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LEGISLAÇÃO: 1 Constituição Federal. 1.1 Título I: Dos Princípios Fundamentais. 1.2 Título II: Dos Direitos e Garantias Fundamentais. 1.3 Título III: Da Organização do Estado: Capítulos I, II, III, IV, V e VII. 1.3.1 Da Administração Pública, Seção I – Disposições Gerais e Seção II – Dos Servidores Públicos. 1.4 Título IV: Da Organização dos Poderes: Capítulo I – Do Poder Legislativo; Capítulo II – Do Poder Executivo – Seção I – Do Presidente e do Vice-Presidente da República e Seção II – Das Atribuições do Presidente da República; Capítulo III – Do Poder Judiciário - Seção I – Disposições Gerais.

7. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

O nome oficial de nosso país é República Federativa do Brasil. Adotamos a forma federativa de Estado, o sistema presidencialista de governo e a forma republicana de governo, que tem as características de eletividade, temporariedade e responsabilidade.

7.1. Fundamentos da República Federativa do Brasil

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

Soberania; Cidadania; Dignidade da pessoa humana; Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (capitalismo) Pluralismo político.

O mnemônico que ajudará na lembrança sobre Fundamentos da RFB é o seguinte: SO-CI-DI-VA-PLU.

Soberania quem tem é a República Federativa do Brasil; a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm autonomia PAF (Política, Administrativa e Financeira). Essa autonomia é própria da Federação, que é a descentralização do poder.

É importante lembrar também que a dignidade da pessoa humana é considerada um princípio de especial importância.

Na visão do STF, ele seria um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo1. Nesse julgado, foi dito que esse princípio guarda íntima relação com a busca da felicidade.

Devem ser feitas algumas observações sobre o tema. A primeira, no sentido de que o princípio da dignidade da pessoa humana estará presente em boa parte das discussões que chegam aos Tribunais.

Como consequência disso, também em concursos públicos a matéria é muito cobrada. Sempre é bom lembrar aos colegas estudantes que as bancas organizadoras de concurso público têm cobrado, cada vez mais, conhecimentos referentes aos julgamentos do STF e do STJ.

Alertamos que por diversas vezes uma parte da decisão judicial é colocada na questão, o que acaba ‗complicando a vida‘ dos candidatos, principalmente pelo vocabulário mais rebuscado, mais distante das palavras usualmente empregadas na comunicação verbal.

1 RE 477.544/MG, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 26.8.2011.

2

Ilustrativamente, lembramos dois julgados relevantes, proferidos pelo STF, nos quais se destacou a dignidade da pessoa humana. Referimo-nos à decisão que cuidou do reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo (uniões homoafetivas)2 e sobre a possibilidade de pesquisas com células-tronco embrionárias3.

Veja-se, ainda, a questão referente ao uso de algemas. A matéria foi objeto da Súmula Vinculante nº 11, deste teor:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.

Quando a Constituição fala união indissolúvel está dizendo que é proibida a separação (também chamada secessão). Ex.: não pode um estado-membro se separar do Brasil; se tentar, haverá intervenção federal.

Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos (voto) ou diretamente, nos termos da Constituição.

Costuma-se distinguir titularidade do poder de exercício do poder.

O titular do poder sempre será o povo, enquanto o exercício pode ser feito na forma direta ou indireta. Em razão disso, fala-se que a democracia no Brasil é mista ou semidireta.

Democracia indireta é a regra: o voto direto, secreto, universal e periódico é uma das cláusulas pétreas, previstas no artigo 60 da Constituição (o assunto será tratado dentro do Poder Legislativo).

ATENÇÃO: o voto direto, secreto, universal e periódico é clausula pétrea, mas a obrigatoriedade do voto não.

Democracia direta é a exceção e pode ser exercida por meio do plebiscito (art. 14, I), referendo (art. 14, II) e iniciativa popular (art. 61, § 2º).

Chamamos a atenção do candidato para que não confunda iniciativa popular de lei (forma de exercício da democracia direta) com ação popular, que é um remédio constitucional.

Diferença entre plebiscito e referendo

Plebiscito Referendo

Consulta prévia ao povo, a respeito de determinado ato

legislativo ou administrativo.

Consulta posterior ao povo, para saber se ratifica ou rejeita

ato legislativo ou administrativo.

Congresso Nacional convoca. Congresso Nacional autoriza.

Ex.: plebiscito que decidiu forma e sistema de governo e

também o plebiscito que decidirá se a população quer – ou não – a divisão do Estado do Pará.

Ex.: referendo sobre comércio de armas de fogo e munição.

7.2. Poderes do Estado e as respectivas funções

São três os poderes da República: Executivo, Legislativo e Judiciário. Cada um deles exerce uma função principal, que é sua função típica, bem como funções

secundárias, chamadas de funções atípicas.

2 ADI 4.277/DF, Relator Ministro Carlos Britto, julgado em 5.5.2011.

3 ADI 3.510/DF, Relator Ministro Carlos Britto, DJe de 28.5.2010.

3

Poder Função típica Funções atípicas

Executivo Administrar (executar)

1 legislar: por exemplo, ao editar MP;

2 julgar: seus próprios servidores (processo

administrativo disciplinar - PAD)

Judiciário Julgar

1 legislar: elaboração de Regimentos

Internos;

2 administrar: ‗cuidar‘ de seus servidores.

Ex.: conceder férias.

Legislativo Legislar e fiscalizar

1 julgar: seus próprios servidores e

autoridades indicadas pela CF/88 (art. 52). Ex.: Pres. da República;

2 administrar: ‗cuidar‘ de seus servidores.

Ex.: conceder férias.

A CF/88, em seu art. 2º, diz que os poderes são independentes e harmônicos. Isso quer dizer que ‗um não é maior que o outro‘, ou seja, cada um pode controlar (frear) a atuação do outro.

Ex.: o Congresso Nacional (Legislativo) elabora a lei, mas pode o Presidente da República (Executivo) vetá-la caso entenda ser inconstitucional. Sendo a lei sancionada e comece a valer, pode o Judiciário declará-la inconstitucional.

Esse sistema em que cada poder fiscaliza a atuação do outro é a chamada teoria dos freios e contrapesos (no direito norte-americano, é chamado check and balances ou checks and counterchecks).

Antes de passarmos à análise do artigo 3º da Constituição, convém fazer duas observações ao querido aluno, companheiro nessa jornada:

a) Em relação ao posicionamento constitucional do Ministério Público, prevalece hoje a ideia de que ele não se subordina a nenhum dos três Poderes acima listados, sendo uma instituição dotada de independência.

b) Quanto aos Tribunais de Contas, veja-se o seguinte trecho do julgamento da ADI 4.190/RJ, quando o Plenário do STF confirmou liminar concedida pelo Relator:

POSIÇÃO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - ÓRGÃOS INVESTIDOS DE AUTONOMIA JURÍDICA - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO INSTITUCIONAL AO PODER LEGISLATIVO - ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE TRADUZEM DIRETA EMANAÇÃO DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República. Doutrina. Precedentes.

4

7.3. Objetivos da República Federativa do Brasil

Com os objetivos, a Constituição diz quais são as metas que deseja alcançar e, ao mesmo tempo, reconhece que nenhuma delas foi atingida.

- Construir uma sociedade livre, justa e solidária; - Garantir o desenvolvimento nacional; - Promover o bem de todos;

4 ADI 4.190-MC/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 11.6.2010.

4

- Erradicar a pobreza e a marginalização; - Reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Os objetivos internos sempre começam com verbo no infinitivo. Devemos alertar, no

entanto, que algumas bancas examinadoras têm optado pela substantivação dos verbos, no intuito de confundir os candidatos.

Desse modo, construir uma sociedade livre, justa e solidária transforma-se em a construção de uma sociedade livre...

As provas costumam tentar confundir o candidato entre os Fundamentos da RFB (artigo 1º) e os seus Objetivos (artigo 3º).

Assim, para facilitar a distinção, usaremos um novo mnemônico. Veja-se:

Os objetivos fundamentais podem ser resumidos em CON-GA-PRO-ER-RE.

Relembrando, quando falamos nos fundamentos da RFB, apontamos o mnemônico SO-CI-DI-VA-PLU.

7.4. Princípios da República Federativa do Brasil nas relações internacionais

O artigo 4º da CF/88 traz orientações e princípios (também chamados de objetivos externos) a serem seguidos pelo Brasil nas relações com outros países. Vejamos:

Independência nacional; Não-intervenção; Autodeterminação dos povos Igualdade entre os Estados; Defesa da paz; Solução pacífica dos conflitos; Repúdio ao terrorismo e ao racismo; Cooperação entre povo para o progresso da humanidade; Concessão de asilo político (acolher alguém que esteja no exterior e tenha cometido crimes políticos ou de opinião);

O dispositivo constitucional, em seu parágrafo único, estabelece que a República brasileira buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Objetivos externos sempre começam com substantivo.

Releva notar que a doutrina diferencia os institutos do refúgio político e do asilo político, sendo este mais restrito do que aquele. Vejamos a ilustração a seguir:

Diferença entre asilo e refúgio político

Asilo político Refúgio político

É motivado pela perseguição por crimes políticos. É motivado pela perseguição de natureza política, religiosa, racial, de nacionalidade ou de grupo social.

No julgado referente ao ativista italiano Cesare Battisti, entendeu o Supremo Tribunal Federal que o Presidente da República não possuiria discricionariedade na decisão de extradição – ou não – de estrangeiros, devendo observar as disposições porventura existentes em tratados internacionais celebrados com outros países5.

5 Ext 1.085/IT, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe 16.4.2010.

5

Na hipótese, o STF disse que o caso estaria entre aqueles que autorizariam a entrega do súdito estrangeiro ao seu país, a fim de que lá fosse responsabilizado por eventuais crimes praticados (extradição).

Como é de conhecimento notório, o então Presidente Lula houve por bem negar a extradição, invocando uma das exceções previstas no acordo internacional firmado entre o Brasil e a Itália.

Contra essa decisão, o governo italiano acabou reclamando junto ao STF. O Tribunal, em decisão majoritária, asseverou que a Itália não teria legitimidade para contestar um ato de soberania emanado do Presidente da República, mantendo, ao final, Cesare Battisti no País6.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos estados, dos municípios, do Distrito Federal e dos territórios. 2 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) De acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF), todo o poder emana do povo, que o exerce exclusivamente por meio de representantes eleitos diretamente. 3 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) Constitui princípio que rege a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais a concessão de asilo político, vedada a extradição. 4 (TCE/RN / ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO – 2009) Constituem princípios que regem a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais, entre outros, a prevalência dos direitos humanos, da garantia do desenvolvimento nacional e da autodeterminação dos povos. 5 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS /31-1-2010) O princípio da dignidade da pessoa humana, apesar de extremamente relevante na ordem jurídica nacional, não se encontra previsto expressamente na CF, mas é exaustivamente regulamentado na legislação infraconstitucional. 6 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS/ 17-1-2009) A função típica do Poder Legislativo é legislar, do Poder Executivo, administrar e do Poder Judiciário, exercer a jurisdição. Contudo, cada um dos poderes exerce, em pequena proporção, função que seria originariamente de outro. Isso ocorre para assegurar-se a própria autonomia institucional de cada poder e para que um poder exerça, em última instância, um controle sobre o outro, evitando-se o arbítrio e o desmando. 7 (ADMINISTRADOR / MPS / 17-01-2009) O povo exerce sua participação direta no poder por intermédio do voto, ao eleger os deputados federais, estaduais, distritais e vereadores. 8 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) A separação dos Poderes no Brasil adota o sistema norteamericano checks and balances, segundo o qual a separação das funções estatais é rígida, não se admitindo interferências ou controles recíprocos. 9 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) Segundo a CF, a República Federativa do Brasil deve buscar a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, com vistas à formação de uma comunidade latino-americana de nações. 10 (TCE/RN / ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO) De acordo com a CF, são fundamentos da República Federativa do Brasil a soberania, a dignidade da pessoa humana e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 11 (TCE/RN / ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO) Entre os objetivos da República Federativa do Brasil, destaca-se a valorização social do trabalho e da livre iniciativa, pois, por meio do trabalho, o homem garante sua subsistência e o consequente crescimento do país. 12 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Quando, na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder Legislativo se junta ao Executivo, desaparece a liberdade; pode-se temer que o monarca ou o senado

6 Rcl 11.243/DF, Relator para acórdão Ministro Luiz Fux, DJe 9.6.2011.

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promulguem leis tirânicas, para aplicá-las tiranicamente. Não há liberdade se o Poder Judiciário não está separado do Legislativo e do Executivo. Se houvesse tal união com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que o juiz seria ao mesmo tempo legislador. Se o Judiciário se unisse com o Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. E tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou o mesmo corpo de nobres, de notáveis, ou de populares, exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de ordenar a execução das resoluções públicas e o de julgar os crimes e conflitos dos cidadãos. Montesquieu. In: Norberto Bobbio. A teoria das formas de governo. 10.ª ed. Brasília: ED. UnB, p. 137 (com adaptações). Tendo como referência inicial o texto acima, assinale a opção correta. A) Para a moderna doutrina constitucional, cada um dos poderes constituídos exerce uma função típica e exclusiva, afastando o exercício por um poder de função típica de outro. B) A CF, atenta às discussões doutrinárias contemporâneas, não consigna que a divisão de atribuições estatais se faz em três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. C) O poder soberano é uno e indivisível e emana do povo. A separação dos poderes determina apenas a divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos. Essa divisão, contudo, não é estanque, pois há órgãos de determinado poder que executam atividades típicas de outro. Um exemplo disso, na CF, é a possibilidade de as comissões parlamentares de inquérito obterem acesso a decisão judicial protegida sob o manto do segredo de justiça. D) A edição de súmula vinculante vedando a nomeação de parentes da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança em qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios viola o princípio da separação dos poderes. E) A cada um dos poderes foi conferida uma parcela da autoridade soberana do Estado. Para a convivência harmônica entre esses poderes existe o mecanismo de controles recíprocos (checks and balances). Esse mecanismo, contudo, não chega ao ponto de autorizar a instauração de processo administrativo disciplinar por órgão representante de um poder para apurar a responsabilidade de ato praticado por agente público de outro poder. 13 (TJ-AL / Juiz Substituto / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) A CF admite emenda constitucional por meio de iniciativa popular. 14 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a construção de uma sociedade livre justa e solidária e a garantia do desenvolvimento nacional constituem fundamentos da República Federativa do Brasil.

GABARITO - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

01 E 02 E 03 E 04 E 05 E

06 C 07 E 08 E 09 C 10 E

11 E 12 E 13 E 14 E 15

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8. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

8.1. Evolução dos direitos fundamentais

Nesse tópico, a doutrina costuma apontar a existência de quatro gerações de direito.7 As três primeiras gerações equivaleriam, respectivamente, aos ideais liberdade, igualdade e fraternidade, extraídos da Revolução Francesa.

Para Ingo Sarlet8, seria mais adequada a nomenclatura dimensões no lugar de gerações de direitos. Isso porque, segundo ele, gerações passariam a ideia de substituição. O autor explica, ainda, que, na verdade, as dimensões coexistem e vão se acumulando.

8.1.1. Direitos de primeira dimensão ou geração (liberdade)

São os direitos que dizem respeito às liberdade públicas e aos direitos políticos. A liberdade também estaria relacionada a uma atuação negativa do Estado. Ex.: direito à vida, liberdade, direitos políticos;

8.1.2. Direitos de segunda dimensão ou geração (igualdade)

Em decorrência da excessiva exploração na relação capital x trabalho, tem-se a necessidade de o Estado intervir de forma positiva, fixando diretrizes ao bem estar do indivíduo (Estado do bem estar social). Está relacionada aos direitos sociais, culturais e econômicos.

8.1.3. Direitos de terceira dimensão ou geração (fraternidade)

Surgem da necessidade de se preservar o meio ambiente e de se proteger os consumidores. Preocupam-se, enfim, com a coletividade, sendo, pois, chamados de direitos da solidariedade.

8.1.4. Direitos de quarta dimensão ou geração

Paulo Bonavides9 diz que a essa dimensão decorreria da influência da globalização política na esfera jurídica. Haveria uma universalização dos direitos fundamentais.

Além disso, haveria também a atenção a questões ligadas à área da engenharia genética, que poderiam colocar em risco a própria existência da raça humana, relacionadas ao estudo da bioética, biodireito.

