O poder de criao normativa dos rgos comunitrios

Constitudas com base em tratados internacionais, instrumentos clssicos do Direito Internacional, s Comunidades Europeias so atribudas pelos Estados-membros poderes que compreendem a capacidade de produo de regras jurdicas nos domnios prprios da sua actividade, visvel no caso da CE (ex-CEE), sujo diploma instituidor tem sido qualificado como tratado-quadro (por fixar objectivos e enunciar princpios, a serem desenvolvidos pela actividade de criao normativa dos rgos comunitrios), por oposio ao tratado-lei criador da Comunidade do Carvo e do Ao.

A marcar a subsistncia de influncia dos Estados no sistema comunitrio, tem-se por vezes considerado prefervel noo de transferncia a de atribuio de competncias, deixando entrever que se trata de exerccio em comum dos poderes assumidos a nvel comunitrio. Esta qualificao relaciona-se com a viso de soberania partilhada. Mas, medida que a integrao progride para estdios avanados na perspectiva federalista, vai-se acentuando o carcter eufemstico da frmula (carcter tendencialmente irreversvel, dado que s a sada de um pas ou a dissoluo da UE, levaria sua extino).. Direito comunitrio originrio e direito comunitrio derivadoDireito comunitrio originrio corresponde s fontes primrias resultantes do acordo dos Estados em base convencional. Entre estas compreendem-se:

Tratado de Paris de 1951, instituidor da CECA.

Tratados de Roma de 1957, instituidor da CEE e Com. Europeia de Energia Atmica.

Tratados que complementares: Conveno relativa a instituies comuns (Assembleia e Tribunal de Justia) de 1957; Tratado que instituiu um conselho e uma Comisso nicos de 1965.

Tratados de 1970 e 1975 referentes ao sistema financeiro comunitria.

Acto sobre a eleio do parlamento Europeu por sufrgio universal de 1976.

Tratados de adeso e alargamento

Tratado da Unio Europeia de 1992; Tratado de Amesterdo de 1997; Tratado de Nice de 2001 e o tratado de Maastricht.

Sentido formal: os Tratados Comunitrios so tratados internacionais e encontram-se sujeitos ao regime jurdico geral dos Tratados internacionais Encontram-se sujeitos ao regime da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969.. Tal no exclui que estes apresentem especificidades decorrentes da funo de aprofundamento do regime de integrao, fundado na solidariedade e no no individualismo internacional.

Sentido material: os Tratados so a constituio material das Comunidades, no se encontrando, no entanto, nenhuma disposio especifica que revele a prevalncia destes sobre as demais fontes comunitrias. Contudo:

- Art. 263 TFUE, que confere aos Tribunais Comunitrios o pode de anular os actos de direito derivado que contrariem os Tratados.

- Art. 218TFUE, que estabelece que, caso o TJ entenda que um projecto de tratado viola o Tratado CE, no poder haver aprovao sem que antes haja uma reviso do Tratado CE.

FQ diz que o direito comunitrio paramtrico: todos os actos de direito comunitrio privado (das suas instituies) no pode contrariar o direito comunitrio originrio (263/2 e 217/11) TFUE (invalidade das normas que contrariem. O controlo da parametricidade pelo TJ.

Direito comunitrio derivado concretizam, desenvolvem e aplicam os Tratados Comunitrios, sendo composto pelas normas dimanadas dos rgos da comunidade (fontes secundrias). Algumas destas normas, nos termos dos Tratados, tm a caracterstica de serem directamente aplicveis nos Estados-membros, independentemente de quaisquer processos de transposio ou recepo no direito interno. Resulta dos tratados, resulta da aprovao de actos jurdicos, pelas instituies da EU no mbito do procedimento estabelecido no tratado (288 TFUE).. Tipologia dos actos comunitrios

s normas de direito comunitrio derivado, o qual decorre daquilo que o Tribunal de Justia das Comunidades referiu como o poder legislativo da Comunidade, no dada nos Tratados a designao de lei, nem se estabelece entre as diversas fontes qualquer relao hierrquica. Esta tipologia consta do art. 249. do TUE.

. O regulamento

O Tratado define o regulamento no seu actual art. 288 TFUE, seguintes caracteristicas:

- Tem carcter geral: trata-se da fonte comunitria que mais perto est da noo de lei (Regulamentos de Base). Existem, contudo, regulamentos de execuo, hierarquicamente subordinados aos de base. Tem carcter absoluto, e contedo normativo.

- obrigatrio para os seus destinatrios em todos os seus elementos, ou seja, quanto ao resultado, quanto aos meios de o alcanar e quanto forma de o fazer: impe-se a todos os rgos e instituies da Comunidade, aos Estados membros e aos particulares. Quaisquer reservas quanto s suas disposies no produzem efeitos. As reservas no so permitidas, portanto se forem elaboradas no produzem efeitos. Isso no exclui que o regulamento possa, excepcionalmente, deixar aos estados alguma liberdade de deciso ou de preenchimento de lacunas em aspectos nele concretamente previstos. Nessa hiptese, os estados esto obrigados a no ir para alm das medidas expressamente admitidas pelo regulamento, devendo em qualquer caso, com base no artigo 413 TUE servir-se dessas medidas para facilitar a execuo do regulamento e no para dificulta-lo.

- Goza de aplicabilidade directa na ordem interna dos Estados: constituem uma legislao de primeiro grau (matrias que na ordem interna so da competncia do poder legislativo), produzindo por si, por forma automtica, efeitos jurdicos na ordem interna dos Estados-membros. Afecta por isso os particulares de forma directa, no dependendo de interveno do Estado Por isso a publicao em jornal oficial dos estados membros reveste carcter meramente informativo e no afecta, a natureza comunitria do regulamento. Refira-se que o regulamento de publicao obrigatria no Jornal Oficial, srie Legislao, sob a rubrica Actos cuja publicao uma condio da sua aplicabilidade. A falta de publicao no afecta a validade do regulamento mas apenas a sua eficcia.

Desta caracterstica decorre o seu efeito directo: por maioria de razo podem os seus destinatrios invocar em tribunal nacional direitos ou obrigaes dele decorrentes.

Curiosamente certos regulamentos, que se reduzem a textos extremamente curtos, deixando ampla liberdade de escolha na sua aplicao aos Estados-membros, tendem a derivar para a rea da directiva. Nestes casos, os Estados esto obrigados a no ir alm das medidas expressamente admitidas pelo regulamento (art. 4/3 TFUE). O regulamento entra em vigor, segundo o artigo 297 TFUE na data que ele estabelecer, na falta dela a vacatio legis de 20 dias, por razoes de urgncia podem levar o regulamento a ordenar a sua aplicao imediata.

Distingue-se da directiva, porque esta s obriga os estados quanto ao resultado que ela prossegue e no quanto forma e aos meios de o alcanar. Distingue-se da deciso, porque esta um acto, no geral e abstracto, mas individual e concreto, ainda que, sob a forma plural. Distingue-se da recomendao e do parecer, porque estes no obrigam, no so vinculativos.

. A directiva

O Tratado define a directiva no artigo 288 TFUE:

- Tem como destinatrios s os Estados membros: Duas finalidades principais da directiva: concretizao do programa de liberalizao da circulao; harmonizao das ordens jurdicas nacionais com o direito comunitrio (esta finalidade confere directiva a natureza de norma). Apesar da determinabilidade dos destinatrios a directiva tem carcter geral e abstracto.

No gozando de aplicabilidade directa na ordem interna distingue-se do regulamento (este acto de supremacia do direito comunitrio, aquela acto de cooperao -directiva).- Obriga os Estados destinatrios (s) quanto ao resultado que visa alcanar: Nascida de um compromisso entre o reconhecimento de poderes aos rgos comunitrios e a manuteno de certas competncias escala dos Estados-membros, a directiva limita-se a fixar o objectivo a atingir, dando aos Estados flexibilidade na forma de o concretizar.

