalho após advertências e suspensões demonstra a desídia do empregado no
desempenho de suas funções [...]”.178
No mesmo sentido, posiciona-se jurisprudencialmente a 3ª Turma do TRT
da 12ª Região, sobre faltas ao serviço sem justificativa:
177 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01358-2006-010-12-00-5. AC 14114/2007; 1ª T, Relator Marcos Vinício Zanchetta; Data: 25/02/2008. 178 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00481-2007-001-12-00-9. AC 9082/2007. 2ª T; Relatora Ione Ramos; Data: 31/10/2007.
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Ementa: JUSTA CAUSA. FALTAS AO SERVIÇO SEM JUSTIFICATIVA. RECONHECIMENTO DA DESÍDIA E DESCONTO SALARIAL. AUSÊNCIA DE DUPLA PUNIÇÃO. A reiteração das faltas ao serviço sem justificativa é incompatível com as obrigações contratuais assumidas pelo empregado e caracterizam a desídia no desempenho de suas funções (CLT, art. 482, alínea "e"). Não há falar em excessividade da pena se o despedimento motivado foi precedido da aplicação de sanções mais brandas de advertência e de suspensão (caráter pedagógico) e tampouco em dupla punição em virtude do desconto salarial do dia da ausência. O salário é contraprestação em razão da prestação laboral. Ausente esta, salvo nas hipóteses de interrupção do serviço, é indevida a prestação salarial.179
Em razão disso, no acórdão supracitado julgou por unanimidade conhecer
do recurso e no mérito, negar seu provimento.
Outro motivo de rescisão contratual por justa causa, é o comportamento
anormal decorrente de bebida alcoólica, conforme trecho do julgado que segue:
Alega a ré que a dispensa por justa causa ocorreu por ter o autor se apresentado após o horário de almoço em estado alterado por ter ingerido bebida alcoólica. Esta alteração comportamental, psicológica e física, fez com que colocasse em risco a própria vida ao tentar saltar do caminhão em movimento – e não foi apenas uma vez - , para a urinar, vindo a fazê-lo em plena Av. Beira Mar (Florianópolis - SC) após a parada, na sinaleira, do caminhão que o transportava para o trabalho. A punição ocorreu de forma imediata e dentro dos limites legais. E o próprio autor reconhece a sua conduta anti-social, embora tenha negado o consumo de bebida alcoólica. Os sinais de embriaguez foram visíveis e confirmados pelas testemunhas, inclusive afirmando uma delas, que ele foi ao bar e voltou diferente. [...] Destaco que materialidade da ingerência, ou não, de bebida alcoólica só poderia ser cem por cento comprovada com o teste de bafômetro, instrumento que não dispunha a ré. O art. 482, alínea “f”, da CLT, estabelece, in verbis: Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: ...................................... f) embriaguez habitual ou em serviço (grifei) Por Lei, verificam-se duas hipóteses em que a embriaguez pode ser motivo para a despedida por justa causa: quando for habitual, mesmo fora do serviço, ou quando ela ocorrer durante a jornada de trabalho. O autor enquadra-se na segunda hipótese. A alegação da prática de qualquer dos atos arrolados pela legislação trabalhista como justificadores do rompimento do vínculo de emprego deve ser acompanhada de prova robusta e convincente, não só pelos efeitos desastrosos que trazem à vida do trabalhador, como também pela necessidade de se analisar se a falta é suficientemente grave para impedir a continuidade do vínculo. Na hipótese vertente, a ré desincumbiu-se do seu ônus de provar que o reclamante realmente praticou falta grave justificadora da sua despedida.
179 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00012-2007-033-12-00-4; AC 8507/2007. 3ª T; Relatora Lília Leonor Abreu; Data: 20/11/2007.
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E, na hipótese dos autos, o autor enquadra-se não só no art. 482, letra f, da CLT, mas também na letra b do referido artigo. Ou seja, mau procedimento: urinar em via pública na presença de pessoas e subir em caminhão em movimento após abertura do sinal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer a justa causa aplicada e afastar a condenação ao pagamento das verbas trabalhistas decorrentes da despedida imotivada.180
Desta feita, observa-se como outra hipótese de justa causa atos de
indisciplina ou de insubordinação , em que a 1ª Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região tece o seguinte posicionamento jurisprudencial sobre o
assunto:
Ementa: JUSTA CAUSA. DESÍDIA E INSUBORDINAÇÃO. Comprovada a conduta desidiosa e os atos de insubordinação do autor, é legítima a dispensa por justa causa com fundamento no art. 482, alíneas "e" e "h", da CLT.181
Neste afã, corrobora o entendimento do relator Juiz Irno Ilmar Resener, da
2ª Turma do TRT da 12ª Região, ainda sobre a matéria de insubordinação, da
onde se colaciona o trecho:
Por oportuno, ressalto que a falta de pessoas e a pressa de ir embora não constituem justificativas coerentes para o descumprimento das ordens patronais. Como se não bastasse, a autora confirmou que estava ciente da inobservância das normas procedimentais, tanto que se justificou com o argumento de que na hora do serviço a rotina faz quebrar regras, cuja circunstância igualmente torna inviável a declaração da dispensa sem justa causa. Ademais, também em juízo a autora admitiu que, mesmo na condição de conferente de tesouraria, participou do fechamento do malote, e salientou que, como o dinheiro estava em cima da mesa, já cintado, foi apenas colocado no malote, sem conferência. Quanto às normas procedimentais, a própria testemunha arrolada pela autora (José Dirceu - fl. 355) declarou que a empresa recomendava que fosse seguido o procedimento de filmar o lacre, trabalhar com as mãos sobre as mesas, inferindo-se daí que havia cobrança habitual para o cumprimento das normas procedimentais. Com base nesses elementos, entendo suficientemente demonstrados os requisitos da gravidade, atualidade e nexo de causalidade indispensáveis ao reconhecimento da falta grave ensejadora da
180 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03391-2005-031-12-00-0. AC 2109/2007; 2ª T; Relatora Sandra Márcia Wambier; Data: 22/10/2007. 181 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00801-2007-047-12-00-8. AC 7518/2007; 1ª T; Relator Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira; Data: 12/11/2007.