ATENÇÃO: para Paulo Bonavides existiriam também os direitos à de quinta dimensão (geração), que resguardariam o direito à paz, necessária ao progresso das nações. O tema, no entanto, não é pacífico, havendo quem diga que a quinta dimensão esteja relacionada à cibernética.

Há julgado do STF definindo o alcance dos direitos de primeira, segunda e terceira geração/dimensão.

Pela sua importância, transcrevemos parte da ementa:

7 Cf. BOBBIO. Norberto. A era dos direitos. 10ª ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pág. 6.

8 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001, pág.

6. 9 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000, págs. 524-6.

8

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.

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8.2. Os quatro status de Jellinek

Georg Jellinek, professor alemão, desenvolveu uma teoria segundo a qual o indivíduo pode se encontrar em diferentes status frente ao Estado. São eles:

8.2.1. Status negativo

Nele, é reconhecido que o indivíduo, possuidor de personalidade, tem o direito de desfrutar de um espaço de liberdade em relação a ingerências dos Poderes Públicos11. Traçando um paralelo com a doutrina tradicional, o status negativo equivaleria, guardadas as devidas proporções, aos direitos de primeira dimensão.

8.2.2. Status positivo

Teria o indivíduo o direito de exigir que o Estado atue de forma ativa (positiva) a seu favor. Essa atuação levaria a prestações, à oferta de serviços ou bens. Haveria similitude aos direitos de segunda dimensão.

8.2.3. Status passivo

Nele, o indivíduo encontra-se em posição de subordinação aos poderes públicos, caracterizando-se como detentor de deveres para com o Estado. Assim, poderia o Estado obrigar o indivíduo, impondo-lhe mandamentos e proibições. É o status passivo o sustentáculo para a aplicação do princípio da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

8.2.4. Status ativo

Aqui, o indivíduo desfruta de competências para influir sobre a formação da vontade estatal, principalmente por meio do exercício do voto. Consagra o direito de participação do indivíduo na sociedade.

8.3. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Num primeiro momento, entendeu-se que os direitos fundamentais se apresentariam como espécie de proteção dada ao indivíduo contra possíveis arbitrariedades praticadas pelo Poder Público.

Nessa toada, foram os direitos fundamentais concebidos para estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais12.

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MS 22.164/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 17.11.1995. 11

Cf. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado, 3ª ed. São Paulo: Método. 2008,

pág. 91. 12

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 275.

9

Com o passar do tempo – e com a verificação de uma crescente exploração feita pelos mais fortes em detrimento dos menos favorecidos –, percebeu-se que o Estado não era o único vilão da história. Viu-se também que deveria ele atuar na proteção da própria sociedade, freando os desmandos por esta praticados.

Gilmar mendes leciona ter crescido a percepção segundo a qual os direitos fundamentais possuiriam uma feição objetiva, que não somente obrigaria o Estado a respeitar os direitos fundamentais, mas que também o forçaria a fazer com que os próprios indivíduos os observassem nas suas relações entre si13.

Vem daí a compreensão de que a proteção aos direitos fundamentais haveria de incidir não apenas na posição vertical (Estado x particular), mas também na horizontal. Em outras palavras, esses direitos deveriam ser observados de maneira direta nas relações entre particulares (particular x particular).

Essa questão, na atualidade, é enfrentada pelos Tribunais em uma série de situações.

Em caso emblemático, decidiu a Suprema Corte que a exclusão de membro de determinada associação haveria de ser precedida da observância dos direitos fundamentais (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).

Veja-se o seguinte trecho da decisão:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.14

Além dessa hipótese, vê-se a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais também nas relações de trabalho (ex.: revistas íntimas em funcionários) e nos frequentes conflitos envolvendo condôminos (ex.: aplicação de multas sem prévia observância do contraditório e da ampla defesa).

8.4. Direitos e deveres individuais e coletivos

Reconhecidamente, o artigo 5º é o mais extenso – e certamente um dos mais importantes – do texto constitucional.

Neste trabalho, enfrentaremos os tópicos principais contidos nesse dispositivo.

8.4.1. Princípio da isonomia

O caput do artigo 5º da CF/88 diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Essa norma consagra o princípio da isonomia (todos são iguais perante a lei). Isso significa tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, igualando-os na medida de sua desigualdade.

13

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 275. 14

RE 201.819/RJ, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006.

10

Em outras palavras, seria tentar minimizar as desigualdades, atuando, por exemplo, com ações afirmativas, também chamadas de discriminações positivas (cota para negros e índios nas Universidades; reserva de vagas para portadores de necessidades especiais em concursos públicos etc). É a chamada igualdade material.

Embora o texto constitucional garanta a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade aos brasileiros e estrangeiros aqui residentes, o STF já decidiu que se aplica a todas as pessoas (mesmo os estrangeiros não residentes).

Ex.: turista estrangeiro, preso no Brasil, tem direito a impetrar habeas corpus.

Nesse contexto, asseguram-se aos estrangeiros, inclusive em situação irregular no país, os benefícios da execução penal15. Alertamos aos caros candidatos que a questão não é pacífica no âmbito dos Tribunais, havendo decisões em sentido oposto.

8.4.2. Igualdade entre homens e mulheres

No inciso I do artigo em questão, consta que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição.

A igualdade trazida pela CF/88 não é simplesmente formal, podendo haver distinção natural em função do sexo. Ex.: licença maternidade (CF/88, art. 7º, XVIII) é de 120 (cento e vinte) dias, enquanto a de paternidade (CF/88, art. 10 do ADCT) é de apenas 05 (cinco).

8.4.3. Princípio da legalidade

Diz a norma constitucional que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei: este é o princípio da legalidade. O particular pode fazer o que a lei não proíba (legalidade em sentido amplo); já a Administração Pública somente pode fazer o que a lei permite (legalidade administrativa, ou legalidade em sentido estrito).

Para concursos públicos, lembramos que a exigência de realização de exame psicotécnico não pode estar veiculada somente no edital. Ao contrário, exige o STF que haja previsão em lei16.

Mais que isso: a Suprema Corte diz que a exigência do psicotécnico deve observar as seguintes diretrizes: a) previsão em lei; b) previsão no edital; c) critérios objetivos de correção; e d) possibilidade da interposição de recurso administrativo17.

Alertamos sobre a diferença entre o conceito de legalidade e o de reserva legal: reserva legal seria quando a Constituição reserva determinada matéria a um tipo de instrumento normativo (Ex.: legislação tributária deve ser feita por Lei Complementar). Desta forma, o princípio da legalidade será mais amplo que o da reserva legal.

8.4.4. Vedação ao anonimato

Segundo o texto constitucional, é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Por um lado, a CF assegura a manifestação do pensamento e, por outro, diz que se alguém se exceder, causando danos a outrem (material, moral ou à imagem) deverá indenizar.

Sobre o tema, confira-se a orientação do STF:

Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências

15

HC-97.147/MT, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 12.2.2010. 16

Súmula 686/STF. 17

AI 617.917-AgR/MG, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 18.8.2011.

11

realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli,

DJe de 30.04.2010)18

Alertamos que a expressão ‗denúncia anônima‘ também pode aparecer nas provas de

concurso como ‗delação apócrifa‘ ou ainda ‗notitia criminis inqualificada‘.

8.4.5. Inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença

A CF/88 garante ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

Devemos lembrar que o Estado brasileiro é laico, ou seja, ele não tem religião oficial.

8.4.6. Escusa de consciência

Segundo o inciso VIII do artigo 5º, ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

Embora a lei assegure a liberdade de crença, não se pode alegar a crença (religião) para deixar de cumprir uma obrigação.

Ex.: se uma pessoa alega ser de determinada religião para se eximir do serviço militar obrigatório, deve cumprir uma prestação alternativa; se não quiser cumprir nem uma prestação nem outra, haverá sanção (no caso, perda dos direitos políticos).

Sobre o tema, há recente manifestação por parte do STF. Na ocasião, o Tribunal entendeu que alunos judeus não têm direito a fazer a prova do ENEM – Exame Nacional do Ensino Médio – em dia diverso do sábado, mesmo alegando a sua crença religiosa.

Veja-se o teor da decisão:

Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. 2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. 3. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. 4. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. 5. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o principio da isonomia, convolando-se em

privilégio para um determinado grupo religioso.19

8.4.7. Liberdade da atividade intelectual

É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Vale lembrar que essa liberdade deve ser exercida sem prejudicar outras pessoas, pois haverá a responsabilização por danos (materiais e morais) causados.

8.4.8. Inviolabilidade de domicílio

Diz a Constituição que a casa é asilo inviolável do indivíduo, nela ninguém podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em certas hipóteses.

18

HC 99.490/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º.2.2011. 19

STA 389-AgR/MG, DJe de 14.5.2010.

12

Num primeiro momento, é importante marcar que o conceito de casa alcança, além da residência, também escritórios profissionais, oficinas, garagens e aposentos de habitação coletiva, desde que ocupados (hotel, motel, pensão e hospedaria)20.

É sempre bom lembrar que com o consentimento do morador se pode entrar a qualquer hora. A restrição que se faz é quando não houver autorização. Vejamos as hipóteses:

Dia Noite

Para prestar socorro Para prestar socorro

Em caso de desastre Em caso de desastre

Em flagrante delito Em flagrante delito

Por determinação da autoridade judicial Não pode à noite*

ATENÇÃO: Observar que somente durante o dia pode haver violação de domicílio para cumprimento de determinação judicial.

CPIs, autoridades administrativas, fazendárias, fiscais ou policiais não podem determinar violação de domicílio; só Judiciário. É a chamada cláusula de reserva jurisdicional.

Resgatando a ideia de não existir direito absoluto, o STF afastou a ilicitude das provas obtidas a partir de escuta ambiental por meio de aparato policial instalado em escritório de advocacia à noite, mediante autorização judicial.

Na ocasião, o Tribunal afirmou a necessidade de se proceder à ponderação de valores por estar-se diante de conflito de interesses (direito à intimidade da vida privada – inviolabilidade de domicílio vs poder-dever da Administração de reprimir a prática de crimes).

Falou-se, ainda, que a inviolabilidade de domicílio deveria ser afastada quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade.21

8.4.9. Inviolabilidade de sigilos

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso (comunicações telefônicas), por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

ATENÇÃO: lembrar que nenhum direito é absoluto! Dessa forma, embora a CF/88 diga que somente as comunicações telefônicas podem ser violadas, por meio de decisão judicial, as outras (sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas) também podem.

Ex.: carta do preso enviando ordem aos comparsas que estão fora da cadeia.

CPIs podem determinar quebra do sigilo fiscal, bancário e de dados, incluindo os telefônicos (lista de ligações feitas e/ ou recebidas), mas não podem determinar interceptação telefônica (escuta, grampo), por conta da cláusula de reserva jurisdicional.

No final do ano de 2010, o Plenário do STF decidiu que a Receita Federal não pode efetuar quebra de sigilo de dados bancários. Na ocasião, foi ressaltado que a medida invasiva só poderia ser autorizada pelo Poder Judiciário22.

20

RHC 90.376/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 18.5.2007. 21

Inquérito 2.424-QO/RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 24.8.2007. 22

RE-389.808/PR, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 10.5.2011.

13

Em igual sentido, não se defere ao TCU a legitimidade da quebra de sigilos23. Quanto à possibilidade de o Ministério Público requisitar informações guardadas pelo sigilo bancário, veja-se este precedente:

Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora de política creditícia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público para requisitar informações e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegação do Banco impetrante de não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da LC nº 75/1993. 4. O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992. 7. Mandado de segurança

indeferido.24

8.4.10. Liberdade do exercício de profissões

É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

O dispositivo constitucional consagra uma norma de eficácia contida. Vê-se a aplicação dessa norma constitucional, por exemplo, na exigência da aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil para que o bacharel em Direito possa exercer a advocacia.

De igual modo, só podem exercer a profissão de médico ou de dentista aquelas pessoas regularmente inscritas nos Conselhos Regionais de Medicina e de Odontologia.

Apreciando recurso interposto pela Ordem dos Músicos do Brasil, que exigia a inscrição de profissional naquela entidade, o STF disse que ―nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional‖.25

8.4.11. Liberdade de locomoção no território nacional

É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

ATENÇÃO: a locomoção inclui a pessoa e seus bens. Se houver violação a esse direito, o instrumento necessário é o habeas corpus.

23

MS 22.801/DF, Relator Ministro Menezes Direito, DJe de 14.3.2008. 24

MS 21.729/DF, Relator para acórdão Ministro Néri da Silveira, DJ de 19.10.2001. 25

RE-414.426/SC, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 12.8.2011; RE 509.409/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de

6.9.2011.

14

Nos estados de sítio e de defesa poderá haver restrição ao direito de locomoção.

Além disso, o artigo 150, IV, da CF/88, versando sobre limitações ao poder de tributar, consagra o princípio da liberdade de tráfego.

Diz o norma em referência ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

8.4.12. Direito de reunião

Diz o inciso XVI do art. 5º que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

O direito de reunião é assegurado na CF/88, mas as pessoas que vão participar dessa reunião devem comunicar previamente a autoridade competente para evitar que a reunião frustre (atrapalhe) outra reunião anteriormente marcada para o mesmo local.

ATENÇÃO: Não se deve pedir autorização; a CF/88 falar apenas em comunicar a autoridade.

No julgamento da ADPF 187/DF26, o Plenário do STF apreciou a legalidade da „Marcha da Maconha‟. Entendeu-se pela não-criminalização da defesa da legalização das drogas.

Pela importância do tema, transcrevemos parte do Informativo nº 631/STF:

Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. O Min. Luiz Fux ressalvou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se trate de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não exista incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorra o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não haja a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização.

8.4.13. Associações

A matéria pertinente às associações é regulada em quatro incisos do artigo 5º da CF/88. Inicia-se dizendo ser plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. Mais à frente, há previsão no sentido de que elas só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial. Para dissolver associações se faz necessário que a decisão tenha transitado em julgado; já para suspender, não precisa haver o trânsito (pode ser até mesmo decisão antecipatória ou cautelar).

Também se garante a liberdade de associação, mediante previsão de que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Ainda dentro da ideia de liberdade de associação, o Constituinte dispôs que a criação de associações e de cooperativas independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

ATENÇÃO: direito de associação é diferente de direito de reunião. Isso porque a associação pressupõem um vínculo de maior duração, permanente. Já na reunião, esse vínculo é transitório.

26

Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 15.6.2011.

15

8.4.14. Direito de propriedade

A CF/88 trata do direito de propriedade nos incisos XXII a XXVI do artigo 5º. Começa-se garantido o direito de propriedade. Mas, como visto linhas atrás, não há no ordenamento jurídico direitos absolutos.

Em consequência, em determinadas situações pode haver a desapropriação, seja por haver necessidade/utilidade pública, seja porque não se respeitou a função social da propriedade. Tanto num quanto noutro caso deve ser respeitado o devido processo legal, dando-se ao proprietário do bem a oportunidade ao contraditório e à ampla defesa.

Vejamos as hipóteses de desapropriação:

a Se for para atender necessidade/utilidade pública ou interesse social, desapropriação deverá

ser indenizada previamente e em dinheiro, ressalvados os casos previstos na Constituição;

b Se a propriedade não estiver atendendo sua função social, poderá haver a desapropriação-

sanção, paga em títulos da dívida pública ou títulos da dívida agrária.

É certo que a desapropriação é o modo mais gravoso de o Estado intervir na propriedade

privada. Além dela, há também previsão de servidão administrativa, ocupação temporária, limitações administrativas, tombamento e a requisição temporária.

Em relação à requisição temporária, diz o inciso XXV do artigo 5º da CF/88 que o poder público pode usar a propriedade particular em casos de iminente perigo público, devendo indenizar se houver prejuízo (não é sempre que indeniza).

A CF/88, em seu art. 243, dispõe que as terras nas quais se cultive ilegalmente plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas, sem qualquer indenização ao proprietário. Essas terras são destinadas ao assentamento dos colonos.

Ainda sobre o tema, há previsão de que a pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva.

ATENÇÃO: A Constituição Federal não fala, de forma explícita, em impenhorabilidade do bem de família. Ela somente se refere à propriedade rural! Sobre o tema, alertamos ao leitor a necessidade de leitura da Lei nº 8.009/90.

