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s-Graduação em Direito Público Disciplina: Fazenda Pública em Juízo LEITURA OBRIGATÓRIA II – AULA 2 CASSIO SCARPINELLA BUENO

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Ps-Graduao em Direito Pblico

Disciplina: Fazenda Pblica em Juzo

LEITURA OBRIGATRIA II AULA 2

CASSIO SCARPINELLA BUENO

2

A (IN)EFETIVIDADE DO PROCESSO E O PODER PBLICO

1. UMA REPETIO DE REGRAS INDESEJVEL

Desde a 1a reedio da Medida Provisria n 2.180, ento Medida Provisria n 1.798-1, de 11 de fevereiro de 1999, a Lei n 9.494/97 ganhou um art. 2-B, que trata, especificamente, da vedao da execuo provisria em face do Poder Pblico.

quela poca, tambm se acrescentou um odioso pargrafo nico quele dispositivo que mereceu, na minha opinio, as crticas mais severas na 1a edio deste trabalho , que deixou, sem maiores explicaes, de ser "reeditado" a partir da Medida Provisria n 1.984-20, de 28 de julho de 2000, embora, na sua ltima reedio, em 24 de agosto de 2001, um pouco de seu intuito, seu fantasma, talvez, tenha ressurgido no atual 9 do art. 4 da Lei n. 8.437/92 (v. item 10 do Captulo II)1.

O atual art. 2-B da Lei n 9.494/97, devidamente congelado pelo art. 2 da Emenda Constitucional n 32/2001, tem a seguinte redao:

Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado2.

A regra desse art. 2-B , em grande parte, repetio do que j constava do art. 5 e de seu respectivo pargrafo nico da Lei n 4.348/64, segundo o qual:

1 Era a seguinte a redao do dispositivo: "A sentena proferida em ao cautelar s poder ter carter satisfativo, quando transitada em julgado a sentena referida na ao principal". 2 Cheguei a propor uma sistematizao desse dispositivo em meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 194 e 195. Salientei, naquela oportunidade, a existncia de uma ao direta de inconstitucionalidade dirigida a esse novo art. 2-B, que ainda no havia sido julgada. Essa ao, a ADI 1.974/DF, foi arquivada por deciso de 16 de agosto de 1999, proferida pelo Ministro Maurcio Corra, diante da falta de necessrio aditamento da inicial motivado pelas sucessivas reedies da medida provisria, de acordo com jurisprudncia assente no Supremo Tribunal Federal. V., a este ltimo respeito, alm da nota 3 e do trabalho a que me referi na nota 9, ambas do Captulo I, Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 205.

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Art. 5 No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana impetrados visando reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento de extenso de vantagens.

Pargrafo nico. Os mandados de segurana a que se refere este artigo sero executados depois de transitada em julgado a respectiva sentena.

Por identidade de razes, o art. 7 dessa mesma Lei n 4.348/64 dispe que:

Art. 7 O recurso voluntrio ou ex officio, interposto de deciso concessiva de mandado de segurana que importe outorga ou adio de vencimentos ou ainda reclassificao funcional, ter efeito suspensivo.

De forma ainda mais genrica, o art. 1, caput e 4, da Lei n 5.021/66 disciplina que:

Art. 1 O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias asseguradas, em sentena concessiva de mandado de segurana, a servidor pblico federal, da administrao direta ou autrquica, e a servidor pblico estadual e municipal, somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

...

4 No se conceder medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias.

Essas mesmas proibies foram incorporadas, por texto de lei expresso, s aes cautelares quando propostas contra o Poder Pblico ou seus agentes.

Claro, nesse sentido, o art. 1, caput, da Lei n 8.437/92, que estende s liminares em aes cautelares ajuizadas contra o Poder Pblico as mesmas restries relativas ao mandado de segurana. Do mesmo modo, o art. 3 desse diploma legal

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tem redao quase idntica ao art. 7 da Lei n 4.348/64, j transcrito, conservando, inclusive, o termo "recurso ex officio", o que, como reconhece unanimemente a doutrina, foi banido do Cdigo de Processo Civil de 1973 e integralmente substitudo pelo reexame necessrio de seu art. 4753.

Com a introduo do instituto da antecipao de tutela no Cdigo de Processo Civil, pela Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, e o crescimento gradativo daqueles requerimentos contra o Poder Pblico, o art. 1 da Medida Provisria n 1.570/97, que se converteu no art. 1 da Lei n 9.494/97, estendeu ao novel instituto as mesmas restries. Para usar a ementa da lei, disciplinou a antecipao da tutela contra o Poder Pblico4.

Aps esse breve histrico o leitor perceber que o art. 1 da Lei n 9.494/97 fechou, por assim dizer, o ciclo da tutela de urgncia exercitvel em face do Poder Pblico quando a matria diz respeito a pagamentos ao funcionalismo pblico. Toda a disciplina legislativa restritiva do mandado de segurana e de sua liminar a esse respeito migrou para a ao cautelar e, logo aps sua criao, tambm para a antecipao da tutela contra o Poder Pblico. Se amanh a tcnica processual incorporar algum novo mecanismo com nimo de efetividade ao direito processual pblico seguir-se- ato normativo que o discipline adequadamente. H razes para duvidar disso? Infelizmente me parece que no.

2. VIABILIDADE DA EXECUO PROVISRIA? NO MAIS!

O art. 2-B em exame no se contentou apenas com a vedao indicada nas linhas anteriores. Ele ainda vai (bem) mais longe.

Com efeito. Ao estabelecer que a sentena cujo objeto so os bens jurdicos que indica s pode ser executada aps seu trnsito em julgado, est

3 V., a respeito, meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 209 e 210. 4 Todo o histrico relativo antecipao da tutela contra o Poder Pblico, a Medida Provisria n 1.570/97 e a Lei n 9.494/97 consta do meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 31-62, e do meu "Tutela antecipada e aes contra o Poder Pblico (reflexo quanto a seu cabimento como consequncia da necessidade de efetividade do processo)", em Aspectos polmicos da antecipao de tutela. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 37-100. Alm das normas referidas naqueles trabalhos, vale o destaque, tambm do art. 29-B da Lei n 8.036/90, segundo o qual: "No ser cabvel medida liminar em mandado de segurana, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil que impliquem saque ou movimentao da conta vinculada do trabalhador no FGTS". A incluso deu-se pela Medida Provisria n 2.197-43, de 24 de agosto de 2001. H trs aes diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra o dispositivo, n 2.382 (ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores Metalrgicos), n 2.425 (ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores) e n 2.479 (ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil), que aguardam julgamento no Supremo Tribunal Federal. O relator originrio era o Ministro Sidney Sanches e o atual o Ministro Cezar Peluso.

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querendo dizer que no se admite mais a execuo provisria contra o Poder Pblico naquelas hipteses. Nesse sentido, proferimento da sentena no suficiente para franquear a possibilidade da execuo pelo particular. Tampouco, como dispe esse art. 2-B, faz-se suficiente sua confirmao pelo Tribunal em sede de apelao ou de reexame necessrio. Em suma: o proferimento da sentena e o exerccio da cognio plena e exauriente no so suficientes para incio da execuo contra o Poder Pblico5. Ter o particular de aguardar, de acordo com o texto do novo dispositivo legal, o trnsito em julgado para dar incio execuo. Desde que a ao verse sobre um dos bens jurdicos referidos no dispositivo de lei indiferente, para essa finalidade, a ao proposta contra o Poder Pblico , a execuo provisria est vedada.

Nessas condies, a vedao no mais diz respeito somente concesso de liminar em mandado de segurana ou em ao cautelar ou antecipao da tutela contra o Poder Pblico. Veda-se a execuo das decises antes de seu trnsito em julgado.

Atente, caro leitor. O dispositivo exige o trnsito em julgado para incio da execuo do julgado. A execuo provisria, destarte, est eliminada nas hipteses referidas no art. 2-B da Lei n 9.494/97. Isso quer dizer que nem sequer possvel a execuo provisria enquanto pendem de exame perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal recursos especiais ou extraordinrios, respectivamente, ou seus agravos derivados.

Com uma penada, derrogaram-se, para as hipteses mencionadas no dispositivo, os arts. 497, 520 e 542, 2, todos do Cdigo de Processo Civil.