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dispensa sem justa causa aplicada, com base em ato de insubordinação (CLT, art. 482, h).182
Ainda sobre justa causa, outra causa de rescisão contratual é o abandono
de emprego, em relação a este motivo a 1ª Turma do TRT da 12ª Região, tem-se
posicionamento jurisprudencialmente, no seguinte sentido:
Ementa: JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. A ausência injustificada da empregada ao serviço por trinta dias consecutivos após o término da licença-maternidade sem a apresentação do competente atestado médico enseja a dispensa por justa causa em face de abandono de emprego, com fundamento no art. 482, "i", da CLT.183
Neste diapasão, comungam os julgados da 3ª Turma do TRT da 12ª
Região, no que compete ao abandono de emprego, conforme trecho abaixo:
O que é possível extrair dos autos é que a ré, após o acidente ocorrido com o autor, ofereceu-lhe outra função que não a de motorista, porém, insatisfeito, ele deixou de comparecer ao trabalho. Nessa situação, conforme bem colocado na sentença, cabia ao autor permanecer à disposição da ré e postular a rescisão indireta do contrato. Infiro ainda do depoimento do autor que “após a alta médica retornou à empresa-ré, tendo carregado caminhão”. Essa afirmação afasta a alegação inicial de que ao retornar de alta médica foi sumariamente despedido. Ademais, há levar em conta o convencimento formado pelo Magistrado de origem no que toca à configuração da justa causa, em face da aplicação do princípio da imediatidade. É justamente na ocasião da oitiva do depoimento que se revela presente o controle imediato da audiência instrutória pelo Juiz, oportunidade em que ele pode sentir as reações e as emoções da parte diante dos questionamentos que lhe são feitos e que servem de base para a formação do seu convencimento quando da prolação da sentença. Diante de todo o exposto, mantenho a sentença e nego provimento ao recurso. Pelo que, ACORDAM os Juízes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO. No mérito, por igual votação, NEGAR--LHE PROVIMENTO.184
Na mesma linha de raciocínio, tem-se outro julgado referente a mesma 3ª
Turma do TRT da 12ª Região, tendo como Juíza relatora Lília Leonor Abreu, que
discorre sobre a improcedência da alegação do autor, que por não saber o teor de
182 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 07892-2005-035-12-00-0. AC 8372/2007; 2ª T; Relator Irno Ilmar Resener; Data: 22/11/2007. 183 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00817-2006-015-12-00-5. AC 9708/2007; 1ª T; Relator Roberto Basilone Leite; Data: 14/02/2008. 184 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 02984-2005-003-12-00-0. AC 7840/2007. 3ª T; Relatora Lília Leonor Abreu; Data: 16/10/2007.
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correspondência alega não restar configurado o abandono de emprego,
“[...]tratava de um documento de seu empregador e que, por essa razão, era de
seu interesse. Repito: ele não mais comparecia à empresa desde 15.7.2005.
Houve, pois, recusa.” Assim, leva-se em conta o convencimento do Juiz do
Trabalho de origem em relação a aplicação do princípio da imediatidade, sendo
que o momento da oitiva dos depoimentos é a hora em que se pode sentir as
reações e emoções das partes daquilo que lhes é questionado, servindo isso de
base para o convencimento do juiz e conseqüente para a prolação da sentença.
Negou-se provimento ao recurso no particular.185
Outrossim, no que compete a rescisão do contrato de trabalho por justa
causa, em relação a agressões físicas, é o entendimento jurisprudencial da 2ª
Turma do TRT da 12ª Região:
Ementa: JUSTA CAUSA. AGRESSÕES FÍSICAS. Constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador a agressão física do empregado a colega de trabalho no âmbito da empresa (art. 482, "j", da CLT).186
Cabe colacionar um trecho do acórdão, in verbis:
Ressalto que o art. 482, “j”, da CLT autoriza expressamente a despedida por justa causa em situações como a apresentada nos autos. Logo, não há falar em desproporcionalidade entre a falta cometida e a pena aplicada, como quer fazer crer o autor. Enfim, não creio, até mesmo porque inexiste prova neste sentido, que a empresa optaria por uma simulação mirabolante, inclusive com registro de Boletim de Ocorrência, somente para afastar o autor por justa causa. Não há, pois, falar em reversão da dispensa por justa causa e, conseqüentemente, nem em pagamento das verbas requeridas. Assim, corretamente aplicada a pena, deve ser mantida a decisão a quo. Nego provimento, na espécie.
Neste sentido, também é o entendimento da 3ª Turma do TRT da 12ª
Região, ao dispor sobre agressões dentro do ambiente de trabalho:
Conforme pode-se auferir, a atitude do autor não foi propriamente de legítima defesa, pois, ao que parece, a agressão foi mútua.
185 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03211-2005-004-12-00-7. AC 04511/2007. 3ª T; Relatora Lília Leonor Abreu; Data: 19/04/2007. 186 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03414-2005-032-12-00-2. AC 11905/2007. 2ª T; Relatora Edson Mendes de Oliveira; Data: 15/08/2007.
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Ademais, não há como ignorar o fato de que tudo iniciou com o comportamento impróprio do autor de, dentro da empresa e durante o horário de trabalho do seu colega, ir tirar satisfação acerca de problemas de cunho pessoal e afetivo, ameaçando-o inclusive. Nada impedia, por exemplo, que o autor procurasse resolver a situação de outra forma e fora do seu ambiente de trabalho. Não mantendo o necessário controle emocional e optando por resolver seus problemas imediatamente, o autor acabou se prejudicando e incidindo em uma das hipóteses de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho. Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença quanto a manutenção da despedida por justa causa.187
Outro ensejador da rescisão do contrato de trabalho por justa causa, é o
ato lesivo da honra ou boa fama ou ofensas físicas praticado contra superiores,
em que se destaca o acórdão da 2ª Turma do TRT da 12ª Região, no seguinte
sentido:
Ementa: JUSTA CAUSA. ATO LESIVO DA HONRA E DA BOA FAMA. ART. 482, "K", DA CLT. O autor manifestamente ofendeu à honra e boa fama de seus superiores hierárquicos, nos termos do art. 482, alínea "k", da CLT, permitindo-lhes, portanto, a resolução do contrato de trabalho por justa causa.188
Por conseguinte, o próximo julgado compete à prática de jogos de azar,
tendo o posicionamento da 2ª Turma do TRT da 12ª Região como parâmetro:
Ementa: JUSTA CAUSA. DESCARACTERIZAÇÃO. A justa causa é a penalidade máxima a ser aplicada ao trabalhador em razão da prática de algum ato faltoso capitulado nas alíneas "a" a "l" do art. 482 da CLT. Reconhecida que a punição do autor foi por demais severa, considerando os fatos ocorridos e a gravidade da pena aplicada, a descaracterização da justa causa é medida que se impõe.189
No entanto, vale colacionar um trecho do acórdão citado anteriormente, no
que se comenta sobre a reversão da justa causa:
Entendo que a justa causa, nesse caso, consiste em penalidade por demais excessiva frente ao comportamento do autor que, a meu ver, não justifica tamanha punição. Isso não significa dizer que o autor não merecesse ser punido pelo ato praticado, mas, sim, que a punição foi por demais severa, retirando-lhe o emprego que há quase dois anos exercia sem que houvesse
187 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00173-2007-009-12-00-4. AC ?. 3ª T; Relator Gilmar Cavalheri; Data: 09/04/2008. 188 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03067-2006-047-12-00-8. AC 10288/2007. 2ª T; Relatora Sandra Márcia Wambier; Data: 05/03/2008. 189 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03059-2006-003-12-00-7. AC 9196/2007. 2ª T; Relator Edson Mendes de Oliveira; Data: 22/11/2007.