8.4.15. Direito sucessório

Além de garantir o direito de herança, o constituinte também explicita que a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus" (morto).

Nesse dispositivo, a CF/88 busca sempre resguardar os herdeiros brasileiros. O art. 10, § 1º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (antiga LICC) veicula redação análoga à que consta no texto constitucional.

Acresça-se que a norma ora em análise é conceituada como princípio do prélèvement – conceito criado na França, que traduziria uma espécie de favorecimento ao nacional.

8.4.16. Direito autoral

No inciso XXVII do artigo 5º, consta que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Nesse compasso, vê-se que o direito autoral não é eterno. Ao contrário, há prazo definido em lei infraconstitucional (Lei 9.610/98).

16

Passo seguinte, também são assegurados:

a a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz

humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que

participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.

8.4.17. Direito de petição e direito de certidão

Em compasso com a norma constitucional, são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso

de poder;

b a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de

situações de interesse pessoal.

ATENÇÃO: a CF/88 fala em direito de petição e certidão sem pagamento de taxas. Assim, tais direitos não dependem do pagamento de taxas (são ‗0800‘).

Segundo a doutrina e jurisprudência dominantes, a recusa na expedição de certidões é combatida por meio de mandado de segurança e não habeas data. Isso porque o direito de certidão (ainda que de interesse pessoal e referente a informação) não se confundiria com direito de informação.

8.4.18. Princípio da inafastabilidade de jurisdição

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É o que diz o artigo 5º, XXXV, da CF/88, em norma que veicula o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Por meio dele, tanto se assegura ao Judiciário o monopólio da jurisdição, quanto se faculta à pessoa o direito de ação.

ATENÇÃO: o STF suspendeu a eficácia da Lei nº 9.958/00, na parte em que determinava a prévia submissão do trabalhador à Comissão de Conciliação Prévia (CCP), antes de ingressar na Justiça do Trabalho.27

8.4.19. Proteção ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Esse dispositivo repete aquilo que consta no artigo 6º da LINDB (antiga LICC).

Vale lembrar que o Poder Constituinte Originário não encontra limites jurídicos. Dessa forma, mesmo o direito adquirido poderia ser retirado por outra Constituição.

O respeito à coisa julgada decorre, principalmente, da necessidade de preservação da segurança jurídica.

A imutabilidade da coisa julgada, no entanto, vem sofrendo temperamentos, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência.

O Plenário do STF decidiu ser possível a relativização da coisa julgada nas ações de reconhecimento de paternidade. Salientou-se que, no confronto entre a segurança jurídica versus a dignidade da pessoa humana e o direito à informação genética, deveriam os últimos valores receber maior proteção.

27

ADI 2.139-MC/DF, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, DJe de 10.5.2009.

17

O caso se refere àquelas situações nas quais a ação de reconhecimento de paternidade era julgada improcedente por falta de provas, em época na qual o exame de DNA não era acessível.28

8.4.20. Princípio do juiz natural

Quando diz que não haverá juízo ou tribunal de exceção, a Constituição trata, em verdade, do princípio do juiz natural. Réu deve saber previamente por qual órgão estatal será julgado.

O STF assentou o entendimento de que não viola o princípio do juiz natural o julgamento feito por órgão fracionário composto majoritariamente por juízes convocados29. Essa orientação também se aplica à Justiça Federal30.

Parte da jurisprudência e da doutrina também admitem o princípio do promotor natural. Ele decorreria da norma contida no art. 5º, inciso LIII (‗ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente‘).

No STF, a questão referente à existência do princípio do promotor natural não é pacífica. No ano de 1992, houve julgamento do Plenário, no qual quatro Ministros defenderam a inexistência desse princípio. No entanto, as decisões mais recentes mencionam a existência do referido princípio, razão pela qual acreditamos ser essa a posição atual daquele Tribunal.

A propósito, confira-se o seguinte julgado:

A violação ao princípio do promotor natural visa a impedir que haja designação de promotor ad hoc ou de exceção com a finalidade de processar uma pessoa ou caso específico, o que não ocorreu na espécie. Precedentes.

31

Já o princípio do delegado natural não existe.

De outro giro, a LC 80/94 consagra expressamente a existência do princípio do defensor natural.

8.4.21. Tribunal do Júri

O Tribunal do Júri surge como garantia dos cidadãos. Nele são julgados os crimes dolosos contra a vida (homicídio; instigação, auxílio ou induzimento ao suicídio; infanticídio; e aborto).

Cabe ressalvar que o júri também pode julgar crimes que não sejam dolosos contra a vida, desde que conexos com estes. Ex.: caso uma pessoa mate a outra (homicídio doloso) e depois esconda o corpo (ocultação de cadáver), ela será levada a júri, que julgará ambos os crimes.

ATENÇÃO: extorsão com resultado morte, e latrocínio (roubo seguido de morte) não são dolosos contra a vida; são crimes contra o patrimônio. De igual modo, o delito de lesão corporal seguido de morte ofende a integridade física. Assim, essas infrações penais não vão a júri.

Competência do júri não é absoluta, pois os casos de foro privilegiado (também chamado de foro por prerrogativa de função) previstos na Constituição Federal a ela se sobrepõem.

Ademais, a competência do júri prevalece sobre foro privilegiado estabelecido somente em Constituição Estadual32. Nesse caso, é uma norma da Constituição Federal (Tribunal do Júri) versus norma da Constituição Estadual (foro privilegiado).

28

RE 363.889/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 2.6.2011. 29

HC 96.821/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25.6.2010. 30

RE 597.133/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6.4.2011. 31

HC 95.447/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17.11.2010. 32

Súmula 721/STF.

18

Além disso, o texto constitucional, em relação ao júri, assegura: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Note-se que a soberania dos veredictos não é sinônimo de imutabilidade. Desse modo, nada impede a interposição de apelação contra a decisão dos jurados nas hipóteses previstas em lei (artigo 593, do CPP). Assim, a título de exemplo, se a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos, poderá a parte prejudicada recorrer. Sendo esse recurso provido, não caberá ao Tribunal de Justiça absolver ou condenar o acusado, mas, sim, determinar que ele seja novamente submetido a júri.

Questão interessante se coloca quando a pessoa for condenada em primeiro grau por homicídio simples (pena entre 6 e 20 anos), interpor recurso – frise-se: apelo exclusivo da defesa – e for mandada a novo júri. Nesse caso, pode o Tribunal do Júri condená-lo por homicídio qualificado (pena entre 12 e 30 anos)? Em caso positivo, essa nova pena poderá ser superior à obtida no primeiro julgamento?

A questão foi enfrentada pela Suprema Corte. Na ocasião, resolveu-se compatibilizar a soberania dos veredictos e a ampla defesa (na faceta da possibilidade de recorrer de decisões a ela desfavoráveis – proibição de reformatio in pejus). Embora se respeite a decisão dos jurados (homicídio qualificado), o Juiz, ao fixar a pena, terá como limite a sanção obtida no julgado anterior.

Confira-se a ementa do julgado:

AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio

in peius indireta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da lei (due process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior.33

8.4.22. Princípio da irretroatividade da lei mais gravosa (ou da retroatividade da lei mais benéfica)

De acordo com a Constituição, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Note-se que uma lei penal mais grave, posterior à data em que praticado o crime, não pode ser aplicada.

Quando o contrário ocorrer, ou seja, sobrevindo norma mais favorável – por exemplo, diminuindo a pena – ela deverá ser aplicada, ainda que a sentença já tenha sido proferida. Mais ainda: mesmo que a condenação já tenha transitado em julgado, caberá ao juízo das execuções penais abrandar a sanção recaída sobre o réu.

Chamamos a atenção para o texto da Súmula 711/STF. Nela consta que ―a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência‖.

Para melhor compreensão do tema, valemo-nos do seguinte exemplo:

33

HC 89.544/RN, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 15.5.2009.

19

Suponha que uma pessoa foi sequestrada no dia 02.1.2011. Nessa data, a Lei X previa pena entre 8 e 12 anos para o crime de extorsão mediante sequestro. No dia 15.1.2011 foi editada a Lei Y, dizendo que esse delito será punido com penas entre 13 a 20 anos. Considerando-se que o refém somente foi colocado em liberdade no dia 30.1.2011, qual pena seria aplicada? A da Lei X (menor) ou a da Lei Y (mais grave)? Certamente, por se tratar de crime permanente, a lei mais grave deverá incidir, pois quando ela foi editada o crime ainda estava sendo praticado.

Deve ainda o estudioso em Direito atentar para a Súmula Vinculante nº 26, que tem este

teor:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico‖.

Em relação aos crimes hediondos, a Lei nº 8.072/90 disciplinava ser vedada a progressão de regime prisional. Em outras palavras, o condenado deveria cumprir toda a pena no regime fechado. No ano de 2007, essa proibição foi declarada inconstitucional.

Ocorre que, meses depois, foi editada a Lei nº 11.464/07, trazendo, para os condenados por crimes hediondos, a exigência de cumprimento de no mínimo 2/5 (réu primário) ou 3/5 (réu reincidente) da pena.

Assim, o entendimento hoje prevalente é o de que a Lei nº 11.464/07 não se aplica aos delitos cometidos antes de sua vigência (em razão do princípio da irretroatividade da norma penal

mais gravosa).

Na prática, isso significa que o condenado que praticou crime antes da Lei nº 11.464/07 terá direito à progressão de regime após cumprimento de 1/6 da pena.

8.4.22.1. Combinação de leis

Outro ponto interessante, relacionado ao tema em questão, refere-se à possibilidade de combinação de leis, fenômeno que surge quando, para atender aos princípios da ultra-atividade e da

retroatividade da norma mais benéfica, o julgador tiver à sua disposição duas normas penais aplicáveis ao caso concreto. E, nesse conflito intertemporal de leis, cada uma delas tem uma parte mais favorável se comparada à outra.

Tomemos como exemplo as leis que disciplinam o tráfico de drogas. A Lei nº 6.368/76 previa, para o crime de tráfico de drogas, pena entre 3 a 15 anos de reclusão. Essa norma foi revogada pela Lei nº 11.343/06, que veicula pena mínima de 5 e máxima de 15 anos de reclusão.

Numa primeira olhada, a nova lei antidrogas é mais severa. Contudo, a lei de 2006, em seu artigo 33, § 4º, trouxe uma causa de diminuição, que autoriza a redução da pena entre 1/6 e 2/3, quando o agente for primário, portador de bons antecedentes, não integrar organização criminosa nem se dedicar a tais atividades.

Assim, num rápido cálculo matemático, vê-se que a pena de 5 anos, será diminuída para 1 ano e 8 meses de reclusão caso a minorante da nova lei seja aplicada na fração de 2/3.

Imediatamente despontam as seguintes indagações: as pessoas que cometeram o crime de tráfico de drogas antes da entrada em vigor da Lei nº 11.343/06 podem ser por ela agraciadas com a parte mais benéfica da novel legislação? Sendo positiva a resposta, esse benefício atingiria a situação do condenado em qual medida? Seria possível aplicar a parte mais favorável da nova lei antidrogas – causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – sobre a pena prevista na lei anterior (3 a 15 anos)?

20

Essa é uma das questões que mais divide a jurisprudência e a doutrina especializada.

Para uns, não é dado ao julgador combinar leis, pois nesse caso estaria ele criando uma terceira norma (lex tertia), o que violaria o princípio da separação de poderes34.

Outros, porém, perfilham a orientação de que essa combinação de normas estaria em sintonia com o preceito constitucional da retroatividade da norma penal mais benéfica. Acreditamos ser a a orientação mais consentânea com a ordem constitucional35.

No âmbito do STJ, a questão também não é unânime. Enquanto a Quinta Turma daquela

Corte apontava pela proibição da combinação, a Sexta Turma, de orientação mais liberal, admitia o instituto. Visando uniformizar a jurisprudência, o tema foi levado à Terceira Seção (órgão que reúne as duas Turmas), quando se decidiu majoritariamente pela impossibilidade de combinação das leis

36.

No STF, igualmente houve intensos debates, com posições antagônicas da Primeira37

e da

Segunda38 Turmas. Hoje, porém, a jurisprudência de ambos os órgãos fracionários tem-se inclinado pela impossibilidade de combinação de leis.

8.4.23. Crimes imprescritíveis

No ordenamento jurídico brasileiro, há dois crimes imprescritíveis: racismo e golpe de estado (crime de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático).

Tais delitos, embora sejam imprescritíveis e inafiançáveis, não são hediondos.

Imprescritível significa que o Estado nunca perde o direito de punir o criminoso, mesmo que se passem vários anos.

Em rumoroso julgado, o STF decidiu que escrever, editar, divulgar e comerciar livros ‗fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias‘ contra a comunidade judaica (Lei 7.716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8.081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade.

Nesse julgamento, equiparou-se ao racismo práticas de antissemitismo e antissionismo. Assim, todas elas foram consideradas imprescritíveis.

Confira-se trecho da decisão:

A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam.

39

8.4.24. Crimes hediondos e TTT

34

Por todos, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 110. 35

Essa também é a orientação do saudoso Ministro Assis Toledo, que salientou: ―em matéria de direito transitório, não se pode estabelecer dogmas rígidos como esse da proibição da combinação de leis‖ (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 38. Em igual sentido: GRECO, Rogério. Curso de direito penal:

parte geral. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2007, págs. 116-7. 36

EREsp 1.094.499/MG, Relator Ministro Felix Fischer, DJ e de 18.8.2010. 37

A Primeira Turma do STF se posiciona pela impossibilidade de combinação de leis. Seja exemplo: HC 94.687/MG,

Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10.9.2010. 38

Foi da Segunda Turma do STF que partiram as decisões admitindo a combinação de leis. Nesse sentido: HC 101.511/MG,

Relator Ministro Eros Grau, DJe de 21.5.2010. Hoje, no entanto, também esse órgão julgador tem-se inclinado pela impossibilidade. Mais recentemente, temos o HC 103.833/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 14.12.2010. 39

HC 82.424/RS, Relator para acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJ de 19.3.2004.

21

Os crimes hediondos e TTT (tortura, terrorismo e tráfico de entorpecentes) são inafiançáveis, insuscetíveis de graça e anistia.

A CF/88 não fala em proibição ao indulto (só quem fala é a lei dos crimes hediondos – Lei 8.072/90).

Crimes hediondos e TTT, assim como todos os outros à exceção de racismo e de golpe de Estado, são prescritíveis.

O STF entendeu que a Lei de Anistia (Lei nº 6.683/79) era constitucional e que alcançava, além dos crimes políticos, os que fossem conexos. Prevaleceu na ocasião o voto do Relator, Ministro Eros Grau, para quem a anistia deveria ser ampla, geral e irrestrita.40

Com base no princípio da individualização da pena, que o STF entendeu ser inconstitucional dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), o qual impunha a todos os condenados por crimes hediondos ou equiparados o início de cumprimento da pena privativa de liberdade em regime prisional fechado. Com isso, deve ser aplicado, mesmo para esses crimes, a sistemática prevista no art. 33 do Código Penal.41

8.4.25. Princípio da pessoalidade da pena

Diz o texto constitucional que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Esse dispositivo constitucional consagra o princípio da pessoalidade (ou da intranscendência) da pena.

A história relata que, nos tempos remotos, em caso de falecimento do condenado, seus herdeiros deveriam cumprir o restante da sanção penal, situação não mais aceita.

Em algumas hipóteses, a lei penal prevê que o crime será punido com sanção privativa de liberdade mais multa. Entendemos que, nessas hipóteses, mesmo a pena pecuniária (multa) não se transmitirá aos herdeiros.42

8.4.26. Disposições relativas às penas

Nos incisos XLVII e XLVIII, o artigo 5º da CF/88 traz as penas que podem – ou não – ser aplicáveis aos condenados.

Para melhor compreensão, elaboramos o seguinte esquema:

PENAS PERMITIDAS PENAS PROIBIDAS

Privativa ou restritiva de liberdade Morte, salvo em caso de guerra declarada

Perda de bens Perpétuas

Multa ($) Cruéis

Prestação social alternativa Trabalhos forçados

Suspensão ou interdição de direitos Banimento

40

ADPF 153/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 6.8.2010. 41

HC 111.840/ES, Relator Ministro Dias Tóffoli, julgada em 27.6.2012. 42

Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 1. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Diz o

referido autor: ―A multa em matéria penal é rigorosamente pessoal, não se transmitindo aos herdeiros do réu ou a terceiros, pois a idéia de pena, que segue também a multa, reproduz nela a condição da pessoalidade, da individualidade da pena.