- Deixa aos Estados destinatrios liberdade de escolha quanto forma e quanto aos meios de alcanar o resultado previsto: necessrio que elas sejam transpostas, acto este que no acto de recepo mas uma obrigao dos Estados destinatrios. No goza de aplicabilidade directa, carecendo de um acto estadual de transposio. Os estados destinatrios gozam de liberdade de escolher a forma e os meios adequados para prosseguirem o resultado imposto pela directiva.

Dos artigos4/3 TUE e 288TFUE, resulta que, como entende o TJ, enquanto corre o prazo para a transposio os estados devem abster-se de adoptar medidas que possam comprometer o resultado prescrito pela respectiva directiva. E cabe aos tribunais nacionais controlar esse incumprimento. As medidas de transposio devem revestir fora suficiente para revogarem as disposies nacionais incompatveis com a directiva, embora seja da responsabilidade do estado escolher a forma adequada de transposio. A transposio obriga os estados membros no s a aprovar todas as medidas internas que sejam necessrias ao cumprimento integral e rigoroso, das obrigaes resultantes da directiva, como tambm a divulgar os direitos que elas conferem aos particulares, e a eliminar do direito interno todas as disposies que se revelem incompatveis com a aplicao correcta da directiva.

No caso de o Estado destinatrio no transpor a directiva dentro do prazo fixado para o efeito, ou no caso de, de algum modo, os seus rgos no cumprirem a directiva, ele incorre em situao de incumprimento, que pode determinar a abertura de uma processo por incumprimento, nos termos dos arts. 258 a 260 TFUE. O processo por incumprimento pode ser substitudo por uma aco de responsabilidade civil extracontratual a propor contra o estado faltoso nos seus tribunais nacionais, segundo as regras processuais do respectivo estado, trata-se de uma responsabilidade comunitria. Isso resulta do facto de o prazo para a transposio ter carcter imperativo. mesma concluso se chega no caso de errada ou insuficiente transposio.

Decorrido o prazo para a transposio da directiva sem que esta haja sido transposta pelo Estado destinatrio, a directiva goza de efeito directo (o qual no dispensa o dever de transpor), podendo ser invocada por um particular perante o estado faltoso para fazer valer o direito que a directiva lhe confira. O efeito directo no dispensa o estado do dever de a transpor para a ordem interna, nem do dever de reparar os prejuzos entretanto causados como a no transposio, ou incorrecta ou insuficiente transposio da directiva.

- O TJ deixou decidido no caso Van Duyh, especialmente nos casos em que as autoridades comunitrias tenham, atravs da directiva, obrigado os Estados membros a adoptar um determinado comportamento, o efeito til desse acto ficaria enfraquecido se os particulares estivessem impedidos de o invocar em tribunal nacional.

- A garantia de transposio da directiva garantida no s pelo processo de incumprimento mas naquilo que o TJ chamou no caso Van Gend en Loos de vigilncia dos particulares interessados na salvaguarda dos seus direitos, ou seja, no seu efeito directo (arts. 4/3 TUE e 288 TFUE).

- Limites ao efeito directo: s ocorre quando o estado no transpe a directiva dentro do prazo fixado; impede-se o Estado de invocar a directiva no transposta contra particulares;

Tem-se dado uma aproximao das directivas aos regulamentos, na medida em que as directivas dimanadas dos rgos comunitrias tenderam a apresentar-se como claras e precisas quanto ao seu contedo, e juridicamente completas, no consentindo s instncias nacionais qualquer poder de escolha quanto transposio.

Depois da modificao do actual art. 297 TFUE o regime da entrada em vigor das directivas o seguinte:

- As directivas aprovadas segundo o processo de co-deciso (art. 294 TFUE) so de publicao obrigatria entrando em vigor na data por elas fixada ou, na falta desta, no vigsimo dia a contar da sua publicao.

- As directivas do Conselho e da Comisso dirigidas a todos os Estados membros so de publicao obrigatrias, nos mesmos termos das directivas acima referidas.

- As outras directivas entram em vigor atravs da sua notificao aos Estados destinatrios, sendo publicadas, apenas para conhecimento, no Jornal Oficial, srie Comunicaes e Informaes.

Segundo o artigo 112/8 CRP a transposio das directivas comunitrias para a ordem interna assume a forma de lei ou decreto-lei, portanto a transposio tem de ser levada a cabo necessariamente por acto legislativo(e227/1ali a) e v).

. Hierarquia das normas comunitrias

Em declarao anexa ao Tratado da Unio Europeia foi aprovada a inteno, de na prxima conferncia de reviso do Tratado, ser analisado em que medida ser possvel prever a classificao dos actos comunitrios, de modo a estabelecer uma hierarquia adequada das diferentes categorias de normas. No se chegou a acordo naquela conferncia sobre a matria.

No projecto de Constituio da Unio Europeia, elaborado em 1993 pelo Comit de Assuntos Institucionais do parlamento Europeu, props-se a classificao dos actos normativos da Unio em leis constitucionais, leis orgnicos e leis ordinrios, todas elas sendo adoptadas, com diferentes exigncias de maioria, em p de igualdade pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho.

As leis e os regulamentos eram obrigatrios em todos os seus elementos e aplicveis em todo o territrio da unio. Esta proposta inseria-se numa perspectiva federalista, e simultaneamente descentralizada e cooperativo, baseado na dupla legitimidade democrtica (dos cidados e dos Estados), e no j o modelo federal puro em que a Comisso se tornasse no Governo federal e o Conselho fosse reduzido condio de um Senado de Estados.

Nas reticncias postas consagrao da noo de lei comunitria tem aflorado a relutncia dos Estados em aceitar a acentuao dos traos federais da construo europeia.

Numa outra declarao anexa ao Tratado da unio Europeia frisou-se ser essencial para a coerncia e unidade do processo que cada Estado-membro transponha integral e fielmente para o seu direito nacional as directivas comunitrias de que destinatrio, nos prazos fixados por essas directivas; mas no deixou de reconhecer-se que cabe a cada Estado-membro determinar a melhor maneira de aplicar as disposies do direito comunitrio em funo das suas instituies, sistema jurdico e outras condies que lhes so prprias. figura da directiva, eliminada nestes projectos federalizantes continuou a ser atribudo importante papel.

O tribunal de justia reconheceu, em relao s directivas que revestem as caractersticas de clareza, preciso e incondicionalidade, a possibilidade de os particulares fazerem valer os direitos que delas lhes advm, independentemente da sua transposio, perante as administraes ou jurisdies nacionais tendo, portanto, efeito directo.. As decises-quadro

O TUE, aps a reviso de Amesterdo, passou a prever esta nova categoria. Elas encontram-se admitidas no art. 34., n.2, al. b), EU, no mbito do terceiro pilar, isto , da cooperao policial e judiciria em matria penal. As decises-quadro tm, por finalidade especfica a harmonizao das Ordens Jurdicas nacionais e apresentam como caractersticas distintas do comum das directivas o facto de o TUE, no preceito citado, lhes recusar, expressamente, efeito directo. Foi revogado, os pilares j no existem. So verdadeiras directivas, mas sem efeito directo.. A deciso

Deciso medidas individuais de aplicao, dirigidas a Estados-membros ou particulares, desprovidas das caractersticas de generalidade e abstraco dos actos normativos, e que se assemelham a actos administrativos do direito interno (art. 288 TFUE). Obriga em todos os seus elementos: a deciso obriga os seus destinatrios quanto ao resultado, aos meios e forma. Consiste num acto individual e concreto na forma de acto plural, mesmo que se dirija a vrias pessoas determinadas ou determinveis.