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praticado anteriormente qualquer ato desabonador perante a ré ou algum colega de trabalho. Assim, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, no que se refere à nulidade da justa causa, os quais encampo como razão de decidir.
O art. 483 da CLT também elenca vários motivos ensejadores da rescisão
do contrato de trabalho, por parte do empregado, entretanto, segundo a 2ª Turma
do TRT da 12ª Região, alguns requisitos devem ser respeitados:
Ementa: RESCISÃO INDIRETA. RECONHECIMENTO. IMEDIATICIDADE. São requisitos para o reconhecimento da rescisão indireta: ato doloso ou culposo do empregador; tipicidade da conduta e sua gravidade (conforme alíneas do art. 483 da CLT); nexo de causalidade entre a falta e a respectiva penalidade; e imediaticidade do requerimento. Para seu reconhecimento, deve o obreiro interpor ação trabalhista imediatamente após o fato que gerou a justa causa pelo empregador, uma vez que incumbe à Justiça do Trabalho a caracterização e reconhecimento da rescisão indireta, sob pena de convolar-se esta em infração tacitamente perdoada.190
Para elucidar o acórdão citado acima, vale colacionar um trecho deste:
A rescisão indireta ou dispensa indireta é a forma de cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador. [...] O autor comunicou à ré, acerca da rescisão indireta, por meio de correspondência, anexa à fl. 55, em 27-9-2005, data a partir da qual não mais lhe prestou serviços. Todavia, ajuizou a presente ação trabalhista, requerendo o reconhecimento da rescisão indireta, somente em 10-2-2006. Dessa forma, não há como atender a insurgência recursal uma vez que ausente a imediata ação judicial pelo reconhecimento da rescisão indireta. Impende salientar que não procede a alegação de que dispunha o autor de dois anos para requerer o reconhecimento da rescisão indireta, uma vez que não há como atenuar o requisito da imediaticidade, tendo em vista que não mais estava o obreiro subordinado à ré ou em necessidade de preservar o vínculo de emprego, pois comunicou a rescisão indireta e deixou de prestar serviços já em 27-9-2005. Nego provimento.
Ainda sobre o julgado supracitado da 2ª Turma do TRT da 12ª Região, no
que compete a matéria de dano moral, destaca-se:
O arbitramento da indenização deve observar não somente a necessidade da vítima (autor), como também a viabilidade econômica do responsável (ré), a gravidade e a extensão do dano, procurando, na melhor forma, equacionar o princípio necessidade/possibilidade.
190 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00522-2006-051-12-00-2. AC 12080/2007. 2ª T, Relatora: Sandra Márcia Wambier; Data: 17/08/2007.
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O valor arbitrado a título de indenização por dano moral no valor de R$ 3.580,00, acrescido de juros e atualização monetária, a meu ver, encontra-se compatível com o objetivo da reparação por danos morais, não conduzindo a eventual enriquecimento ilícito. A indenização por danos morais visa a amenizar o sofrimento e a angústia e tem caráter compensatório, tanto quanto possível, proporcional ao dano sofrido pela vítima. Ademais, há de ser considerado que é satisfatório o valor arbitrado porquanto observados o valor salarial do autor - importando a condenação em aproximadamente cinco salários mínimos - e a extensão do dano por ele sofrido. Nego provimento ao recurso.
Neste sentido, o posicionamento da 1ª Turma do TRT da 12ª Região segue
na mesma esteira quanto a gravidade do fato cometido tanto por empregador,
quanto por empregado, no que segue:
A falta para ensejar a ruptura do contrato de trabalho, por justa causa, seja ela praticada pelo empregado ou pelo empregador, deve estar revestida de uma gravidade acentuada, ou seja, o ato deve ultrapassar os limites da simples ofensa às regras da Consolidação, normalmente noticiada nas milhares de ações trabalhistas que tramitam nesta Justiça Especializada. Ademais, o reclamante confessou que “pediu demissão saindo da empresa para trabalhar em outra;...”. Assim, tem-se que a ruptura do contrato foi de iniciativa do autor, não fazendo jus à verbas pleiteadas. Nego provimento.191
Ademais, convém destacar como uma das formas da rescisão indireta, o
tratamento do empregador ou seus preposto com rigor excessivo, no que julgou-
se:
Ementa: RESCISÃO INDIRETA. O fato de a empresa, por meio de seus prepostos, tratar o empregado com rigor excessivo dá azo à rescisão indireta do contrato de trabalho, conforme previsão contida na alínea "b" do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho.192
Outro motivo sobre a rescisão do contrato de trabalho, é o empregador não
cumprir as obrigações do contrato, descrito na alínea “d” do art. 483 da CLT.
Neste norte, o Juiz relator da 1ª Turma do TRT da 12ª Região, Garibaldi Tadeu
Pereira Ferreira discorre que a obrigação do empregador é pagar o salário em
dia, pois o trabalho do empregado é para promover o seu sustento e da sua
família. Ante o exposto, o não pagamento do salário configura inadimplência 191 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01082-2006-006-12-00-6. AC 08394/2007. 1ª T, Relator Marcus Pina Pugnaini; Data: 21/06/2007. 192 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01000-2006-040-12-00-4. AC 9727/2007. Relator Gisele P. Alexandrino; Data: 11/07/2007.
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contratual por parte do empregador, elemento autorizador da rescisão indireta do
contrato de trabalho, conforme art. 483, “d” da CLT, sendo esta falta importe
gravidade insuportável a continuação do vínculo empregatício.193
No mesmo sentido, julgou a 2ª Turma do TRT da 12ª Região:
Ementa: RESOLUÇÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. A ausência de remuneração do trabalho realizado com habitualidade em horário extraordinário bem como a redução do intervalo intrajornada sem a devida contraprestação pecuniária são elementos bastantes para a configuração da justa causa do empregador, capazes de ensejar a resolução indireta do contrato, nos termos do art. 483, "d", da CLT.194
Por outro lado, o posicionamento jurisprudencial da 3ª Turma do TRT da
12ª Região, em trecho retirado do acórdão, entende que:
O Juízo sentenciante, ao entendimento de não representar a contraprestação de valores “por fora” prática capaz de ensejar a despedida indireta, mormente em razão de ter a autora também se beneficiado da ilegalidade perpetrada, pagando menos tributos, declarou não caracterizada a figura. Não discrepo do entendimento primeiro. Isto porque, na esteira da orientação do Juízo, preconizo não configurada nos autos a prática da justa causa do empregador capitulada na alínea “d” do art. 483 da CLT (descumprimento das obrigações do contrato).[...] Nesse passo, não obstante configure descumprimento de obrigação contratual (pagamento de salário), a falta em comento não se reveste de gravidade suficiente para autorizar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Para esse fim, a falta patronal deve ser de tal monta que inviabilize a continuidade do aludido vínculo, o que não ocorreu no caso em tela. Não estamos falando em mora contumaz no pagamento de salários ou inadimplemento deles, isso, sim, capaz de configurar a justa causa capitulada na alínea “d” do art. 483 da CLT. Nego provimento ao apelo interposto pela reclamante.195
Outrossim, convém assinalar outro motivo para rescisão indireta, qual seja
praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família,
ato lesivo da honra e da boa fama, descrito, no art. 483, “e” da CLT, em que a 1ª
Turma do TRT da 12ª Região julgou:
193 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00372-2007-024-12-00-5. AC 5459/2007. 1ª T, Relator Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira; Data: 28/09/2007. 194 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00522-2006-010-12-00-7. AC 10908/2007. 2ª T, Relator Geraldo José Balbinot; Data: 06/03/2008. 195 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01835-2007-022-12-00-3. AC 13514/2007. 3ª T, Relator Ligia Maria Teixeira Gouvêa; Data: 24/03/2008.