22

Segundo o art. 75 do Código Penal, o prazo máximo de prisão é de 30 (trinta) anos. Esse prazo, diz o STF, também regula o período máximo que um inimputável (portador de doença mental) ficará internado.43

Mais que isso: tem o STJ decidido que a medida de segurança não pode durar mais tempo do que a pena máxima cominada em abstrato para o tipo penal. Vale dizer, se para determinado crime o máximo de pena que a pessoa imputável pegaria 8 anos – exemplo do furto qualificado – não poderia a medida de segurança se prolongar por maior período.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO INDETERMINADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PENAS PERPÉTUAS. LIMITE DE DURAÇÃO. PENA MÁXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO DELITO COMETIDO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Constituição Federal veda, em seu art. 5º, inciso XLII, alínea b, penas de caráter perpétuo e, sendo a medida de segurança espécie do gênero sanção penal, deve-se fixar um limite para a sua duração. 2. O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, à luz dos princípios da isonomia e da proporcionalidade. 3. Ordem concedida para declarar extinta a medida de segurança aplicada em desfavor do

paciente, em razão do seu integral cumprimento.44

Ainda sobre as penas de caráter perpétuo, é importante lembrar que a pena unificada para atender ao limite de trinta anos não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução (Súmula 715/STF). Em outras palavras, os benefícios da execução penal são calculados sobre a pena total imposta ao condenado.

Sobre as penas cruéis, ressaltamos que, em recente julgado, o STJ entendeu ser ilegal a prisão em contêiner, prática verificada principalmente no Estado do Espírito Santo.

Confira-se:

Prisão (preventiva). Cumprimento (em contêiner). Ilegalidade (manifesta). Princípios e normas (constitucionais e infraconstitucionais). 1. Se se usa contêiner como cela, trata-se de uso inadequado, inadequado e ilegítimo, inadequado e ilegal. Caso de manifesta ilegalidade. 2. Não se admitem, entre outras penas, penas cruéis – a prisão cautelar mais não é do que a execução antecipada de pena (Cód. Penal, art. 42). 3. Entre as normas e os princípios do ordenamento jurídico brasileiro, estão: dignidade da pessoa humana, prisão somente com previsão legal, respeito à integridade física e moral dos presos, presunção de inocência, relaxamento de prisão ilegal, execução visando à harmônica integração social do condenado e do internado. 4. Caso, pois, de prisão inadequada e desonrante; desumana também. 5. Não se combate a violência do crime com a violência da prisão. 6. Habeas corpus deferido, substituindo-se a prisão em contêiner por prisão domiciliar, com extensão a tantos quantos – homens e mulheres – estejam presos nas mesmas

condições.45

43

HC 84.219/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 23.9.2005. 44

HC 126.738/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 7.12.2009. 45

HC 142.513/ES, Relator Ministro Nilson Naves, DJe de 10.5.2010.

23

Já de acordo com a regra vazada no inciso XLVIII, a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Essa matéria é tratada pela Lei de Execuções Penais – LEP.

Diz o inciso XLIX ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Já no inciso L, do artigo 5º, a CF/88 garante às presidiárias condições para que elas possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

Regulamentando esse dispositivo, o art. 83, da LEP prevê que ―os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade‖.

De se ver, ainda, que, com base no princípio da individualização da pena, previsto no inciso XLVI, a Suprema Corte firmou a compreensão no sentido da recepção, pela CF/88, da agravante da reincidência, constante no art. 61, I, do Código Penal. Assim, é compatível com a Constituição a aplicação de pena mais elevada ao acusado reincidente se comparado àquele primário. Entendeu o Tribunal que não haveria bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato).46

Como visto anteriormente, foi também com base no princípio da individualização da pena, que o STF entendeu ser inconstitucional dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), o qual impunha a todos os condenados por crimes hediondos ou equiparados o início de cumprimento da pena privativa de liberdade em regime prisional fechado. Com isso, deve ser aplicado, mesmo para esses crimes, a sistemática prevista no art. 33 do Código Penal.47

8.4.27. Extradição

Inicialmente, entendemos devido fazer a diferenciação entre institutos que guardam certa semelhança, para evitar confusão do estudante.

A extradição terá lugar quando o indivíduo tiver praticado crime em outro país e aquela nação pedir a entrega dessa pessoa para que lá responda pela infração.

De outro giro, sendo o crime praticado aqui no Brasil não haverá extradição, mas, sim, expulsão.

O instituto do banimento, como visto linhas atrás, é proibido expressamente pela CF/88. Ele seria uma espécie de expulsão, mas de brasileiros – o que o diferencia da expulsão vista no parágrafo antecedente.

Por fim, a deportação ocorreria quando o estrangeiro ingressa no país em situação irregular, seja por falta de passaporte, seja quando for exigido visto de permanência.

Feitos tais esclarecimentos, ingressemos no estudo da extradição.

O brasileiro nato nunca pode ser extraditado. Já o brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas hipóteses:

a crime comum praticado antes da naturalização;

b envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes antes ou depois da naturalização.

Estrangeiro, em regra, pode ser extraditado. Entretanto, tratando-se de crime político ou de

opinião, além de não haver extradição, poderá o Brasil conceder asilo político (art. 4º, CF/88).

46

RE 453.000/RS, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 4.4.2013. 47

HC 111.840/ES, Relator Ministro Dias Tóffoli, julgada em 27.6.2012.

24

ATENÇÃO: quando a pena a ser aplicada no país que pede a extradição estiver entre as proibidas (Ex.: morte, prisão perpétua), o Brasil só extraditará se a outra nação se comprometer a impor somente uma das penas permitidas em nosso ordenamento.48

8.4.28. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa

O devido processo legal, juntamente com o contraditório e a ampla defesa são princípios que vêm dar segurança às relações entre o Estado e os particulares, bem como entre estes.

A Constituição diz que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem que esses princípios sejam observados.

Assim, também nas hipóteses de desapropriação, caberá ao Estado respeitar as diretrizes constitucionais.

Segundo a Súmula Vinculante nº 3, ―nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão‖.

Nesse contexto, entende a jurisprudência que o ato de concessão inicial de aposentadoria é complexo. Em outras palavras, faz-se necessária a conjugação de duas vontades: a primeira, emanada do próprio órgão a que pertence o servidor – ato que concede a aposentadoria; a segunda, a cargo do Tribunal de Contas da União, responsável por verificar a validade daquele ato anterior.49

Já de acordo com a Súmula Vinculante nº 5, ―a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição‖.

De se ressaltar, ainda, o teor da Súmula Vinculante nº 21: ―é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo‖.

Em alguns casos, quando a pessoa buscava recorrer de uma decisão que lhe foi desfavorável (Ex.: multa de trânsito que considerasse injusta), era obrigada a primeiro pagar e depois recorrer. Ocorre que, se o recurso lhe fosse favorável, ela teria de ser ressarcida, o que não acontecia de maneira célere.

8.4.29. Vedação a provas ilícitas

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Essa vedação se estende às provas que mesmo lícitas derivem das ilícitas por conta da teoria dos frutos da árvore envenenada (também chamada de ilicitude por derivação) 50.

Deve ser ressaltado que a ilicitude por derivação alcança apenas as provas que tenham ligação com a ilícita. Assim, havendo independência entre as provas (no direito norte-americano, independent source), nada impede a condenação, desde que baseada ‗nas provas boas‘.

Ainda sobre o tema, prevalece na jurisprudência a admissibilidade, com reservas, das chamadas provas emprestadas. Ex.: as provas obtidas em uma ação penal podem ser utilizadas em processo administrativo disciplinar – PAD – movido contra o servidor.51

ATENÇÃO: para o STF, ―é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação‖52. Essa é a chamada gravação clandestina.

48

Extradição 855/CL, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 1º.7.2005. 49

MS 25.552/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30.5.2008. 50

HC 93.050/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 1º.8.2008. 51

Inquérito 2.424-QO/RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 24.8.2007. 52

AI 560.223/PR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29.4.2011.

25

De se ver, por fim, que a prova, mesmo ilícita, pode ser aproveitada em duas hipóteses:

a como meio de defesa pessoal;

b em caso de descoberta inevitável.

Adotando a teoria da descoberta inevitável, originada do direito norte-americano (inevitable discovery), o STJ assim decidiu:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. OBTENÇÃO DE DOCUMENTO DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA SUPOSTAMENTE ILEGAL. ILICITUDE DAS DEMAIS PROVAS POR DERIVAÇÃO. PACIENTES QUE NÃO PODEM SE BENEFICIAR COM A PRÓPRIA TORPEZA. CONHECIMENTO INEVITÁVEL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao se debruçar sobre o que dispõe o art. 5º, XII, da Constituição Federal, é necessário que se faça sua interpretação com temperamentos, afinal, inexiste, no ordenamento pátrio, direito absoluto. Assim, diante do caso concreto, cabe ao intérprete fazer uma ponderação de valores. 2. A inviolabilidade dos sigilos é a regra, e a quebra, a exceção. Sendo exceção, deve-se observar que a motivação para a quebra dos sigilos seja de tal ordem necessária que encontre apoio no princípio da proporcionalidade, sob pena de se considerarem ilícitas as provas decorrentes dessa violação. 3. Assim, a par da regra da liberdade dos meios de prova, excetua-se a utilização daquelas obtidas por meios ilegais, conforme dispõe o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal, inserindo-se, nesse contexto, as oriundas da quebra de sigilo sem autorização judicial devidamente motivada. 4. Entretanto, no caso, há que se fazer duas considerações essenciais que afastam, por completo, a proteção que ora é requerida por meio de reconhecimento de nulidade absoluta do feito. A primeira diz respeito a própria essência dessa nulidade que, em tese, ter-se-ia originado com a publicidade dada pelo banco ao sobrinho da vítima, que também era seu herdeiro. Tratou-se toda a operação bancária de um golpe efetivado por meio de um engodo.Titularidade solidária que detinha uma das pacientes e que agora é reclamada para efeitos de autorização legal, decorreu de ilícito efetivado contra vítima. 5. Pretende-se, na verdade, obter benefício com a própria prática criminosa. Impossibilidade de se beneficiar da própria torpeza. 6. A segunda consideração, não menos importante, é que o extrato ou documento de transferência foi obtido por herdeiro da vítima, circunstância que ocorreria de qualquer maneira após a sua habilitação em inventário, a ensejar, da mesma maneira, o desenrolar do processo tal qual como ocorreu na espécie. 7. Acolhimento da teoria da descoberta inevitável; a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais. No caso, repita-se, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era inevitável.

8. Ordem denegada.53

8.4.30. Princípio da presunção de inocência (ou não-culpabilidade)

O inciso LVII preceitua que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

O Plenário do STF, atento a esse comando da CF/88, reconheceu que, embora os recursos de índole excepcional – recurso extraordinário e recurso especial – não possuam efeito suspensivo, seria inconstitucional a prisão decorrente do mero exaurimento das instâncias ordinárias. Estaria proibida, assim, a chamada execução antecipada da pena54.

53

HC 52.995/AL, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 4.10.2010. 54

HC 84.078/MG, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 26.2.2010.

26

ATENÇÃO: não podem ser valorados negativamente (seja como maus antecedentes, seja como reincidência) inquéritos em andamento ou ações penais sem trânsito em julgado.55

8.4.31. Prisão civil por dívida

A norma constitucional diz que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

O STF afastou a possibilidade de prisão civil do depositário infiel e também do alienante fiduciário.

Nesse mesmo julgamento, o Supremo explicitou que os tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à EC nº 45/04 tem status de norma supralegal (abaixo da CF/88, mas acima das leis ordinárias.

O tratado internacional referido pelo Tribunal era o Pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu em 1992.56

Na Súmula Vinculante nº 25, o STF, reafirmando o posicionamento anterior, disciplinou que é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Na prática, o Pacto de São José da Costa Rica findou por revogar a legislação interna que previa a prisão nos casos de depositário infiel.

ATENÇÃO: Calha ressaltar que, para parte da doutrina57, existe a necessidade de o ordenamento jurídico interno se compatibilizar não só com a Constituição (Controle de Constitucionalidade), mas também com os tratados internacionais com status supralegal (Controle de Convencionalidade). Haveria, assim, a necessidade de dupla compatibilização vertical das leis (frente à CF/88 e aos TIDH).

8.4.32. Outras disposições de natureza penal

O comando do inciso LXIII da norma constitucional diz que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Pode-se entender que dentro do direito de permanecer calado estaria também o de não produzir provas contra si (não autoincriminação, também conhecido como nemo tenetur se detegere).

Nesse contexto, alertamos para o entendimento do STF, segundo o qual é ilícita a gravação por parte de policiais de conversa informal entre eles e a pessoa apontada como autor do delito, sem o conhecimento deste58.

A identificação criminal da pessoa que já é civilmente identificada (ex.: apresenta carteira de identidade) é proibida, salvo se presente uma das hipóteses previstas em lei.

Regulamentando a norma constitucional, foi editada a Lei nº 12.037/09, importante para as provas da área de segurança pública.

É também baseado nesse dispositivo que algumas organizadoras de concurso público não mais coletam digitais dos candidatos. Isso porque sabemos que todos devem apresentar documentação pessoal para ingresso nas salas.

55

Nesse sentido é a Súmula 444/STJ. 56

RE 466.343/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 5.6.2009. 57

GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica. Disponível em http://www.lfg.com.br. 26 de setembro de 2008. 58

HC-69.818/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 27.11.1992.

27

Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Assim, permite-se que o ofendido ou seu representante ingressem em juízo ante a inércia do Ministério Público, que é o detentor da ação penal pública.

É certo que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar.

Devemos sempre lembrar, fundados no princípio da presunção de inocência, que a prisão antes do trânsito em julgado é medida excepcional.

Num Estado Democrático de Direito, a regra é a liberdade. Sua constrição somente é autorizada caso haja efetiva demonstração da necessidade.

Cabe ressaltar que o STF entende não ser fundamento idôneo a respaldar a prisão a alegação de que o paciente ostenta grande capacidade econômica ou ainda possua contatos nos exterior59. Para esse Tribunal, também não é justificativa válida a alusão à ausência de residência fixa, ou por ser o acusado morador de rua60.

Após a CF/88, em tempos de paz não mais se admite a prisão administrativa61, exceção feita à disciplina militar.

8.4.33. Restrições à publicidade dos atos

A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

A regra é a publicidade dos atos, por conta do princípio da publicidade, inscrito no art. 37 da CF/88. Havendo justificativa idônea – por exemplo, nos processos envolvendo direito de família – a lei processual autoriza que a publicização seja mitigada.

Para evitar possíveis constrangimentos, a Lei nº 12.015/2009, que modificou importantes dispositivos relativos aos crimes contra a dignidade sexual (ex.: estupro, assedio sexual), trouxe previsão no sentido de que esses processos correrão em segredo de justiça.

8.4.34. Assistência jurídica aos necessitados

Reza o inciso LXXIV do art. 5º da CF/88 que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Note-se que o termo assistência jurídica tem aplicação dentro e fora do processo (judicial e extrajudicial), circunstância que o torna mais amplo se comparado ao instituto da assistência judiciária. Esta, que também é gratuita para os necessitados – Lei nº 1.060/50 –, fica restrita à esfera judicial.

Para viabilizar esse direito constitucional foram criadas as Defensorias Públicas. Assim, a partir da CF/88, quem defende aqueles que comprovarem insuficiência de recursos é a Defensoria Pública e não o Ministério Público.

Infelizmente, nem todas as Unidades da Federação organizaram e estruturaram suas Defensorias Públicas. É o caso dos Estados de Santa Catarina e do Paraná. Em outros estados – e até mesmo em relação à Defensoria Pública da União –, vê-se que os governantes não se conscientizaram do importantíssimo papel que cabe a essas instituições.