Note-se que nos casos em que se configuram como actos individuais dirigidos apenas a um ou vrios Estados, as prprias directivas podem aproximar-se das decises. Em regra possuem carcter geral e tm como destinatrios todos os Estados-membros: as directivas integram-se, a par dos regulamentos, no bloco legislativo da Comunidade.

O mesmos e pode dizer das decises, que tm de comum com os regulamentos e as directivas serem actos jurdicos obrigatrios (com a ressalva de que nas directivas tpicas o carcter obrigatrio parcial, dada a liberdade de escolha quanto forma e aos meios).

Com esta figura esgotam-se os actos obrigatrios (art. 288, ao estabelecer que as recomendaes e os pareceres no so vinculativos). As decises so directamente aplicveis quando so dirigidas a sujeitos internos dos estados membros e gozam de efeito directo quando tm como destinatrios directos apenas os estados.

Em princpio, as decises entram em vigor com a sua notificao aos destinatrios. Algumas decises so publicadas, em f8nuo da sua importncia, no Jornal Oficial. Mas essa publicao no constitui efeito da sua aplicabilidade e no dispensa a notificao. O Tratado da Unio Europeia veio nos termos do art. 297 TFUE, tornar obrigatria a publicao das decises aprovadas segundo o processo de co-deciso, do art. 294 TFUE. Por sua vez o art. 132 TFUE permite ao Banco Central Europeu que publique as suas decises.

A comisso pode decidir no publicar uma deciso individual que considere estar abrangida pelo segredo profissional (339 TFUE).

. Regras comuns relativas aos regulamentos, s directivas e s decises

Regras comuns: Publicidade e divulgao (art. 297 TFUE). A segunda regra consta do art. 296. TFUE. Todos os regulamentos, directivas e decises, tm de ser fundamentados, devendo incluir referncia s propostas e aos pareceres que tiverem sido emitidos no respectivo procedimento de deciso.

. As recomendaes e os pareceres

O art. 288 TFUE indica tambm, como fontes do Direito derivado, as recomendaes e os pareceres. Pelo simples facto da sua designao percebe-se que uns e outros no tm efeito vinculativo.

Pareceres so, em regra, puros actos consultivos ou opinativos, salvo os pareceres conformes (por exemplo, arts, 48. e 49. EU, e 300., n.3, par. 2, CE).

Recomendaes elas encerram um convite aos seus destinatrios para a adopo de um dado comportamento. Nesse sentido, elas cumprem a funo da directiva, enquanto vm prever e disciplinar o comportamento dos rgos aos quais se destinam. Estes sabem que, se a recomendao no for respeitada, ela poder ser seguida de um acto vinculativo, que acolher o contedo da recomendao que no foi seguida. Poder ainda definir um quadro geral de actuao dentro do qual o rgo se dever mover. Produz por isso efeito jurdico persuasivo, no muito afastado do efeito vinculativo. Na pratica, as recomendaes acabam por obrigar, os tribunais nacionais devem servir-se das recomendaes como instrumento de interpretao das medidas nacionais aprovadas para as pr em execuo.

. Os actos atpicos.

Certos actos no obrigatrios podem ter grande influncia no desenvolvimento do sistema comunitrio. Atente-se na importncia das resolues adoptadas pelo Conselho, em que se contm compromissos de realizar certas polticas, a serem desenvolvidas por meio de actos normativos obrigatrias. No pode ter-se por exaustiva, pelo menos em relao aos actos no obrigatrios, a tipologia enunciada no art. 249.. A prtica da comunidade revelou a existncia de actos no visados nestas disposies (fontes sui generis), e que, como o caso das j citadas resolues, declaraes ou programas de aco, definem uma vontade poltica de alcanar objectivos, a concretizar atravs da adopo de medidas concretas.

Tem-se entendido que, embora no fazendo parte do direito comunitrio em si mesmo, estes actos integram o adquirido comunitrio, cujo respeito se impe aos Estados-membros aderentes. Neste sentido, os Tratados de adeso referem o dever dos novos membros de acatar os princpios orientaes decorrentes das declaraes, resolues e outras posies do Conselho. O Prof. Fausto Quadros distingue:

- Despachos: traduzidos para portugus seria melhor a terminologia de ordenana. No se confundem com as decises (previsto no art. 249. CE).

Podem provir do Conselho, do Parlamento ou da Comisso. Podem consistir em actos gerais, que no tm destinatrios concretos. Nessa hiptese, podem estar previstos nos Tratados o caso, por exemplo, das decises sobre recursos prprios). Quando isso suceder, so os prprios Tratados que lhes fixam os efeitos.

Podem tambm consistir em decises com efeitos internos.

- As comunicaes da comisso: estes actos tpicos revestem natureza muito dspar: podem consistir em Livros Brancos sobre assuntos que a Comisso quer colher na opinio dos outros rgos ou dos particulares antes de apresentar uma proposta legislativa; em relatrios de natureza diversificada; ou em documentos nos quais a Comisso indica qual ser, no futuro, o seu comportamento ou qual dever ser o comportamento dos Estados membros ou dos particulares.

- Concluses e as resolues do Conselho: o conselho aprova, entre outros actos, concluses e resolues.

Concluses pem termo a uma sesso do Conselho. Em regra, contm declaraes meramente polticas, mas, no raro, encerram tambm orientaes, e nesse caso, podem produzir efeitos jurdicos. S a sua interpretao permite fixar-lhes o verdadeiro sentido e contedo. Diferentes so as concluses da Presidncia, que no obrigam o conselho, sendo imputveis apenas Presidncia e valem como meras declaraes polticas.

Resolues do conselho, em regra, so utilizadas para este anunciar um programa de actuao futura num determinado domnio. Nessa medida, no produzem efeitos jurdicos, mesmo quando convidam a Comisso a agir num determinado sentido. S excepcionalmente o TJ tem atribudo efeito jurdico a estas resolues.. A nomenclatura dos actos no Tratado constitucional.

. Introduo

A simplificao dos instrumentos de que a Unio dispe constituiu um ponto essencial da Declarao de Laeken sobre o futuro da Unio, que estabeleceu, designadamente, o mandato da Conveno .

Os trabalhos desta ltima, retomados pela Conferncia Intergovernamental (CIG), permitiram responder a estas expectativas, clarificando o sistema existente. A tipologia dos actos limitada a seis instrumentos: lei, lei-quadro, regulamento, deciso, recomendao e parecer. A Constituio acaba, portanto, com a proliferao de actos, que tinha conduzido progressivamente elaborao de cerca de quinze: os cinco actos de base previstos no Tratado CE e numerosos "actos atpicos", tais como resolues, directrizes, orientaes, etc.

Assim, o artigo I-33. enumera os seis novos actos jurdicos e estabelece uma distino entre o nvel legislativo e o nvel no legislativo, o que no tem qualquer precedente nos tratados actuais.

Alm disso, contrariamente ao que sucede nos tratados actualmente existentes, cada base jurdica da Comisso passa a especificar o tipo de acto que deve ser utilizado para a sua execuo. Esta nova abordagem evitar hesitaes na altura da escolha do tipo de acto a utilizar.

No que se refere aos actos de execuo, o papel da Comisso encontra-se reforado, na medida em que ela , em princpio, titular do poder de execuo. No entanto, continua a ser possvel a adopo pelo Conselho de actos de execuo em matria de poltica externa e de segurana comum (PESC), bem como em casos especficos devidamente fundamentados. Alm disso, sero os Estados-Membros, e j no o Conselho, quem controlar o exerccio pela Comisso do poder de execuo.

