Marcelo Soares de OliveiraADVOGADO
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CEP 01005-000 - Tel: 3104-0044
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª
VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO
DISTRIBUIÇÃO URGENTE
PEDIDO DE DE TUTELA ANTECIPADA
BARRELLA & CHAMIZO LTDA. – ME, pessoa
jurídica inscrita no CNPJ sob nº 67.353.425/0001-55, sediada na Rua
Motanguá, 117, Vila Isolina Mazzei, São Paulo, SP, CEP 02084-010,
vem, à presença de Vossa Excelência, com base nos arts. 4º, 282 e
461, do Código de Processo Civil, ajuizar AÇÃO DECLARATÓRIA,
CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER, INDENIZAÇÃO POR
PERDAS E DANOS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA,
contra a UNIMED PAULISTANA SOCIEDADE COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob nº
43.202.472/0001-30, sediada na Avenida Angélica, 2.565, 15º andar,
Consolação, São Paulo, SP, CEP 01227-200, e o BANCO SANTANDER
(BRASIL) S.A., pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob nº
43.202.472/0001-30, sediada na Avenida Juscelino Kubitschek, 2.041
e 2.235, bloco A, Vila Olímpia, São Paulo, SP, CEP 04543-011, em
razão dos fatos e jurídicos fundamentos expostos a seguir.
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DOS FATOS
1.) A autora é usuária do plano de saúde
empresarial mantido pela primeira ré, atinente ao contrato de nº
0333.0000015043, tendo como beneficiários os seus sócios e
funcionários.
2.) Nos meses de junho e julho de 2014,
a autora acessou o sítio eletrônico do Banco Bradesco e pagou as
faturas dos meses de maio e junho de 2014.
3.) Como tais parcelas estavam vencidas,
o próprio website do Bradesco emitiu novos boletos: o primeiro, no
valor de R$ 1.439,51, foi quitado em 3.6.2014. O segundo, de R$
1.475,98, foi pago em 26.6.2014.
4.) Em julho de 2014, uma das
beneficiárias necessitou passar em consulta médica de emergência,
mas não foi atendida porque o plano de saúde estava suspenso em
decorrência do não pagamento das parcelas dos meses de maio e
junho desse ano.
5.) Indignada, a autora, em 26.8.2014,
fez contato com a primeira ré para solicitar explicações, já que as
citadas mensalidades tinham sido pagas.
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6.) Em resposta, a primeira ré explicou à
autora que ela tinha sido vítima de fraude ocorrida no sítio eletrônico
do Banco Bradesco, que emitiu boletos contendo linhas digitáveis e
códigos de barras pertencentes ao segundo réu, Banco Santander.
7.) Em 2.9.2014, a autora enviou e-mail
à primeira ré explicando o acontecido, enviando os comprovantes dos
pagamentos e solicitando a manutenção do plano de saúde, já que
teria condições de realizar os pagamentos quando fosse
reembolsada.
8.) Em virtude da demora na resolução
do problema, a autora compareceu ao PROCON/SP e deduziu a Carta
de Informações Preliminares – CIP nº 3028488/0214, requerendo a
apreciação e manifestação sobre o caso, com vista à sua solução.
9.) O segundo réu respondeu a missiva
do PROCON/SP. A casa bancária reconheceu a fraude, mas se eximiu
de sua responsabilidade alegando equívoco da consumidora e a
impossibilidade de prestação de informações sobre o caso, em
virtude da “legislação pertinente ao sigilo bancário”.
10.) A primeira ré não respondeu a carta
do PROCON/SP. Em vez disso, informou a resolução unilateral do
contrato por suposto inadimplemento em 3.10.2014 e passou a
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notificar a autora para que ela efetue o pagamento da quantia de R$
2.202,44.
11.) A primeira ré não respondeu a carta
do PROCON/SP. Em vez disso, informou a resolução do contrato por
inadimplemento em 3.10.2014 e passou a notificar a autora para que
ela efetue o pagamento da quantia de R$ 2.202,44.
12.) E o pior: em 23.10.2014, Mariana
Feijó Lopes Chamizo, uma das beneficiárias do plano de saúde, foi
obrigada a se valer de serviços médico-hospitalares particulares,
desembolsando a quantia de R$ 400,00 pela consulta junto ao
ortopedista do Hospital San Paolo.
13.) Diante desse quadro, a autora
comparece em juízo para obter declaração de quitação das parcelas
dos meses de maio e junho de 2014 e restabelecer seu plano de
saúde.
DO DIREITO
Da relação de consumo e inexistência do débito
14.) Apesar de os planos de saúde serem
regulamentados por legislação específica, não há dúvida de que a
hipótese dos autos é regida pelos preceitos do Código de Defesa do
Consumidor.
