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Poder JudiciárioJustiça do TrabalhoTribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-RR-92600-64.2007.5.17.0012
Firmado por assinatura digital em 15/06/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
A C Ó R D Ã O
(8ª Turma)
GMMEA/apm
RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS. NORMA
COLETIVA. DISPENSA DO REGISTRO DE
PONTO. INVALIDADE. Esta Corte firmou
entendimento de que é inválida norma
coletiva que dispensa o registro da
jornada pelos empregados, determinando
a marcação de ponto apenas quando os
horários cumpridos não corresponderem
ao que foi contratado, tendo em vista
que o procedimento em questão está
previsto em norma de ordem pública
relativa à fiscalização do trabalho,
sendo obstada a negociação coletiva.
Recurso de revista não conhecido.
INTERVALO INTRAJORNADA. A decisão
regional está em consonância com a
Súmula 437, II, do TST. Recurso de
revista não conhecido.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A
alegação genérica de afronta ao art. 5º,
II, LIV e LV, da Constituição Federal
inviabiliza a análise da questão a
partir do enfoque deste dispositivo.
Recurso de revista não conhecido.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Devido o
adicional de insalubridade, pois restou
evidenciada, conforme narrado pelo
Regional, a exposição do reclamante ao
agente físico calor no período
compreendido entre 01/12/2003 e
31/05/2005 acima do limite de
tolerância. Recurso de revista não
conhecido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS.
AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. Na
Justiça do Trabalho, a condenação ao
pagamento de honorários advocatícios
apenas é cabível quando o empregado
estiver assistido por sindicato de sua
categoria profissional e comprovar a
percepção de salário inferior ao dobro
do mínimo legal ou que se encontre em
situação econômica que não lhe permita
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demandar sem prejuízo do próprio
sustento ou da respectiva família, tal
qual disposto nas Súmulas 219, I, e 329
e na OJ 305 da SBDI-1 do TST. Recurso de
revista conhecido e provido.
MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. A decisão
regional evidencia violação do art. 5º,
LV, da Constituição da República, na
medida em que a atitude da reclamada ao
interpor recurso ordinário renovando
argumento de que determinada proposição
da inicial era contraditória, ainda que
a conclusão do TRT tenha sido de que se
trata de mero erro material, não se
enquadra em nenhuma das hipóteses
previstas no art. 17 do CPC. Recurso de
revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n° TST-RR-92600-64.2007.5.17.0012, tendo por Recorrente
ARCELORMITTAL BRASIL S.A. e Recorrido WILTON GALDINO CERQUEIRA.
O TRT da 17ª Região, pelo acórdão de fls. 735/762,
reputou a reclamada como litigante de má-fé, aplicando-lhe a multa
prevista no art. 18 do CPC, deu provimento parcial ao recurso ordinário
do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de 1 hora extra por
dia de trabalho e adicional de insalubridade e deu provimento parcial
ao recurso ordinário da ré para excluir da condenação o pagamento de
adicional noturno e reflexos e o dever de arcar com eventual imposto de
renda incidente sobre as verbas devidas ao autor.
Os embargos de declaração opostos pelo reclamante
foram rejeitados, mediante acórdão de fls. 817/821.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista
às fls. 826/844.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 851/853,
por contrariedade à Súmula 219 do TST.
Contrarrazões apresentadas às fls. 859/890.
Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do
Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST.
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É o relatório.
V O T O
a) Conhecimento
O recurso de revista é tempestivo (o acórdão regional
foi publicado em 23/09/2011, fls. 764, e o apelo protocolado em
03/10/2011, fls. 826), está subscrito por procurador habilitado nos autos
(procuração às fls. 774/775 e substabelecimentos às fls. 773 e 846), sendo
regular o preparo (fls. 849).
Preenchidos, portanto, os pressupostos extrínsecos de
admissibilidade do recurso de revista.
1 – HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA. DISPENSA DO REGISTRO
DE PONTO. INVALIDADE
A recorrente argumenta que impugnou especificamente
o pedido de horas extras deduzido pelo reclamante. Alega que apresentou
os cartões de ponto e o autor, por sua vez, não produziu qualquer prova
de suas alegações, não tendo se desincumbido do ônus que lhe competia.
Sucessivamente, pleiteia a redução da condenação pela observância da
jornada de 11 horas ou a dedução da hora destinada ao intervalo. Aponta
violação dos artigos 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, 818 da CLT
e 333, I, do CPC.
Sem razão.
O Regional, sobre o tema, consignou:
“(...)
Com razão a reclamada e sem razão o reclamante.
A reclamada impugnou especificamente as alegações do reclamante ao
declarar em sua contestação:
‘Como se vê nos parágrafos 1º e 4º, foram previstos todos
procedimentos para os empregados apontarem eventuais
exceções da frequência diária. No caso do reclamante, nenhuma
exceção foi jamais consignada, o que representa sua
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concordância com os lançamentos constantes do cartão de ponto
ora anexados, pelo que não haveria qualquer justificativa para o
pleito de horas extras’
Segundo consta nos Acordos Coletivos firmados entre a empresa e
Sindicato Obreiro, somente seriam registradas nos cartões de ponto as
exceções à frequência padrão, e que seria considerado que no cadastro
individual de cada empregado já se encontraria a respectiva jornada
(docs. de fls. 159/223).