A Constituio distingue entre a execuo dos actos juridicamente vinculativos da Unio (artigo I-37.) e a delegao na Comisso do poder de adoptar "regulamentos delegados" que completem ou alterem certos elementos no essenciais dos actos legislativos, sob controlo do legislador (artigo I-36.).

As disposies relativas assinatura, publicao e entrada em vigor dos actos da Unio correspondem s do Tratado CE (artigo I-39.). De igual forma, o artigo I-38. retoma as disposies equivalentes dos Tratados existentes no que se refere fundamentao dos actos e liberdade de que as instituies dispem para escolher o tipo de acto a adoptar, quando os textos o no estipulem especificamente.

Por ltimo, os actos utilizados no domnio dos segundo e terceiro pilares so suprimidos, juntamente com a estrutura em pilares que justificava a sua existncia. Consequentemente, apenas podero ser utilizados, incluindo nessas matrias especficas, os seis tipos de actos acima referidos.

. Tipologia dos actos jurdicos

O artigo I-33. distingue entre actos legislativos e no legislativos. Cada categoria retomada num artigo especfico: artigo I-34. para os actos legislativos e o artigo I-35. para os actos no legislativos.

Os actos legislativos so de dois tipos: a lei e a lei-quadro.

Actualmente, o artigo 249. do Tratado CE contm uma enumerao dos cinco actos de base existentes (directiva, regulamento, deciso, recomendao e parecer) e dos respectivos efeitos. Podem ser estabelecidas correspondncias entre estes actos e as novas denominaes.

Assim, a definio da lei europeia corresponde do regulamento na sua forma actual. Tal como o regulamento, a lei europeia directamente aplicvel em todos os Estados-Membros e no necessita de nenhuma transposio para o direito nacional.

A definio da lei-quadro europeia corresponde da directiva. Fixa os objectivos a atingir, mas deixa aos Estados-Membros liberdade quanto s medidas a adoptar, num determinado prazo, para atingir esses objectivos.

O artigo I-34. pormenoriza as modalidades de adopo das leis e das leis-quadro, que na maioria dos casos feita de acordo com o processo legislativo ordinrio.

Os actos no legislativos (artigo I-35.) so de quatro tipos: regulamentos europeus, decises europeias, recomendaes e pareceres.

De acordo com a Constituio, o regulamento europeu um acto no legislativo de carcter geral destinado a dar execuo aos actos legislativos e a certas disposies especficas da Constituio. Estes regulamentos podem ainda assumir a forma de regulamentos europeus delegados ou de regulamentos de execuo.

Tais regulamentos podero ser obrigatrios em todos os seus elementos ou apenas obrigatrios no que respeita aos resultados a alcanar.

Alm disso, a deciso europeia, na sua nova definio, inclui tanto a deciso que indique um destinatrio como uma deciso geral, ao contrrio do que sucede em relao deciso, na acepo do artigo 249 do Tratado CE, que s afecta os destinatrios que designa.

Por ltimo, so igualmente actos no legislativos as recomendaes e pareceres que no produzam efeitos vinculativos. No seu ltimo nmero, o artigo I-35. confirma o poder geral de recomendao da Comisso, tal como previsto actualmente no artigo 211. do Tratado CE, e alarga o do Conselho (artigo I-35.).

. Delegao legislativa e actos de execuo

O Tratado Constitucional procede ciso das competncias de execuo previstas actualmente no artigo 202. do Tratado CE em regulamentos europeus delegados (artigo I-36.) e em actos de execuo propriamente ditos (artigo I-37.).

A Comisso passa a ser a nica responsvel pela adopo dos regulamentos europeus delegados que tenham por objectivo completar ou alterar certos elementos no essenciais de uma lei ou de uma lei-quadro (o artigo I-36. precisa que "os elementos essenciais de cada domnio no podem ser objecto de delegao"). Assim, a definio dos aspectos mais tcnicos dos actos legislativos pode ser delegada Comisso, no respeito das condies de aplicao determinadas pelas leis ou leis-quadro em causa (contedo, mbito de aplicao e perodo de vigncia da delegao). Alm disso, esta delegao s pode efectuar-se sob controlo dos dois ramos do poder legislativo. O Parlamento ou o Conselho podem decidir a revogao da delegao e a sua entrada em vigor pode ser suspensa com o acordo tcito dos co-legisladores. Estas novas disposies constituem uma inovao importante no mbito do sistema de deciso da Unio, embora na prtica tivesse j ocorrido a atribuio de tais competncias Comisso em certas matrias, como o mercado interno e o ambiente. Alm disso, reforam o papel do Parlamento, que passa a controlar o exerccio da delegao legislativa da mesma forma que o Conselho.

O artigo I-37., consagrado aos actos de execuo propriamente ditos, recorda que a execuo material das normas comunitrias incumbe normalmente aos Estados-Membros. Se a interveno da Unio se justificar pela necessidade da aplicao uniforme, podem em princpio ser conferidas competncias de execuo Comisso ou, em matria de PESC e em casos especficos devidamente justificados, ao Conselho. Os actos de execuo da Unio assumem a forma de regulamentos europeus de execuo ou de decises europeias de execuo.

Na medida em que a Comisso exera um poder em princpio reservado aos Estados-Membros, afigura-se lgico que seja enquadrado por comits de representantes dos Estados-Membros encarregados de dar um parecer sobre os projectos de medidas de execuo elaborados pela Comisso. Este sistema de controlo tem a designao de "comitologia".

O artigo I-37. estipula que as regras gerais da comitologia sero fixadas por uma lei europeia adoptada de acordo com o processo legislativo ordinrio, deixando assim de ser fixadas unicamente pelo Conselho, como se verifica actualmente. Alm disso, esses mecanismos de controlo sero, nos termos desse mesmo artigo, aplicados pelos Estados-Membros, e j no pelo Conselho.

. Disposies especficas (PESC, PESD E JAI)

Nos Tratados actuais, em matria de Poltica Externa e de Segurana Comum (PESC), de Poltica Europeia de Segurana e Defesa (PESD), e de liberdade, segurana e justia (JAI), isto , nos segundo e terceiro pilares, que dependem da cooperao intergovernamental e no do mtodo comunitrio, podem ser adoptados actos jurdicos de natureza no comunitria. assim que, no domnio da PESC, o artigo 13. do Tratado da Unio Europeia (Tratado UE) precisa que o Conselho recomendar ao Conselho Europeu estratgias comuns e execut-las- designadamente mediante a adopo de aces comuns e de posies comuns. De igual forma, o artigo 34. do Tratado UE enumera a lista de actos que o Conselho pode adoptar em matria de JAI. Trata-se de posies comuns, de decises e decises-quadro, bem como de convenes.

Na sequncia da desapario da estrutura em pilares operada na Constituio, todos estes actos so suprimidos. Em matria de PESC , PESD e JAI , os actos que vo agora ser utilizados devem corresponder nova tipologia (artigo I-33.).

O artigo I-40. confirma que, no domnio da PESC, s podem ser utilizadas decises europeias, pelo que "ficam excludas as leis e leis-quadro europeias". Em matria de PESD, no artigo I-41., tambm s podem ser utilizadas as decises europeias. Por ltimo, no que se refere JAI, so suprimidos os antigos actos utilizados, em benefcio das leis e das leis-quadro (artigo I-42.).

. Quadro recapitulativo

Artigos Assunto Observaes

I-33. Actos jurdicos da Unio (nova tipologia) Novas disposies

I-34. Actos legislativos Alteraes importantes

I-35. Actos no legislativos Alteraes importantes

I-36. Regulamentos europeus delegados Alteraes importantes

I-37. Actos de execuo Alteraes importantes

I-40. Disposies especficas da PESC Alteraes importantes

I-41. Disposies especficas da PESD Alteraes importantes

I-42. Disposies especficas da JAI Alteraes importantes

.A jurisprudncia do Tribunal de Justia. A definio dos princpios fundamentais da ordem jurdica comunitria.