Quero crer, no entanto, que a inteno do dispositivo vai um pouco mais alm. porque, de uma forma ou de outra, o conjunto formado pelas Leis nos 4.348/64, 5.021/66, 8.437/92 e 9.494/97 j era significativo de que o exerccio da tutela de urgncia (a includa, em alguns casos, a execuo provisria) j era "proibido" quando o Poder Pblico era o destinatrio do comando jurisdicional6.

5 Para a definio dos diferentes tipos (profundidades e extenses) de cognio judicial, v. Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 83 e s. Na 2a edio da obra, editada pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais e pela Central de Publicaes Jurdicas, 2000, v. p. 111 e s. 6 Ernane Fidlis dos Santos entende que nem sempre os arts. 5 e 7 da Lei n 4.348/64 fonte inspiradora desse art. 2-B em foco so significativos de satisfao da pretenso do servidor pblico. Segundo o jurista mineiro, "No se probe (...) a possibilidade de algum adiantamento pecunirio parte, dentro das especficas condies da verossimilhana e do periculum in mora, ou do abuso de defesa, ou de inteno procrastinatria". E, para impedir a satisfao vedada pelos dispositivos de lei, acentua, em continuao, que, "Neste caso, o efeito pode ser antecipado, ficando o levantamento de qualquer importncia, com relao ao Poder

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Assim sendo, tenho para mim mero palpite que a razo de ser da nova norma tambm a de vedar liberao de recurso ou incluso em folha de pagamento em prol de servidor pblico a qualquer ttulo, mesmo que no se trate, como referem as mencionadas leis, de reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens. Friso: o novo dispositivo parece querer ampliar a restrio j constante do ordenamento jurdico para todas as hipteses em que h liberao de recursos a qualquer ttulo em prol dos servidores que indica.

Parece-me pertinente essa observao. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, mesmo aps a liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Declaratria de Constitucionalidade n 4/DF, declarando a Constitucionalidade do art. 1 da Lei n 9.494/97 e suspendendo, conseqentemente, as decises antecipatrias da tutela contra o Poder Pblico nos casos "disciplinados" por aquele diploma legal, entendeu por diversas vezes que o reajuste dos 28,86% concedido pelo Executivo Federal aos servidores militares tinha cabimento tambm para os civis.

O fundamento desse entendimento? O acrscimo do percentual no havia sido admitido a ttulo de reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens. Tratou-se, apenas e to-somente, de reajuste monetrio (mera recomposio monetria da expresso de vencimentos). Tanto assim, l-se nesses acrdos, que o Supremo Tribunal Federal afastou a incidncia da Smula 339 daquela Corte, que nega ao Judicirio a possibilidade de conceder aumentos ao funcionalismo com base na isonomia, quando entendeu que o ndice de 28,86% era devido. Nessas condies, a hiptese de incidncia do art. 1 da Lei n 9.494/97, mesmo com sua Constitucionalidade revitalizada, no alcanava o caso sub judice. Todas as remisses legislativas nele feitas no vedavam a concesso daquele ajuste pelas razes que o Supremo Tribunal Federal havia reconhecido. A hiptese em causa, em suma, no se amoldava a quaisquer restries legais7.

Pblico, apenas sujeito prestao de cauo (art. 273, 3 c/c o art. 588, II, do CPC), o que alis, sob pena de frustrao do prprio direito, em circunstncias ex-cepcionais, deve ser dispensado" ("Antecipao da tutela satisfativa na doutrina e na jurisprudncia", Revista de Processo, v. 97, p. 202). Sobre esta ltima possibilidade a dinmica da execuo provisria, inclusive da antecipao da tutela . v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 172-87 e 345-55.

7 V. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, esp. p. 227-29. Existem diversos precedentes daquela Turma no mesmo sentido: (i) "Administrativo e processo civil. Recurso Especial. Servidores pblicos militares. Embargos de declarao. Ausncia de prequestionamento. Smula 356, do STF. Leis ns 8.622/93 e 8.627/93. Violao inexistente. Reajuste de 28,86%. Direito diferena. Dissdio no comprovado. (...) 3. Este Superior Tribunal de Justia, conforme deciso emanada do Colendo Supremo Tribunal, j firmou entendimento no sentido de estender aos vencimentos de todos os servidores civis federais, o reajuste de 28,86% concedido aos militares e a algumas categorias civis, por fora das Leis ns 8.622/93 e 8.627/93. A concesso do reajuste aos militares deveria ocorrer de forma linear,

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Dessa forma, quando o novo dispositivo refere-se a "sentena que tenha por objeto a liberao de recurso" ou "incluso em folha de pagamento", introduz, diferentemente de todo o histrico de leis que lhe anterior, redao ampla o suficiente para albergar acrscimo patrimonial que se verifique a qualquer ttulo, mesmo que, tecnicamente (do ponto de vista do direito material, portanto), no seja qualificvel como reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens.

Em sntese: aniquilou-se, derradeiramente, a eficcia de qualquer tutela de urgncia em matria de vencimentos dos servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal

e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, vinculando a possibilidade de efetividade do provimento jurisdicional respectivo ao trnsito em julgado da deciso. Para esses casos, a qualquer ttulo e com base em qualquer fundamento, qualquer liberao de recursos para servidor pblico ser permitida somente com o trnsito em julgado. De resto, como o art. 2-B no se refere a uma

no se admitindo aumentos variados. Desta forma, tm os autores, servidores pblicos militares, o direito de perceber a diferena entre o reajuste de 28,86% e o percentual j recebido. 4. Recurso Especial conhecido nos termos acima expostos e, neste aspecto, desprovido" (STJ, 5a Turma, Recurso Especial n. 584.930/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u., j. 5-2-2004, DJU, 26 abr. 2004, p. 211); (ii) "Trata-se de recurso especial fundado na alnea 'a', do permissivo constitucional, contra v. acrdo do Tribunal Regional Federal da 2a Regio, que, ao apreciar agravo regimental, concedeu efeito meramente devolutivo ao agravo de instrumento interposto contra deciso antecipatria de tutela, ensejadora da imediata incorporao do reajuste de vencimentos de 28,86% aos servidores pblicos civis. Aduz a recorrente violao ao disposto nos arts. 1, 4 da Lei 5.021/66, 5 da Lei 4.348/64 e 1 da Medida Provisria 1.570, alm da violao s Leis 8.622/93 e 8.627/93. Devidamente inti-mados os recorridos deixaram de apresentar contra-razes (fl. 90). Deciso admitindo o recurso, (fl. 91) Decido: O recurso no merece ser conhecido, pois o v. acrdo recorrido segue a jurisprudncia deste Tribunal. Ilustrativamente, cito Recurso Especial de minha relatoria: 'Processual civil. Tutela antecipada. Reajuste de vencimentos de servidores pblicos. 28,86%. Reconhecimento administrativo do direito. Medida Provisria 1.704-3/97 (hoje, Medida Provisria n. 1.962-25, de 28 de abril de 2000). O direito ao reajuste de vencimentos dos servidores pblicos em 28,86% est pacificado no mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. O reconhecimento administrativo desse direito, atravs da Medida Provisria 1.704-3/97, conjugado com a inteno de efetuar o pagamento dos valores correspondentes a todos os servidores pblicos, mesmo que no tenham ingressado em juzo, torna inequvoco o direito dos recorridos concesso de antecipao da tutela. Recurso com manifesto propsito protelatrio (art. 273, II, do CPC). Recurso especial no conhecido.' (REsp 176.558-PE, 5a Turma, DJ de 01.03.1999) Ante o exposto, com base no art. 557, do CPC, com a redao que lhe deu a Lei n. 9.756/98, no conheo do recurso especial. Intimem-se" (STJ, 5aTurma, rel. Min. Gilson Dipp, REsp 227.024/RJ, j. 11-2-2000, DJU, 18 fev. 2000, sem o esclarecimento); e (ii) "A jurisprudncia referente ao direito de reajuste de vencimentos dos servidores pblicos civis em 28,86% est pacificada no mbito do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. Quanto concesso da tutela antecipada, evidenciado o direito dos recorrentes, posto que a prpria Unio j reconheceu ser devido o reajuste (REsp n. 190.517/CE, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, DJ 06/09/99). Isto posto, nego provimento ao agravo. Publique-se" (STJ, 5a Turma, AgI 250.287/RN. rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 15-9-1999, DJU, 21 set. 1999, p. 123).

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ao em especial, no h razo alguma para duvidar de que a restrio nele contida aplica-se a qualquer ao que tenda formao de ttulo executivo contra a Fazenda Pblica.