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Ementa: REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO. PRESSÃO PSICOLÓGICA. APLICAÇÃO DO ART. 483, “E”, DA CLT. Caracterizado nos autos que o trabalhador pediu demissão diante da pressão psicológica do empregador e da impossibilidade de retorno às funções anteriormente ocupadas, visto que foi injustamente responsabilizado pelas diferenças de caixa encontradas no âmbito da empresa, deve ser revertido o pedido de demissão em dispensa sem justa causa, com o pagamento de todas as verbas rescisórias consectárias. (Aplicação do art. 483, “e”, da CLT).196
Neste diapasão, a mesma 1ª Turma, com a mesma Juíza relatora, Viviane
Colucci, do TRT da 12ª Região, discorre sobre o mesmo artigo em questão:
Ementa: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACUSAÇÃO DE FURTO. A acusação não comprovada, feita por preposto da empresa, de furto de mercadorias caracteriza ato ilícito que viola a esfera ética da pessoa humana, gerando direito à indenização a título de danos morais, justamente por ofender os valores mais íntimos do indivíduo, sobre os quais repousa a sua personalidade e se ergue a sua postura em sociedade. Os empregados têm na força de trabalho e nas condutas com que desenvolvem obrigações pertinentes ao contrato laboral um bem de valor inestimável. A dignidade de qualquer pessoa é inviolável (art. 5º, X, da CF) e, no âmbito do contrato de trabalho, essa inviolabilidade assume expressão de maior relevo, porque o empregado depende da sua força de trabalho para sobreviver. A condenação ao pagamento da indenização por dano moral tem caráter compensatório, mas também tem natureza pedagógica em relação ao empregador, para que condutas dessa gravidade não se repitam. É devida a indenização a título de danos morais, bem como a declaração de rescisão indireta do contrato de trabalho, porquanto a violação aos direitos da personalidade perpetrada pela ré encontra previsão no art. 483, "e", da CLT.197
Assim, sobre o julgado acima votou-se por unanimidade conhecer do
recurso, e no mérito negar seu provimento, mantendo o valor da condenação
arbitrado pelo Juiz do Trabalho de primeiro grau.
Por fim, no que pese ao motivo do empregador reduzir o trabalho do
empregado, disposto na alínea “g” do art. 483 da CLT, entende a 3ª Turma do
TRT da 12ª Região, em trecho retirado de julgado recente que:
Em que pese a pena de confissão aplicada à primeira ré, os demais elementos dos autos, notadamente o documento da fl. 63, denotam ter a extinção contratual se dado por opção do reclamante ao consolidar o pedido de demissão, não restando configurada a alegada despedida indireta.
196 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 04041-2006-005-12-00-5. AC 10476/2007. 1ª T, Relatora Viviane Colucci; Data: 24/07/2007. 197 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00718-2006-009-12-00-1. AC 06425/2007. 1ª T, Relatora Viviane Colucci; Data: 16/05/2007.
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Ressalto que a iniciativa formalizada à fl. 63 se encontra devidamente firmada, sem qualquer ressalva à suposta atitude ilícita da empregadora, e sequer foi impugnada pelo demandante, nem mesmo quando da manifestação à contestação, não havendo motivo suficiente para desconstituí-lo, razão pela qual mantenho o entendimento de primeiro grau no tocante à extinção contratual. Ademais, ainda que a diminuição nas comissões percebidas possa decorrer de eventual restrição à esfera de atuação do empregado, fato não confirmado nos autos, pode também derivar de pouca produtividade do trabalhador, por sua exclusiva responsabilidade. Sendo assim, descabe a alegação de que as reclamadas não se desincumbiram do encargo de justificar a redução nas comissões, já que competia ao trabalhador a desconstituição do documento da fl. 63, a teor do art. 818 da CLT. Diante de tais razões, nego provimento.198
Os acórdãos colacionados demonstram que a decisão dos juízes é no
sentido de interpretar as gravidades dos fatos, visando primordialmente que se
mantenha o vínculo empregatício. No entanto, aqueles que extrapolam os atos
faltosos previstos na CLT, ultrapassam os limites do poder diretivo, ensejam a
rescisão do contrato de trabalho, tanto por parte do empregador, como por parte
do empregado.
3.2 POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
O posicionamento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho segue a
mesma linha de raciocínio, nas jurisprudências entre os períodos entre de 2007 a
2008. Assim, destaca-se entre os julgados primeiramente o poder diretivo
patronal, em seguida parte-se aos posicionamentos divergentes apresentados
entre o TRT da 12ª Região e o TST, sobre os assuntos: embriaguez (art. 482, “f”,
da CLT), cumprir o empregado as obrigações contratuais (art. 483, “d”, da CLT),
revistas íntimas (poder de controle), como também explicita-se semelhanças, em
relação ao dano moral, entre outros.
Neste contexto, os ministros da 1ª Turma do TST julgaram sobre o caso da
não ocorrência de responsabilidade da empresa pelo dano sofrido pelo
reclamante, quando a conduta não afronta o ordenamento jurídico. O exemplo em
198 BRASIL. TRT 12ª Região – RO 04130-2005-002-12-00-1. AC 02388/2007. 3ª T, Relatora Ligia Maria Teixeira Gouvêa; Data: 14/03/2007.