59

Cf. HC 95.009/SP, Relator Ministro Eros Grau, DJ e de 19.12.2008. Nesse julgamento foi dito que o princípio da isonomia

impediria que a distinção entre ricos e pobres fosse utilizada para o bem ou para o mal. 60

Cf. HC-97.177/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ e de 9.10.2009. 61

Cabe lembrar que, em regra, durante o trâmite do processo de extradição, ficará a pessoa mantida presa, enquanto aguarda decisão do STF. Essa prisão, no entanto, não é obrigatória. A propósito: HC 91.657/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe

de 14.3.2008.

28

Mas há também avanços e eles devem ser festejados. Em alguns estados, a Defensoria Pública conta com boa infraestrutura, além de ótimos quadros funcionais. Isso reflete num grande benefício a toda a população carente, que sempre ficou sem a proteção devida, à margem da sociedade.

Aqueles que militam na área criminal sabem que grande parte das atuações defensivas hoje em dia fica a cargo Defensoria Pública. A qualidade técnica das peças processuais apresentadas e também o trabalho político que vem sendo feito pelos dirigentes desse órgão conduzem à democratização no acesso à Justiça.

8.4.35. Indenização por erro judiciário e prisão além do tempo devido

O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Sobre o tema, ressaltamos o entendimento da Suprema Corte, no sentido de que, havendo erro judiciário, a responsabilidade civil do Estado será objetiva62.

8.4.36. Gratuidade no registro civil de nascimento e na certidão de óbito

São gratuitos, para os reconhecidamente pobres, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.

Na dicção do STF, ―não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os ‗reconhecidamente pobres‘ do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva‖.63

Em relação ao casamento, o art. 226, § 1º, da CF/88 diz que é gratuita a sua celebração.

Além do que consta nesse dispositivo, visando o pleno exercício da cidadania, a Constituição confere gratuidade, para todos, na impetração do habeas corpus e do habeas data.

8.4.37. Princípio da razoável duração do processo

Uma das inovações trazidas pela EC 45/04 foi o princípio da razoável duração do processo. Ele garante que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Com base nesse dispositivo, o réu pode pedir, por meio do habeas corpus, para ser colocado em liberdade, caso sua prisão extrapole um limite razoável. Essa possibilidade se estende a todos os crimes, inclusive hediondos64.

É certo que a CF/88 não explicita qual patamar seria ‗razoável‘. A questão é aferida, caso a caso, olhando-se para a complexidade do feito, além da observância de eventuais particularidades, tais como necessidade de expedição de cartas precatórias ou rogatórias, grande número de envolvidos etc65.

8.4.38. Aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais

Diz o artigo 5º, § 1º, da CF/88 que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Chamamos a atenção dos candidatos ao fato de que esse dispositivo alude aos direitos e garantias fundamentais, o que abrange todo o título II da CF/88 (artigos 5º a 17).

62

RE 505.393/PE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 5.10.2007. 63

ADC 5/DF, Relator Ministro Nelson Jobim, DJe de 5.10.2007. 64

Súmula 697/STF. 65

Nesse sentido: HC 104.346/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 1º.8.2011.

29

Além disso, não se deve confundir aplicação imediata com aplicabilidade imediata. Essa última (aplicabilidade imediata) abrange as normas constitucionais de eficácia plena e contida.

Deve ser lembrado que mesmo no art. 5º da CF/88 há normas de eficácia limitada (ex.: defesa do consumidor – artigo 5º, XXXII), as quais gozam de aplicabilidade mediata, indireta e dependente de complementação legislativa, consoante os ensinamentos do mestre José Afonso da Silva.

Aliás, ao explicitar o alcance da norma vazada no § 1º, do art. 5º da CF/88, o ilustrado autor escreve o seguinte:

... qual valor tem o disposto no § 1º do art. 5º, que declara todas de aplicação imediata? Em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes.

66

8.4.39. Rol exemplificativo de direitos e garantias

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Como visto, o rol de direitos do artigo 5º, apesar de extremamente abrangente, não deixa de ser exemplificativo, podendo ser ampliado.

8.4.40. Equiparação de tratados internacionais sobre direitos humanos às emendas à Constituição

Essa também é uma das inovações veiculadas pela EC 45/04. Prevê que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

ATENÇÃO: em 9.7.08, foi aprovado o Decreto Legislativo nº 186/2008, que é equivalente a emenda à Constituição. O tratado internacional foi internalizado no ordenamento jurídico brasileiro a partir do Decreto Presidencial nº 6.949/2009. Ele trata sobre a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seus Protocolo Facultativo, que foi assinado em Nova Iorque no dia 30.3.07.

Os tratados internacionais que terão força de emenda constitucional são somente aqueles posteriores à EC 45/04 e, ainda assim, devem dispor sobre tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. Além disso, eles precisam ser aprovados pelo mesmo trâmite especial, necessário para aprovar as emendas à Constituição (dois turnos de votação, em cada casa do Congresso Nacional, obtendo-se 3/5 de votos em cada uma das sessões).

Cabe ressaltar que os demais tratados internacionais, que não versem sobre direitos humanos, continuam com status de lei ordinária.

No julgamento do RE 466.343/SP, o STF entendeu que os tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à EC nº 45/04, têm status de norma supralegal, ou seja, são hierarquicamente maiores que lei ordinária e menores que a CF/88.67

8.4.41. Adesão ao Tribunal Penal Internacional

66

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, págs. 165. 67

RE 466.343/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 5.6.2009.

30

A terceira – e última – norma introduzida ao art. 5º da CF/88 pela EC 45/04 prevê que o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional – TPI, a cuja criação tenha manifestado a adesão.

O TPI foi criado pelo Estatuto de Roma no ano de 1998, sendo incorporado ao direito brasileiro no ano de 2002.

Embora a CF/88 proíba expressamente a extradição de brasileiro nato, prevalece a orientação segundo a qual seria possível a sua entrega para julgamento do TPI.

Essa possibilidade decorreria do fato de que, na entrega, a pessoa é encaminhada pra julgamento realizado por um tribunal internacional, não integrante de outra ordem jurídica (faria parte de uma órbita supranacional). Já na extradição, a pessoa seria encaminhada para julgamento por outro Estado soberano.

A adesão brasileira a essa Corte Internacional também gera outra discussão: é que há previsão de penas de caráter perpétuo, em caso de condenação por esse tribunal.

A doutrina internacionalista tende a permitir também essa pena (prisão perpétua)68.

8.5. Remédios Constitucionais

São garantias colocadas à disposição do indivíduo para tutelar seus direitos diante de ilegalidade ou abuso de poder, cometidos pelo Poder Público. Eles não são considerados recursos, mas ações constitucionais (em provas preambulares podem aparecer como writs/garantias/ações constitucionais).

A CF/88 elenca cinco remédios constitucionais. A fim de facilitar a compreensão dos estudantes, faremos um breve esquema com o intuito de viabilizar uma rápida percepção de qual garantia será adequada no caso concreto.

Remédio Constitucional Qual o bem tutelado? Peculiaridade

Habeas Corpus (HC) Protege o direito de locomoção – ir, vir e ficar. É gratuito.

Habeas Data (HD) Protege o direito de informação de caráter pessoal. É gratuito.

Mandado de Segurança (MS) Protege direito líquido e certo, não amparado por

HC ou HD. Pode ser individual ou coletivo.

Mandado de Injunção (MI) É utilizado para sanar omissões legislativas. Pode ser individual ou coletivo.

Ação Popular (AP) É utilizado para combater atos lesivos. É gratuito, salvo comprovada má-fé.

8.5.1. Habeas corpus

Segundo a CF/88, ―conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

É o remédio utilizado para garantir direito de ir, vir ou permanecer (locomoção) do indivíduo.

Também é o mais antigo de todos os remédios e, sem dúvida, o mais importante. Surgiu, segundo a doutrina, na Magna Carta (Constituição da Inglaterra), no ano 1.215.

No Brasil, a primeira Constituição a prevê-lo foi a de 1.891. Daí em diante, a garantia do habeas corpus esteve presente em todas as Constituições.

68

STEINER, Sylvia. O Tribunal Penal Internacional, a pena de prisão perpétua e a Constituição brasileira. In.: Escritos

em homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

31

DICA: A expressão chave no caso do habeas corpus é „locomoção‟.

Partes no habeas corpus

Impetrante É aquele que ‗entra‘ com o habeas corpus.

Paciente É a pessoa beneficiada pelo habeas corpus (pode ser o impetrante ou não).

Impetrado ou autoridade coatora É a autoridade contra quem se impetra o habeas corpus – (o responsável pela restrição ao direito de locomoção).

Assim como o habeas data, é gratuito, mas se diferencia por ser o único que não precisa de advogado (não se exige capacidade postulatória).

O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa (até mesmo estrangeiros, incapazes, pessoas jurídicas) em proveito próprio ou de terceiros. Exige-se, no entanto, que a petição seja assinada, quer pelo impetrante, quer pelo paciente ou por alguém a seu pedido69.

Em razão de a língua portuguesa ser o idioma oficial, o STF entende que ―a petição com que impetrado o habeas corpus deve ser redigida em português, sob pena de não conhecimento do writ constitucional‖.70

O paciente pode ser tanto a pessoa maior quanto a menor de idade, pois os menores podem ser ilegalmente apreendidos (restrição a seu direito de locomoção).

ATENÇÃO: o STF firmou entendimento de que a pessoa jurídica, embora possa ser responsabilizada criminalmente (p. ex. Lei dos Crimes Ambientais), não pode figurar como paciente no habeas corpus, pois ele resguarda o direito de locomoção.71

A norma processual – art. 654 do Código de Processo Penal – também legitima a impetração de habeas corpus pelo Ministério Público.

Quanto ao juiz, pode ele conceder habeas corpus de ofício quando se deparar com algum constrangimento ilegal, valendo-se, inclusive, de fundamento diverso da impetração (obviamente, se ele estiver no exercício da jurisdição).

Podem figurar como autoridade coatora tanto a autoridade pública (ex.: delegados de polícia, juízes) quanto particulares (ex.: hospitais, clínicas de recuperação, escolas, boates etc).

Espécies de habeas corpus

Preventivo ou salvo-conduto Será cabível antes de direito de locomoção ser violado.

Repressivo ou liberatório Será cabível após a violação ao direito de locomoção.

Vale lembrar que, para os Tribunais, não cabe HC preventivo quando se busca a possibilidade de não se submeter ao teste do etilômetro („bafômetro‟). A propósito, veja-se a seguinte ementa:

HABEAS CORPUS. "TESTE DO BAFÔMETRO". LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO À LIBERDADE DE IR, VIR E FICAR DOS PACIENTES. 1. Para ser cabível a ordem preventiva, é necessário haver fundado receio de que os pacientes possam vir a sofrer coação ilegal ao seu direito de ir, vir e ficar. 2. À míngua de elementos concretos que evidenciem o fundado receio de lesão no direito de locomoção, fica inviabilizada a expedição de salvo-conduto preventivo. Precedentes. 3. Ordem denegada.

72

69

Nesse sentido: HC-143.448-AgRg/SP, Relator Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, DJe de 5.10.2009. 70

HC 72.391-QO/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 17.3.1995. 71

HC 92.921/BA, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.9.2008. 72

HC 140.858/SP, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 23.8.2010.

32

Embora não haja previsão legal, é admitida a concessão de medida liminar73.

O habeas corpus pode ser usado para trancar ação penal ou inquérito policial em que a pena prevista seja privativa de liberdade.

Nesse contexto, cabe referenciar hipótese corriqueira no âmbito dos Tribunais, quando a defesa tem impetrado esse remédio constitucional alegando a incidência do princípio da insignificância. Considerando-se o entendimento da doutrina penalista atual, no sentido de que a insignificância afastaria a tipicidade (material da conduta), não haveria se falar em crime. Assim, a prisão seria ilegal.

A evolução jurisprudencial acerca do habeas corpus tem conduzido ao entendimento de sua admissibilidade mesmo quando não tiver sido decretada a prisão. Além disso, o STF tem consignado ser ele cabível contra decisões que decretam quebra de sigilo bancário, quando decretada no âmbito de investigação criminal74.

Cabe habeas corpus para discutir ilegalidade na prisão por excesso de prazo. Isso porque o art. 5º estabelece o princípio da razoável duração do processo. Por mais grave que seja o crime – e mais perigoso que seja o criminoso, todo e qualquer acusado tem direito a receber uma resposta rápida do Estado (quer seja absolvição, quer condenação).

Mesmo dentro do chamado sistema constitucional de crises (estado de defesa e estado de sítio), a garantia constitucional do habeas corpus só poderá ser restringida, mas nunca suprimida.

Embora tenha se constatado um alargamento no cabimento do habeas corpus, há situações nas quais ele não é admitido. Vejamos as mais importantes:

a Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo

em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada (Súmula 693/STF).

b Não cabe habeas corpus contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de

patente ou função pública (Súmula 694/STF).

c Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695/STF).

d Não cabe habeas corpus contra determinação de perda da função pública, como efeito

secundário da pena75.

e O habeas corpus não é ‗o meio idôneo para se obter restituição de coisas apreendidas76.

8.5.1.1. Habeas corpus e punições disciplinares militares

O artigo 142, § 2º, da CF/88 estabelece que não cabe habeas corpus (HC) em relação a punições disciplinares militares.

A justificativa para tal vedação reside no fato de o meio militar seguir regras próprias de conduta, bem mais rígidas do que as existentes no âmbito civil.

Embora o texto constitucional vede expressamente o cabimento de habeas corpus para discutir punições disciplinares militares, a jurisprudência do STF tem-se pautado no sentido de que o não-cabimento do referido remédio constitucional se limita ao mérito das punições.77

Assim, caso se busque discutir outros aspectos, não referentes ao mérito da punição, caberia habeas corpus.

Para provas, vale o seguinte:

- se for perguntado o texto constitucional, responder: não cabe habeas corpus para discutir punições disciplinares militares.

73

O leading case é o célebre caso do Governador Mauro Borges, do Estado de Goiás (HC 41.296/DF, Relator Ministro

Gonçalves Oliveira, DJ de 22.12.1964. 74

HC 84.869/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.8.2005. 75

HC 145.275/MS, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 2.8.2010. 76

HC 101.830/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 4.5.2011. 77

RHC 88.543/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 27.4.2011.

33

- se for perguntado ―de acordo com a jurisprudência do STF...‖, responder que não será cabível o habeas corpus com vistas a apreciar o mérito da punição (se o militar merece – ou não – a punição), mas o será se estiverem sendo questionados pressupostos de legalidade (competência da autoridade, obediência aos regulamentos militares etc).

8.5.2. Habeas data

Segundo dados históricos, teria nascido nos Estados Unidos, no ano de 1974 (por meio do chamado Freedom of Information Act).

É o remédio colocado à disposição do indivíduo para que ele possa acessar ou retificar registros (informações) sobre sua pessoa, constantes de dados de caráter público.

É uma inovação da Constituição de 1988, uma vez que nenhuma constituição brasileira anterior trazia essa garantia. A matéria foi regulada pelo legislador por meio da Lei nº 9.507/97.

O habeas data tem cabimento em duas hipóteses (daí se dizer que ele tem natureza dúplice):

a para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou

administrativo‖.

DICA: a expressão chave no caso do habeas data é „informação de caráter pessoal‟.

Embora o habeas data seja gratuito, é necessária a presença de advogado. Diferentemente do que acontece com o habeas corpus, aqui a pessoa jurídica também pode ser a beneficiária da ação constitucional.

Com efeito, embora a pessoa jurídica não possa sofrer restrições quanto ao direito de locomoção – dada a sua própria natureza –, tanto ela quanto as pessoas físicas possuem informações. Em regra, a ação é personalíssima (só pode ser impetrada pela própria pessoa que teve tolhido o direito de informação).

Ele pode ser impetrado contra entidade governamental (Administração Direta e Indireta) ou entidades privadas detentoras de banco de dados de caráter público (Ex.: SPC, SERASA).

Vejam-se, a propósito, as seguintes normas, extraídas do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. (...) § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

Não se pode utilizar o habeas data como forma de obter livremente conhecimento de informações a respeito de terceiros.

Diferentemente do habeas corpus, que admitia as espécies preventiva e repressiva, só haverá habeas data repressivo. Esse entendimento decorre do fato de que se exige o prévio indeferimento na via administrativa da autoridade detentora da informação. A esse respeito, confira-se

34

a Súmula 2/STJ: ―Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra ‗a‘) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa‖.