Mais recentemente,o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de, interpretando o julgamento da mencionada Ao Declaratria de Constitucionalidade n 4, decidir que as restries relativas antecipao de tutela decorrentes do art. 1 da Lei n 9.494/97 no so aplicveis a questes previdencirias justamente pela falta de previso normativa expressa a este respeito, vedada qualquer interpretao "analgica" ou "extensiva". Vale, a respeito, destacar a Smula 729 daquela Corte: "A deciso na ADC-4 no se aplica antecipao de tutela em causa de natureza previdenciria"8.

3. EFETIVIDADE DA TUTELA DE URGNCIA? NO MAIS!

Como adiantei no incio do item 1 deste Captulo, at a 19a reedio da Medida Provisria n 2.180, havia um pargrafo nico no art. 2-B da Lei n 9.494/97 segundo o qual:

"A sentena proferida em ao cautelar s poder ter carter satisfativo quando transitada em julgado a sentena proferida na ao principal".

8 esta a mesma razo pela qual se encontram julgados no STJ que negam aplicao generalizada ao entendimento de que "no cabe tutela antecipada contra a Fazenda Pblica". Para ilustrar esta afirmao, vale o destaque do seguinte julgado: "Agravo Regimental. Processo Civil. Administrativo. Servidor pblico. Supresso de vantagens. Tutela antecipada. Fazenda Pblica. Possibilidade. 1. Conforme precedentes, a regra do artigo 1 da Lei n. 9.494/97 comporta temperamentos, mxime quando a discusso recair sobre supresso de vantagem cujo pagamento se alega ter sido indevidamente suspenso. 2. Agravo regimental improvido" (STJ, 6 Turma, AgRg no REsp 699.296/RS, rel. Min. Paulo Gallotti, j.un. 9-5-2006, DJ, 19 jun. 2006, p. 215). Tambm com relao vedao decorrente do art. 29-B da Lei n. 8.036/90 (v. nota 4, supra), verifica-se o mesmo, situao bem exemplificada pelo seguinte julgado: "FGTS. Tutela antecipada. Correo monetria. Creditamento. Art. 29-B da Lei n. 8.036/90. No incidncia. I O art. 29-B da Lei n. 8.036/90, acrescentado pela Medida Provisria n. 2.197-42/2001, veda a concesso de tutela antecipada que implique em saque ou movimentao da conta vinculada do FGTS. Na hiptese dos autos, a tutela foi deferida apenas para aplicao conta dos ndices de correo monetria, em consonncia com a Smula 252/STJ, o que no implica em saque ou movimentao da conta, no incidindo a vedao contida no supracitado dispositivo legal. II No que diz respeito forma de levantamento dos crditos e o saldo existente, nada foi decidido no aresto, carecendo a matria do necessrio prequestionamento. III Recurso Improvido" (STJ, 1a Turma, REsp 818.548/MG, rel. Min. Francisco Leito, j.un. 1a-6-2006, DJ, 19 jun. 2006, p. 124).

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As crticas e os comentrios que desenvolvi ao dispositivo na 1a edio deste livro podem ser resumidas no "desabafo" que, em forma de posfcio, encerrou aquela edio e que aqui torno parte integrante do texto:

O leitor ter observado que, no Captulo V, tra, brevemente, minha premissa metodolgica. Desesperei-me, em verdade. No vi por mais que tentasse salvao para o fim da efetividade dos processos quando dirigidos ao Poder Pblico. Desisti, naquele instante, de justificar, de buscar ou encontrar razo bastante para a ineficcia processual declarada, dentre tantos, tambm pelo novo art. 2-B da Lei n. 9.494/97.

As interrogaes que do ttulo aos itens 2 e 3 daquele Captulo so representativas deste sentimento. Se elas fossem dirigidas abertamente ao 'legislador' ' O processo dirigido ao Poder Pblico deve, tambm, pautar-se nos ideais de efetividade e de realizao pronta do Direito?'

sua resposta seria, tenho certeza: ' Nunca mais!'.

A resposta, dura, ecoou na minha mente ao longo daquele captulo. Lembrei-me, ouvindo-o, de um poema de Edgard Allan Poe, 'O Corvo', e de seu refro de desespero e de angstia: 'Nunca mais; nunca mais; nunca mais...'. A recordao tomou conta do meu texto. Influenciou-o.

Busquei o poema e o li. O narrador de Poe um estudante. ' Que coincidncia', pensei.

O autor a ele se refere, na traduo primorosa de Machado de Assis, da seguinte maneira:

...Eu caindo de sono e exausto de fadiga,

Ao p de muita lauda antiga,

De uma velha doutrina, agora morta,

Ia pensando, quando ouvi porta....

E na estrofe seguinte esta ideia enfatizada:

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Eu, ansioso pelo sol, buscava

Sacar daqueles livros que estudava

Repouso (em vo!) dor esmagadora....

No quero e agradeo a Deus por isto comparar os mveis do narrador com os meus. So (felizmente) bastante diferentes. Mas caracterstica da poesia a riqueza de significados e o sonhar e o imaginar com mundos que eles nos conduzem com espantosa facilidade.

Por que no ver no 'Corvo' a medida provisria? Seu carter negatrio de liberdades e suas constantes reedies a sua persistncia, portanto , bem se amoldam na penltima estrofe do poema:

Ave ou demnio que negrejas!

Profeta, ou o que quer que sejas!

Cessa, ai, cessa!, clamei, levantando-me, cessa!

Regressa ao temporal, regressa

tua noite, deixa-me comigo.

Vai-te, no fique no meu casto abrigo

Pluma que lembre essa mentira tua,

Tira-me ao peito essas fatais

Garras que abrindo vo a minha dor j crua.

E o corvo disse: nunca mais.

Mudei o texto antes de entreg-lo, em definitivo, ao meu querido Moiss. No fosse pelas luzes que devem ser focadas

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para a vivncia democrtica e cidad brasileira e, certamente, a resposta do 'legislador' o 'nunca mais' teria que estar, ainda, estampado nos itens a que me referi de incio. Assim como no poema, entretanto, a resposta amarga demais. No quis admiti-la. No podia admiti-la. Recusei-me a admiti-la.

O 'no mais', que passou a responder s questes formuladas ao longo do Captulo V, permite, quero crer, uma maior flexibilidade. negativa afinal esta a perspectiva da medida provisria mas no negativa geral. Nem eterna. H espao, destarte, para reflexo, para atitude e para a luz.

Mais que nunca e esta a derradeira reflexo a sombra no pode tomar o espao das luzes, embora, ningum o negar, no h sombra que prescinda da luz para existir. desta contradio que se tece a histria das instituies brasileiras9.

A regra no se repetiu a partir da ento Medida Provisria n 1.984-20, de 28 de julho de 2000. Isso motivo de felicidade? Acredito que sim. Mas felicidade que dura pouco, muito pouco. Felicidade passageira. Uma batalha vencida? Pode ser. Mas ainda h uma guerra para ser lutada.

Isso porque o subsistente art. 2-B, ao vincular a execuo de sentena contra o Poder Pblico, nos casos de "liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens" aos servidores da Administrao direta e indireta de direito pblico, ao trnsito em julgado da deciso respectiva, quer dizer que, contra o Poder Pblico, ao menos nessas hipteses, inconcebvel que se verifique qualquer efeito concreto antes de esgotados todos os recursos. Ora, no h como esconder o fato de que, se nem a sentena tem executividade (leia-se: aptido para produzir seus regulares efeitos) antes de seu trnsito em julgado, no h como reconhecer que mera deciso interlocutria pudesse ir alm.

Da ser entendimento meu que j ocupava a 1a edio do trabalho a idia de que:

"O pargrafo nico deste art. 2-B coerente com esta ideologia. Isto no posso deixar de reconhecer. Se nem sentena e nem acrdo de Tribunal Estadual ou Regional Federal proferidos em causa em que cognio plena e exauriente tenha sido exercida admitem execuo provisria

9 O Poder Pblico em juzo, p. 229-31.

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por que uma sentena proferida em ao cautelar admitiria? Se no se pode o 'mais' por que se poderia o 'menos'?

A sentena cautelar, por definio, repousa, em um juzo de cognio mais brando que o da ao usualmente denominada de 'principal'. Trata-se, como identificam os estudiosos da matria, do exerccio de cognio sumria e superficial justamente porque a tutela cautelar volta-se busca da aparncia do direito que autoriza a efetividade da jurisdio e no da certeza, caracterstica nsita s tutelas fundadas na cognio plena e exauriente.