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questão, trata-se de reclamante que “após ser dispensado, não pode mais honrar
com seus compromissos junto às instituições financeiras.” Assim considerou o
magistrado que a rescisão do contrato de trabalho é conseqüência do poder
diretivo do empregador, inexistindo abuso deste direito. Logo, acordam os
ministros “por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito,
negar-lhe provimento.”199
Em julgados recentes, também da 1ª Turma do TST, nota-se uma
interpretação diferente da alínea “f” do art. 482 da CLT:
Ementa: RECURSO DE REVISTA JUSTA CAUSA EMBRIAGUEZ. A embriaguez habitual ou em serviço só constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador quando o empregado não é portador de doença do alcoolismo, também chamada de síndrome de dependência do álcool. Recurso de revista conhecido e desprovido.200
Vale colacionar um trecho do julgado acima, acerca da discussão sobre o
tema embriaguez:
A questão debatida nos autos diz respeito à caracterização da justa causa em face de o reclamante ser portador de doença do alcoolismo e ter comparecido embriagado ao serviço em várias ocasiões. Irrepreensível a decisão do Tribunal Regional, que entendeu não se configurar a justa causa nestes termos, tendo em vista que o alcoolismo já foi catalogado pela Organização Mundial de Saúde como doença e, sendo assim, não é possível enquadrá-la como justa causa, muito menos como falta grave. Assim, o despedimento de um empregado sabidamente doente não condiz com a responsabilidade social dos empregadores, responsabilidade esta assegurada pela Constituição Federal, além de fustigar o trabalhador em sua dignidade. Já que o portador da síndrome de dependência do álcool tem compulsão pelo consumo desta substância, levando-o ao desequilíbrio e à perda da capacidade de raciocínio, tornando-o irresponsável pelas suas atitudes; ao invés de sanção ao empregado doente, a atuação do empregador deveria ser de encaminhamento do trabalhador a tratamentos que possam ressociabilizá-lo, já que, sozinho, o empregado não é capaz de curar-se. O portador da síndrome de dependência do álcool também tem o desejo de livrar-se da doença, pois o problema reflete-se em todas as áreas da sua vida, trazendo transtornos não só para ele, mas, também, para os que com ele convivem. Tanto isso é verdade, que, modernamente, o portador dessa síndrome é chamado alcoólico, e não mais alcoólatra , já que este último traz em si a explicação de que ele idolatra o álcool, o que não é verdade. [...]
199 BRASIL. TST – AIRR – 173/2006-053-18-40. AC 32235. 1ª T. Relator Ministro Vieira de Mello Filho. DJ 09/11/2007. 200 BRASIL. TST – RR – 2000/2004-003-19-40. AC 88862. 1ª T. Relator Ministro Vieira de Mello Filho. DJ 18/04/2008.
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ACORDAM os Ministros da Egrégia 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.
Destarte, a 2ª Turma do TST, posiciona-se jurisprudencialmente, no
sentido de a simples omissão da anotação da CTPS não constituir o abalo moral
ao empregado, é o que se retira do julgado abaixo:
Ementa: RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ANOTAÇÃO DA CTPS. OMISSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, V E X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ao consentir que o empregador se omita em proceder à anotação da CTPS, sem valer-se das medidas cabíveis para tanto, como, v.g., a rescisão prevista no art. 483, d, da CLT, o empregado acabou por contribuir para o dano que pretende ter indenizado. Nesse caso, a condenação do empregador em danos morais pela omissão em proceder-se à anotação da CTPS revela-se medida de excessivo rigor, considerando que não houve prova efetiva de eventuais prejuízos morais ou psico-emocionais suportados pelo Reclamante decorrentes dessa circunstância. Ileso o art. 5º, V e X, da Constituição Federal. Recurso de Revista conhecido e não provido.201
Uma constante a ser analisada e indeferida pelo TST, trata do reexame de
caráter probatório em grau de recurso de revista, é que se retira da ementa a
seguir:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. FORMA DE DISSOLUÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ARESTOS INESPECÍFICOS. A raiz da controvérsia está em se enquadrar ou não o Reclamante nas disposições do art. 482 consolidado, o que leva à necessidade de revolvimento do contexto probatório dos autos, defeso em sede extraordinária (Súmula 126/TST), na medida em que os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado não permitem extrair as conclusões pretendidas pela Parte, situação que ainda torna inespecíficos, na diretriz da Súmula 296, I, do TST, os paradigmas colacionados, por se tratar de decisões proferidas à luz do contexto fático evidenciado nos respectivos autos, infenso a reexame.202
Por outro lado, no que compete às revistas íntimas de empregadas, a 4ª
Turma do TST, tem entendimento diverso do TRT da 12ª Região, acolhendo pois,
201 BRASIL. TST – RR – 1274/2006-003-06-0. AC 47957. 2ª T. Relator José Simpliciano Fontes de F. Fernandes. DJ 07/12/2007. 202 BRASIL. TST – AIRR – 248/2004-068-01-40. AC 75670. 3ª T. Relator Ministro Alberto Bresciani. DJ 28/03/2008.
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a indenização por dano moral, em virtude de tal revista, é o que se depreende do
voto a seguir:
É que se acha subjacente ao sistema de vistoria, com revista íntima, claríssimo abuso do poder diretivo do empregador, pois embora lhe caiba dirigir e fiscalizar a prestação pessoal de serviço, não lhe é dado exceder-se no exercício desse poder a ponto de atingir os valores íntimos da pessoa humana. As revistas íntimas de que era alvo a recorrente denunciam excessiva e desmesurada fiscalização, a partir da qual sobressai o comprometimento da sua dignidade e intimidade como indivíduo. [...] ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I dar provimento ao agravo de instrumento para processar a revista; conhecer do recurso de revista, quanto ao tema Indenização por danos morais revista íntima, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de indenização, por dano moral, no importe de R$ 3.000,00, com juros e correção monetária na forma da lei. Custas pela reclamada no importe de R$ 60,00. (sessenta reais).203
Cumpre ratificar, que a mesma Turma tem entendimento diverso, quando
se trata de revista em sacolas e bolsas, não gerando com isso abuso do poder
diretivo por parte do empregador, é o que se observa no acórdão abaixo:
Ementa: I - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA EM BOLSAS E SACOLAS DOS EMPREGADOS. I - A revista realizada com moderação e razoabilidade não caracteriza abuso de direito ou ato ilícito, constituindo, na realidade, exercício regular do direito do empregador inerente ao seu poder diretivo e de fiscalização. Dessa forma, a revista em bolsas, sacolas ou mochilas dos empregados sorteados para tanto, sem que se proceda à revista íntima e sem contato corporal, mas apenas visual do vistoriador, e em caráter geral relativamente aos empregados de mesmo nível hierárquico, não denuncia excesso do empregador, inabilitando a autora à percepção da indenização por danos morais. II Recurso conhecido a que se nega provimento.204
A 5ª Turma do TST, em posicionamento jurisprudencial, entende que as
provas produzidas no curso do processo formam o livre convencimento do
magistrado, e que não há que se mencionar hierarquia de provas na Justiça do
Trabalho, no que se colaciona o trecho:
203 BRASIL. TST – RR – 58/2004-025-01-40. AC 70607. 4ª T. Relator Ministro Barros Levenhagen. DJ 07/03/2008. 204 BRASIL. TST – RR – 5492/2005-050-12-00. AC 32651. 4ª T. Relator Ministro Barros Levenhagen. DJ 09/11/2007.