ATENÇÃO: segundo a doutrina e jurisprudência dominantes, a recusa na expedição de certidões é combatida por meio de mandado de segurança e não habeas data. Isso porque direito de certidão (ainda que de interesse pessoal) não se confundiria com direito de informação.

8.5.3. Mandado de segurança

No Brasil, a primeira Constituição a prevê-lo foi a de 1.934. Daí em diante, a garantia do mandado de segurança esteve presente em todas as Constituições. Não há correspondente no direito internacional.

Dispõe o inciso LXIX da CF/88 que o mandado de segurança será concedido “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público‖.

DICA: a expressão chave no caso do mandado de segurança é direito líquido e certo.

Assim como o mandado de injunção, o mandado de segurança não é gratuito e exige capacidade postulatória (há a necessidade de advogado).

Quando se diz que o mandado de segurança protege direito líquido e certo, em verdade se busca estabelecer a proibição de discussão aprofundada no campo probatório. Fala-se, então, em prova pré-constituída – prova documental que deve acompanhar a petição inicial.

Ele tem natureza subsidiária ou residual, pois, como visto, só será cabível quando não for aplicável a disciplina do habeas corpus nem do habeas data.

A Lei nº 12.016/2009 é que trata atualmente da matéria. Ela, ao substituir a antiga norma – Lei nº 1.533/51 – findou por consolidar boa parte da orientação jurisprudencial que foi se consubstanciando ao longo dos anos.

Assim como o habeas corpus, o mandado de segurança também pode ser impetrado antes (preventivo) ou após (repressivo) a violação ao direito líquido e certo. Entretanto, na última hipótese, há prazo decadencial de 120 dias.

Esse prazo, aliás, foi objeto de intenso debate nos Tribunais, pois, em razão de não estar previsto na Constituição, havia questionamento acerca de sua constitucionalidade, uma vez que restringia uma garantia constitucional.

Prevaleceu, no entanto, a tese de que ―é constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança‖ (Súmula 632/STF). É de ver que não se extingue o direito de a parte ingressar com uma ação judicial. Ao contrário, apenas é fechada a porta do mandado de segurança...

Ainda sobre o referido prazo, entende-se que ele ―começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurídica do interessado‖.78

Espécies de mandado de segurança

Preventivo Será cabível antes de o direito líquido e certo ser violado. Nesse caso, não há prazo para a impetração.

Repressivo Será cabível após a violação ao direito líquido e certo. Só pode ser impetrado dentro do prazo decadencial de 120 dias.

78

MS 29.108-ED/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 22.6.2011.

35

A Lei nº 12.016/09, de maneira expressa, admite o deferimento de liminar em mandado de segurança. Para que a medida seja deferida, cabe à parte demonstrar a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora).

Salientamos, em compasso com o disposto na Súmula 625/STF, que a controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão do mandado de segurança.

Há, porém, hipóteses nas quais não será cabível a impetração do mandado de segurança. Vejamos as principais:

a Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado (art. 5º, III, da

LMS e Súmula 268/STF);

b Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito

suspensivo (art. 5º, II, da LMS e Súmula /STF);

c Não cabe mandado de segurança contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito

suspensivo, independentemente de caução (art. 5º, I, da LMS e Súmula 267/STF);

d A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período

pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF);

Assim, a título de exemplo, caso se questione eventual benefício que deixou de ser pago,

deverá o impetrante pleitear (por meio do MS) somente que aquela benesse lhe volte a ser concedida. O pagamento de valores retroativos não poderá ser pleiteado por meio deste remédio constitucional.

e Não compete ao STF conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros

Tribunais (Súmula 624/STF);

A regra de competência em relação ao mandado de segurança é no sentido de que cada tribunal julga os remédios contra ele impetrados. Fazendo uso do jargão popular, diríamos que roupa suja se lava em casa...

f Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).

Essa proibição decorre da impossibilidade de se utilizar o remédio como substitutivo de ação direta de constitucionalidade, subvertendo-se a lógica do sistema.

ATENÇÃO: segundo a doutrina e jurisprudência dominantes, a recusa na expedição de certidões é combatida por meio de mandado de segurança e não habeas data. Isso porque direito de certidão (ainda que de interesse pessoal) não se confundiria com direito de informação.

8.5.3.1. Mandado de segurança coletivo

Todas as considerações feitas até aqui em relação ao mandado de segurança individual são também aplicáveis ao coletivo.

O mandado de segurança coletivo surge na busca de otimizar o sistema, economizando tempo e força de trabalho, além de evitar uma enxurrada de ações envolvendo a mesma temática.

A CF/88 diz serem estes os legitimados para a impetração do mandado de segurança coletivo:

1 partido político com representação no Congresso Nacional;

Lembramos que basta um parlamentar, não sendo necessário que a agremiação política

conte com representantes nas duas Casas Legislativas (Câmara dos Deputados ou Senado Federal).

36

Em relação à legitimidade dos partido político para a impetração do mandado de segurança coletivo, deve ser trazido à baila importante julgado do STF:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARTIDO POLÍTICO. IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. IPTU. 1. Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE nº 213.631, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000. 2. O partido político não está, pois, autorizado a valer-se do mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais, impugnar majoração de tributo. 3. Recurso

extraordinário conhecido e provido.79

2 organização sindical, entidade de classe ou associação constituída e, em pleno funcionamento,

há pelo menos um ano.

Segundo o STF, somente associação tem de obedecer a prazo de um ano; partido

político, sindicato ou entidade de classe não precisam de tempo mínimo80.

Não é necessário que haja autorização expressa dos sindicalizados/associados para o mandado de segurança coletivo. É o que dispõe a Súmula 629/STF.

Por fim, cabe asseverar que a jurisprudência do STJ tem se inclinado no sentido de também conferir ao Ministério Público a possibilidade de impetração do mandado de segurança coletivo81.

8.5.4. Mandado de injunção

Há divergência quanto à origem do mandado de injunção. Para alguns, ele teria nascido nos Estados Unidos (writ of injunction); para outros, suas raízes seriam no Direito português.

É uma inovação da Constituição de 1988, uma vez que nenhuma constituição brasileira anterior trazia essa garantia.

De acordo com o inciso LXXI, do artigo 5º, ―conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania‖.

É utilizado quando a falta de norma regulamentadora inviabiliza o exercício de direito previsto na CF/88. Daí se dizer que ele serve para combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais.

DICA: a expressão chave no caso do MI é ‗omissão legislativa‟.

Assim como o mandado de segurança, o de injunção não é gratuito e exige-se advogado para a sua impetração (é necessário capacidade postulatória).

Direito que se busca exercer tem de estar previsto na CF/88 e não na legislação infraconstitucional (Ex.: não caberia mandado de injunção quando houvesse previsão em uma lei de que ela seria regulamentada por meio de decreto).

Só é cabível o mandado de injunção em caso de omissão legislativa (falta de lei). Assim, ele não pode ser impetrado quando há pretensão de pleitear uma lei mais justa.

Seu uso guarda relação com as normas de eficácia limitada, uma vez que essas normas possuem aplicabilidade mediata, indireta e dependente de complementação legislativa.

79

RE 196.184/AM, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 18.2.2005. 80

RE 198.919/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 24.9.1999. 81

RESP 700.206/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 19.3.2010.

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Ex.: a CF/88 fala que o direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites de lei específica. Ainda não há a lei...

Partes no mandado de injunção

Impetrante Titular de direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Impetrado Nunca será particular; pois só o poder público tem o dever de elaborar a norma

que falta.

Diferenças entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Mandado de injunção ADI por omissão

controle difuso de constitucionalidade

(pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal)

controle concentrado de constitucionalidade

(só pode ser feito pelo STF)

Pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica,

que esteja impossibilitada de exercer direito constitucional por falta de norma regulamentadora.

* por analogia, MI Coletivo pode ser impetrado pelos mesmos legitimados para o MS coletivo.

Só pode ser ajuizada por entes previstos no artigo 103, incisos I a IX , da CF/88: Presidente da República; mesa da

Câmara dos Deputados; mesa do Senado Federal; mesa das Assembleias ou Câmara Legislativa; Governador de Estado ou DF; PGR; Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de âmbito nacional.

8.5.4.1. Efeitos da decisão proferida no mandado de injunção

Num primeiro momento, a jurisprudência do STF era no sentido de que a decisão proferida no mandado de injunção apenas decretava a mora legislativa82 - teoria não concretista. O entendimento era de que não poderia o Judiciário legislar, pois isso implicaria ofensa ao princípio da separação de poderes.

No ano de 2007, no entanto, houve uma modificação na jurisprudência – verdadeira mutação constitucional83 – quando se decidiu que a decisão no mandado de injunção haveria de produzir efeitos concretos. A partir de então, adotou-se a posição concretista.

Essa teoria concretista divide-se em geral e individual. A primeira acontece quando uma só decisão pode ser estendida a todos aqueles que se encontrem na mesma situação fática. Já a concretista individual beneficia apenas a parte que impetrou o mandado de injunção.

Exemplificando, nos julgamentos envolvendo a omissão referente ao direito de greve de servidor público, entendeu a Suprema Corte que as decisões proferidas seriam aplicáveis a todos os servidores públicos. Foi dito que eles deveriam se basear na lei de greve dos serviços essenciais – Lei nº 7.783/89 – até que seja edita a lei específica, atendendo ao mandamento do art. 37, VII, da CF/8884.

No que pertence à aposentadoria especial de servidor público, a orientação prevalente foi a da teoria concretista individual, beneficiando, então, apenas o impetrante daquele mandado de injunção. Decidiu-se que o pedido de aposentadoria especial, enquanto não editada a norma requerida pelo artigo 40, § 4º, da CF – deveria se basear nas exigências previstas na Lei nº 8.213/91.

A propósito:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos

82

MI 695/MA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20.4.2007. 83

Significa a mudança de interpretação da norma constitucional sem que haja a alteração do texto. É também chamada de Poder Constituinte Difuso. 84

Por todos, veja-se: MI 670/ES, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31.10.2008.

38

direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM

CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima. 85

8.5.4.2. Mandado de injunção coletivo

Entende-se que o mandado de injunção coletivo segue a mesma sistemática do mandado de segurança coletivo.

Assim, são também legitimados para a impetração do mandado de injunção coletivo:

1 partido político com representação no Congresso Nacional;

Conforme já ressaltado, para o preenchimento desse requisito basta que o partido possua

um parlamentar, não sendo necessário que a agremiação política conte com representantes nas duas Casas Legislativas (Câmara dos Deputados ou Senado Federal).

2 organização sindical, entidade de classe ou associação constituída e, em pleno funcionamento,

há pelo menos um ano.

8.5.5. Ação popular

É o remédio colocado à disposição de qualquer cidadão com vistas a anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico ou cultural.

DICA: a expressão chave no caso da ação popular é ‗ato lesivo‟.

A legitimidade para o ajuizamento da ação popular é conferida aos cidadãos, ou seja, brasileiro no gozo de direitos políticos ativos (quem pode votar). Também os portugueses terão essa legitimidade, desde que haja reciprocidade – art. 12, § 1º, da CF/88.

Veja-se que não se exige a capacidade eleitoral passiva (possibilidade de ser votado). Assim, mesmo as pessoas entre 16 e 18 anos podem ajuizar a ação popular. Ressalve-se que não há necessidade de a pessoa estar assistida por seus pais, mesmo sendo relativamente incapaz, a teor do que estabelece o art. 4º do Código Civil. Isso porque a questão envolve direitos políticos e não civis.

A condição de cidadão é demonstrada por meio do título de eleitor ou de documento a ele correspondente (documento de quitação eleitoral, obtido até mesmo por meio da internet).

De outro lado, não podem propor ação popular: estrangeiros (excetuando-se os portugueses, desde que haja reciprocidade); apátridas (heimatlos); inalistáveis; inalistados, partidos políticos; organizações sindicais; e quaisquer outras pessoas jurídicas, além de brasileiros com direitos políticos suspensos ou que os tenham perdido (art. 15, CF/88).

Quanto ao Ministério Público, a Lei da Ação Popular – Lei nº 4.717/65 – diz que ele deverá prosseguir com a ação caso o autor dela desista. Atento ao novo enquadramento conferido às tutelas

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MI 670/ES, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31.10.2008.

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coletivas, o STJ vem conferindo a ele também a possibilidade de ajuizar a ação. A propósito, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. (...). LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93(...). (...) 3. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. 4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos. 5. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo.

6. Em consequência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

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Assim como acontece com o habeas corpus e com o mandado de segurança, há duas espécies de ação popular, quais sejam, preventiva e repressiva.

De igual modo, ela será cabível contra atos de autoridade pública ou de particular, desde que esteja configurada uma das hipóteses de sua incidência.

Só pode ser considerado cidadão o brasileiro (nato ou naturalizado) que está em pleno gozo dos direitos políticos ativos (quem pode votar).

Havendo a comprovação do perigo da demora e fumaça do bom direito, será cabível pedido de liminar.

8.5.5.1. Competência para julgamento da ação popular

Em regra, não há foro privilegiado para o julgamento de ação popular nem de ação civil pública.

Assim, a ação popular ou ação civil pública ajuizadas contra quaisquer autoridades (Presidente da República, Conselho Nacional de Justiça, Governadores, Conselho Nacional do Ministério Público etc) não são julgadas no STF, mas, sim, pelo juízo de 1º grau.

Nesse sentido:

EMENTA: Competência originária do Supremo Tribunal para as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, art. 102, I, r, com a redação da EC 45/04): inteligência: não inclusão da ação popular, ainda quando nela se vise à declaração de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. 1.

Tratando-se de ação popular, o Supremo Tribunal Federal - com as únicas ressalvas da incidência da alínea n do art. 102, I, da Constituição ou de a lide substantivar conflito entre a União e Estado-membro -, jamais admitiu a própria competência originária: ao contrário, a incompetência do Tribunal para processar e julgar a ação popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitário individual - a exemplo do Presidente da República - ou a membro ou membros de órgão colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na esfera cível - como sucede no mandado de

segurança - ou na esfera penal - como ocorre na ação penal originária ou no habeas corpus - estejam sujeitos diretamente à sua jurisdição. 2. Essa não é a hipótese dos integrantes do Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público: o que a Constituição, com a EC 45/04, inseriu na competência originária do Supremo Tribunal foram as

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RESP 700.206/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 19.3.2010.

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ações contra os respectivos colegiado, e não, aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais dos conselheiros, como seria de dar-se na ação popular.87

No entanto, se a ação popular envolver conflito federativo (União x Estado; Estado x

Estado; Estado x DF) haverá a competência originária do STF. Foi o que aconteceu, por exemplo, no julgamento da demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol, que ocorreu no STF88. O caso envolvia conflito entre a União e o Estado de Roraima.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (OAB SP 137 2009) Segundo a Constituição Federal de 1988 (CF), o sigilo das comunicações telefônicas A) poderá ser violado, por ordem judicial ou administrativa, para instrução processual de ação de improbidade administrativa. B) é absolutamente inviolável. C) poderá ser violado, por ordem de ministro de Estado, para instrução de processo administrativo disciplinar. D) poderá ser violado, por ordem judicial, para fins de investigação criminal. 2 (OAB SP 137 2009) É correto afirmar que a lei penal A) não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. B) retroagirá, salvo disposição expressa em contrário. C) não retroagirá, salvo se o fato criminoso ainda não for conhecido. D) retroagirá, se ainda não houver processo penal instaurado. 3 (OAB SP 137 2009) Segundo a CF, pode ser instituída pena A) de caráter perpétuo. B) de trabalhos forçados. C) de perda de bens. D) de banimento. 4 (PGE AL Procurador do Estado 2009) Acerca da inviolabilidade do domicílio e de assuntos relacionados, assinale a opção correta. A) A análise da colisão entre a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos e o poder-dever de punir do Estado prescinde da verificação da proporcionalidade e da aplicação do princípio da concordância prática, uma vez que o primeiro sempre prepondera sobre o segundo. B) O conceito normativo de casa é abrangente; assim, qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade está protegido pela inviolabilidade do domicílio. Apesar disso, há a possibilidade de se instalar escuta ambiental em escritório de advocacia que seja utilizado como reduto para a prática de crimes. C) Nos casos de flagrante delito, desastre, ou mesmo para prestar socorro, não é permitido o ingresso no domicílio durante a noite sem o consentimento do morador. D) É impossível a violação de domicílio com fundamento em decisão administrativa. Contudo, é possível o ingresso de fiscal tributário em domicílio, durante o dia, sem o consentimento do morador e sem autorização judicial. E) O oficial de justiça pode, mediante ordem judicial, ingressar em domicílio no período noturno, sem a autorização do morador, para lavrar auto de penhora. 5 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos, assinale a opção correta. A) A CF garante a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, mediante o pagamento das respectivas taxas. B) Segundo a CF, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, mediante prévia autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. C) É livre a manifestação do pensamento, sendo garantido o anonimato. D) A lei penal poderá retroagir para beneficiar o réu. 6 (TRE MG Técnico Administrativo) Acerca dos direitos e das garantias fundamentais, a CF A) estabelece ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, razão pela qual é vedado ao Estado garantir, na forma da lei, proteção aos locais de culto e às suas liturgias.