Atente-se na importncia da jurisprudncia do tribunal de justia das Comunidades Europeias no desenvolvimento do sistema jurdico comunitrio. A ela se deveu a construo de princpios fundamentais do ordenamento comunitrio.

Embora do artigo 249. do tratado CE parea inferir-se que s os regulamentos so susceptveis de produzir efeito directo no sentido de os particulares poderem invocar junto das jurisdies nacionais direitos que estes actos comunitrios lhes conferem , a jurisprudncia do TJC, afastando-se da concepo internacionalista que reduz o Tratado a um acordo definindo obrigaes mtuas entre os Estados contratantes, sublinhou que do mesmo Tratado resulta a criao de uma nova ordem jurdica, cujos sujeitos so no s os Estados-membros, mas tambm os seus cidados, daqui partindo para sustentar que certas disposies do direito comunitrio originrio, e determinadas directivas, so tambm susceptveis de produzir efeito directo.

. Relao entre o direito da Unio Europeia e os direitos estaduais

A teoria do primado do Direito da Unio Europeia no se subsume na teoria do primado do Direito Internacional, pelo simples facto de o Direito Internacional o Direito Comunitrio serem Ordens jurdicas com diferentes fundamentos filosficos-jurdicos.

. O primado do direito da Unio Europeia

. O fundamento do primado

O primado do Direito da Unio sobre o Direito estadual decorre da especial natureza do Direito Comunitria (Pierre Pescatore: exigncia existencial do Direito da Unio).

O primado sobre o Direito estadual constitui um atributo prprio do Direito da Unio, no resulta de uma concesso do Direito estadual, particularmente, da respectiva Constituio, como acontece com a recepo do Direito Internacional na ordem interna quando este no ius cogen.

Portando, o Direito Internacional fragmentrio ao passo que o Direito da Unio uma Ordem Jurdica uniforme. Por outro lado, o Direito da Unio tem tambm uma natureza comunitria, encontra-se integrado no sistema jurdico dos Estados membros e impe-se aos seus tribunais, penetrando na Ordem Jurdica interna para a produzir a plenitude dos seus efeitos, como cedo passou a admitir o TJ. Tudo isso faz do Direito da Unio um Direito comum aos Estados membros da Unio.

Ora, para que o Direito da Unio se afirme como Direito comum necessrio que ele seja interpretado e aplicado de modo uniforme nos Estados membros. O princpio da uniformidade do Direito Comunitrio imposto tambm pelo princpio da igualdade entre os cidados de todos os Estados membros (art. 18 TFUE que impe a proibio da discriminao em razo da nacionalidade), vale como principio constitucional. O princpio da uniformidade: direito comum aplicado de modo uniforme nos estados-membros; o princpio da igualdade entre os cidados de todos os estados-membros; 1 mercado nico.

O primado nunca constou, dessa forma, dos Tratados, embora se pudesse extrai-lo implicitamente de dois preceitos do Tratado: art4/3 TUE. Quando impe aos Estados membros, no quadro da lealdade comunitria, que nada faam no sentido de pr em perigo os objectivos do Tratado, entenda-se, os fins prosseguidos pelo Direito Comunitrio; e do art.288 TFUE, quando ele atribui aplicabilidade directa a certos actos de Direito derivado (regulamentos e decises). A aplicabilidade directa pressupe o primado.

O primado foi criado e elaborado pela jurisprudncia do TJ. So vrios os acrdos que do corpo teoria do primado, mas trs deles devem ser considerados os grandes marcos dessa construo:

- Acrdo Costa/ENEL a transferncia levada a cabo pelos Estados, da sua Ordem Jurdica interna para a Ordem Jurdica comunitria, de direitos e obrigaes correspondentes s disposies do Tratado, implica, portanto, uma limitao definitiva dos seus poderes soberanos contra a qual no se poder fazer prevalecer um acto unilateral posterior incompatvel com a noo de Comunidade. E, acrescentava o TJ, o primado abrange o Direito estadual tanto anterior como posterior ao acto comunitrio em causa. (transferncia da soberania)

- Acrdo Simmenthal aqui o tribunal decidiu que dever do juiz nacional considerar inaplicvel qualquer acto nacional eventualmente contrrio a um acto comunitrio, seja anterior ou posterior e que a entrada em vigor de um acto comunitrio impede a aprovao de novos actos legislativos nacionais que sejam incompatveis com ele (efeito bloqueador do primado, e efeito ab-rogatrio)

- Acrdo Factortame o TJ reconheceu ao juiz nacional o direito de, a ttulo cautelar, suspender a aplicao de um acto estadual susceptvel de ser considerado contrrio ao Direito Comunitrio mesmo se o respectivo Direito interno no lhe conferir competncia para o efeito, ou seja, mesmo contra Direito interno de sentido contrrio.

. O mbito do primado

Assim entendido no seu fundamento, o primado do Direito da Unio tem de ser absoluto ou integral. Esta afirmao tem uma dupla vertente:

- Significa que todo o Direito Comunitrio (todas as suas fontes) prevalece sobre todo o Direito estadual ( oponvel a todo o direito interno). Obrigam: os regulamentos, directivas, decises, acordos internacionais e recomendaes.

O primado assim supranacional, quer em relao ao direito ordinrio quer em relao ao direito constitucional (acrdo San Michele e Simmenthal) o primado no existe se no for supraconstitucional. Este primado aparece, no entanto, relativizado em dois sentidos:

- O problema do primado nem se colocar quando a Comunidade, por fora dos Tratados, no estiver autorizada a agir (por exemplo, no domnio das atribuies concorrentes, por fora do princpio da subsidiariedade, ficar excluda a interveno da comunidade).

- Este carcter absoluto foi suavizado pelo TJ, com o apoio de alguns tribunais nacionais, pela necessidade de se salvaguardar direitos fundamentais dos cidados (disposies internas mais favorveis permanecem sobre as comunitrias acrdo Stauder; Nold e Wachauf).

Pela prrpia estrutura da ordem jurdica comunitria, o primado ao vir resolver o problema de 1 conflito entre 1 norma ou um acto comunitrio e uma norma ou um acto nacional, parte do principio que a comunidade pode legalmente intervir no caso concreto.

. O valor jurdico do primado

Qual a consequncia jurdica de um acto nacional que viole o acto comunitrio?

A resposta surge desde logo na construo jurisprudencial do acrdo Simmenthal: sano seria a inaplicabilidade (ineficcia) do acto estadual (a validade no posta em causa) e no a nulidade. A sano situa-se por isso no domnio da eficcia e no da validade.

O TJ recusou a atribuir natureza federal ao primado do Direito Comunitrio, que teria determinado a nulidade, se no a inexistncia do acto. Sublinhe-se que o Tribunal fornece argumentos para que no caso da contrariedade do acto nacional ser superveniente ou seja posterior ao acto comunitario a sano se aproximar da nulidade.

A violao do primado, para alm de poder ser questionada perante os tribunais nacionais do estado que o infringiu, segundo os meios contenciosos nacionais, coloca o respectivo Estado em situao de incumprimento, susceptvel de desencadear o processo regulado nos arts. 258 a 260 TFUE, e f-lo incorrer, por esse mesmo fundamento, em responsabilidade de Direito Comunitrio.

. O primado do Direito da Unio e as Constituies estaduais

A posio dos Estados membros perante o primado tem de ser vista em duas fases: a fase da confrontao (entre a integrao e o direito nacional) e a da adaptao.

- A fase da confrontao as constituies estaduais para aceitarem o primado do Direito Comunitrio, e, portanto, para lhe darem legitimao constitucional, sentiram-se na necessidade de acolher as limitaes de soberania resultantes da sua adeso s comunidades por 1 de 2 vias:

Incluindo uma clusula geral de limitao de soberania, que cobria tambm o rimado supraconstitucional do Direito da Unio.