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15.) A pessoa jurídica pode ser tida como
consumidora. Basta que ela utilize os serviços/produtos de sua
contraparte como destinatária final, sem empregá-los como insumo
de sua atividade empresarial. Essa é a orientação reinante no âmbito
do Superior Tribunal de Justiça:
A jurisprudência desta Corte
sedimenta-se no sentido da adoção
da teoria finalista ou subjetiva para
fins de caracterização da pessoa
jurídica como consumidora em
eventual relação de consumo,
devendo, portanto, ser destinatária
final econômica do bem ou serviço
adquirido (REsp 541.867/BA).
Para que o consumidor seja
considerado destinatário econômico
final, o produto ou serviço adquirido
ou utilizado não pode guardar
qualquer conexão, direta ou indireta,
com a atividade econômica por ele
desenvolvida; o produto ou serviço
deve ser utilizado para o
atendimento de uma necessidade
própria, pessoal do consumidor.
(CC 92.519/SP, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, 2ª Seção, j. 16.2.2009)
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16.) No caso dos autos, é evidente que a
autora aderiu ao plano de saúde administrado pela primeira ré para
minimizar os custos e racionalizar a fruição de serviços médicos de
seus sócios e funcionários, utilizando-os como destinatária final.
17.) As normas previstas nos arts. 39 e
51 da Lei 8.078/90 consideram práticas abusivas e fulminam de
nulidade as disposições ou medidas empreendidas com o intuito de
suprimir direitos inerentes ao contrato de consumo, privilegiando,
assim, o princípio da boa-fé objetiva.
18.) Ora, Excelência, o cancelamento do
contrato de seguro saúde é medida unilateral e arbitrária,
principalmente ao se considerar que a autora cumpriu com a sua
prestação, realizando os pagamentos das mensalidades de maio e
junho de 2014, e foi vítima da ação de estelionatários.
19.) O caso se torna mais grave porque o
banco-réu identificou a fraude e não se dignou de efetuar o repasse
dos montantes indevidamente recebidos.
20.) Diante da ausência de má-fé por
parte da autora, que se esmerou em resolver o entrave no âmbito
extrajudicial, é necessária a emissão de provimento judicial
declaratório de quitação das parcelas dos meses de maio e junho de
2014.
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21.) Ainda nesse conduto de exposição, o
segundo réu deve ser condenado na obrigação de fazer, consistente
no repasse da importância de R$ 2.915,49, referente aos
pagamentos de maio e junho de 2014, à primeira ré.
Da tutela específica da obrigação de fazer
22.) A moderna concepção do Direito
Privado tem como norte a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º,
III) e não se compadece com posturas que, sob o pálio da legalidade,
estão imbuídas da mais reprovável má-fé.
23.) O exercício de um direito não é mais
ilimitado como outrora; deve ele ser utilizado de acordo com a boa-fé
e com a sua função social.
24.) No caso dos autos, os documentos
que instruem essa demanda comprovam que a autora, de boa-fé,
realizou o pagamento das mensalidades de maio e junho de 2014 e
foi vítima de manobra fraudulenta, devidamente informada à primeira
ré e reconhecida pelo segundo, que não se dignou de efetuar o
repasse do montante ao plano de saúde.
25.) A inércia do banco-réu e a
intolerância da UNIMED resultaram no injusto cancelamento do plano
de saúde da autora.
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26.) A postura dos ocupantes do polo
passivo é reprovável não só do ponto de vista contratual, mas
também do ponto de vista moral, visto que a sua inércia opera contra
a boa-fé objetiva (CDC, art. 4º, III), apanágio de toda e qualquer
relação de consumo.
27.) Daí, o fumus boni iuris.
28.) Por outro lado, a autora não pode
aguardar o longínquo trânsito em julgado dessa demanda para que a
primeira ré seja instada a manter o plano de saúde contratado, haja
vista a iminente necessidade de preservação e manutenção da saúde
de seus funcionários.
29.) Não se afigura justo a autora ficar
desprovida do plano de saúde se ela realizou o pagamento das
parcelas dos meses de maio e junho de 2014 e foi vítima de fraude,
amplamente reconhecida pelos réus.
30.) Nesses argumentos reside o
periculum in mora.
31.) Em caso similar, o Tribunal de
Justiça de São Paulo assim se posicionou:
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PLANO DE SAÚDE – Rescisão
unilateral de contrato coletivo por
vontade da operadora –
Abusividade – Interpretação
extensiva do artigo 13, parágrafo
único, da Lei nº 9.656/98, a vedar
a rescisão unilateral também das
apólices coletivas, salvo por fraude
ou inadimplemento, qual não é o
caso – Incidência do Código de
Defesa do Consumidor também à
contratação intermediada por
pessoa jurídica, pois esta consiste
em mera estipulante em favor de
seus empregados – Impossibilidade
de transferir aos beneficiários o
risco inerente ao contrato e de
responsabilidade exclusiva da ré –
Nulidade da cláusula que permite
a denúncia imotivada do contrato
configurada – Dever de manutenção
da apólice reconhecido – Sentença
reformada – RECURSO PROVIDO.
(Apelação nº 4005485-
66.2013.8.26.0224, Rel. Des. Elcio
Trujillo, 10ª Câmara de Direito Privado, j.