É importante consignar que a avença coletiva deve ser prestigiada, não
se vislumbrando nela qualquer escoriação às normas de ordem pública.
Portanto, uma vez que a empresa e o sindicato obreiro firmaram o Acordo
Coletivo fixando a forma de registro da jornada, não cabe a sua
desconsideração por simples inconformismo do reclamante.
A esse respeito já se manifestou o C. TST, conforme ementa de julgado
colacionada abaixo:
(...)
Sendo assim, não há como invalidar os cartões de ponto juntados aos
autos, valendo estes como prova das alegações da reclamada, logo o ônus da
prova das suas alegações passa a ser do reclamante.
Segundo os artigos 333, I do CPC e 818 da CLT:
(...)
O autor alega fato constitutivo do seu direito, contudo não comprova as
suas alegações. A reclamada juntou aos autos os cartões de ponto do obreiro,
sendo que neles consta o registro dos horários de trabalho do autor, conforme
determina o Acordo Coletivo.
Como se observa, a reclamada se desincumbiu do ônus que lhe cabia,
em razão do determinado no artigo 74, § 2º da CLT. Contudo, o reclamante
não se desincumbiu do seu ônus de elidir a prova produzida pela empresa,
razão pela qual não se mostra cabível o deferimento do pedido de pagamento
de eventuais horas extras trabalhadas.
Neste mesmo sentido, segue ementa de julgado do E. TRT da 11ª
Região:
(...)
Por todo o exposto, dou provimento ao pedido da reclamada para
excluir da condenação o pagamento de horas extras em razão de labor
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extraordinário na escala consignada na inicial, negando, por conseguinte, o
pedido autoral.
Ante o exposto, dar-se-ia provimento ao recurso da reclamada e
negar-se-ia provimento ao recurso do reclamante, no entanto, quanto ao
pedido da reclamada, sou voto vencido, prevalecendo o entendimento da
Exmª Desembargadora Carmen Vilma Garisto, verbis:
Com efeito, contrariamente do que afirma a recorrente em suas razões
recursais, não houve, em sua defesa, impugnação específica aos horários de
entrada e saída, tampouco quanto a duração da jornada diariamente
cumprida, apontadas na exordial, sendo certo que a contestação se prende ao
conteúdo da norma coletiva invocada, qual seja, dispensa de marcação do
cartão de ponto em situações normais, inexistência de registro de situações
excepcionais e à compensação e/ou pagamento das horas eventualmente
excedentes.
Assim, considerando que a jornada diária declinada na exordial restou
incontroversa e que a mesma implica, induvidosamente em excesso da
duração semanal, correta a r. sentença ao condenar a recorrente a pagar as
horas excedentes à 44ª hora semanal.
Quanto a validade do mecanismo de registro da frequência o regime de
compensação das horas extras instituídos nos acordos coletivos, e, ainda,
quanto a alegação de pagamento, em que pese a ausência de tese sobre tais
questões na r. sentença recorrida e a absoluta inércia da recorrente em buscar
a tutela complementar nos embargos declaratórios das folhas 542-544, em
prestígio ao efeito devolutivo dos recursos, deixo assentado que, ainda que se
considere válida a forma de registro da frequência dos empregados instituída
nos propalados acordos coletivos de trabalho, ainda assim não há como se
atribuir validade aos cartões de ponto. Ora, a jornada declinada na exordial,
repita-se, reconhecida tacitamente pela recorrente, demonstra situação
excepcional, que, como bem o disse a ré, não encontra reflexo nos cartões de
ponto. Todavia, em respeito ao pacto coletivo, deveria estar...
Destarte, à mingua de quaisquer outros elementos probatórios, não há
como ser admitida a compensação que a reclamada diz ter feito, muito menos
se falar em adimplemento, vez que as horas extras reconhecidas na sentença
não se confundem com aquelas registradas nos controles de frequência e que
serviram de base ao pagamento espontâneo” (fls. 744/748 – g.n.).
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Esta Corte firmou entendimento de que é inválida norma
coletiva que dispensa o registro da jornada pelos empregados,
determinando a marcação de ponto apenas quando os horários cumpridos não
corresponderem ao que foi contratado, tendo em vista que o procedimento
em questão está previsto em norma de ordem pública relativa à fiscalização
do trabalho, sendo obstada a negociação coletiva. Precedentes:
“AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE
SEGUIMENTO. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
ELETRICITÁRIOS. SÚMULA 191 DO TST. REDUÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE.
2. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA QUE PREVÊ DISPENSA DO
REGISTRO DE JORNADA. CONTROLE ' POR EXCEÇÃO' .