Incluindo nas constituies uma clusula de autorizao ao Parlamento para a delegao de poderes soberanos nas comunidades (art. 24. da constituio alem).

Os respectivos estados procedem constitucionalizao das comunidades e depois da unio, nas suas constituies nacionais, visando conceder suporte constitucional sua adeso unio e sua participao nela. Os tribunais nacionais tambm foram concedendo primado ao direito comunitrio sobre os respectivos direitos nacionais, recorrendo ao processo das questes prejudicais. Foi nesta primeira fase que o TJ e alguns tribunais nacionais chegaram concluso que a prevalncia do direito comunitrio no devia ir ao ponto de sacrificar os direitos fundamentais, que numa relao de conflito tinham primados os direitos que se encontram mais protegidos.

- A fase da adaptao vai levar os Estados membros mais longe: eles, mais do que procurarem uma legitimao constitucional para o primado do Direito da Unio, vo adaptando ou adequando as respectivas Constituies evoluo do Direito Comunitrio.

Fui um movimento iniciado com a assinatura do Tratado da Unio Europeia, de 1992, e tem vindo a conhecer dois mtodos:

- Reviso das constituies de forma a p-las de harmonia com o Tratado da Unio Europeia.

Portugal no fugiu a esta orientao, tendo revisto sucessivamente a Constituio de 1976, essas revises tm sido sucessveis a fim de adequa-las ao ritmo de reviso dos tratados, em menos de 10 anos houve 3 revises aos tratados comunitrios: Maastricht ,Amesterdo, e nice. O objectivo colocar a constituio em sintonia com os tratados.

- Europeizao dos direitos constitucionais dos Estados membros. Vai-se verificando uma progressiva harmonizao das Ordens jurdicas nacionais com o Direito da Unio. Em primeiro foi o Direito Constitucional Econmico (o que se explica pelo facto de a unio ter querido alcanao, nates de mais a unio econmica e monetria), e tm-se sucedido outras reas de ndole poltica (liberdade, segurana, justia) por exemplo o art. 33., n.5 CRP, com a redaco da reviso de 2001.

. A situao em Portugal- ate reviso consitucional de 2004.

O primado do direito comunitrio mereceria ser objecto de uma clausula europeia, ou clausula de integrao, autnoma, isto , uma clausula geral, ou delimitao da soberania, ou de autorizao de delegao ou transferncia de poderes soberanos na UE, ou em abstracto, em entidades supra estaduais. o que fazem hoje as constituies de quase todos os estados-membros da UE.

Ao contrrio dos restantes estados-membros, foi conservado na CRP o art8 /3 que foi includo na reviso de 1982, com a pequena modificao que sofreu na reviso de 1989. Nunca vimos razoes para alterar quanto a esse preceito, as criticas so: aquele preconceito no substitua uma clausula geral de qualquer dos dois tipos que vimos terem sido adoptados pelas constituies doutros estados membros; parecia querer regular mais o aspecto concreto do aplicabilidade directa do que o primado, se entendesse que tambm disciplinava o primado,a interpretao conjugada desse preceito com o n2 do mesmo artigo8, quebrava a unidade da ordem jurdica comunitria, ao definir um regime diferente para, por um lado, a recepo dos tratados comunitrios, e por outro lado, o primado do direito comunitrio derivado ou parte dele.

A incluso pela reviso constitucional de 1992 de uma novo numero 6 no artigo 7 Portugal pode convencionar o exerccio em comum ou em cooperao dos poderes necessrios construo da UE. Poderia, eventualmente, levar a que fosse interpretada como tendo relevncia para o efeito de conferir base constitucional s limitaes de soberania decorrentes da adeso unio, e concretamente, ao primado. Mas no. Se o legislados constituinte quis dar a entender que da delegao de poderes soberanos dos estados da unio nascia uma nova soberania comum ou soberania comunitria ou soberania da unio ou ate apenas um poder politico da unio, resultante da soma ou da mistura dos poderes soberanos delegados pelos estados na unio, e que depois, os estados repartiam entre si, essa soberania ou esse poder politico, nesse caso aquele preceito incorria, no plano jurdico, num grande erro, que demonstrava desconhecimento dos princpios de base que presidem ao nascimento do poder politico da unio. Este um poder autnomo em relao ao poder dos estado menbros, e nasce, como mostram saber as clausulas gerais constantes das constituies de muitos estados membros da unio, da delegao ou transferncia por estes, dos seus poderes soberanos na unio, no do exerccio em comum desses poderes.

Mantemos a sugesto de a CRP incluir uma clausula especifica que acolha o primado do direito da unio, sobre o direito portugus, em conformidade com a jurisprudncia do TJ e dos tribunais constitucionais doutros estados membros, ou seja, que consagre o primado do direito da unio com a ressalva da maior proteco pelo direito nacional dos direitos fundamentais ou de outros fundamentos do regime democrtico.

Assistimos ao paradoxo de Portugal, de entre os estados membros da unio o pior sistema constitucional de recepo do direito comunitrio. O tribunal constitucional no se pronunciou de modo expresso sobre essa matria, contudo, j proferiu, um acrdo que tem de ser interpretado como partindo implicitamente da aceitao do primado supraconstitucional do direito comunitrio.

O tribunal acolheu o princpios da prevalncia de todo o direito comunitrio sobre todo o direito portugus, porque aceitou o primado de um regulamento comunitrio acto de direito derivado sobre a CRP.

A aceitao expressa pela nossa Constituio do primado supranacional do Direito da Unio reforar a coerncia interna do prprio do texto constitucional. A nossa Constituio, logo em 1976, adoptou uma ampla abertura a fontes supranacionais, traduzida, sobretudo, na abertura internacional da ordem constitucional, expressa em trs preceitos constitucionais (arts. 8., n.1, 16., n.1 e 2).

Por conseguinte, por fora dos Tratados e da jurisprudncia do TJ, que foi atrs citada, e que hoje seguida pela prtica dos diversos Estados membros, o Estado Portugus est obrigado, pelo simples facto da sua adeso unio e comunidade, a dar efectividade ao Direito da unio na sua ordem interna.

Especificamente quanto aos tribunais nacionais, estes so tribunais comuns do Direito Comunitrio. Ou seja, o juiz nacional juiz comunitrio. Esta comunitarizao do juiz nacional e da sua funo comeou, alis, a ser levada a cabo exactamente pela teoria do primado. O juiz nacional est obrigado a aplicar o Direito Comunitrio segundo os critrios do Direito Comunitrio( imposio da conformidade do direito portugus com o direito comunitrio).

Comunitarizao tambm nos tribunais na funo dos juzes, pois os tribunais nacionais, so os tribunais comuns da unio, e o juiz nacional obrigado a aplicar o direito comunitrio tal como o juiz comunitrio.

O desrespeito pelo estado portugus das obrigaes que lhe advm da teoria do primado do direito da unio f-lo incorrer na responsabilidade do direito comunitrio.

. A aplicabilidade directa do Direito Comunitrio na Ordem Jurdica dos Estados membros

. Noo e fundamento

A aplicabilidade directa do Direito Comunitrio quer dizer que o acto que dela goza susceptvel de aplicao imediata na ordem interna do Estado a cujos sujeitos se dirige, a aplicabilidade tambm se designa imediatividade. Assim, a aplicabilidade directa tem os seguintes trs corolrios:

- Para que o acto em causa seja directamente aplicvel na ordem interna no necessria a interposio do Estado, ou seja, no necessrio qualquer acto de recepo do acto na Ordem Jurdica do estado em causa. Nada pode ser feito para evitar essa aplicabilidade directa. O estado nada pode fazer para evitar essa aplicabilidade directa. O estado nada pode fazer para evitar essa aplicabilidade directa.