Assim sendo, por que admitir que ela possa satisfazer e, neste sentido, ir aonde sequer o caput do dispositivo autoriza possa pretender se dirigir a sentena fundada em cognio jurisdicional a mais completa possvel e, portanto, fundada, por definio, em cem por cento de certeza jurisdicional?

Se o pargrafo nico refere-se desta forma a sentena proferida em ao cautelar, certamente e por identidade de razes, nenhuma liminar em ao cautelar pode pretender ser eficaz antes de transitada em julgado a deciso proferida na ao principal. Se no se pode sequer o 'menos', por que admitir a sua antecipao, que , ainda, menos?

Com efeito, a vinculao entre a negativa de liminar e da execuo (ou efetivao) provisria do julgado ttica que o legislador tem empregado h mais de trinta anos em se tratando de mandado de segurana. Claros a este respeito os diplomas legislativos que busquei evidenciar no incio deste Captulo. At porque se alguma dvida houvesse a este respeito, afastaria-a o art. 1 e respectivo 3, da Lei n 8.437/92, j mencionados."

Com o devido respeito aos que pensam diferentemente, no h como emprestar maior eficcia a um ato jurisdicional que, por definio, provisrio, temporrio e instvel do que ao ato capital do processo civil, a sentena.

Assim sendo, s posso concluir, at para fins de problematizao, no sentido de que a no-reproduo do pargrafo nico nas edies subsequentes da Medida Provisria n 2.180 indiferente. Pelo menos quanto s matrias que esto

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reguladas no art. 2-B da Lei n 9.494/9710 feita, expressamente, a ressalva que deriva da Smula 729 do Supremo Tribunal Federal, transcrita no fim do item anterior.

A esta altura da exposio, pareo escutar: "Mas, se assim , podemos ficar felizes. O pargrafo nico no foi reeditado desde a Medida Provisria n 1.984-20, de 28 de julho de 2000, e, pelo menos, as aes propostas contra o Poder Pblico que no digam respeito s situaes do art. 2-B da Lei n. 9.494/97 dispensam o trnsito em julgado para incio da execuo. Viva a execuo provisria!".

No, ainda no. Infelizmente ainda no hora para ficarmos felizes. No basta duelar com o art. 2-B da Lei n 9.494/97.

Bem longe das medidas provisrias, uma outra reforma processual civil ganhou forma nos ltimos anos. Refiro-me Emenda Constitucional n 30, de 13 de setembro de 2000, que alterou profundamente o sistema de precatrios e, quase desnecessrio dizer, a forma da execuo contra a Fazenda Pblica.

Sem as amarras literais do art. 2-B da Lei n 9.494/97, sem o emprego de termos e expresses tcnicas afinal, qual a diferena, para o processo, entre estender vantagem a servidor pblico e aumentar, pura e simplesmente, seus vencimentos? , a redao dada pela referida Emenda Constitucional ao 1 do art. 100 da Constituio Federal exige o trnsito em julgado para a expedio de pre-catrios. O que pattico e no conheo outra palavra para empregar aqui que a Emenda Constitucional n 30/2000 at dispensa o precatrio para os pagamentos de "pequeno valor" (art. 100, 3). Mas no dispensa o trnsito em julgado em nenhuma hiptese.

Dediquei trabalho longo ao tema no qual quis revisitar os velhos problemas da execuo contra a Fazenda Pblica luz das novas regras constitucionais. A propsito, acabei enfrentando tantos outros problemas e questes

10 Na 1a edio do trabalho, enfrentei a problemtica de saber se o pargrafo nico era ocioso, isto , se ele repetia, em ltima anlise, a mesma regra do ento caput do art. 2-B da Lei n. 9.494/97. Inclinei-me pela negativa. Para mim do ponto de vista sistemtico da lei, evidentemente o pargrafo nico era mais amplo do que o caput no sentido de se referir a qualquer sentena cautelar. Escrevi, a respeito, o seguinte: "... a redao do pargrafo nico d a entender que a preocupao do 'legislador' neste dispositivo bem diferente da do caput. O que est na mira do 'legislador' qualquer cautelar que pretenda ser satisfativa. o 'ser satisfativa' que caracteriza a sentena cautelar do pargrafo nico e no a circunstncia de a ao cautelar voltar-se a um dos bens jurdicos referidos no caput do art. 2-B. Nestas condies, tambm, mas no s, a sentena cautelar que liberar recursos, incluir em folhas de pagamento, reclassificar, equiparar ou conceder aumento ou estender vantagens a servidores pblicos da Administrao direta e indireta de direito pblico, desde que se pretenda satisfativa, no pode surtir efeitos seno quando transitada em julgado a sentena proferida na ao principal. Desta maneira, o pargrafo nico bem mais amplo que o caput. Erro de tcnica? Certamente. Mas no o cometimento de erros deste jaez que inibiro o esvaziamento gradativo de qualquer eficcia de investida jurisdicional contra o Poder Pblico" (O Poder Pblico em juzo, 1 edio, p. 164 e 165).

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novas que decorrem, justamente, daquela regra constitucional. dizer de forma bem direta: se a Constituio exige trnsito em julgado para expedio de precatrio, porque todo o pagamento a que o Poder Pblico seja condenado (o termo tcnico) judicialmente pressupe o trnsito em julgado. Por qu? Porque, como regra, o Poder Pblico no paga sem precatrio. E vou alm para frisar a idia: mesmo quando o Poder Pblico paga sem precatrio o trnsito em julgado indispensvel11.

Sem prejuzo das reflexes do meu artigo que acabei de citar na ltima nota, no posso deixar de me perguntar, aqui, at para demonstrar que no se trata de mero jogo de palavras ou de tecnicismo vil: como o Poder Pblico consegue pagar sem precatrio? Onde esto os cultores dos princpios informadores do oramento pblico que nunca quiseram abrir mo dos precatrios? De onde sai o dinheiro pblico, sem a programao financeira que supera os seis meses exigidos pela Constituio Federal? Por que se paga com precatrio quando o valor no "pequeno"? Qual a diferena entre vrios "pequenos valores" e um "valor que no , em si mesmo, pequeno mas que no maior do que a soma de vrios pequenos valores" para fins de programao financeira? Afinal, e em definitivo: o dinheiro pblico sai do precatrio ou do trnsito em julgado!

ramos felizes. E no sabamos. Se todo o problema da inefetividade do processo contra o Poder Pblico fosse uma medida provisria, as coisas seriam mais fceis.

Sistematizo essas consideraes. Hoje, por fora do art. 100, 1 e 3, da Constituio Federal, toda condenao em dinheiro contra o Poder Pblico pressupe, para sua implementao concreta, o trnsito em julgado. Com ou sem precatrio, a Constituio exige o trnsito em julgado, e, nessas condies, est confirmado o temor que expus no item 2, supra: qualquer liberao de dinheiro pblico, independentemente do ttulo que o justifique, pressupe trnsito em julgado.

hora de unir as duas pontas do raciocnio apresentado at aqui: se nem sentena produz esses efeitos de "pagamento" antes do trnsito em julgado no h como, tecnicamente, falar em "liminares" ou, mais amplamente, em tutelas de urgncia contra o Poder Pblico que signifiquem liberao de dinheiro. No, pelo menos, nos casos que tratem de "pagamentos" pelo tradicional mtodo "condenao-execuo", que, no obstante as mais recentes reformas experimentadas pelo Cdigo de Processo Civil, em especial trazidas pela Lei n 11.232/2005, prevalece para as

11 V. meu "Execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica: uma proposta atual de sistematizao", esp. p. 144-54 e 166-70; meus comentrios aos arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil em Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 2102-24, e o n. 6 do Captulo 8 da Parte II do v. 3 do meu Curso sistematizado de direito processual civil. Ainda sobre o assunto, obrigatria a leitura do excelente trabalho de Ferno Borba Franco, Execuo em face da Fazenda Pblica, p. 128-48.

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aes contra a Fazenda Pblica12'. Uma vez mais, portanto, a necessidade da "coerncia" de eficcias a que me referi acima. Analisada a questo deste ponto de vista, no h como deixar de acentuar que, infelizmente, a recente Smula 729 do Supremo Tribunal Federal tem pouco a acrescentar...