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 74, §2º, DA CLT. Impõe-se confirmar a
decisão agravada, na qual constatada a ausência de violação direta e literal de
preceito de lei federal ou da Constituição da República, bem como a não
configuração de divergência jurisprudencial hábil e específica, nos moldes
das alíneas ‘a’ e ‘c’ do artigo 896 da CLT, uma vez que as razões expendidas
pela agravante não se mostram suficientes a demonstrar o apontado equívoco
em relação a tal conclusão. Agravo conhecido e não provido”
(TST-Ag-AIRR-2059-61.2010.5.01.0226, 1ª Turma, Relator Ministro: Hugo
Carlos Scheuermann, DEJT 27/11/2015).
“(...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORA
EXTRA. NORMA COLETIVA QUE DISPENSA O EMPREGADOR DE
MANTER CONTROLES DE PONTO. REGISTRO DA JORNADA DE
TRABALHO APENAS POR EXCEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo
com o entendimento firmado nesta Corte, é inválida a norma coletiva que,
dispensando o empregador da marcação da jornada de trabalho dos seus
empregados, adota registros de ponto apenas por exceção, apenas nas
ocasiões em que os horários de entrada ou de saída não observarem a jornada
de trabalho contratada. A despeito de a flexibilização das relações
trabalhistas ser possível em situações expressamente previstas na
Constituição Federal, permitindo-se que as normas legais trabalhistas cedam
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lugar a regras acordadas coletivamente com base nas necessidades das
empresas e dos trabalhadores, bem como nos interesses das partes, o artigo
7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que estabelece o reconhecimento
das convenções e acordos coletivos de trabalho, não pode ser interpretado de
forma ampla e irrestrita, sob pena de se chocar frontalmente com o núcleo
mínimo de direitos fundamentais trabalhistas constitucionalmente
assegurados. No caso, tratando-se de transação que envolve norma de ordem
pública voltada à fiscalização do trabalho, a norma coletiva em questão
carece de eficácia jurídica, tendo em vista que o controle da jornada de
trabalho por parte dos empregadores está expressamente determinado no
artigo 74, § 2º, da CLT. A adoção de quaisquer das formas de controle
previstas nesse dispositivo não permite a exclusão do controle ou ausência
total de registros dos horários de entrada e de saída dos empregados. Ocorre
que, em casos como o destes autos, ao se adotar o sistema de registros apenas
dos excessos de horários, na realidade, está-se retirando totalmente o
controle de jornada ou se admitindo a adoção de folhas de frequência
uniformes, sem nenhuma variação de horários, o que também não é admitido
nesta Corte. A adoção de registros de ponto apenas por exceção fere a
legislação trabalhista e deixa ao alvedrio patronal a fiscalização da jornada
efetivamente cumprida pelo trabalhador, impedindo que este controle seu
próprio horário de trabalho e possibilitando, muitas vezes, o cumprimento de
uma jornada que não corresponde à realidade. Nesse contexto, considera-se
inválida a norma coletiva em questão porque violado o artigo 74, § 2º, da
CLT. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-ARR-
114-30.2011.5.01.0056, 2ª Turma, Relator Ministro: José Roberto Freire
Pimenta, DEJT 04/03/2016).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA
INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NORMA
COLETIVA. REGISTRO DE JORNADA DE TRABALHO "POR
EXCEÇÃO". FIXAÇÃO. INVALIDADE 1. A iterativa, notória e atual
jurisprudência do TST considera inválida a cláusula de norma coletiva que
fixa o registro de jornada de trabalho "por exceção" e dispensa a
empregadora de anotar os horários de entrada e saída do empregado, pois
afronta o art. 74, § 2º, da CLT. 2. Por se tratar de comando de ordem pública,
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torna-se inderrogável pela iniciativa das partes e infenso mesmo à
negociação coletiva. Precedentes. 3. Agravo de instrumento da Reclamada
de que se conhece e a que se nega provimento” (TST-AIRR-
20005-08.2013.5.04.0016, 4ª Turma, Relator Ministro: João Oreste Dalazen,
DEJT 12/02/2016).
“HORAS EXTRAS. DISPENSA DO REGISTRO DA JORNADA.
MODALIDADE DE CONTROLE -POR EXCEÇÃO-. NORMA
COLETIVA. O art. 7º, inc. XXVI, da Constituição da República não atribui
validade a toda e qualquer cláusula negocial, mas tão somente àquelas
firmadas em harmonia com as demais normas do ordenamento jurídico. Na
hipótese, a obrigatoriedade de o empregador registrar o horário de entrada e
de saída de seus empregados está contida no art. 74, § 2°, da CLT e, por
representar preceito inerente à fiscalização do trabalho por parte do Estado,
constitui norma de ordem pública infensa à negociação coletiva. (...)”
(TST-RR-15500-68.2008.5.01.0036, 5ª Turma, Relator Ministro: João
Batista Brito Pereira, DEJT 13/09/2013).
“RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE
COMPENSAÇÃO. MARCAÇÃO DE PONTO POR EXCEÇÃO.