- O acto comunitrio vigora na hierarquia interna das fontes de Direito sem perder a sua natureza de acto de direito Comunitrio e beneficia do primado do direito da unio sobre o direito estadual.

- Os rgos nacionais de aplicao do direito(legislador, adm publica, tribunais) tm o dever de aplicar o acto a partir da data da sua entrada em vigor na Ordem Jurdica Comunitria.

O DIP um sistema jurdica interestadual, isto , mera coordenao horizontal das soberanias estaduais, no conhece aplicabilidade directa

O princpio da integrao e a consequente subordinao dos Direito estaduais ao Direito Comunitrio impem a aplicabilidade directa de alguns dos seus actos na ordem interna dos Estados membros.

. mbito

A aplicabilidade directa um criado pelos Comunitrios, que, por isso, dizem, eles prprios, quais so os actos que dela gozam.

Assim, na CE, so directamente aplicveis, segundo o artigo 288 TFUE, os regulamentos e as decises. Quanto a estas ltimas, note-se que o Tratado no se refere expressamente sua aplicabilidade directa, mas ela decorre implicitamente do carcter obrigatrio da deciso, em todos os seus elementos. Dentro das decises, como obvio, o problema da aplicabilidade directa s se coloca quanto s decises que se dirijam a sujeitos internos das Ordens Jurdicas estaduais, e no apenas aos prprios Estados.

. O efeito directo do Direito Comunitrio na Ordem Jurdica dos Estados membros

Quanto aos actos comunitrios que gozam de aplicabilidade directa no se suscitam, em princpio, problemas quanto possibilidade da invocao imediata, perante as instncias nacionais, de aplicao do direito (adm e tribunais) dos direitos que eles conferem aos particulares.

Quanto aos actos sem aplicabilidade directa, que so actos de mera cooperao, so eles as disposies dos Tratados, as directivas, as decises que tm como destinatrios Estados e acordos internacionais que obrigam as Comunidades.

O TJ considera que quando um acto, no obstante no se dirigir a particulares, confira a estes directamente direitos (efeito directo), ou por impor obrigaes a Estados em relao a particulares, confira a estes indirectamente direitos (efeito directo reflexo), a particulares podem invocar esses direitos perante os rgos nacionais de aplicao do Direito, mesmo que os respectivos actos comunitrios no tenham sido transporto.

Conjugando a teoria do efeito directo com a teoria do primado, o rgo nacional de aplicao do Direito dever atender a essa invocao, mesmo contra o Direito nacional aplicvel, ou, por maioria de razo, na ausncia deste. O efeito directo constitui uma garantia mnima dos direitos dos particulares. Trata-se de um sistema jurdica imbudo pelo principio da proteco dos direitos fundamentais dos cidados do estado-membro.

O TJ no caso Van Gend en Loos, quando afirma que o Tratado CE constitui mais do que um acordo que cria obrigaes recprocas entre os Estados contratantes; a comunidade constitui uma nova Ordem Jurdica cujos sujeitos so, no apenas os Estados, mas tambm os seus cidados. Foi o primeiro acordo que defendeu o efeito directo. Art25.

A aplicabilidade directa distingue do efeito directo. Com efeito, a primeira encontra-se consagrada de modo expresso nos Tratados, concretamente, no citado art. 288 TFUE, quanto aos regulamentos e s decises que se dirigem aos sujeitos internos dos Estados, enquanto que o efeito directo no consta dos Tratados e nunca foi afirmado pelo TJ com base naquele preceito do Tratado CE. A teoria do efeito directo nasceu na jurisprudncia e foi aceite pela doutrina, a aplicabilidade directa quer dizer a aplicabilidade imediata na ordem interna dos estados enquanto o efeito directo so faz sentido colocar-se quanto aos actos interestaduais.

Para alem do Van Gend en Loos o TJ iria apurar progressivamente a sua concepo de efeito directo nos acrdos Grad, Van Duyn e rsula Becker.

. Os requisitos do efeito directo O efeito directo a garantia do direito comunitrio que os direitos atribudos s pessoas so eficazes, alem disso h a possibilidade de as prprias pessoas conferirem esses direitos atribudos.

Para conceder efeito directo a uma disposio do Direito Comunitrio, o TJ exige o preenchimento de algumas condies, contudo o TJ tem vindo progressivamente a flexibilizar e a relativizar o grau de exigncia quanto ao preenchimento dos requisitos.

- Clareza e preciso. A falta de clareza no constitui obstculo desde que ela possa ser clarificada atravs de uma interpretao por via jurisprudencial.

- Incondicionalidade. O facto de conter uma condio no lhe retira efeito directo, que lhe ser reconhecido assim que estiver preenchida a condio. No pode estar sujeita a nenhuma condio.

- Produo de efeitos sem necessidade de qualquer disposio nacional ou comunitria que a complete. Com esta caracterstica quer-se dizer que a norma no deve conferir um poder discricionrio de dispor ex novo na relao entre a norma comunitria e o particular.

. Efeito directo vertical e efeito directo horizontal

Quanto ao mbito subjectivo do efeito directo h a distinguir:

- Efeito directo vertical na medida em que a norma comunitria em questo, inclusive da directiva, s pode impor obrigaes aos Estados que so seus destinatrios, o particular apenas pode invocar a disposio em causa, e o direito que ela lhe confere, de modo a obrigar o Estado a respeitar o direito subjectivo que a disposio lhe atribui. Por isso, o efeito directo s pode ser invocado, perante os rgos nacionais de aplicao do Direito, em litigio que ope os particulares a autoridades do Estado, sejam elas quais forem.

- Efeito directo horizontal a disposio em causa, no obstante ser dirigida aos Estados, pode impor obrigaes tambm a particulares. Por isso, os respectivos direitos sero invocveis inclusivamente em litgios entre pessoas privadas. Proibio do efeito horizontal Marshall. Abrange municpios, adm publica, associaes publicas, ordem dos advogados, CGD, autarquias locais, regies autnomas.

Para se referir o somatrio do efeito vertical e do efeito directo horizontal, socorre-se da expresso efeito directo completo.

. As disposies dos Tratados

O TJ j reconheceu efeito directo horizontal a disposies dos Tratados: quer a disposies que tm pessoas privadas como destinatrios das obrigaes (regras da concorrncia nos arts. 81. e 82. CE), quer a disposies que, sem terem pessoas privadas como destinatrio, impem-lhes obrigaes cujo cumprimento lhes pode ser exigido pelos titulares dos direitos que correspondem quelas obrigaes, de direitos esses que so criados directamente pelo Dt. Comunitrio, como o caso das regras relativas livre circulao e no-discriminao de pessoas, ou livre circulao de mercadorias.

No geral, as disposies dos Tratados teme feito directo s vertical, enquanto impem obrigaes apenas aos Estados. Passa-se assim com muitas das obrigaes que o Tratado CE impe aos Estados nas matrias das liberdades de circulao, da proibio de discriminao e do direito concorrncia. Escapam ao efeito directo as normas que deixam aos Estados um poder discricionrio nas suas relaes com os particulares.

-efeito directo nas directivas A teoria do efeito directo foi a propsito das directivas que se desenvolveu e aprofundou. Ora, o facto desse preceito dispor expressamente que a directiva tem como destinatrios os estados, de ela carecer interveno dos estados para produzir os seus efeitos, e de os estados gozarem do poder discricionrio de escolher a forma e os meios de se alcanar o resultado prescrito na directiva, tudo isso parecia ser suficiente para que ficasse definitivamente claro que a directiva era um acto de direito interno. Mas o TJ comeou a verificar que podia acontecer que a directiva no fosse transporta pelo respectivo estado dentro do prazo para isso estipulado, ou que fosse transposta mal, ou de modo insuficiente. Com esse comportamento o respectivo estado estaria a impedir os particulares de invocarem um direito subjectivo que a directiva lhes queria conferir.