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Não há falar em ofensa ao art. 482, alíneas a, g e h, da CLT, porquanto a conduta do reclamante não configurou improbidade, violação de segredo da empresa tampouco ato de indisciplina. A improbidade tem-se caracterizado como atentado ao patrimônio do empregador ou de colega de trabalho, o que, segundo consignado pelo Tribunal Regional, não restou comprovado na hipótese. Por outro lado, não há falar em violação de segredo, uma vez que não se pode considerar segredo documento que era retirado do lixo da reclamada, fato registrado no acórdão regional. Outrossim, não houve, consoante se extrai da decisão recorrida, descumprimento de ordem do empregador, não havendo falar em indisciplina. Saliente-se, ademais, que a decisão regional teve como fundamento a prova testemunhal. Verifica-se, portanto, que o Tribunal Regional, como destinatário das provas produzidas, formou seu convencimento com base no depoimento das testemunhas, o que não importa em negativa de apreciação das provas produzidas, tampouco em tratamento desigual das partes, uma vez que, no direito positivo do trabalho, não existe norma legal que determine hierarquia de provas a ser observada pelo Juiz, que pode formar o seu convencimento analisando depoimentos das testemunhas e provas documentais, sem que seja obrigado a se limitar a um deles. Isso se dá em razão do princípio do livre convencimento motivado, consagrado no art. 131 do Código de Processo Civil. Assim, não há falar em violação aos arts. 832 da CLT e 125 do CPC. NÃO CONHEÇO.205
Outrossim, o entendimento do TST, não diverge do posicionamento
jurisprudencial do TRT da 12ª Região, no que se destaca do recurso de revista:
Ementa: RECURSO DE REVISTA. IMPUTAÇÃO DE JUSTA CAUSA PARA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. REVERSÃO EM DECISÃO JUDICIAL. DANO MORAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE ABUSO DO ATO POTESTATIVO. A demissão por justa causa está prevista na lei e encontra-se dentro do poder diretivo do empregador. Não é apenas o fato de a empresa dispensar o empregado, mas a atitude abusiva no ato da dispensa, é que determinará a existência de lesão à honra e à imagem do trabalhador, que deve ser prova da. A simples dispensa por justa causa não caracteriza ato ilícito ou abuso do poder potestativo do empregador, ainda que haja reversão desse ato em juízo. Necessário, antes de tudo, que tenha havido prejuízo de difícil reparação em decorrência de ato ilícito. Não h a vendo tal constatação, como se depreende da r. decisão proferida pelo Eg. Tribunal Regional, não se caracteriza o dano moral apto a ensejar necessária reparação. Recurso de revista conhecido e desprovido.206
Do voto do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga da 6ª Turma, colaciona-se o
seguinte entendimento:
205 BRASIL. TST – RR – 782452/2001. AC 82154. 5ª T. Relator Ministro João Batista Brito Pereira. DJ 04/04/2008. 206 BRASIL. TST – RR – 360/2004-023-12-00.AC 80791. 6ª T. Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. DJ 04/04/2008,
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O fato é que o empregador procedeu a demissão por justa causa não dando à reclamante o motivo da dispensa, o que foi revertido judicialmente, ato que não configura qualquer ilicitude passível de indenização por dano moral ou material, na medida em que se reconheceu o dano mesmo diante da inexistência de prova efetiva a demonstrar o nexo causal entre o ato e o dano alegado. Ressalte-se, nesse sentido, que o dano moral demanda atividade probatória, não bastando a presunção, pois o pressuposto apto a determinar o dano moral é exatamente a existência de nexo causal entre o fato gerador da lesão e a conseqüência nociva à moral do ofendido. O dano, assim, deve ser efetivamente demonstrado, até mesmo para que se adote um parâmetro com o fim de se fixar o valor a servir de reparação. Nesse sentido, é de se atentar para a diferenciação que se deve fazer em relação a dispensa abusiva e dispensa sem justa causa, pois não obrigatoriedade o ato de despedir, mesmo sem fundamento no art. 482 da CLT, irá representar abuso do direito potestativo do empregador de demitir. Vale transcrever a doutrina, no que se refere à dispensa arbitrária ou abusiva: "Corresponde tal subespécie de despedida arbitrária, incluída na seara da dispensa sem justa causa, à despedida efetivada mediante o exercício abusivo do direito de despedir, ou seja, a dispensa cuja prática constitui verdadeiro abuso de direito. Ocorre quando concretizada por motivo ilegítimo, cuja relevância transcende a relação individual de emprego, constituindo violação expressa a princípios de fundamental interesse público e/ou social, a ponto de ser considerado um abuso do direito pelo empregador. Tal dispensa, em decorrência da causa ensejadora da vontade patronal, ultrapassa a seara do Direito do Trabalho e atinge postulados maiores, levando o exercício do direito de despedir a ser considerado como abusivo." Para atingir esses postuladores maiores a que se refere o Professor Sérgio Torres, o abuso do direito deve ser efetivamente demonstrado, já que contra a justa causa, se devida ou indevidamente aplicada a parte pode se servir da medida judicial que entender inerente, como prelecionam o art. 5º, XXXV e LV, da CF. A conseqüência da ausência de prova de falta grave, revertida judicialmente, demanda o pagamento das verbas rescisórias devidas em razão da despedida sem justa causa. Se não consta que houve má-fé do empregador, ao imputar falta grave ao empregado, nem qualquer publicidade acerca de qual fato determinou a justa causa, não há se falar em dano moral, a determinar o pedido de indenização. Entendo que a prova deve ser firme e convincente, não bastando presunção de abalo interno.
No mesmo sentido, em se tratando de julgados sobre a rescisão indireta,
a falta grave patronal, tem-se:
Ementa: RECURSO DE EMBARGOS. FALTA GRAVE PATRONAL. DESNECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA OU DE INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE OU NOTIFICAÇÃO DO EMPREGADOR QUANTO AO SEU SUPOSTO ATO FALTOSO. VIOLAÇÃO DO ART. 483, D , DA CLT CONFIGURADA. EMBARGOS ADMITIDOS POR VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. 1. Discute-se no presente Recurso de Embargos, calcado em violação dos arts. 483, d, e 896 da CLT, se é razoável, ou não, a
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interpretação que o TRT emprestou ao referido preceito, no sentido de que deveria o trabalhador notificar a Empresa ou ajuizar reclamação trabalhista para apurar a falta grave patronal. 2. No caso em exame, entendeu o egr. Regional que a previsão de rescisão indireta determina que o empregado promova ação trabalhista para apurar a falta grave do empregador, com a declaração do procedimento faltoso, como estabelecido pelo § 3°, do art. 483, da CLT. Esse procedimento é necessário, tendo em vista as conseqüências nefastas que traz para o empregador que se vê obrigado a pagar, até indenização, no caso de restar reconhecida a justa causa patronal. Na inicial, o reclamante alegou que em 16.07.97 deu por rescindido o contrato de trabalho. Não cuidou, sequer, de notificar a empresa desse procedimento. 3. Para a egr. 5.ª Turma, o posicionamento adotado pelo Regional é razoável, não violando a literalidade do art. 483, d , da CLT, consoante exigência da Súmula 221 do TST. Com base nesse posicionamento, a egr. Turma salientou que o Reclamante, da mesma forma que a Empresa tem que provar a justa causa do trabalhador, deveria ajuizar demanda trabalhista, buscando a declaração de ato faltoso por parte do Empregador, até porque este se vê obrigado a pagar indenização, caso seja reconhecida a violação do art. 483, § 3.°, da CLT. Por outro lado, destacou a egr. Turma que os arestos colacionados eram inespecíficos ao cotejo de teses, à luz do art. 896, a, da CLT.207
Cabe mencionar as súmulas contidas no Tribunal Superior do Trabalho
sobre justa causa, nº 10208, 73209, 171210 e 244211.