INVALIDADE. (...) 3. Quanto à irregularidade da marcação de ponto,
tem-se que a conclusão amparou-se no acervo probatório, e a revisão das
alegações da recorrente demandaria o reexame do conjunto
fático-probatório, o que é vedado a esta Corte, nos termos da Súmula nº 126
do TST. 4. Com relação à invalidade da cláusula coletiva, tem-se que a
Constituição Federal, no art. 7º, XXVI, privilegia a instituição de condições
de trabalho mediante negociações coletivas, e a Justiça do Trabalho tem
primado por incentivá-las e garantir-lhes o cumprimento, desde que não
contrariem a legislação de proteção ao trabalho vigente. Esse dispositivo
permite que, por meio das negociações coletivas, as partes transacionem,
sem, contudo, renunciar a direitos consolidados. Todavia, no caso, a cláusula
coletiva não observa a determinação contida no art. 74, § 2º, da CLT, que
garante ao trabalhador de que as horas trabalhadas serão efetivamente pagas.
Não há, portanto, afronta ao art. 7º, XXVI, da CF. Precedentes. Recurso de
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revista de que não se conhece” (TST-RR-76-17.2010.5.04.0461, 6ª Turma,
Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, DEJT 10/4/2015).
“AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA
VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. REGISTRO DE JORNADA POR
EXCEÇÃO. ACORDO COLETIVO. INVALIDADE. É vedada a adoção de
registro de jornada por exceção, visto que o § 2º do artigo 74 da CLT impõe
ao empregador anotar a hora de entrada e de saída dos empregados nos
estabelecimentos com mais de dez trabalhadores. A referida norma é cogente
e não pode ser afastada sequer por instrumento normativo. Agravo a que se
nega provimento” (TST-Ag-AIRR-228100-92.2009.5.02.0063, 7ª Turma,
Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 24/4/2015).
“HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MARCAÇÃO DA JORNADA DE
TRABALHO POR EXCEÇÃO. Não há como se conferir validade à norma
coletiva que adota o registro de ponto por exceção, dispensando a marcação
dos horários de entrada e de saída. Isso porque, a despeito da elevação
constitucional dos instrumentos normativos oriundos de negociações
coletivas, a Constituição não autoriza a estipulação de condições as quais
atentem contra as normas de fiscalização trabalhista, como a isenção de
registro de frequência normal, a teor dos artigos 74, § 2º, e 444 da CLT.
Precedentes. Recurso de revista não conhecido” (TST-RR-
174200-97.2009.5.05.0133, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da
Costa, DEJT 08/05/2015).
Levando-se em consideração a nulidade da norma
coletiva e a ausência de impugnação da reclamada no que se refere à jornada
alegada na inicial, conforme determinado no acórdão regional, mantém-se
a condenação da ré ao pagamento de horas extras.
Não conheço.
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2 – INTERVALO INTRAJORNADA
A recorrente sustenta que o intervalo diário concedido
ao reclamante sempre esteve regulamentado nos acordos coletivos firmados
com a categoria. Defende a existência de previsão normativa de que, para
as jornadas de 8 horas, o intervalo seria de 30 minutos. Argumenta que
o reclamante não apresentou provas de suas alegações. Sustenta que restou
evidenciado que tinha restaurantes em suas dependências. Sucessivamente,
pleiteia o reconhecimento da natureza indenizatória da parcela. Aponta
violação dos artigos 5º, II, LIV e LV, e 7º, XXVI, da Constituição Federal,
71, § 4º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC. Transcreve arestos para o confronto
de teses.
Sem razão.
O Regional, sobre o tema, consignou:
“No caso da escala de trabalho de 2X2, onde o reclamante laborava em
sistema de revezamento de 12 horas (trabalhava 2 dias e folgava 2 dias), em
que pesem as recentes decisões do C. TST acerca da invalidade da supressão
do intervalo nesses turnos, não se vislumbra como se pode autorizar o
revezamento com jornada acima de 6 horas, sem que com isso reste
autorizada a supressão do intervalo ou a sua relativização em algumas
atividades ininterruptas, pois como o próprio nome revela, são ininterruptas.
No entanto, no caso da jornada de 08 horas, conquanto este Relator
tenha proferido decisões no sentido de que o art. 7º, XIII, da CF, autoriza a
supressão do intervalo de descanso em atividades consideradas ininterruptas,
nas quais não seria possível largar o posto para cumprimento do descanso,
em razão da sedimentação do posicionamento firmado pelo CTST acerca da
matéria, altero o entendimento anteriormente defendido para adotar a
orientação jurisprudencial 342 da SDI-I, cujo teor peço vênia para
transcrever:
(...)
O dispositivo legal que prevê intervalo intrajornada mínimo de 1 hora
(art. 71 da CLT) é norma de ordem pública, de natureza cogente, a qual, à
exceção de algumas situações (como escalas de revezamento de 12X36
horas), não pode ter a sua aplicação afastada, ainda que por negociação
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coletiva, pois indispensável ao descanso e reposição da energia do
trabalhadores que laboram em jornada superior a seis horas diárias,
relacionando-se à saúde, higiene e segurança do trabalho.
