Petição inicial Chamizo x Unimed e Santander - 2.11.2014.doc

Marcelo Soares de OliveiraADVOGADO

Rua Benjamim Constant, 77 salas 302/303Centro - São Paulo - SP

CEP 01005-000 - Tel: 3104-0044

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª

VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO

DISTRIBUIÇÃO URGENTE

PEDIDO DE DE TUTELA ANTECIPADA

BARRELLA & CHAMIZO LTDA. – ME, pessoa

jurídica inscrita no CNPJ sob nº 67.353.425/0001-55, sediada na Rua

Motanguá, 117, Vila Isolina Mazzei, São Paulo, SP, CEP 02084-010,

vem, à presença de Vossa Excelência, com base nos arts. 4º, 282 e

461, do Código de Processo Civil, ajuizar AÇÃO DECLARATÓRIA,

CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER, INDENIZAÇÃO POR

PERDAS E DANOS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA,

contra a UNIMED PAULISTANA SOCIEDADE COOPERATIVA DE

TRABALHO MÉDICO, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob nº

43.202.472/0001-30, sediada na Avenida Angélica, 2.565, 15º andar,

Consolação, São Paulo, SP, CEP 01227-200, e o BANCO SANTANDER

(BRASIL) S.A., pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob nº

43.202.472/0001-30, sediada na Avenida Juscelino Kubitschek, 2.041

e 2.235, bloco A, Vila Olímpia, São Paulo, SP, CEP 04543-011, em

razão dos fatos e jurídicos fundamentos expostos a seguir.

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DOS FATOS

1.) A autora é usuária do plano de saúde

empresarial mantido pela primeira ré, atinente ao contrato de nº

0333.0000015043, tendo como beneficiários os seus sócios e

funcionários.

2.) Nos meses de junho e julho de 2014,

a autora acessou o sítio eletrônico do Banco Bradesco e pagou as

faturas dos meses de maio e junho de 2014.

3.) Como tais parcelas estavam vencidas,

o próprio website do Bradesco emitiu novos boletos: o primeiro, no

valor de R$ 1.439,51, foi quitado em 3.6.2014. O segundo, de R$

1.475,98, foi pago em 26.6.2014.

4.) Em julho de 2014, uma das

beneficiárias necessitou passar em consulta médica de emergência,

mas não foi atendida porque o plano de saúde estava suspenso em

decorrência do não pagamento das parcelas dos meses de maio e

junho desse ano.

5.) Indignada, a autora, em 26.8.2014,

fez contato com a primeira ré para solicitar explicações, já que as

citadas mensalidades tinham sido pagas.

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6.) Em resposta, a primeira ré explicou à

autora que ela tinha sido vítima de fraude ocorrida no sítio eletrônico

do Banco Bradesco, que emitiu boletos contendo linhas digitáveis e

códigos de barras pertencentes ao segundo réu, Banco Santander.

7.) Em 2.9.2014, a autora enviou e-mail

à primeira ré explicando o acontecido, enviando os comprovantes dos

pagamentos e solicitando a manutenção do plano de saúde, já que

teria condições de realizar os pagamentos quando fosse

reembolsada.

8.) Em virtude da demora na resolução

do problema, a autora compareceu ao PROCON/SP e deduziu a Carta

de Informações Preliminares – CIP nº 3028488/0214, requerendo a

apreciação e manifestação sobre o caso, com vista à sua solução.

9.) O segundo réu respondeu a missiva

do PROCON/SP. A casa bancária reconheceu a fraude, mas se eximiu

de sua responsabilidade alegando equívoco da consumidora e a

impossibilidade de prestação de informações sobre o caso, em

virtude da “legislação pertinente ao sigilo bancário”.

10.) A primeira ré não respondeu a carta

do PROCON/SP. Em vez disso, informou a resolução unilateral do

contrato por suposto inadimplemento em 3.10.2014 e passou a

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notificar a autora para que ela efetue o pagamento da quantia de R$

2.202,44.

11.) A primeira ré não respondeu a carta

do PROCON/SP. Em vez disso, informou a resolução do contrato por

inadimplemento em 3.10.2014 e passou a notificar a autora para que

ela efetue o pagamento da quantia de R$ 2.202,44.

12.) E o pior: em 23.10.2014, Mariana

Feijó Lopes Chamizo, uma das beneficiárias do plano de saúde, foi

obrigada a se valer de serviços médico-hospitalares particulares,

desembolsando a quantia de R$ 400,00 pela consulta junto ao

ortopedista do Hospital San Paolo.

13.) Diante desse quadro, a autora

comparece em juízo para obter declaração de quitação das parcelas

dos meses de maio e junho de 2014 e restabelecer seu plano de

saúde.

DO DIREITO

Da relação de consumo e inexistência do débito

14.) Apesar de os planos de saúde serem

regulamentados por legislação específica, não há dúvida de que a

hipótese dos autos é regida pelos preceitos do Código de Defesa do

Consumidor.