No que o sistema processual civil no tenha, ainda, malgrado as mais recentes reformas, superado todas as suas incoerncias internas, inclusive aquelas que dizem respeito s "liminares" com maior carga de eficcia do que as sentenas13. Para mim, no entanto, a soluo desse problema no reside em negar o que est claramente escrito na lei. Penso que a superao dessa "incongruncia" de eficcias e o reconhecimento de que no se pode vincular execuo (mais amplamente, concretizao ftica dos efeitos dos atos jurisdicionais) a trnsito em julgado no est em teimar em no ler o que est escrito na lei, na medida provisria e, superiormente, na prpria Constituio Federal. Fingir que no existe lei, medida provisria e, acima delas, uma emenda constitucional, que restringe direito de quem tem razo. Deixar de estud-la ou sistematiz-la, com efeito, no leva ningum a lugar algum.

O critrio de superao de tais incongruncias, na minha opinio, diverso. E questionar a constitucionalidade da restrio, vale dizer, da vinculao do incio dos efeitos do ato a seu trnsito em julgado. esse o caminho que deve ser tomado pelo estudioso do direito processual civil.

Que bom que o art. 2-B "lei" (e o que significa o art. 2 da Emenda Constitucional n 32/2001 seno uma converso automtica de medidas provisrias em lei?). Que bom que a vinculao do trnsito em julgado para a "execuo" contra a Fazenda Pblica que est na Constituio Federal fruto de emenda constitucional. que, nessas condies, ningum duvida nem o Supremo Tribunal Federal de que o contraste de sua constitucionalidade, mesmo no caso de emenda, plenamente vivel juridicamente14. Aqui, atrevo-me a dizer, no se trata de

12 Sobre os impactos da Lei n. 11.232/2005 e as execues contra a Fazenda Pblica, consultar o meu A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 220-225. 13 Essa incongruncia de eficcias dos diversos atos jurisdicionais , a bem da verdade, o pano de fundo do meu Execuo provisria e antecipao da tutela, esp. p. 48-50. A meu ver, insuficiente para super-la o novo inciso VII do art. 520, retirando o efeito suspensivo nos casos em que a apelao dirigida a sentena que confirma a tutela antecipada que merece, por isso mesmo, interpretao extensiva, em consonncia com o "modelo constitucional do processo civil". Sobre o assunto, v. meu Tutela antecipada, esp. p. 80-103. 14 A esse respeito, v. o acrdo proferido na Questo de Ordem suscitada na Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 1/DF, assim ementada: "Ao declaratria de constitucionalidade. Incidente de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 03/93, no tocante instituio dessa ao. Questo de ordem. Tramitao da ao declaratria de constitucionalidade. Incidente que se julga no sentido da constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, de 1993, no tocante ao declaratria de constitucionalidade" (STF, ADC-QO 1/DF, rel. Min. Moreira Alves, j.m.v. 27-10-1993, DJU, 16 jun. 1995, p. 18212). O acrdo respectivo est publicado em obra coletiva coordenada por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes, Ao declaratria de constitucionalidade, p. 183-235. A

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perquirir a respeito de "inconstitucionalidades" internas, de pesos diferentes de diversos artigos constitucionais e na interessante busca de valores constitucionais mais importantes do que outros. No pretendo pesquisar qual dispositivo da Constituio deve preponderar perante outro. Minha preocupao aqui de ordem mais prtica. Trata-se, apenas e to-somente, de verificar em que medida ato infraconstitucional ou emenda Constituio pode, ou no, postergar a satisfao de um direito, reconhecido em prol do particular, mesmo que em face do Estado, para um futuro incerto e no sabido. Que depende no de uma programao financeira especfica (e, bem ou mal, tpica do sistema brasileiro, o precatrio) mas de um "tempo", designado pela necessidade de trnsito em julgado da deciso jurisdicional respectiva.

Sempre opinei no sentido de que nenhuma restrio desse tipo constitucional. Por um s motivo, bastante e suficiente: o art. 5, XXXV, da Constituio Federal, ao estabelecer que a lei no excluir do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, no faz nenhuma distino entre quem tem esse direito, quem o ameaa, quem o lesiona ou quem sofre a ameaa ou a leso15.

Enfatizo: o inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal de 1988 no autoriza qualquer restrio ao contraste jurisdicional de afirmao de direito. E o dispositivo constitucional vai mais alm: nega que a ameaa a afirmao de direito no possa ser devida e eficazmente neutralizada ou protegida mediante a atuao do Poder Judicirio. Esse inciso da Constituio veda, destarte basta l-lo , qualquer nimo de validade para o art. 2-B da Lei n 9.494/97 e tambm para as restries incorporadas ao sistema constitucional do precatrio.

A possibilidade de execuo provisria (leia-se: produo de seus efeitos imediatamente, independentemente do trnsito em julgado e, at mesmo, em forma antecipada) , pois, decorrncia para evitar a palavra imposio da Constituio Federal, , pelo menos entre ns, "direito-garantia fundamental". Mais ainda: o sistema processual civil revitalizado e fortificado pelas mais recentes reformas processuais empreendidas desde 1994 capturou e muito bem esse valor constitucional, a maior prova da introduo do instituto da antecipao da tutela16. Nem sequer o reexame necessrio, tpica regra de "direito processual pblico", bice para a implementao desse valor imposto pela Constituio Federal17.

doutrina publicista mais recente, de seu turno, no hesita em admitir o controle da constitucionalidade de emendas constitucionais. Vejam-se, por exemplo, as consideraes de Roque Carrazza, Curso de direito constitucional tributrio, 16. ed., So Paulo, Malheiros Ed., 2001, p. 387-92, e Roque Antonio Carrazza, ICMS, p. 232-4. 15 V., a respeito, meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 206-31. 16 demonstrao desse ponto de vista volta-se, fundamentalmente, meu Execuo provisria e antecipao da tutela. V., esp. p. 299-311. 17 Aqui, tambm, v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 206-31. O voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence na cautelar da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.753-2/DF (anexo II) traz consideraes pertinentes a esse respeito

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Vou alm. A execuo provisria pode decorrer, a exemplo do que se d com relao s tutelas de urgncia em geral, de uma necessidade a significar a sobreposio do direito mais evidente (assim declarado, no demais escrever, em sentena fundada em cognio plena e exauriente), em detrimento daquele menos evidente, independentemente do segmento recursal.

Lapidar e iluminada a respeito a seguinte afirmao de Luiz Guilherme Marinoni:

" preciso deixar bem claro que a tcnica antecipatria nada mais do que uma tcnica de distribuio do tempo do processo. Todos pensam que est de acordo com a lgica o desaparecimento da medida cautelar quando o juiz, na sentena de mrito, afirma inexistir o direito acautelado. Mas ningum percebe que contrria a esta mesma lgica a impossibilidade da execuo da sentena enquanto pende o recurso. Ora, se o juiz afirma que existe o direito no lgico impor ao autor o nus do tempo do processamento do recurso. Algum diria. que se o tribunal reformar a sentena, um grave prejuzo poder ter sido imposto ao ru. A mesma preocupao deveria assaltar quele que assim objeta quando percebe (se que percebe) que o tribunal, reformando a sentena que implicou a revogao da medida cautelar, pode dar ao autor um resultado absolutamente intil!"18.

Nem sequer o medo da "irreversibilidade", to em voga quando o assunto tutela de urgncia, bice para as concluses anteriores19. Mesmo que a

ao identificar a dificuldade da execuo quando voltada ao Estado. Alm disso, os novos 2 e 3 do art. 475 do Cdigo de Processo Civil (frutos da Lei n. 10.352/2001) dispensam o reexame necessrio em determinadas situaes, uma delas quando a condenao ou o direito controvertido no for superior a 60 salrios mnimos. 18 A antecipao da tutela, 3. ed., So Paulo, Malheiros Ed., 1997, p. 137 e 138. Sobre o tema, tendo presente a nova sistemtica da execuo provisria do Cdigo de Processo Civil (a redao dada pela Lei n. 11.232/2006 ao art. 475-O), v. meu Tutela antecipada, esp. p. 108-139.