Nesse mesmo sentido, segue ementa de julgado recente do C. TST:
(...)
Portanto, não poderiam as partes (sindicato obreiro e a empresa)
transigerem a esse respeito, devendo ser considerado que na escala de
jornada de 08 horas diárias, no caso do intervalo ter sido reduzido em razão
de instrumento coletivo, a reclamada deve ser condenada ao pagamento de 1
hora extra em razão da supressão do referido intervalo.
E não há que se falar em pagamento somente do tempo não usufruído.
Considerando a natureza do intervalo intrajornada (momento de
descanso, higiene, lazer, etc. do obreiro), no caso de supressão, ainda que
parcial, é devido o valor integral do intervalo, como hora extra. Chega-se a
essa conclusão através de uma releitura do artigo 71, § 4º da CLT.
O C. TST, visando pacificar esse entendimento, editou a OJ 307,
verbis:
(...)
Já em relação ao pedido da reclamada, não há como prosperarem as
suas alegações, ante o decidido acima, restando prejudicadas as suas
alegações.
Por todo o exposto, dou provimento ao pedido do reclamante para
condenar a reclamada ao pagamento de 1 hora extra por dia de trabalho, no
período em que o reclamante alegou ter laborado em jornada de 08 horas
diárias, observando o período imprescrito e, por consequência, nego
provimento ao pedido da reclamada” (fls. 749/752 – g.n.).
A não fruição do intervalo mínimo legal pelo
reclamante representa fato incontroverso, motivo pelo qual não há falar
em afronta aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Além disso, a decisão regional está em consonância com
a Súmula 437, II, do TST.
A pretensão sucessiva, por sua vez, esbarra no óbice
da Súmula 437, III, do TST.
Não conheço.
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3 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
A recorrente sustenta que o reclamante não produziu
provas de suas alegações. Argumenta que a dispensa do autor ocorreu sem
justa causa, com base no poder diretivo do empregador. Defende que foram
afrontados os princípios da legalidade, do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa. Aponta violação dos artigos 5º, II, LIV
e LV, da Constituição Federal, 818 da CLT e 333, I, do CPC. Transcreve
arestos para o confronto de teses.
Sem razão.
O Regional, sobre o tema, consignou:
“Em sua exordial, o reclamante alegou que ‘Em outubro/2005, o autor
foi promovido a ‘inspetor de qualidade’, o que tentou recusar, eis que não
tinha o curso técnico necessário, mas foi obrigado pela reclamada a aceitar
o cargo’.
Em sua defesa, a reclamada não refuta especificamente as alegações,
limitando-se a salientar que a dispensa do autor não teria sido motivada por
qualquer erro do reclamante, mas sim em razão do seu poder potestativo de
dispensar sem justa causa qualquer trabalhador.
Já na audiência, o reclamante afirmou em seu depoimento ‘(...) que não
recebeu treinamento para exercer a função de inspetor de qualidade; (...)’ .
Já o preposto da ré asseverou que o reclamante, durante um período de 30 a
60 dias acompanhou o funcionário que exercia a função de inspetor de
qualidade, acreditando que o reclamante estaria apto para a função. Mais a
frente, afirmou que os operadores de ponte rolante teriam capacidade para
exercer a função de inspetor de qualidade, mas isso dependia de cada pessoa.
Partindo-se de tais premissas, têm-se que a reclamada não teria
refutado as afirmações de que o autor teria tentado não assumir a função para
qual fora promovido, forçando-o a tal situação. E mais, não teria dado ao
reclamante o treinamento necessário para o exercício de tal função, ainda que
tenha alegado que o reclamante ‘teria acompanhado o empregado que
exercia tal função’.
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Desta forma, tem-se como inquestionável que o reclamante teria sido
colocado, a sua revelia, em função para a qual não teria a devida
qualificação.
Prosseguindo, o autor afirma que ao logo do labor teria cometido uma
falha, informação esta confirmada pelo preposto da reclamada que depôs no
seguinte sentido:
‘(...) que antes da saída do reclamante houve lote de turno
de barras redondas com defeito, sendo que o reclamante
identificou o defeito, mas não avisou o seu superior imediato;
que não foi por esse motivo que o reclamante foi demitido; (...)’
Portanto, outra premissa inquestionável é a que o reclamante, durante o
seu labor, teria cometido uma falha na função para a qual fora promovido,
sendo que não havia qualificação técnica para o seu exercício.
No entanto, a reclamada alega que o reclamante não teria sido demitido
por esse motivo. Tanto seria assim, que na mesma Usina em que o
reclamante laborava teriam sido demitidos outros 03 gerentes.
Contudo, a reclamada não teria comprovado as suas alegações, não
juntando aos autos qualquer comprovação das demais demissões praticadas.
Outrossim, mesmo afirmando que a demissão não teria ocorrido em razão do
episódio narrado, a presunção (ainda que relativa) é clara.