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15.) A pessoa jurídica pode ser tida como

consumidora. Basta que ela utilize os serviços/produtos de sua

contraparte como destinatária final, sem empregá-los como insumo

de sua atividade empresarial. Essa é a orientação reinante no âmbito

do Superior Tribunal de Justiça:

A jurisprudência desta Corte

sedimenta-se no sentido da adoção

da teoria finalista ou subjetiva para

fins de caracterização da pessoa

jurídica como consumidora em

eventual relação de consumo,

devendo, portanto, ser destinatária

final econômica do bem ou serviço

adquirido (REsp 541.867/BA).

Para que o consumidor seja

considerado destinatário econômico

final, o produto ou serviço adquirido

ou utilizado não pode guardar

qualquer conexão, direta ou indireta,

com a atividade econômica por ele

desenvolvida; o produto ou serviço

deve ser utilizado para o

atendimento de uma necessidade

própria, pessoal do consumidor.

(CC 92.519/SP, Rel. Min. Fernando

Gonçalves, 2ª Seção, j. 16.2.2009)

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16.) No caso dos autos, é evidente que a

autora aderiu ao plano de saúde administrado pela primeira ré para

minimizar os custos e racionalizar a fruição de serviços médicos de

seus sócios e funcionários, utilizando-os como destinatária final.

17.) As normas previstas nos arts. 39 e

51 da Lei 8.078/90 consideram práticas abusivas e fulminam de

nulidade as disposições ou medidas empreendidas com o intuito de

suprimir direitos inerentes ao contrato de consumo, privilegiando,

assim, o princípio da boa-fé objetiva.

18.) Ora, Excelência, o cancelamento do

contrato de seguro saúde é medida unilateral e arbitrária,

principalmente ao se considerar que a autora cumpriu com a sua

prestação, realizando os pagamentos das mensalidades de maio e

junho de 2014, e foi vítima da ação de estelionatários.

19.) O caso se torna mais grave porque o

banco-réu identificou a fraude e não se dignou de efetuar o repasse

dos montantes indevidamente recebidos.

20.) Diante da ausência de má-fé por

parte da autora, que se esmerou em resolver o entrave no âmbito

extrajudicial, é necessária a emissão de provimento judicial

declaratório de quitação das parcelas dos meses de maio e junho de

2014.

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21.) Ainda nesse conduto de exposição, o

segundo réu deve ser condenado na obrigação de fazer, consistente

no repasse da importância de R$ 2.915,49, referente aos

pagamentos de maio e junho de 2014, à primeira ré.

Da tutela específica da obrigação de fazer

22.) A moderna concepção do Direito

Privado tem como norte a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º,

III) e não se compadece com posturas que, sob o pálio da legalidade,

estão imbuídas da mais reprovável má-fé.

23.) O exercício de um direito não é mais

ilimitado como outrora; deve ele ser utilizado de acordo com a boa-fé

e com a sua função social.

24.) No caso dos autos, os documentos

que instruem essa demanda comprovam que a autora, de boa-fé,

realizou o pagamento das mensalidades de maio e junho de 2014 e

foi vítima de manobra fraudulenta, devidamente informada à primeira

ré e reconhecida pelo segundo, que não se dignou de efetuar o

repasse do montante ao plano de saúde.

25.) A inércia do banco-réu e a

intolerância da UNIMED resultaram no injusto cancelamento do plano

de saúde da autora.

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26.) A postura dos ocupantes do polo

passivo é reprovável não só do ponto de vista contratual, mas

também do ponto de vista moral, visto que a sua inércia opera contra

a boa-fé objetiva (CDC, art. 4º, III), apanágio de toda e qualquer

relação de consumo.

27.) Daí, o fumus boni iuris.

28.) Por outro lado, a autora não pode

aguardar o longínquo trânsito em julgado dessa demanda para que a

primeira ré seja instada a manter o plano de saúde contratado, haja

vista a iminente necessidade de preservação e manutenção da saúde

de seus funcionários.

29.) Não se afigura justo a autora ficar

desprovida do plano de saúde se ela realizou o pagamento das

parcelas dos meses de maio e junho de 2014 e foi vítima de fraude,

amplamente reconhecida pelos réus.

30.) Nesses argumentos reside o

periculum in mora.

31.) Em caso similar, o Tribunal de

Justiça de São Paulo assim se posicionou:

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PLANO DE SAÚDE – Rescisão

unilateral de contrato coletivo por

vontade da operadora –

Abusividade – Interpretação

extensiva do artigo 13, parágrafo

único, da Lei nº 9.656/98, a vedar

a rescisão unilateral também das

apólices coletivas, salvo por fraude

ou inadimplemento, qual não é o

caso – Incidência do Código de

Defesa do Consumidor também à

contratação intermediada por

pessoa jurídica, pois esta consiste

em mera estipulante em favor de

seus empregados – Impossibilidade

de transferir aos beneficiários o

risco inerente ao contrato e de

responsabilidade exclusiva da ré –

Nulidade da cláusula que permite

a denúncia imotivada do contrato

configurada – Dever de manutenção

da apólice reconhecido – Sentença

reformada – RECURSO PROVIDO.