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PET 3.674-QO/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.2006. 88

PET 3.388/RR, Relator Ministro Carlos Britto, DJe de 25.92009.

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B) estabelece o direito de reunião pacífica, sem armas, em locais abertos ao público, desde que mediante autorização prévia da autoridade competente. C) prevê a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas em caráter absoluto. D) reconhece ser livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. E) prevê que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, de modo que ninguém pode, em qualquer hipótese, nela penetrar sem o consentimento do morador. 7 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) Se um motorista, multado pelo agente do DETRAN, por excesso de velocidade, discordar da legalidade do ato, não poderá ajuizar ação perante o Poder Judiciário com o objetivo de anular a aplicação da multa, pois, nessa situação, o ato praticado pelo agente do DETRAN não está sujeito à apreciação do Poder Judiciário visto tratar-se de ato eminentemente administrativo. 8 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) Entre os direitos fundamentais previstos expressamente na CF está o direito à duração razoável dos processos, tanto no âmbito judicial quanto no administrativo. 9 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) A Constituição Federal (CF) garante a todos o direito de reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização ou prévio aviso à autoridade competente. Maria protocolou junto ao DETRAN requerimento com a finalidade de conhecer as informações acerca de sua pessoa constantes no banco de dados daquele órgão. O pedido foi negado pelo diretor, com base em portaria do órgão que proibia o acesso pretendido por Maria, apesar de as informações não serem de uso exclusivo do DETRAN. Diante dessa situação hipotética, julgue o item abaixo. 10 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) Para ter acesso às informações, Maria poderá valer-se do mandado de injunção. Essa ação constitucional destina-se a assegurar o acesso a informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. 11 (TCE TO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político, mesmo quando não tenha representação no Congresso Nacional. 12 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Acerca dos direitos e das garantias fundamentais expressos na CF, assinale a opção correta. A) Inexiste pena de morte, no Brasil, em qualquer hipótese. B) É exigida autorização do poder público para realização de reuniões em locais abertos ao público, ainda que com finalidade pacífica. C) Nenhum cidadão brasileiro pode ser extraditado. D) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional. E) A criação das associações e, na forma da lei, a de cooperativas, depende de autorização estatal. 13 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF assegura a todos o direito de reunião pacífica em locais abertos ao público, desde que mediante autorização prévia da autoridade competente e que não se frustre outra reunião prevista para o mesmo local. 14 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF veda a interferência do Estado no funcionamento das associações e cooperativas. 15 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) O Brasil se submeterá à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação manifestar adesão. 16 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) Não há deportação nem expulsão de brasileiro. 17 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) Célio é analista administrativo da Secretaria de Estado da Administração de estado da federação há 5 anos. Em janeiro de 2009, ele foi convocado para integrar o corpo de jurados do tribunal do júri da capital do seu estado. Célio encaminhou expediente ao juiz titular do tribunal, alegando a impossibilidade de participar do corpo de jurados em razão de as votações serem públicas, não havendo sigilo, o que lhe deixaria em uma posição de exposição pessoal na cidade em que reside. Nessa

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situação, Célio equivocou-se ao encaminhar o expediente ao magistrado, uma vez que a CF assegura o sigilo das votações no tribunal do júri. 18 (TCE AC Analista de Controle Externo 2009) Antônio, governador de determinado estado, visando impedir um comício marcado para o dia seguinte em praça pública, determinou ao comando da polícia militar a prisão de João, organizador do comício. Além disso, o governador Antônio baixou um decreto determinando que todos os que comparecessem ao comício fossem presos. O governador fundamentou sua decisão na necessidade de preservar a ordem pública e no fato de não ter sido solicitada autorização para a realização do evento. Foi assegurado a João o direito a um advogado e a um telefonema. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta tendo em vista os direitos e garantias fundamentais previstos na CF. A) A prisão de João, em tese, foi legal, visto que devidamente fundamentada e decidida pela autoridade competente. B) João poderá impetrar, por meio de seu advogado, mandado de segurança visando questionar a legalidade de sua prisão e garantir o seu direito de ir e vir. C) João deveria ter solicitado autorização prévia para a realização do comício, não sendo suficiente o simples aviso prévio à autoridade competente. D) A prisão de João e o local onde foi recolhido deveriam ter sido comunicados imediatamente ao juiz competente e a sua família. E) João só poderia ter sido preso em sua residência, no período da noite, por decisão judicial. 19 (TJ AL Juiz Substituto 2009) Considerando a jurisprudência do STF, assinale a opção correta acerca dos direitos e garantias fundamentais. A) Suponha que Maria, viúva de servidor público estadual, estivesse recebendo, com base em lei estadual, pensão de 100% do valor da remuneração do cargo efetivo do falecido marido e que lei estadual superveniente tenha reduzido esse percentual para 50% do valor da remuneração do cargo. Nessa situação hipotética, a redução legal alcança o benefício recebido por Maria, já que não há direito adquirido a regime jurídico. B) Suponha que, por determinação judicial, tenha sido instalada escuta ambiental no escritório de advocacia de Pedro, para apurar a sua participação em fatos criminosos apontados em ação penal. Nessa situação hipotética, se essa escuta foi instalada no turno da noite, quando vazio estava o escritório em tela, eventual prova obtida nessa diligência será ilícita, por violação ao domicílio, ainda que preenchidos todos os demais requisitos legais. C) Considere que Paulo tenha respondido a processo administrativo disciplinar e optado por nomear como seu defensor um colega de trabalho que não era nem advogado nem bacharel em direito. Nessa situação hipotética, caracteriza-se violação ao princípio da ampla defesa. D) Considere que Carla, menor com 10 meses de idade, não tenha acesso a uma creche pública gratuita por falta de vagas. Nessa situação hipotética, não poderia Carla ser matriculada em uma creche pública por força de decisão judicial, visto que a criação das condições desse serviço público decorre da análise dos critérios de conveniência e oportunidade do administrador, não havendo direito subjetivo na espécie. E) Suponha que Pedro, menor com 10 anos de idade, não tenha acesso a medicamento gratuito fornecido pelo SUS. Nessa situação hipotética, tem legitimidade para impetrar ação civil pública o MP, com vistas a condenar o ente federativo competente a disponibilizar esse medicamento, sem que haja usurpação da competência da defensoria pública. 20 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) O estrangeiro sem domicílio no Brasil não tem legitimidade para impetrar habeas corpus, já que os direitos e as garantias fundamentais são dirigidos aos brasileiros e aos estrangeiros aqui residentes. 21 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) Caso um escritório de advocacia seja invadido, durante a noite, por policiais, para nele se instalar escutas ambientais, ordenadas pela justiça, já que o advogado que ali trabalha estaria envolvido em organização criminosa, a prova obtida será ilícita, já que a referida diligência não foi feita durante o dia. 22 (TRT 17ª Região Execução de Mandados 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Diante dos requisitos legais, o juiz de direito de determinada comarca decretou a prisão preventiva do vereador Galego, suspeito de tráfico de drogas, bem como autorizou a realização de busca e apreensão em sua residência. A polícia, de posse dos mandados judiciais, dirigiu-se até a câmara municipal, não logrando êxito em encontrar o vereador. Às 20h, a polícia localizou Galego em sua residência. Considerando as informações apresentadas na situação hipotética acima, julgue o item que se seguem. Galego tem o direito constitucional à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

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23 (DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Em razão do princípio da isonomia, os brasileiros naturalizados, assim como os brasileiros natos, não podem ser extraditados. 24 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado direito fundamental de terceira geração. 25 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) A CF prevê que não se concede extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião, porém os brasileiros naturalizados podem ser extraditados em caso de crime comum, praticado antes da naturalização. 26 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) Segundo a CF, deve ser concedido habeas data sempre que a ausência de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 27 (ANTAQ Técnico 2009) Considere que Joana, filha de Manoel, português, e de Sofia, italiana, tenha nascido em Brasília, onde seus pais estavam passando férias. Considere, ainda, que, ao completar 21 anos de idade, Joana tenha retornado ao Brasil para prestar concurso público e tenha sido presa. Nesse caso hipotético, Joana poderá ser extraditada. 28 (TRE/GO Analista Administrativo 2009 – COM ADAPTAÇÕES) A ação popular é uma garantia constitucional que está à disposição dos cidadãos em geral, cuja prova da cidadania, para fins de ingresso em juízo, deve ser feita com o título eleitoral ou documento a ele correspondente. 29 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Não é possível a instauração de inquérito policial baseado unicamente no conteúdo de denúncia anônima. 30 (ANAC Analista Administrativo 2009) Embora seja possível a restrição da liberdade de locomoção dos indivíduos nos casos de prática de crimes, é vedada a prisão civil por dívida, salvo, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), quando se tratar de obrigação alimentícia ou de depositário infiel. 31 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2010) Os partidos políticos com representação no Congresso Nacional têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. 32 (EMBASA / 2010) O habeas data, via de regra, pode ser impetrado para a obtenção de informações que o poder público ou entidades de caráter público possuam a respeito de terceiros. 33 (ANAC Analista Administrativo 2009) É imprescritível a ação tendente a reparar violação dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais da pessoa humana. 34 (EMBASA / 2010) O direito constitucional de petição é definido como o direito de uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre, por exemplo, um abuso de direito a que esteja submetida, desde que sejam pagas as taxas administrativas para o órgão a que é dirigido o exercício desse direito. 35 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) A CF assegura a liberdade de expressão, apesar de possibilitar, expressamente, sua limitação por meio da edição de leis ordinárias destinadas à proteção da juventude. 36 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) Independentemente de aviso prévio ou autorização do poder público, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. 37 (DEFENSOR PÚBLICO /DPES / 2009) Considere que o estrangeiro Paul, estando de passagem pelo Brasil, tenha sido preso e pretenda ingressar com habeas corpus, visando questionar a legalidade da sua prisão. Nesse caso, conforme precedente do STF, mesmo sendo estrangeiro não residente no Brasil, Paul poderá valer-se dessa garantia constitucional. 38 (DEFENSOR PÚBLICO / DPES / 2009) Os direitos de primeira geração ou dimensão (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da igualdade; os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades

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positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da liberdade; os direitos de terceira geração — que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais — consagram o princípio da solidariedade. 39 (ANALISTA - ÁREA JURÍDICA / MCT-FINEP / 2009) Quanto aos direitos fundamentais e à tutela constitucional das liberdades, assinale a opção correta. A A CF prevê direito à indenização por dano material, moral e à imagem, consagrando ao ofendido a reparabilidade em virtude dos prejuízos sofridos, não sendo possível, por essa razão, pedido autônomo de indenização por danos morais, sem que tenha havido dano material concomitante. B Dispõe a CF que nenhum brasileiro pode ser extraditado, nem concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. C As ações de habeas corpus e habeas data são gratuitas. D Será cabível, em qualquer circunstância, manejo de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. E Somente o brasileiro nato possui legitimação constitucional para propositura de ação popular, desde que esteja em dia com seus deveres políticos. 40 (ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO / TCE-RN / 2009) As associações podem ser criadas independentemente de autorização legal, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. 41 (AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL / DFP / 2009) Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante ou à de terceiros, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. 42 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 43 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A criação de associação independe de autorização, sendo permitida a interferência estatal em seu funcionamento. 44 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) O sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser violado para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não havendo, nesses casos, a necessidade de ordem judicial para a realização da quebra do sigilo. 45 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ainda que lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. 46 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado. 47 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Os partidos políticos com representação no Congresso Nacional têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. 48 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 49 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Os tratados e convenções internacionais acerca de direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 50 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Quanto aos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta. A A indenização por danos morais tem seu âmbito de proteção adstrito às pessoas físicas, já que as pessoas jurídicas não podem ser consideradas titulares dos direitos e das garantias fundamentais.

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B Apesar da ausência de autorização expressa na CF, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados é possível, em caráter excepcional. C O TCU, no exercício de sua missão constitucional de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo, tem competência para determinar a quebra de sigilo bancário dos responsáveis por dinheiros e bens públicos. D De acordo com a doutrina e jurisprudência, a tutela jurídica do direito de reunião eventualmente atingido se efetiva por intermédio do habeas corpus. E O cidadão não pode ser privado definitivamente de seus direitos políticos. 51 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) No que se refere aos direitos fundamentais assegurados na CF e aos poderes do Estado, assinale a opção correta. A De acordo com o STF, a comissão parlamentar de inquérito pode proceder à quebra de sigilo bancário da pessoa investigada, ainda que baseada em fundamentos genéricos, sem a indicação de fatos concretos e precisos. B Conforme entendimento do STF, a atual CF recepcionou o dispositivo da Lei de Imprensa que estabelece limitação quanto à indenização devida pela empresa jornalística, a título de dano moral, na hipótese de publicação de notícia inverídica, ofensiva à boa fama da vítima. C O STF considera lícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. D Compete ao TC do estado, por força do princípio da simetria, reexaminar as decisões lavradas pela fazenda pública estadual, no âmbito de processos administrativos que tenham por objeto matéria de natureza tributária. E O direito de resposta proporcional ao agravo constitui instrumento democrático de ampla abrangência, já que é aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas configurarem ou não infrações penais. 52 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009) Acerca dos direitos e garantias fundamentais, e da sua proteção judicial e não judicial, assinale a opção correta. A O modelo jurisdicional brasileiro prevê o direito genérico ao duplo grau de jurisdição, garantia que toda pessoa acusada de delito tem, no processo, de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. B A sentença originada da instância arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, o mesmo efeito da sentença proferida pelos órgãos judiciais, mas, em face da garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário, ela fica sujeita a recurso ou a homologação judicial. C O mandado de segurança pode ser impetrado por pessoas naturais, mas não por pessoas jurídicas, em defesa de direitos individuais. D Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, nacional ou estrangeira, tem legitimidade para exercer o direito de petição, apresentando reclamações a qualquer autoridade legislativa, executiva ou jurisdicional, contra ilegalidade ou abuso de poder. E O sujeito passivo do habeas corpus será a autoridade pública, pois somente ela tem a prerrogativa de restringir a liberdade de locomoção individual em benefício do interesse público ou social, razão pela qual não se admite sua impetração contra ato de particular. 53 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) Segundo entendimento do STF, é vedada a utilização de algemas, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental do cidadão de não ser submetido a tratamento desumano ou degradante. 54 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) As associações somente podem ser compulsoriamente dissolvidas por meio de decisão judicial transitada em julgado, considerando a vedação constitucional de interferência do Estado em seu funcionamento. 55 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Com referência às ações constitucionais e aos direitos sociais previstos na CF, assinale a opção correta. A Habeas data é o remédio constitucional adequado para o caso de recusa de fornecimento de certidões para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros, assim como para o caso de recusa de obtenção de informações de interesse particular, coletivo ou geral. B Se o autor da ação popular dela desistir, o MP poderá, entendendo presentes os devidos requisitos, dar-lhe prosseguimento. C Diferentemente das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações, os partidos políticos não têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. D Os sindicatos não têm legitimidade processual para atuar na defesa de direitos individuais da categoria que representem, mas são parte legítima para defender direitos e interesses coletivos, tanto na via judicial quanto na administrativa.