Em artigo publicado no site deste E. Tribunal, no que tange aos casos
de investigação por parte do empregador de falhas e/ou improbidades
cometidas no ambiente de trabalho, defendi a tese de que a demissão (ainda
que sem justa causa) posterior à referida investigação, leva a presunção de
que o real motivo da resilição contratual seria o ato investigado, deixando no
trabalhador a pecha de incompetência e/ou desonestidade. Peço vênia para
transcrever trecho do artigo:
(...)
Sendo assim entendo que em razão da referida presunção, seria ônus da
reclamada comprovar que a demissão não teria ocorrido pela razões expostas
pelo autor, ônus do qual não teria se desincumbido.
Pelo exposto, nego provimento ao pedido” (fls. 753/755 – g.n.).
A alegação genérica de afronta ao art. 5º, II, LIV e
LV, da Constituição Federal inviabiliza a análise da questão a partir
do enfoque deste dispositivo.
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Ademais, a indenização por danos morais não foi
deferida apenas com base na distribuição do ônus probatório. Restou
consignado no acórdão recorrido que ao reclamante foi determinado o
exercício de função para a qual não estava qualificado e que sua demissão
ocorreu logo após o cometimento de uma falha do trabalhador submetido
a esta condição. Esta conclusão foi obtida a partir da análise dos fatos
e provas constantes dos autos.
Sendo assim, não há falar em violação dos artigos 818
da CLT e 333, I, do CPC.
Os arestos de fls. 838/839 são inservíveis para
comprovação de divergência jurisprudencial, porquanto os dois primeiros
são inespecíficos, à luz da Súmula 296, I, do TST e o terceiro é oriundo
de órgão não indicado no art. 896, “a”, da CLT.
Não conheço.
4 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A recorrente insurge-se contra condenação ao
pagamento de adicional de insalubridade. Sustenta que é do reclamante
o ônus de provar a exposição a agentes insalubres e que o encargo
probatório não foi distribuído corretamente. Defende que a neutralização
dos agentes insalubres pela utilização de EPI’s a desobriga do pagamento
da verba em questão. Aponta violação dos artigos 5º, II e LIV, da
Constituição Federal, 191, I, 192 e 195, § 2º, da CLT.
Sem razão.
O Regional, sobre o tema, consignou:
“Primeiramente, ante a análise de todo o conjunto probatório,
contata-se que o reclamante realmente laborava sob a influência de agentes
insalubres.
A questão dos autos é saber se as medidas tomadas pela empresa
reclamada neutralizavam esses agentes, fazendo com que o reclamante não
sofresse seus os efeitos. A resposta, no meu entendimento, deve ser positiva.
A fim de apurar a afirmação do reclamante, de que laboraria em
ambiente insalubre, fora designada perícia, nomeando um expert.
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Após a realização dos trabalhos periciais, o louvado identificou a
incidência de 03 agentes físicos insalubres no ambiente de trabalho do
reclamante: i) ruído; ii) calor; e iii) radiação ionizante.
Quanto ao agente ruído, o i. perito concluiu que:
‘As atividades exercidas pelo reclamante não são
ensejadoras de Insalubridade, uma vez que, as exposições ao
agente físico RUÍDO foram neutralizadas com o uso de protetor
auricular (EPI), tendo a reclamada cumprido as exigências no
subitem 15.4.1, da NR –15, e nos subitens 6.2 e 6.5 da NR-6,
redação dada pela portaria 3214/78’
No tocante ao agente ‘radiação não ionizante’, assevera o expert que:
‘As atividades exercidas pelo reclamante não são
ensejadoras de insalubridade, uma vez que as exposições ao
agente físico RADIAÇÃO NÃO ONIZANTE foram
neutralizadas com o uso de EPI’s adequados, tendo a Reclamada
cumprido as exigências no subitem 15.4.1 da NR-15, e nos
subitens 6.2 e 6.5 da NR-6, redação dada pela Portaria 3214/78’
Portanto, considerando as conclusões do Sr. Perito, não seria devido ao
reclamante o pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que os
agentes citados foram neutralizados pelo uso dos EPI’s adequados (que
segundo o próprio autor, eram devidamente fornecidos, sendo que sempre os
utilizou, e que teria sido treinado e orientado quanto a sua utilização – fl.
391).
Em relação ao agente calor, durante os trabalhos periciais o louvado
verificou que o reclamante exerceu 03 funções distintas, quais sejam:
? Operador de ponte rolante – período correspondente ao início do seu
contrato de trabalho até 30/11/2003;
? Operador de produção – período entre 01/12/2003 à 31/10/2005;
? Operador de produção - inspetor de qualidade / expedição – período
entre 01/11/2005 à 26/07/2006.
Em suas conclusões, o i. perito afirmou que no período em que o
reclamante exerceu as funções de operador de ponte rolante (do início do seu
contrato até 30/11/2003) e inspetor de qualidade / expedição (01/11/2005 à
26/07/2006) o reclamante não sofria a incidência do agente calor.