23.9.2014)
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32.) Sendo assim, necessário o
adiantamento parcial dos efeitos da sentença de mérito, com o
imediato restabelecimento do plano de saúde da autora.
O dano material: repetição dobrada do indébito
33.) Em virtude da incúria das rés, uma
das funcionárias da autora foi obrigada a passar em consulta
particular com o ortopedista do Hospital San Paolo em 23 de
outubro de 2014, desembolsando, para tanto, a cifra de R$ 400,00.
34.) Tendo em vista que essa quantia
não teria sido desembolsada se a questão tivesse sido resolvida no
âmbito extrajudicial, a autora postula a sua repetição em dobro (R$
800,00), nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa
do Consumidor.
O dano moral e o arbitramento de sua importância
35.) Pelas circunstâncias de fato
expostas, não é difícil imaginar a ofensa moral advinda do inadvertido
cancelamento do plano de saúde da autora.
36.) O temor vivenciado pela autora tem
fundamento na preservação da saúde de seus colaboradores, o que,
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em instância última, está jungido ao primado da dignidade da pessoa
humana.
37.) Declinadas as premissas
autorizadoras da reparação por danos morais, o valor da condenação
deve observar o princípio da reparação integral dos danos (art. 6º, VI,
da Lei 8.078/90) em conjunto com a teoria do desestímulo (punitive
damages), consistente em reparação justa e disciplinadora, a fim de
que os réus não mais pratiquem conduta semelhante a dos autos.
38.) O caso ora em exame não se
assemelha às inúmeras pretensões de reparação moral que são
diariamente ajuizadas: a gravidade dos fatos que lastreiam esse
pleito atentam contra a preservação da saúde, o que, evidentemente,
extrapola o mero dissabor, transformando-se em causa de
desassossego e abalo da tranquilidade.
39.) Dados os aborrecimentos e as
situações aflitivas por que passou a requerente, faz-se mister o
arbitramento de compensação, segundo os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
A inversão do ônus da prova
40.) É direito básico do consumidor a
inversão do ônus da prova em seu favor, caso a alegação constante
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dos autos seja verossímil ou seja ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiência.
41.) O requisito da hipossuficiência é
manifesto. Na espécie, a autora não poderia ter se valido de
autotutela para obrigar a ré ou seus prepostos a manter o plano de
saúde, sob pena de incursão no delito de exercício arbitrário das
próprias razões.
42.) A existência do pressuposto acima
mencionado já é suficiente para que o magistrado decrete a inversão
do ônus da prova. Nada obstante, a verossimilhança das alegações
exsurge da detida análise da causa de pedir que redundou no
ajuizamento dessa demanda: se o banco-réu tivesse repassado os
valores das mensalidades e o plano de saúde esperado, a autora não
teria ajuizado esse pleito.
43.) Ante a incidência de pelo menos um
dos elementos ensejadores da inversão do ônus da prova, faz-se
mister a sua decretação, conforme apregoa a norma do art. 6º, VIII,
do Código de Defesa do Consumidor.
Pedidos, requerimentos e meios de prova
44.) À luz do expendido, a autora pede a
Vossa Excelência:
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a) a inversão do ônus da prova em desfavor dos réus, ante a
presença de pelo menos um de seus elementos ensejadores;
b) o deferimento de tutela antecipada parcial inaudita altera parte,
consistente no imediato restabelecimento do plano de saúde da
autora (contrato nº 0333.0000015043);
c) a condenação da primeira ré na obrigação de fazer, consistente no
imediato restabelecimento do plano de saúde da autora (contrato nº
0333.0000015043), conformando-se a tutela antecipada concedida;
d) a condenação do segundo réu na obrigação de fazer, consistente
no repasse da importância de R$ 2.915,49, referente aos
pagamentos de maio e junho de 2014, à primeira ré;
e) a emissão de provimento declaratório de pagamento das
mensalidades de maio e junho de 2014 em favor da autora;
f) a condenação solidária dos réus ao pagamento de danos materiais,
na importância de R$ 800,00;
g) a condenação solidária dos réus ao pagamento da quantia a título
de danos morais, a ser arbitrada conforme os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade;
h) a condenação solidária dos réus ao pagamento das verbas de
sucumbência e honorários advocatícios, no importe de 20% (vinte por
cento) do valor da causa.
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45.) Ainda, requer a Vossa Excelência
que se digne de ordenar a intimação e a citação dos réus no endereço
indicado no preâmbulo dessa petição inicial, via carta com aviso de
recebimento, para apresentar resposta, sob pena de revelia.
46.) A autora provará o articulado por
todos os meios em Direito admitidos.
Dá-se à causa o valor de R$ 3.715,49 (três mil setecentos e
quinze reais e quarenta e nove centavos).
Termos em que,
pede deferimento.
São Paulo, 26 de outubro de 2014.
MARCELO SOARES DE OLIVEIRA
OAB/SP 203.045
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