(Apelação nº 4005485-

66.2013.8.26.0224, Rel. Des. Elcio

Trujillo, 10ª Câmara de Direito Privado, j.

23.9.2014)

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32.) Sendo assim, necessário o

adiantamento parcial dos efeitos da sentença de mérito, com o

imediato restabelecimento do plano de saúde da autora.

O dano material: repetição dobrada do indébito

33.) Em virtude da incúria das rés, uma

das funcionárias da autora foi obrigada a passar em consulta

particular com o ortopedista do Hospital San Paolo em 23 de

outubro de 2014, desembolsando, para tanto, a cifra de R$ 400,00.

34.) Tendo em vista que essa quantia

não teria sido desembolsada se a questão tivesse sido resolvida no

âmbito extrajudicial, a autora postula a sua repetição em dobro (R$

800,00), nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa

do Consumidor.

O dano moral e o arbitramento de sua importância

35.) Pelas circunstâncias de fato

expostas, não é difícil imaginar a ofensa moral advinda do inadvertido

cancelamento do plano de saúde da autora.

36.) O temor vivenciado pela autora tem

fundamento na preservação da saúde de seus colaboradores, o que,

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em instância última, está jungido ao primado da dignidade da pessoa

humana.

37.) Declinadas as premissas

autorizadoras da reparação por danos morais, o valor da condenação

deve observar o princípio da reparação integral dos danos (art. 6º, VI,

da Lei 8.078/90) em conjunto com a teoria do desestímulo (punitive

damages), consistente em reparação justa e disciplinadora, a fim de

que os réus não mais pratiquem conduta semelhante a dos autos.

38.) O caso ora em exame não se

assemelha às inúmeras pretensões de reparação moral que são

diariamente ajuizadas: a gravidade dos fatos que lastreiam esse

pleito atentam contra a preservação da saúde, o que, evidentemente,

extrapola o mero dissabor, transformando-se em causa de

desassossego e abalo da tranquilidade.

39.) Dados os aborrecimentos e as

situações aflitivas por que passou a requerente, faz-se mister o

arbitramento de compensação, segundo os princípios da

razoabilidade e proporcionalidade.

A inversão do ônus da prova

40.) É direito básico do consumidor a

inversão do ônus da prova em seu favor, caso a alegação constante

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dos autos seja verossímil ou seja ele hipossuficiente, segundo as

regras ordinárias de experiência.

41.) O requisito da hipossuficiência é

manifesto. Na espécie, a autora não poderia ter se valido de

autotutela para obrigar a ré ou seus prepostos a manter o plano de

saúde, sob pena de incursão no delito de exercício arbitrário das

próprias razões.

42.) A existência do pressuposto acima

mencionado já é suficiente para que o magistrado decrete a inversão

do ônus da prova. Nada obstante, a verossimilhança das alegações

exsurge da detida análise da causa de pedir que redundou no

ajuizamento dessa demanda: se o banco-réu tivesse repassado os

valores das mensalidades e o plano de saúde esperado, a autora não

teria ajuizado esse pleito.

43.) Ante a incidência de pelo menos um

dos elementos ensejadores da inversão do ônus da prova, faz-se

mister a sua decretação, conforme apregoa a norma do art. 6º, VIII,

do Código de Defesa do Consumidor.

Pedidos, requerimentos e meios de prova

44.) À luz do expendido, a autora pede a

Vossa Excelência:

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a) a inversão do ônus da prova em desfavor dos réus, ante a

presença de pelo menos um de seus elementos ensejadores;

b) o deferimento de tutela antecipada parcial inaudita altera parte,

consistente no imediato restabelecimento do plano de saúde da

autora (contrato nº 0333.0000015043);

c) a condenação da primeira ré na obrigação de fazer, consistente no

imediato restabelecimento do plano de saúde da autora (contrato nº

0333.0000015043), conformando-se a tutela antecipada concedida;

d) a condenação do segundo réu na obrigação de fazer, consistente

no repasse da importância de R$ 2.915,49, referente aos

pagamentos de maio e junho de 2014, à primeira ré;

e) a emissão de provimento declaratório de pagamento das

mensalidades de maio e junho de 2014 em favor da autora;

f) a condenação solidária dos réus ao pagamento de danos materiais,

na importância de R$ 800,00;

g) a condenação solidária dos réus ao pagamento da quantia a título

de danos morais, a ser arbitrada conforme os princípios da

proporcionalidade e razoabilidade;

h) a condenação solidária dos réus ao pagamento das verbas de

sucumbência e honorários advocatícios, no importe de 20% (vinte por

cento) do valor da causa.

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45.) Ainda, requer a Vossa Excelência

que se digne de ordenar a intimação e a citação dos réus no endereço

indicado no preâmbulo dessa petição inicial, via carta com aviso de

recebimento, para apresentar resposta, sob pena de revelia.

46.) A autora provará o articulado por

todos os meios em Direito admitidos.

Dá-se à causa o valor de R$ 3.715,49 (três mil setecentos e

quinze reais e quarenta e nove centavos).

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 26 de outubro de 2014.

MARCELO SOARES DE OLIVEIRA

OAB/SP 203.045

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