No entanto, quando exerceu a função de operador de produção
(período compreendido entre 01/12/2003 à 31/05/2005), o perito afirmou
que ‘(...) Os valores encontrados nas medições ficaram acima do Limite de
Tolerância estabelecido pelo anexo 3 da NR 15, para o período em que
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laborou como Operador de Produção/ Piso (período: 01/12/2003 à
01/10/2005)’. E concluiu que:
‘As atividades exercidas pelo reclamante são ensejadoras
de insalubridade em grau médio, uma vez que as exposições ao
agente físico CALOR se encontram acima do limite de
Tolerância (LT) estabelecido no Anexo 03 da NR-15, redação
dada pela Portaria 3214/78’
Sendo assim, pelas conclusões do i. perito, o trabalho do reclamante
como operador de produção, compreendido no período de 01/12/2003 à
31/10/2005, seria ensejador de pagamento de adicional de insalubridade em
grau médio.
No entanto, o preposto da reclamada presente na perícia teria
informado ao louvado que durante esse período o reclamante teria recebido o
referido adicional.
Todavia, ao se proceder uma análise dos demonstrativos de pagamento
do reclamante, referentes ao período aqui analisado (fls. 258/280),
verifica-se que nos meses de 12/2003 à 09/2004 o reclamante não recebeu o
respectivo adicional de insalubridade, devendo a reclamada ser condenada
ao seu pagamento.
No tocante à base de cálculo, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar
a matéria, entendeu pela inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, no
entanto não pronunciou sua nulidade, estabelecendo que o salário mínimo
deve ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade até que
o Poder Legislativo defina parâmetro diverso. Isso é o que se depreende do
julgamento do RE-565.714-SP, que originou a Súmula Vinculante nº 4 e,
posteriormente, da recente decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes,
do STF, nos autos da Reclamação 6266, de 11 de julho de 2008.
Nesse sentido, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho vem
decidindo, senão vejamos:
(...)
Sendo assim, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o
salário mínimo.
Por todo o exposto, dou parcial provimento ao pedido para condenar a
reclamada a pagar ao reclamante adicional de insalubridade em grau médio,
tendo como base de cálculo o salário mínimo, no período compreendido
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entre os meses de referência de dezembro de 2003 à setembro de 2004” (fls.
758/761 – g.n.).
Impertinente a alegação de ofensa ao art. 5º, II e LIV,
da Constituição Federal, porquanto este dispositivo não trata da matéria
em deslinde.
Não há falar em violação dos artigos 191, I, 192 e 195,
§ 2º, da CLT, já que restou evidenciado que a exposição do reclamante
ao agente físico calor no período compreendido entre 01/12/2003 e
31/05/2005 permaneceu acima do limite de tolerância.
Não conheço.
5 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE
ASSISTÊNCIA SINDICAL
A recorrente insurge-se contra condenação ao
pagamento de honorários advocatícios. Alega que o recorrido está
assistido por advogado particular. Aponta violação do art. 14 da Lei nº
5.584/70 e contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST. Transcreve arestos
para o confronto de teses.
Com razão.
O Regional, sobre o tema, consignou:
“Já em relação aos honorários advocatícios, data venia de
entendimento contrário, o ius postulandi da Justiça do Trabalho (art. 791 da
C.L.T) encontra-se revogado pelo art. 133 da Constituição Federal. A
administração da justiça não pode ser confundida com interesse econômico
do cidadão. Trata-se de bem indisponível. O juiz, como bem lembra Valentin
Carrion, in comentários, nem pode, nem deve, perante a desigualdade das
partes, no assessoramento advocatício, descer do estrado para ajudar a parte
desprotegida. Se o fizer, fere a sua imparcialidade. Lembre-se, ainda, que o
‘Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos’ (art. 5º LXXIV da CF).
Demais disso, nada justifica o monopólio sindical em torno do art. 16
da Lei 5.584/70. Essa norma nunca excluiu a sucumbência; apenas fazia
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reverter ao sindicato os honorários devidos pelo vencido, exceção feita aos
merecedores de assistência judiciária.
Finalmente, para evitar embargos de ‘prequestionamento’, destaca-se
que a ADIn 1127.8 não vincula a interpretação da matéria com base no artigo
133 da CF, pois a própria fonte normativa está fora do controle concentrado
de constitucionalidade. E quanto às Súmulas 219 e 329 do Colendo TST, não
se segue a orientação da Corte pelas razões declinadas.
Acresça-se, ainda, que no Processo do Trabalho a sucumbência não é
proporcional, na forma do artigo 21 do CPC. Trata-se de interpretação
extensiva do artigo 789, § 4º, da CLT, que por sua vez não estabelece
pagamento pro rata.
Portanto, devidos honorários advocatícios de 15% sobre o valor da
condenação, a teor do artigo 20 do C.P.C. e artigo 133 da Constituição
Federal” (fls. 756).
A condenação da reclamada ao pagamento de honorários
advocatícios sem que o reclamante esteja assistido pelo sindicato de sua
categoria contraria a Súmula 219 do TST.
Conheço.