19 "Portanto, obstar-se a concesso das cautelares que tenham como fundamento o periculum in mora e o fumus boni iuris, s porque o efeito prtico perseguido podia coincidir com o efeito prtico decorrente do julgamento do mrito da causa (no sendo aquelas, diferentemente destas, definitivas) parecia mesmo conflitar com o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional. Isto porque, como se afirmou atrs, por vezes, era e necessrio antecipar-se para, com isso, acautelar (= tornar possvel a plena eficcia do processo principal, seja de conhecimento ou de execuo)" (...) "Por outro lado, em casos

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"execuo" da sentena, da "liminar" ou do acrdo ainda pendente de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal possa dar ensejo a "efeitos irreversveis", isto menos importante. Sua eficcia imediata decorrncia da Constituio Federal, do "modelo constitucional do direito processual civil". A no se entender assim, viola-se a amplitude do inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal. Aqui tambm, como se estivessem transcritos, valem os ensinamentos doutrinrios referidos na nota 15 do item 3 do Captulo VI20.

Agride, pois, os valores constitucionalmente tutelados de amplo e efetivo acesso Justia e a tcnica processual negar a possibilidade de execuo provisria (nem sequer enquanto se aguarda o desfecho dos recursos de direito estrito perante os Tribunais Superiores, como sempre foi regra entre ns) e, de outra parte, vincular a efetividade da tutela ao trnsito em julgado do processo de conhecimento. O que a tutela de urgncia quando seus efeitos no podem ser sentidos antes do desfecho final do processo plenrio? Jurdica e faticamente nada.

Mesmo o art. 19 da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002, ao autorizar a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a deixar de recorrer nas condies que lista no torna menos inconstitucionais os dispositivos em foco. Idem para o art. 4 da Lei n 9.469, de 10 de julho de 1997, e a possibilidade de o Advogado-Geral da Unio desautorizar a propositura de aes ou a no-interposio de recursos naqueles casos em que dada tese jurdica est consolidada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais Superiores21. O mesmo digo para o art. 12 da Medida

extremos, podiam ser concedidas medidas satisfativas no sentido de tornarem desnecessrios outros provimentos posteriores, porque irreversveis no plano dos fatos" (Arruda Alvim, "Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns. Evoluo da cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipao de tutela. As obrigaes de fazer e no fazer. Valores dominantes na evoluo dos nossos dias", p. 70). Importante destacar que o processualista vale-se de termos no passado considerando que, no seu entender, a funo "cautelar satisfativa" foi absorvida pelo instituto da antecipao da tutela. V. op. cit., esp. p. 71 e nota 46. 20 Alm da indicao bibliogrfica constante do texto, remeto o interessado s consideraes que lancei em meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 76-81 e 187-97, em que neguei constitucionalidade a qualquer vedao geral e abstrata de liminares diante do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, mencionando, dentre tantas outras decises de nossos Tribunais, as ADI 226 e 975, ambas do Supremo Tribunal Federal. Outro trabalho de interesse o de Alcion Serafim de Santana, Poder geral de cautela e medidas legislativas impeditivas sua consecuo, Campinas, Copola Editora, 1996. O Informativo do STF n. 185, de 10 a 21 de abril de 2000, fazendo referncia a publicao no Dirio da Justia de 14 daquele mesmo ms, traz notcia de que foi indeferida liminar requerida na ADI 273-2, proposta contra as Medidas Provisrias n. 181 e 182. Esses atos, quando da edio do Plano Collor, estabeleceram restries e duraes temporais para liminares em aes cautelares contra o Poder Pblico e para liminares em mandado de segurana. A composio da Corte foi bastante alterada desde ento (o julgamento data de 8 de maio de 1990), pelo que esse julgado menos relevante do que os que abordei nos trabalhos mencionados. 21 Esses dispositivos sempre me pareceram, antes de tudo, indicativos da legitimidade da antecipao da tutela contra o Poder Pblico a ser pleiteada com Inndamento no art. 273, II, do Cdigo de Processo Civil, desde que presentes em concreto os demais pressupostos

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Provisria n 2.180-35/2001, que dispensa o reexame necessrio em certos casos (v. item 4, infra), a exemplo do que tambm ocorreu, em funo da Lei n 10.352/2001, com o art. 475 do Cdigo de Processo Civil. Nem mesmo a otimizao das procuradorias pblicas bem mais do que a metade da Medida Provisria n 2.180-35/2001 volta-se a otimizar e melhor aparelhar a Advocacia-Geral da Unio alivia o peso das normas aqui estudadas.

que esses "pequenos avanos" em matria de efetividade da jurisdio, com o devido respeito, no representam muita coisa diante das questes aqui em estudo.

que, mesmo nesses casos em que no se deve mais recorrer para os Tribunais Superiores e mesmo nessa linha de otimizao da atuao jurisdicional da Administrao direta e das autarquias e fundaes federais, qualquer liberao de dinheiro ter de aguardar o trnsito em julgado da deciso que reconhece o direito do particular. E, mesmo quando se dispensa o reexame necessrio, no h como esquecer o art. 24-A da Lei n 9.028/95 e o art. 1-A da Lei n 9.494/97, ambos fruto da mesma Medida Provisria n 2.180-35/2001, que, grosso modo, isentam o Poder Pblico do pagamento de qualquer despesa para recorrer. O que isso significa? Dentre as alternativas que apresento no item 2 do Captulo VII, parece-me que a mais coerente com essas regras a de que, enquanto houver recurso, a deciso no transita em julgado. E, se no transita em julgado, no h por que o Poder Pblico cumpri-la. Afinal, recorrer no custa nada.

Nessas condies, abominvel o que se l do art. 2-B e, superiormente, do art. 100, 1 e 3, da Constituio Federal. inconstitucional, injurdico, atcnico e injusto. negar todos os avanos que o processo civil alcana "nas aes contra os particulares" nos casos em que o Estado parte. O interesse pblico justificaria essa distino de eficcias? Interesse pblico de quem?

O prprio Estado, nessas condies, tem receio de sua Justia e a torna, quando a pretenso dirigida contra ele, inefetiva e ineficaz. Verdadeiramente vazia e incua, porque tardia, porque perdida no tempo, sempre do aguardo do que to difcil de ver, o "trnsito em julgado".

No se trata, destarte, da discusso quanto existncia de prerrogativas ou de privilgios da Fazenda Pblica em juzo. O que os dispositivos aqui analisados reservam para o Poder Pblico sua total e completa imunizao do Poder Judicirio. , tambm, agredir de morte o princpio da separao dos Poderes.

Cada vez mais parece-me imperioso um estudo prprio, devidamente valorado e aquilatado do Poder Pblico em juzo para desvendar e expor para debate

autorizadores daquela providncia (v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 305 e 306).

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essas e tantas outras despropores que se verificam quando o Estado, de alguma forma, acionado22. Ou agora, sem mais tardana, ou "nunca mais"!

4. DISPENSA DO REEXAME NECESSRIO

Reputo dois contrapontos pertinentes de serem feitos para encerrar o Captulo. O primeiro deles, apenas para explicitar o que j referi no item anterior, diz respeito ao art. 12 da Medida Provisria n 2.180-35/2001, que, em algumas situaes, dispensa o reexame necessrio. O outro, que ocupar o item seguinte, trata do poder geral de cautela e as aes rescisrias.

Chamo-os de "contraponto" pelo simples motivo de que essas regras, diferentemente das comentadas nos itens anteriores, admitem, de alguma forma, um pouco mais de efetividade no processo (seja no campo da satisfao, dispensando o reexame necessrio em alguns casos; seja no campo da mera cautelaridade, como nas rescisrias), mesmo quando o Poder Pblico est presente na relao processual.

O precitado art. 12 foi incorporado ao direito positivo brasileiro pela 18a reedio da Medida Provisria n 2.180, em 1 de junho de 2000, e, desde a Medida Provisria n 2.180-34, de 27 de julho de 2001, assumiu sua redao final, corrigido pequeno erro de ortografia, que se repetiu por mais de um ano23:

Art. 12. No esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio obrigatrio as sentenas proferidas contra a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, quando a respeito da con-trovrsia o Advogado-Geral da Unio ou outro rgo admi-nistrativo competente houver editado smula ou instruo normativa determinando a no-interposio de recurso voluntrio.