Por fim, cumpre salientar que não houve menção de nenhuma
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pois o tema da presente monografia
não trata de matéria pertinente à área constitucional.
207 BRASIL. TST – ERR – 726083/2001. AC 71389. SBDI1. Relatora Ministra Maria de Assis Calsing. DJ 07/03/2008. 208 Súmula nº 10 do TST – “É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.” 209 Súmula nº 73 do TST – “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregado, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.” 210 Súmula nº 171 do TST – “Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção de contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT). Ex-prejulgado nº 51,” 211 Súmula nº 244 do TST – “Gestante. Estabilidade provisória. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.05 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade . (art. 10, II, “b” do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16.04.2004) II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência. Visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 – Inserida em 08.11.2000)”
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na presente monografia analisou-se cientificamente as questões voltadas
aos limites do poder diretivo patronal, entre empregado e empregador, mais
especificamente dos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do
Trabalho.
Observa-se que o posicionamento doutrinário segue a mesma linha de
raciocínio, contendo por vezes idéias repetidas. O entendimento jurisprudencial
não é muito diferente, não há grandes rompantes em relação ao tema da presente
pesquisa, sendo apenas em alguns casos notado posicionamento jurisprudencial
divergente. Como o caso da embriaguez, das revistas íntimas e do dano moral.
Destarte, a problemática do poder diretivo patronal começa com um dos
requisitos do contrato de trabalho, desta relação obrigacional, em que o
empregador tem o poder de fiscalizar, controlar, organizar o trabalho de seu
empregado, o subordinado. Essa ligação gera diversos deveres e obrigações,
para os sujeitos da relação de trabalho.
Em virtude disso, a relação de poder conferida ao empregador por meio do
poder diretivo, dá a este o desdobramento da função/poder de controlar, de
organizar e de disciplinar seus empregados, em benefício da entidade
empregadora.
No entanto, a própria lei traça limites ao poder de comando do
empregador, dispostos nos artigos 482 e 483 da Consolidação das Leis do
Trabalho. Neste intuito, os artigos citados são como dois limitadores, não
podendo o poder diretivo ultrapassar estes limites, conferido ao empregador.
Quando há uma extrapolação dos limites contidos nas alíneas dos artigos 482 e
483 da CLT, têm-se infrações contratuais.
A partir deste ponto, ultrapassa-se a linha tênue dos limites do poder
diretivo e se analisa o posicionamento jurisprudencial atual.
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Assim, no entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região
para a caracterização da justa causa, tanto por parte do empregado, como por
parte do empregador são observados alguns requisitos: atualidade, imediatidade,
gravidade, proporcionalidade e causalidade, pois a medida destes é encontrada
na justiça. Além disso, o poder diretivo e seus desdobramentos não podem ser
considerados absolutos, pois cada empregador tem uma medida para a aplicação
de uma sanção, devendo sempre se observar a proporcionalidade da falta
cometida pelo empregado.
Da mesma forma, se algum ato praticado pelo empregado for incompatível
com a manutenção da relação empregatícia, que se pauta na confiança entre as
partes contratantes, ensejaria isto a rescisão do contrato de trabalho.
Bem como, desnecessário se torna a gradação de penalidades quando a
falta cometida pelo empregado inviabilize a relação de trabalho, não havendo
opção de reversão.
Dos julgados citados do TRT da 12ª Região, sobre atos de improbidade,
contido no artigo 482, ”a” da CLT, as três turmas do tribunal são unânimes em
acatar a justa causa por parte do empregador.
Este também é o posicionamento da 1ª e 3ª Turmas do TRT da 12ª Região
quanto ao mau procedimento e incontinência de conduta, em que nos exemplos
colacionados, as partes agrediram colegas de trabalho, ocorrendo a rescisão do
contrato de trabalho por justa causa.
Do estudo dos julgados do TRT da 12ª Região, denota-se que a desídia
não ocorre apenas por faltas injustificadas e concomitantes. Ocorre também nos
casos em que empregados requerem o desligamento da empresa e têm a
intenção de serem demitidos sem justa causa, faltando diversas vezes. Forçando
assim a demissão.
Outro fator ensejador de justa causa importante é a embriaguez habitual ou
em serviço, disposta no art. 482, alínea “f” da CLT, em que a 2ª Turma do TRT da
12ª Região em seu posicionamento jurisprudencial reconheceu a justa causa por
parte do empregador.
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Em vários julgados têm-se a justificativa da medida dos juízes em explicitar
a proporcionalidade da falta cometida, com a pena aplicada, para que o
empregador ou o empregado não rescindam o contrato de trabalho por qualquer
motivo injustificado. A exemplo disso, tem-se no posicionamento da 2ª Turma do
TRT da 12ª Região, que manteve sentença que negou a rescisão por justa causa
de empregado que não tinha nenhuma atitude pretérita para desabonar sua
conduta, perante a entidade empregadora.
Na continuidade, entende o TRT da 12ª Região que o dano moral descrito
no artigo 483 da CLT deve ser proporcional ao dano e ao salário do empregado,
para que não ocorra enriquecimento ilícito, segundo a 2ª Turma do tribunal já
mencionado.
Em resumo, o posicionamento do TRT da 12ª Região segue a mesma linha
de raciocínio aplicando a CLT e seus artigos 482 e 483 rigorosamente, exceto em
casos de rigor na punição do empregador. Assim, o que ultrapassar as alíneas
descritas nos artigos supracitados são motivadores de justa causa, tanto por parte
do empregador, como por parte do empregado.
O entendimento do TST não destoa muito do TRT da 12ª Região, limitando
o poder diretivo, mas ao mesmo tempo dando margem para a aplicação deste
poder na relação de emprego.
Todavia, encontra-se julgado com posicionamento divergente do TRT da
12ª Região, tendo entendimento contrário à aplicação da alínea “f” do art. 482 da
CLT, pois em casos de embriaguez o posicionamento é que o empregador deve
ressocializar seu empregado, pois o alcoolismo trata-se de uma doença e deve
ser tratado. Neste sentido, ao invés de rescindir o contrato de trabalho o
pensamento recente do TST é de ressocializar o empregado.