6 – MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
A recorrente insurge-se contra aplicação da multa por
litigância de má-fé. Sustenta que, no tocante a alegação de inépcia da
inicial quanto ao pedido de horas extras, apenas exerceu seu amplo direito
de defesa e contraditório. Defende que seus atos processuais não se
enquadram nas hipóteses dos artigos 14 e 17 do CPC. Aponta violação do
art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Transcreve arestos para o
confronto de teses.
Com razão.
O Regional, sobre o tema, consignou:
“Alega a reclamada que a sentença deve ser reformada no que tange ao
indeferimento do seu pedido declaração de inépcia do pedido do reclamante
de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos.
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Argumenta que a inicial não preencheu os requisitos mínimos previstos no
artigo 840 da CLT, vez que o pedido se encontra genérico, impossibilitando a
elaboração da defesa da ré.
Alega, ainda, que o pedido seria inepto porque o reclamante traz duas
afirmativas que se contradizem (a de que no período 1.12.2003 a 30.9.2006
laborava das 08h00min às 16h00min, e posteriormente teria alegado que no
período de 1.10.2005 à 26.7.2006, laborava das 00h00min (meia noite) às
08h20min), razão pela qual os pedidos deveriam ser extintos sem resolução
do mérito.
Sem razão a recorrente.
Quanto ao primeiro argumento, ao se proceder uma análise da inicial,
verifica-se que o reclamante expôs, ainda que de forma sucinta, os
fundamentos do seu pedido de condenação da reclamada ao pagamento de
horas extras e reflexos, podendo-se extrair as razão do seu pedido.
Não se deve perder de vista que o processo do trabalho é regido pelo
princípio da informalidade, não sendo cabível o rigor técnico excessivo na
análise.
Nessa esteira, ensinam os professores Marinoni e Mitidiero:
(...)
Nesse mesmo sentido, segue abaixo ementa de julgado prolatado pelo
E. TRT da 3ª Região:
(...)
Já em relação ao segundo argumento, resta claro que o que ocorreu foi
um mero erro material.
O reclamante em sua exordial delimitou o período do seu contrato de
trabalho com a reclamada como sendo de 4.9.1997 a 27.7.2006.
Posteriormente, ao tratar da sua jornada, o obreiro especifica que no período
de ‘1.12.2003 à 30.9.2006’ o reclamante laborava na jornada de 08h00min à
16h00min, e no período de 1.10.2005 à 26.7.2006 laborava na jornada de
00h0min às 08h20min. Como se vê, quis o reclamante, quando tratou da
primeira jornada, claramente especificar o período de 1.12.2003 à 30.9.2005.
Extrai-se essa conclusão facilmente, pois: i) o contrato de trabalho do obreiro
se limitou a 27.7.2006 (não havendo pedido quanto o período compreendido
entre 28.7.2006 à 30.9.2006); ii) no segundo período, se considerarmos que o
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fim do primeiro se desse em 30.9.2005, o seu início se daria no seguinte,
conduzindo a uma conclusão lógica dos pedidos.
Não obstante tais fatos, que demonstram que o que ocorreu foi mero
erro material, o reclamante, quando da manifestação quanto à contestação e
documentos, esclareceu tal fato (fl. 345) pondo uma pá de cal na questão.
Portanto, o fato da reclamada renovar a sua alegação em sede de
recurso, fere os princípios da boa-fé e lealdade processual.
O artigo 17, I do CPC preconiza que:
(...)
Nesse contexto, ao tratar do princípio da lealdade, o professor Manoel
Antônio Teixeira Filho leciona que:
(...)
Os Tribunais do Trabalho pátrios já se manifestaram nesse sentido,
conforme ementa de julgado colacionado abaixo:
(...)
Por todo o exposto, rejeito a presente preliminar e reputo a reclamada
litigante de má-fé, aplicando-lhe a multa prevista no artigo 18 do CPC no
valor de 1% sobre o valor da causa, reversível à parte contrária” (fls.
740/744).
A decisão regional evidencia violação do art. 5º, LV,
da Constituição da República, na medida em que a atitude da reclamada
ao interpor recurso ordinário renovando argumento de que determinada
proposição da inicial era contraditória, ainda que a conclusão do TRT
tenha sido de que se trata de mero erro material, não se enquadra em
nenhuma das hipóteses previstas no art. 17 do CPC.
Conheço.
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b) Mérito
1 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE
ASSISTÊNCIA SINDICAL
Conhecido o recurso de revista por contrariedade à
Súmula 219 do TST, dou-lhe provimento para excluir da condenação os
honorários advocatícios.
2 - MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Conhecido o recurso de revista, por violação do art.
5º, LV, da Constituição da República, dou-lhe provimento para excluir
da condenação o pagamento da multa por litigância de má-fé.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista
apenas em relação aos temas “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS.
AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL”, por contrariedade à Súmula 219 do TST
e “MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ”, por violação do art. 5º, LV, da
Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir
da condenação os honorários advocatícios e a multa por litigância de
má-fé.
Brasília, 15 de junho de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO Ministro Relator
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