22 Com o privilgio da companhia de quatorze juristas notveis, organizei, com Carlos Ari Sundfeld, na Sociedade Brasileira de Direito Pblico, seminrio sobre o que denominamos "Direito processual pblico A Fazenda Pblica em juzo". As concluses a que ento chegamos em oito semanas de encontros esto reunidas em livro homnimo publicado pela Editora Malheiros de So Paulo. Recomendo a leitura do trabalho. Mas acredite, meu leitor, pouco se comparado com o que h a ser feito em nome da cidadania e das instituies brasileiras, mesmo que do prisma da atuao jurisdicional do Poder Pblico. 23 Se o leitor veio para esta nota porque curioso. Sacio, pois, sua curiosidade. As verses anteriores se referiam a duplo grau de jurisdio "abrigatrio" e no "obrigatrio"...

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Que o dispositivo dispensa o reexame necessrio das sentenas nas condies que ele especifica no h dvida alguma. E, felizmente eis a razo pela qual me referi, de incio, a contraponto , ele est em consonncia com outras duas regras no mesmo sentido. o caso do art. 19 da Lei n 10.522/2002, segundo o qual a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional pode autorizar a no-apresentao de contestao e a no-interposio de recurso voluntrio ou a desistncia do j interposto nos casos em que enuncia, dispondo o 2 do dispositivo estar dispensado o reexame necessrio quando o Procurador da Fazenda Nacional reconhecer expressamente o pedido ou manifestar o seu desinteresse em recorrer quando intimado para tanto. Da mesma forma, o referido art. 12 relaciona-se com o art. 4

da Lei n 9.469/97, segundo o qual o Advogado-Geral da Unio pode autorizar a no-propositura de aes ou a apresentao de recursos na forma como estabelece.

Acredito, todavia, que o art. 19 da Lei n 10.522/2002 bem mais benfico e amplo do que o art. 12 da Medida Provisria n 2.180-35/2001, tendo em vista que excepciona a regra do reexame necessrio (e do "recurso voluntrio") em todos aqueles casos em que, independentemente de qualquer providncia administrativa, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou de quem quer que seja, j houver consolidao na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Basta, a esse respeito, consultar o rol do art. 18 daquele diploma legal (art. 19,I)24.

De qualquer sorte, mesmo que se entenda, do ponto de vista esttico do direito, que h necessidade de um ato complementar do Advogado-Geral da Unio para que o reexame necessrio do art. 12 em exame deixe de ser regra, a providncia de ser louvada, quando menos porque ajuda a demonstrar que o reexame necessrio do art. 475 do Cdigo de Processo Civil no (se que um dia pde ser entendido assim) um dogma absoluto, imutvel e indiscutvel.

A regra do reexame necessrio admite excees. Tanto expressas, como as que acabei de destacar, e so claras a respeito as disposies normativas indicadas, como implcitas, na forma a que fao referncia no trabalho citado na nota 20, supra.

Alis, justamente em funo dessas "excees implcitas" que o art. 12 no incide em flagrante inconstitucionalidade por no se referir dispensa do reexame necessrio tambm para os Estados, o Municpio e o Distrito Federal em situaes similares. Para afugentar o fantasma da inconstitucionalidade, mister que ele seja interpretado indistintamente para todas as pessoas jurdicas de direito pblico. 24 O art. 11 da Medida Provisria n. 2.180-35/2001 traz, a respeito, um interessante dispositivo para solucionar eventual controvrsia no mbito interno da Administrao Federal. Segundo o dispositivo: "Art. 11. Estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre entidades da Administrao Federal indireta, ou entre tais entes e a Unio, os Ministros de Estado competentes solicitaro, de imediato, ao Presidente da Repblica, a audincia da Advocacia-Geral da Unio. Pargrafo nico. Incumbir ao Advogado-Geral da Unio adotar todas as providncias necessrias a que se deslinde a controvrsia em sede administrativa".

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Melhores do que as disposies normativas destacadas acima que, de uma forma ou de outra, acabam por depender da expedio de ato administrativo pelo Advogado-Geral da Unio, isto , de uma sua manifestao de vontade, so os dois novos pargrafos que a Lei n 10.352, de 26 de dezembro de 2001, introduziu no art. 475 do Cdigo de Processo Civil.

De acordo com esses dispositivos, o reexame necessrio est sempre e objetivamente dispensado em causas de at sessenta salrios mnimos ou quando a sentena estiver em consonncia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior. Para no trair o corte metodolgico do presente trabalho, envio o interessado s consideraes que lancei sobre esses novos dispositivos nos comentrios que redigi s leis do mandado de segurana25.

5. O PODER GERAL DE CAUTELA E AS AES RESCISRIAS

A Medida Provisria n 2.180-35/2001 tem um art. 15 que no chegou a despertar maior interesse da comunidade jurdica nacional. Trata-se de um dispositivo que derrogava o art. 489 do Cdigo de Processo Civil, por admitir expressamente a aplicao do poder geral de cautela s aes rescisrias, colocando, no particular, um ponto final em acirrada e clssica discusso da doutrina e da jurisprudncia nacionais sobre aquela possibilidade.

a seguinte a sua redao:

"Art. 15. Aplica-se ao rescisria o poder geral de cautela de que trata o art. 798 do Cdigo de Processo Civil".

Assim lido e sem prejuzo da constatao de que o dispositivo acabou sendo revogado tacitamente pela Lei n 11.280/2006, conforme exposio que encerra este item , no tenho a menor dvida de que o dispositivo sempre foi impertinente para ser discutido aqui. que ele no trata de nenhuma vicissitude do Poder Pblico em juzo e, nessas condies, transborda do corte metodolgico deste trabalho. Por que mencion-lo, ento? Por que abrir um item todo para seu exame? Alis, se ele nada diz com o Poder Pblico em juzo, o que faz em medida provisria que disso trata?

25 Mandado de segurana, p. 145-8. Uma interessante abordagem dos novos 2 e 3 do art. 475 do CPC, em um contexto de profunda alterao do "ser" do reexame necessrio feita por Francisco Glauber Pessoa Alves, "A remessa necessria e suas mudanas (Leis 10.259/01 e 10.352/01)", esp. p. 125-30.

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As respostas s questes esto perdidas no tempo, nas sucessivas, mensais e exaustivas reedies da Medida Provisria n 2.180. E justamente por isto, no obstante o advento da Lei n 11.280/2006, ainda so pertinentes.

Houve tempo em que o poder geral de cautela s era aplicvel s aes rescisrias ajuizadas pelo Poder Pblico, de todos os nveis federais. No ajuizadas contra elas, note-se desde j. Por mais estranha que possa parecer a idia, era o que se lia no antigo art. 4-A da Lei n 8.437/92, que, at a Medida Provisria n 1.984-21, de 28 de agosto de 2000, foi direito vigente no Brasil.

Art. 4-A. Nas aes rescisrias propostas pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como pelas autarquias e fundaes institudas pelo Poder Pblico, caracterizada a plausibilidade jurdica da pretenso, poder o tribunal, a qualquer tempo, conceder medida cautelar para suspender os efeitos da sentena rescindenda.

A leitura do dispositivo revela uma faceta interessante da medida provisria que d ensejo ao desenvolvimento deste trabalho. Ao mesmo tempo em que o Estado retira mecanismos de salvaguarda da efetividade do processo quando seu requerente o particular (assim, por exemplo, o art. 2-B da Lei n 9.494/97), cria mecanismos para aquela finalidade quando ele, Estado, o autor da ao, quem pede seja prestada a tutela jurisdicional.

Tcnicas e sistematizaes processuais parte, a inconstitucionalidade do dispositivo original era flagrante. No s porque tambm era fruto de medida provisria, mas porque s criava proteo de direito para uma das partes da relao processual, justamente o Estado.

J na 1a edio do trabalho, busquei uma interpretao que constitucionalizasse o dispositivo.

Foi o seguinte meu texto, mantidas as notas ainda pertinentes e atuais:

Aqui, no entanto, e ao contrrio dos comentrios anteriores, parece-me possvel salvar o dispositivo de sua flagrante inconstitucionalidade, oferecendo, para ele, uma interpretao conforme ( Constituio) e sistemtica.

que doutrina e jurisprudncia tm, gradativamente, amenizado a letra do referido art. 489 do Cdigo de Processo

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Civil admitindo a propositura de aes cautelares para suspender os efeitos da deciso rescindenda enquanto tramita a ao rescisria. Objetiva-se com isto viabilizar a efetividade ampla do que vier a ser decidido nesta ao.

O debate com relao suspensividade dos efeitos da deciso rescindenda durante a tramitao da ao rescisria foi incrementado com a introduo do instituto da antecipao da tutela no Cdigo de Processo Civil.