A obrigao da transposio da directiva seria garantida, no apenas por um processo por incumprimento a instaurar contra o estado infractor, de harmonia com os artigos 258 a 260, como tambm por aquilo que o TJ no caso Van Gend en Loos, chamou de vigilncia dos particulares interessados na salvaguarda dos seus direitos e que se traduz na susceptibilidade de os particulares, a quem a directiva atribusse direitos, os invocarem em juzo mesmo sem a transposio, o que permitiria aos tribunais nacionais conhecer desses direitos sem esperarem pelo acto de transposio. O efeito directo seria, portanto uma sano pelo desrespeito pelo estado da sua obrigao de transpor a directiva, e de a transpor de um modo correcto. O estado ficava, impedido de invocar contra os particulares a sua omisso traduzida na no transposio, ou na transposio incorrecta da directiva. O fundamento do efeito directo reside para a jurisprudncia do TJ, no carcter obrigatrio da directiva nos estados por efeito do artigo 288 e pelo artigo 4/3 TUE. Este efeito directo das directivas, para alem de ter de preencher os requisitos definidos, em abstracto para o reconhecimento do efeito directo, encontra-se limitado por trs factores: a directiva so ter efeito directo quando o estado no transpe a directiva dentro do prazo afixado ou a transpe de um modo incorrecto; o segundo factor que condiciona o efeito directo das directivas funda-se no principio estoppel do direito internacional e impede os estados de invocarem, nas relaes com os particulares uma directiva ainda no transposta (proibio do efeito directo horizontal); para que o juiz nacional reconhea efeito directo a uma directiva que ele respeite, no caso concreto, os requisitos do efeito directo.

Os estado s podem comear a contar os prazos de precluso dos direitos processuais necessrios efectivao dos direitos substantivos conferidos pelas directivas a partir da data da sua efectiva transposio. Os estados no podem invocar directivas ainda no transpostas afim de agravarem em cargos ou sanes, ou criarem novos encargos ou novas sanes, para os particulares. S a transposio lhe confere a plenitude dos seus efeitos na ordem interna. O efeito directo pode ser invocado perante qualquer rgo nacional de aplicao do direito: da administrao publica ou do poder judicial. A invocao do direito directo do direito comunitrio, e das directivas perante a administrao publica ficou claramente admitida pelo TJ no caso Fratelli Constanzo.

. As directivasO efeito directo nas directivas, uma forna de garantia da uniformidade e da efctividade, se no houver efeito directo nas directivas, amos estar a beneficiar os estados que no cumprem as atribuies aos particulares. Alarga o mbito do 288 TFUE, porque assim j no se aplica s aos estados mas tambm aos cidados.

S podem ter como destinatrios Estados e s podem impor obrigaes a estes. Por isso, o seu efeito directo s pode ser vertical. esse o raciocnio que o TJ segue no acrdo Marshall.

Todavia o desejo de reforar o cumprimento das directivas e o seu efeito til leva o TJ a alargar significativamente o mbito do seu efeito directo. Primeiro, considerando que as podem invocar todos os particulares, em geral. Depois, adoptando um conceito muito amplo de Estado, contra o qual pode ser invocada a directiva, de modo a abranger, no s o Estado membro, mas tambm tanto o Estado-Administrao como o Estado empregador (acrdo Marshall).

O TJ recusa efeito horizontal s directivas, isto , efeito directo nos litgios entre particulares, mesmo que as directivas renam os requisitos do efeito directo. No aceita que um particular possa invocar disposies de uma directiva contra um outro particular. O acordo Marshall defende que embora a directiva s possa ser invocada contra o estado, os tribunais nacionais, devem sempre interpretar o direito nacional em conformidade com o texto e com a finalidade da directiva.

. As decises

Tambm gozam de efeito directo as decises que se dirigem a Estados, quando criam direitos para particulares. A jurisprudncia do TJ na matria encontra-se bem representada no acrdo Hansa Fleisch. O TJ reconhece efeito directo a tal tipo de decises, mesmo quando estes sejam tomadas por rgos criados por Tratados concludos pela Comunidade com Estado terceiros.

O efeito directo reconhecido quelas decises s vertical. O TJ recusa efeito directo horizontal s decises dirigidas a Estados pelos mesmos fundamentos por que o faz quanto s directivas.

. A questo do efeito colocada no terceiro pilar (revogado)O Tratado de Amesterdo veio criar no terceiro pilar da Unio, a categoria das decises-quadro (art. 34., n.2, UE). Dada a similitude da funo daquelas em relao s directivas (que ressalta bem da definio que delas d o art. 34., n.2, al. b)) punha-se o problema de saber se tambm elas gozariam de efeito directo. O Tratado, naquele preceito, resolveu o problema pela negativa.

Idntica posio veio a tomar a al. c) do mesmo preceito quanto s decises, a referidas.

. O efeito directo do Direito da Unio em PortugalQuase vinte anos decorridos j sobre a adeso, no se pode dizer que o instituto do efeito directo do Direito Comunitrio esteja a ser usado muito frequentemente em Portugal. Tal deve-se essencialmente ao pouco interesse de todos os sujeitos ligados aplicao do Direito Comunitrio neste campo.

. A unidade de interpretao do Direito ComunitrioInterpretao conforme: responsabilidade extracontratual por danos no pode fazer queixa ao TJ e no pode recorrer as comisses nem ao provedor de justia.

A incorporao do Direito comunitrio nas ordens jurdicas nacionais, que o artigo 288 explica em relao aos regulamentos, decorre por forma implcita do disposto no artigo do Tratado de Roma que permite os rgos judiciais nacionais a reenviar ao Tribunal de Justia das Comunidades Europeias as questes de interpretao ou apreciao da validade das normas comunitrias.

O artigo 267, ao prever um processo de cooperao entre o tribunal das Comunidades e os tribunais nacionais com vista a assegurar a unidade de interpretao do direito comunitrio e a permitir a sua aplicabilidade uniforme pelos Estados-membros, est a revelar que a competncia uniforme pelos Estados-membros, est a revelar que a competncia para as resolues de litgios entre os particulares e os Estados, ou opondo particulares a outros particulares, quando esteja em causa a aplicao da ordem comunitria, cabe s jurisdies nacionais.

Neste sistema no se consagra, por respeito soberania dos tribunais nacionais, um mecanismo de reviso afecto a uma jurisdio comunitria suprema. O Tribunal de Justia das Comunidades fornece a interpretao do direito comunitrio, mas ao juiz nacional que cabe a aplicao das respectivas normas na resoluo de litgios.

O mecanismo do reenvio prejudicial consagrado no art. 267 serviu de instrumento para a construo jurisprudencial em trono do sistema jurdico comunitrio.

O acto que correspondia directiva CE no tratado CECA podia ter por destinatrios empresas.

Nesse mbito o Tribunal de Justia, em acrdo proferido em 1991, progrediu no sentido de afirmar o princpio da responsabilidade dos Estados pela no transposio atempada das Directivas comunitrias.

Gomes Canotilho, fala a este respeito em procedimento constituinte evolutivo.

Realce-se que o TJ j reconheceu a uma directiva efeito directo vertical que, na prtica, se traduziu em efeito directo horizontal. No Acrdo Smith and Nephew, o TJ admitiu a invocao de uma directiva contra uma deciso administrativa, quando se sabia que essa invocao produziria efeitos apenas em relao a um particular, no caso, uma empresa que participava num concurso pblico.

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