Além disso, o TST entende que não é responsabilidade do empregador
arcar com dívidas do empregado, por este ter sido despedido de seu empregado,
sendo incabível a aplicação do instituto do dano moral. Da mesma forma, o
posicionamento jurisprudencial do TST direciona-se para o fato de não haver
abalo moral pelo fato de ocorrer a omissão do empregador em relação a anotação
da carteira de trabalho do empregado.
73
Entretanto, sobre o tema das revistas íntimas o TST concede dano moral,
entendo que estas ultrapassam os limites do poder diretivo patronal, no entanto,
sendo a revista realizada moderadamente em bolsas e sacolas, portanto, não
havendo contato corporal, isto não gera ato ilícito ou abuso do poder diretivo.
O importante a se destacar é que na relação obrigacional entre emprego e
empregador, deve-se pautar por respeito mútuo, cordialidade e educação, para
que não ocorra desentendimento entre as partes. E acima disso, que o poder
diretivo patronal não deve ser usado como medida vexatória para com os seus
subordinados.
Por fim, a presente pesquisa é apenas o primeiro passo, já que esta deverá
ser utilizada em projeto de mestrado. No entanto, este começo serve para que
acadêmicos e operadores do direito se interessem pelo tema, com intuito de
terem conhecimento sobre os limites do poder diretivo patronal e sobre os
julgados do TRT da 12ª Região e do TST.
74
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BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01951-2007-030-12-00-7; AC ?. 3ª T, Relatora
Juíza Lília Leonor Abreu; Data: 05/02/2008.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO nº 04378-2006-050-12-00-7; AC ? 3ª Turma.
Relatora Gisele P. Alexandrino; Data: 13/11/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03903-2005-004-12-00-5. AC ? Relator Gisele P.
Alexandrino; Data: 18/01/2008.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00126-2007-018-12-00-5. AC 14032/2007. 1ª T,
Relator Marcus Pina Pugnaini; Data: 13/03/2008.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00307-2007-024-12-00-0. AC 6873/2007. 2ª T,
Relator Edson Mendes de Oliveirsa; Data: 30/11/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01986-2005-036-12-00-2. AC 7748/2007. 3ª T,
Relatora Lília Leonor Abreu; Data: 22/10/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00033-2005-019-12-00-1. AC 9989/2007. 1ª T,
Relator Marcos Vinicio Zanchetta; Data: 30/11/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00346-2007-048-12-00-7. AC 9637/2007. 3ª T,
Relatora Ligia Maria Teixeira Gouvêa; Data: 11/10/2007.
76
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 02559-2005-032-12-00-6. AC 4263/2007. 3ª T,
Relatora Lilia Leonor Abreu; Data: 21/08/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00946-2006-024-12-00-4. AC 02566/2007. 2ª T,
Relator Edson Mendes de Oliveira; Data: 16/03/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03561-2005-027-12-00-7. AC 06386/2007; 3ª T,
Relatora Gisele Pereira Alexandrino; Data: 16/05/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01358-2006-010-12-00-5. AC 14114/2007; 1ª T,
Relator Marcos Vinício Zanchetta; Data: 25/02/2008.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00481-2007-001-12-00-9. AC 9082/2007. 2ª T;
Relatora Ione Ramos; Data: 31/10/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00012-2007-033-12-00-4; AC 8507/2007. 3ª T;
Relatora Lília Leonor Abreu; Data: 20/11/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03391-2005-031-12-00-0. AC 2109/2007; 2ª T;
Relatora Sandra Márcia Wambier; Data: 22/10/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00801-2007-047-12-00-8. AC 7518/2007; 1ª T;
Relator Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira; Data: 12/11/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 07892-2005-035-12-00-0. AC 8372/2007; 2ª T;
Relator Irno Ilmar Resener; Data: 22/11/2007.
BRASIL. TRT 12 ª Região – RO 00817-2006-015-12-00-5. AC 9708/2007; 1ª T;
Relator Roberto Basilone Leite; Data: 14/02/2008.
77
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 02984-2005-003-12-00-0. AC 7840/2007. 3ª T;
Relatora Lília Leonor Abreu; Data: 16/10/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03211-2005-004-12-00-7. AC 04511/2007. 3ª T;
Relatora Lília Leonor Abreu; Data: 19/04/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03414-2005-032-12-00-2. AC 11905/2007. 2ª T;
Relatora Edson Mendes de Oliveira; Data: 15/08/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00173-2007-009-12-00-4. AC ?. 3ª T; Relator
Gilmar Cavalheri; Data: 09/04/2008.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03067-2006-047-12-00-8. AC 10288/2007. 2ª T;
Relatora Sandra Márcia Wambier; Data: 05/03/2008.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 03059-2006-003-12-00-7. AC 9196/2007. 2ª T;
Relator Edson Mendes de Oliveira; Data: 22/11/2007.
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Relatora: Sandra Márcia Wambier; Data: 17/08/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01082-2006-006-12-00-6. AC 08394/2007. 1ª T,
Relator Marcus Pina Pugnaini; Data: 21/06/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01000-2006-040-12-00-4. AC 9727/2007. Relator
Gisele P. Alexandrino; Data: 11/07/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00372-2007-024-12-00-5. AC 5459/2007. 1ª T,
Relator Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira; Data: 28/09/2007.
78
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00522-2006-010-12-00-7. AC 10908/2007. 2ª T,
Relator Geraldo José Balbinot; Data: 06/03/2008.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 01835-2007-022-12-00-3. AC 13514/2007. 3ª T,
Relator Ligia Maria Teixeira Gouvêa; Data: 24/03/2008.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 04041-2006-005-12-00-5. AC 10476/2007. 1ª T,
Relatora Viviane Colucci; Data: 24/07/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 00718-2006-009-12-00-1. AC 06425/2007. 1ª T,
Relatora Viviane Colucci; Data: 16/05/2007.
BRASIL. TRT 12ª Região – RO 04130-2005-002-12-00-1. AC 02388/2007. 3ª T,
Relatora Ligia Maria Teixeira Gouvêa; Data: 14/03/2007.
BRASIL. TST – AIRR – 173/2006-053-18-40. AC 32235. 1ª T. Relator Ministro
Vieira de Mello Filho. DJ 09/11/2007.
BRASI. TST – RR – 2000/2004-003-19-40. AC 88862. 1ª T. Relator Ministro Vieira
de Mello Filho. DJ 18/04/2008.
BRASIL. TST – RR – 1274/2006-003-06-0. AC 47957. 2ª T. Relator Ministro José
Simpliciano Fontes de F. Fernandes. DJ 07/12/2007.
BRASIL. TST – AIRR – 248/2004-068-01-40. AC 75670. 3ª T. Relator Ministro
Alberto Bresciani. DJ 28/03/2008.
BRASIL. TST – RR – 58/2004-025-01-40. AC 70607. 4ª T. Relator Ministro Barros
Levenhagen. DJ 07/03/2008.
79
BRASIL. TST – RR – 5492/2005-050-12-00. AC 32651. 4ª T. Relator Ministro
Barros Levenhagen. DJ 09/11/2007.
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