Tive oportunidade de sistematizar o problema em outro escrito, o que me dispensa de faz-lo aqui para no me tornar repetitivo. Escrevi que, com a modificao do art. 273 do Estatuto processual, deslocou-se o eixo de dvidas e questionamentos acerca do tema. Da existncia de correntes opostas relativas ao cabimento e ao descabimento da ao cautelar para suspender os efeitos da deciso rescindenda (permitiria o art. 489 do Cdigo de Processo Civil o exerccio do poder geral de cautela?), passou-se, com a reforma processual de 1994, a discutir (somente) se era mesmo a ao cautelar instrumento apto para a pretendida suspenso de efeitos ou se, diante da nova regra do art. 273, o veculo no teria passado a ser, com exclusividade, a antecipao da tutela. Abandonou-se, por assim dizer, a dvida relativa possibilidade de suspenso dos efeitos da deciso rescindenda. O embate passou a se concentrar (apenas) no veculo processual adequado para aquela finalidade: se cautelar ou se antecipao da tutela26.

Feitas estas consideraes, decorre uma constatao. Mesmo que o art. 4-A dirija-se s s pessoas administrativas que menciona (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e respectivas autarquias e fundaes pblicas), na dinmica do direito admite-se o exerccio da tutela de urgncia quer a ttulo de cautelar ou de antecipao da tutela tambm quando o requerente particular. O exame da tutela de urgncia nas aes rescisrias, nesses casos, feito,

26 V., longamente, meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 335-45, em que sustento, diante do rico debate existente em doutrina e jurisprudncia acerca do correto mecanismo para evitar danos durante a tramitao da ao rescisria, a fungibilidade das aes cautelares e dos requerimentos de antecipao da tutela em homenagem instrumentalidade do processo. Analisei nesse trabalho, outrossim, verso anterior da medida provisria em comento (a 3a reedio, de abril de 1999) e o art. 71 da Lei n. 8.212/91 com a redao da Lei n. 9.032/95, que tambm admite a concesso de "liminar" em ao rescisria nos casos que especifica (op. cit., p. 340 e 341).

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corretamente, a partir da necessidade da tutela e no a partir do exame da qualidade da parte que a pleiteia.

Se assim , os efeitos unilaterais decorrentes desta inovao legislativa restam minimizados. O dispositivo est salvo.

Mas, e como ltima observao, a modificao interessada do ordenamento jurdico em prol do Estado inequvoca e revela muito mais do que a mera identificao ou declarao tpica da inconstitucionalidade de um dado dispositivo de medida provisria27.

O fato o que o dispositivo, que tambm fazia parte de outra srie de medidas provisrias, acabou sendo julgado inconstitucional na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.251/DF, e, por isso, no h outra razo, que "voltou" com a nova roupa, transcrita no incio deste item28.

A redao que acabou sendo dada pela Medida Provisria n 2.180-35/2001 neutra, como se realmente fosse do interesse de seus idealizadores que o particular pudesse valer-se de sua regra em seu favor e, pior, contra o Poder Pblico. fato que o art. 15, como adiantei, no revela seu "passado", parcial, interessado e condenado pelo Supremo Tribunal Federal.

Como consequncia deste breve histrico, no hesito em afirmar que o art. 15 conflita, em alguma medida, com a deciso que o Supremo Tribunal Federal proferiu na referida ao direta de inconstitucionalidade. que, embora reescrito, o dispositivo admite o exerccio do poder cautelar no mbito da ao rescisria tambm pelo Poder Pblico, o que, de uma forma ou de outra, no deixa de ir contra o que o Supremo decidiu, embora em sede cautelar.

certo, a declarao de inconstitucionalidade do ento art. 4-A da Lei n 8.437/92 repousou, fundamentalmente, no privilgio ento criado apenas para a Fazenda Pblica. O texto anterior, basta l-lo, s previa o cabimento da ao cautelar em aes rescisrias pelo Poder Pblico. Negava, por assim dizer, a evoluo jurisprudencial e o distanciamento da rigidez literal do art. 489 do Cdigo de Processo Civil quando o autor da rescisria fosse o particular. Porque tambm violadora da isonomia processual, declarou-se liminarmente a inconstitucionalidade da medida.

27 O Poder Pblico em juzo, p. 174-6. 28 Aps duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (n. 1.718-2/DF e 1.821 -8), o dispositivo foi julgado inconstitucional na ADI 2.251/DF, relator o Ministro Sydney Sanches (DJU, 28 ago. 2000).

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Talvez o objeto da 22a reedio da Medida Provisria n 2.180 tenha sido tentar remediar a flagrante inconstitucionalidade do art. 4-A da Lei n 8.437/92, e por isso se passou a admitir a cautelar para quaisquer das partes envolvidas na ao rescisria, inclusive, vale a pena repetir, quando ajuizada pela Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas.

Se foi esse o intuito, a grande verdade que a regra, que se pretendeu nova, sempre tendeu, rigorosamente falando, inocuidade, porque queria disciplinar o que doutrina e jurisprudncia j garantiam e sobre o que j no havia mais dvida alguma: quando da sua edio no havia por que duvidar de o poder geral de cautela ter aplicao em qualquer ao ou processo e a qualquer situao de dano ou de ameaa de dano que pudesse comprometer a efetividade do processo (art. 5, XXXV, da Constituio Federal).

Tal inocuidade s poderia ser descartada se o objetivo da inovao guardasse alguma relao com o trmino da discusso que se verificava em jurisprudncia e em doutrina, poca, acerca do correto e adequado mecanismo para a suspenso dos efeitos da deciso rescindenda: se a ao cautelar ou se a antecipao da tutela29.

No contexto das sucessivas reedies da medida e diante do que o Supremo Tribunal Federal decidiu no mbito da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.251, no entanto, no posso crer que tenha sido aquele o intento do art. 15. Parece-me, definitivamente, que seu objetivo repousou em desviar a ateno da ruptura do princpio da isonomia contida na regra anterior, ao mesmo tempo em que se passou a admitir expressamente o cabimento da ao cautelar pelo Poder Pblico nas aes rescisrias por ele ajuizadas. Mesmo que para tanto tenha acabado por tolerar idntica iniciativa para o particular, o que no h como deixar de reconhecer jurisprudncia e doutrina, a uma s voz, j vinham admitindo sem maiores questionamentos.

Parecem-me bastante pertinentes, por isso mesmo, as consideraes que lancei quando conclui, na 1a edio deste trabalho, os comentrios ao ento art. 4-A da Lei n 8.437/92: "... como ltima observao, a modificao interessada do ordenamento jurdico em prol do Estado inequvoca e revela muito mais do que a mera identificao ou declarao tpica da inconstitucionalidade de um dado dispositivo de medida provisria"30.

29 A respeito, v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 335-45. Hoje no hesito em afirmar que aquela discusso est minimizada diante da nova regra do 7 do art. 273, acrescentada pela Lei n. 10.444/2002, que aceita verdadeira fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, na linha, alis, do que j havia defendido enfaticamente naquele trabalho. Para o meu pensamento mais recente sobre o assunto, v. o meu Tutela antecipada, p. 140-57. 30 O Poder Pblico em juzo, 1. ed., p. 176.

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Sem prejuzo das consideraes anteriores que, repito o que escrevi, justificam-se para demonstrar o "pano de fundo" das constantes modificaes do sistema processual civil pelas regras de "direito processual pblico", importa destacar que o art. 15 da Medida Provisria n 2.180-35/2001 acabou sendo tacitamente revogado pela nova redao que ao art. 489 deu a Lei n 11.280/2006, passando o dispositivo a ter a seguinte redao:

Art. 489. O ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou ante-cipatria de tutela31.

Currculo Resumido:

CASSIO SCARPINELLA BUENO

Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual Civil pela PUCSP. Pro-fessor do curso de mestrado das Faculdades Integradas de Vitria. Professor da PUC-SP. Advogado.

Como citar este texto:

BUENO, Cassio Scarpinella. A (in)efetividade do processo e o poder p-blico. In: O Poder Pblico em Juzo, 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 197-227. Material da 2 aula da disciplina Fazenda Pblica em Juzo, minis-trada no Curso de Ps-Graduao de Direito PblicoAnhanguera-Uniderp | Rede LFG.

31 Voltei-me ao exame do dispositivo fora do contexto do "direito processual pblico" em meu A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 2, p. 141-9.