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Os direitos de defesa dos cidadãos constituem, em um plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; e implicam, em um plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos. J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 561. Apud Alexandre de Moraes. Direito

constitucional. 21.ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 25 (com adaptações). A partir do texto acima, julgue os dois itens que se seguem. 56 (ADMINISTRAÇÃO / EMBASA / 2010) Para a doutrina constitucionalista brasileira, não existem diferenças entre direitos fundamentais e garantias fundamentais, pois ambos visam proteger os cidadãos das ingerências do poder público. 57 (ADMINISTRAÇÃO / EMBASA / 2010) A abrangência do direito de resposta previsto na CF é ampla, aplicando-se a todas as ofensas sofridas pelo sujeito, configurem essas ofensas infrações penais ou não. 58 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Apesar de a Constituição Federal de 1988 (CF) prever que o sigilo de correspondência é inviolável, admite-se a sua limitação infraconstitucional quando há conflito com outro interesse de igual ou maior relevância. 59 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Admite-se impetração de habeas corpus contra um hospital particular que prive um paciente do seu direito de liberdade de locomoção. 60 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Os direitos individuais considerados como cláusulas pétreas se restringem aos previstos no art. 5.º do texto constitucional. 61 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Uma pessoa jurídica pode pleitear na justiça indenização por danos materiais e morais no caso de violação à sua honra objetiva, representada por sua reputação e boa fama perante a sociedade. 62 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) O Ministério Público pode determinar a violação de domicílio alheio para a realização de uma busca e apreensão de materiais e equipamentos que possam servir como prova em um processo. 63 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Não é admitida a interceptação telefônica entre o acusado em processo criminal e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado é uma garantia do devido processo legal. 64 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) As pessoas jurídicas também são beneficiárias dos direitos e das garantias individuais, desde que tais direitos sejam compatíveis com a sua natureza. 65 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Os direitos e as garantias fundamentais consagrados constitucionalmente não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados na mesma Carta Magna. 66 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, caberá mandado de segurança. 67 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) O habeas corpus constitui, segundo o STF, medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal. 68 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT /2010) Quanto aos direitos e garantias individuais, assinale a opção correta. A O direito à duração razoável do processo, tanto no âmbito judicial quanto no âmbito administrativo, é um direito fundamental previsto expressamente na CF. B A CF garante a todos o direito de reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização ou prévio aviso à autoridade competente.

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C Segundo a CF, cabe mandado de injunção para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. D Os direitos e garantias fundamentais estão previstos de forma taxativa na CF. E A CF permite que seja constituído tribunal penal especial para o julgamento de crimes hediondos que causem grande repercussão na localidade em que foram cometidos. 69 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT /2010) Quanto aos direitos da personalidade, assinale a opção correta. A O direito à integridade física é um direito da personalidade absolutamente indisponível, que, por isso, não admite temperamentos. B Quando há violação dos direitos da personalidade, deve-se pedir indenização por perdas e danos, não sendo possível propositura de ação que faça cessar a lesão. C O ordenamento legal brasileiro não outorga proteção ao pseudônimo. D Os direitos da personalidade, via de regra, são intransmissíveis, ou seja, não podem ser transferidos à esfera jurídica de outrem. E A disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, com fins científicos ou altruísticos, é perfeitamente válida e não admite posterior revogação. 70 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Com relação às garantias constitucionais, assinale a opção correta. A O habeas corpus pode ser impetrado tanto contra ato emanado do poder público como contra ato de particular, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. B O mandado de segurança pode ser interposto mesmo contra ato administrativo do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. C O habeas data destina-se a assegurar o conhecimento de informações pessoais constantes de registro de bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, desde que geridas por servidores do Estado. D O mandado de injunção tem como objeto o não cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afete direitos constitucionalmente assegurados, sendo pacífico, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que ele só é cabível se a omissão tiver caráter absoluto ou total, e não parcial. E O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por pessoas jurídicas, públicas ou privadas, como as organizações sindicais e as entidades de classe legalmente constituídas, mas não por partidos políticos. 71 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Assinale a opção correta a respeito dos direitos e deveres individuais e coletivos. A Em razão do caráter absoluto do princípio da isonomia, não se admite o estabelecimento de proibições relativas ao acesso em determinadas carreiras por critério de idade. B O dano moral, que atinge a esfera íntima da vítima, agredindo seus valores, humilhando e causando dor, não recai sobre pessoa jurídica. C A garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio abrange qualquer compartimento habitado, mas não os compartimentos onde alguém exerce atividade profissional. D A CF assegura a prestação de assistência religiosa tanto às entidades hospitalares privadas quanto às públicas, bem como aos estabelecimentos prisionais civis e militares. E O sigilo das comunicações telefônicas é inviolável, podendo ser rompido somente por autorização judicial ou por decisão da autoridade policial responsável pelo inquérito, quando existirem fundados elementos reveladores da prática de crime. 72 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal. Nesse sentido, não sendo atendido o pedido de certidão, por ilegalidade ou abuso de poder, o remédio cabível será o habeas data. 73 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) O direito à vida é protegido de forma absoluta pela CF, razão pela qual em nenhuma hipótese é admitida a pena de morte no país. 74 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) Ainda que de posse de determinação judicial, a casa é local inviolável do indivíduo durante a noite, não podendo ninguém nela entrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.

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75 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) De acordo com a CF, a liberdade de reunião permite que determinado grupo de pessoas se reúna pacificamente em locais abertos ao público, independentemente de autorização e de prévio aviso à autoridade. 76 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Conforme entendimento do STF com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem eles próprios o corpo de delito. 77 (ADVOGADO / BRB / 2010) Conforme expressa disposição constitucional, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins é considerado crime inafiançável e imprescritível. 78 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) A competência do júri é para julgamento dos crimes contra a vida, sejam eles dolosos ou culposos. 79 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) Para que uma associação seja compulsoriamente dissolvida, é necessário que haja o trânsito em julgado de decisão judicial nesse sentido. 80 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) Para ajuizar mandado de segurança ou habeas data, o autor da ação deve comprovar o esgotamento da via administrativa. 81 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Tal como ocorre na ADI, não é admitida a impetração de mandado de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos. 82 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) De acordo com entendimento do STF, é cabível a impetração de habeas corpus, dirigido ao plenário da Suprema Corte, contra decisão colegiada proferida por qualquer de suas turmas. 83 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) A CF assegura a criação de cooperativas, na forma da lei, independentemente de autorização, vedando a interferência estatal no seu funcionamento. 84 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) De acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF), na hipótese de iminente perigo público, a autoridade competente pode usar propriedade particular, assegurando-se ao proprietário, no caso de dano, a indenização ulterior. 85 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) Quanto aos direitos fundamentais, assinale a opção correta. A A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo, durante o dia, para prestar socorro, em caso de flagrante delito ou desastre ou por determinação judicial. B A CF prevê o direito à livre manifestação de pensamento, preservando também o anonimato. C É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis de internação coletiva, direito esse que não se estende às entidades militares de internação. D São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral quando sua violação provoque qualquer tipo de sofrimento à vítima. E É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. 86 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) Considerando os direitos fundamentais contidos na CF, assinale a opção correta. A A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedadas a dissolução compulsória dessas instituições ou a suspensão de suas atividades. B A CF assegura plena liberdade para o exercício de trabalho, ofício ou profissão, sendo vedadas restrições de qualquer natureza. C Os tratados e convenções internacionais acerca dos direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. D No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá fazer uso de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização, independentemente da ocorrência de dano.

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E Todos têm direito a receber dos órgãos públicos quaisquer informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que têm de ser prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade.

DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

01 D 02 A 03 C 04 B 05 D

06 D 07 E 08 C 09 E 10 E

11 E 12 D 13 E 14 C 15 C

16 C 17 C 18 D 19 E 20 E

21 E 22 C 23 E 24 C 25 C

26 E 27 E 28 C 29 C 30 E

31 C 32 E 33 C 34 E 35 E

36 E 37 C 38 E 39 C 40 C

41 E 42 C 43 E 44 E 45 E

46 C 47 C 48 C 49 E 50 B

51 E 52 D 53 E 54 C 55 B

56 E 57 C 58 C 59 C 60 E

61 C 62 E 63 C 64 C 65 C

66 E 67 C 68 A 69 D 70 A

71 D 72 E 73 E 74 C 75 E

76 C 77 E 78 E 79 C 80 E

81 E 82 E 83 C 84 C 85 E

86 C 87 88 89 90

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9. DIREITOS SOCIAIS

O segundo capítulo dos direitos fundamentais abrange o tema direitos sociais, espalhados nos artigos 6º a 11 da CF/88.

Num primeiro momento, é importante lembrar que esses direitos estão ligados primordialmente à segunda dimensão/geração de direitos fundamentais. Assim, eles se caracterizam por constituir prestações positivas do poder público.

Se, num primeiro momento – primeira geração/dimensão de direitos fundamentais – pregava-se um absenteísmo estatal, nesta fase busca-se a implementação de políticas públicas, de ações governamentais.

Sabemos todos que os recursos financeiros do Estado não são abundantes – além de muitas vezes não haver bom uso dessas verbas. Assim, há uma série de necessidades da população que findam por não serem atendidas.

Vem do direito alemão a chamada cláusula da reserva do possível. Em linhas gerais, ela veicularia a ideia de que as necessidades haveriam de ser atendidas à medida do possível. Com isso, findou-se por encontrar justificativa constitucional à negativa na implementação das obrigações estatais mais elementares, aí incluídas a saúde e a educação.

Mas, como limitador ao emprego desordenado da cláusula da reserva do possível, surge a teoria do mínimo existencial.

Nessa ordem de ideias, se é certo que o Estado não consegue atender a todas as necessidades da sociedade, não menos certo é que o mínimo para que a pessoa viva com dignidade há de ser resguardado.

Partindo-se do vetor-fonte do ordenamento jurídico – o princípio da dignidade da pessoa humana – não poderia o Estado deixar de prestar aquela parcela indispensável à manutenção de uma vida digna.

É nesse contexto que ganha força uma intervenção mais aguerrida do Poder Judiciário, o que se convencionou denominar de ativismo ou construtivismo judicial.

Esse movimento é fomentado pela crescente atuação de entidades sociais e, principalmente, pelo elogiável papel que tem sido desempenhado pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, instituições que têm se fortalecido ao longo dos mais de vinte anos da promulgação da Constituição cidadã.

Como dito linhas atrás, tem crescido a participação do Judiciário na resolução de questões nas quais a demanda premente dos cidadãos é resguardar a vida. Assim, vemos no dia a dia decisões assegurando leitos em UTI de hospitais privados quando, na rede pública, elas inexistem.

De igual modo, há uma série de julgados obrigando o Estado a fornecer medicamentos de alto custo ou tratamentos médicos, algumas vezes inclusive fora do país.

O tema em questão é um dos mais instigantes e certamente decorre do amadurecimento do espírito democrático e do fortalecimento das instituições que lidam mais diretamente com o corpo social.

A seguir, enfrentaremos as questões principais relacionadas aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, previstos no art. 7º da CF/88, passando pela sistematização do direito sindical.

9.1. Os direitos sociais previstos no artigo 6º

O artigo 6º de nossa Constituição diz serem direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma da Constituição.

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A se destacar, num primeiro momento, que o direito social de moradia foi inserido pela EC 26/00.

E sobre esse direito houve importante discussão no seio da Suprema Corte envolvendo a (in)constitucionalidade da Lei nº 8.009/90, especialmente na parte em que prevê a possibilidade de penhora do bem de família do fiador.

Após intenso debate, prevaleceu a orientação de que é constitucional a regra prevista na legislação.

Na ocasião, salientou-se que a proteção ao direito social de moradia não afastaria a possibilidade de penhora, pois, quando se dispõe a ser fiador, a pessoa já saberia dos riscos que estaria correndo. Acrescentou-se, ainda, a afirmação de que essa norma se apresentaria como uma garantia aos proprietários, incentivando o mercado imobiliário, que contaria com maior proteção.

Confira-se a ementa do referido julgado:

EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado.Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6ºda CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República

89.

O texto original da CF/88 também não trazia o direito à alimentação. Este foi inserido pela EC 64/10.

Chamamos a atenção dos caros estudantes para a chamada PEC da Felicidade. Essa proposta de emenda à Constituição, de autoria do Senador Cristovam Buarque, busca dar a seguinte redação ao art. 6º da CF/88:

Art. 6º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

9.2. Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais

Antes mesmo de passarmos ao exame dos direitos elencados no art. 7º da CF/88, deve ser destacado que a Constituição proíbe diferenciação de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Mais ainda, também não pode haver discriminação fundada em critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, ou que distingam o trabalho manual, técnico e intelectual.

Também se consagra a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso – o avulso é aquele que presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural. Ex.: estivadores, vigias portuários etc.

Nesse contexto, há uma hipótese na qual eventual diferenciação será admitida. Ela se refere à proteção ao mercado da mulher. No entanto, entendemos se tratar, em verdade, da aplicação do princípio da igualdade em sentido material, ou seja, dar tratamento desigual aos que se encontram em situação de desigualdade.

89

RE 407.688/AC, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 6.10.2006.

52

Vejamos, pois, os principais direitos mencionados no que tange aos trabalhadores urbanos e rurais.

9.2.1. Proteção contra a desemprego

O artigo 7º da CF/88 apresenta variados direitos dos trabalhadores, estabelecidos ao longo de trinta e quatro incisos. De todo modo, entende a Suprema Corte que esse elenco é meramente exemplificativo90.

Com vistas a resguardar o empregado contra as incertezas do mercado de trabalho, o constituinte originário previu que a relação de emprego será protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. A norma diz que uma lei complementar preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

Enquanto não editada a norma referida no dispositivo constitucional, continuará sendo aplicada a regra prevista no art. 10 do ADCT, que fixa em 40% do valor depositado no FGTS a quantia devida a título de indenização compensatória.

Ainda no intuito de proteger a parte hipossuficiente na relação laboral, prevê o inciso II do art. 7º da CF/88 a existência de seguro-desemprego, caso esse desemprego seja involuntário.

9.2.2. FGTS

Com a abolição da chamada estabilidade decenal, foi criado o fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS). Ele resguarda o trabalhador, que pode sacar esses valores em caso de desemprego involuntário, aposentadoria, ou ainda em outras situações definidas pelo conselho curador do fundo.

Muitas vezes, quando determinada região do país sofre uma catástrofe natural – a exemplo das constantes enchentes que afetam algumas cidades –, há autorização para que o trabalhador retire os valores depositados em sua conta.

Acresça-se, outrossim, que o prazo prescricional em relação às ações que buscam o pagamento do FGTS é de trinta anos. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA TRABALHISTA. 1. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS. PRECEDENTES. (...). 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que o prazo prescricional aplicável às demandas alusivas ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o de trinta anos.

91

9.2.3. Salário mínimo

Diz o inciso IV do art. 7º da CF/88 que o salário mínimo, fixado em lei, será nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Segundo o STF, é possível a vinculação ao salário mínimo quando o objeto da prestação expressa tem a finalidade de atender às mesmas garantias que o salário concede ao trabalhador e à sua família. É a situação encontrada nas hipóteses de pensão alimentícia.92

Por meio da decisão que originou a Súmula Vinculante nº 4, o STF firmou a compreensão

de que o adicional de insalubridade não poderia ter como base o salário-mínimo.

90

ADI 639/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 21.10.2005. 91

RE 569.742-Agrg/RS, Relator Ministro Carlos Britto, DJe de 10.12.2010. 92

RE 134.567/PR, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 6.12.1991.

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Já na Súmula Vinculante nº 6, foi consignado que ―não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial”.

Refletindo a importância do tema na jurisprudência, foram editadas outras duas súmulas vinculantes, de seguinte redação:

Súmula Vinculante nº 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. Súmula Vinculante nº 16: Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

Acresça-se, por fim, que aqueles que recebem remuneração variável também gozam da

garantia do salário mínimo. É o caso, por exemplo, dos trabalhadores do comércio, que geralmente ganham comissões nas vendas.

9.2.4. Piso salarial

O piso salarial deve ser proporcional à extensão e à complexidade do trabalho. Ele representa o valor mínimo assegurado ao trabalhador que pertence a certa categoria profissional. Ex.: vigilantes do DF, metalúrgicos do ABC/SP etc.

Em atenção à regra do inciso IV do art. 7º, o STF entende que o piso salarial não pode ser fixado em múltiplo do salário mínimo93.

9.2.5. Irredutibilidade salarial

Como regra, o salário do trabalhador não pode ser reduzido. Para que eventual redução seja legítima, deve ela decorrer de negociação coletiva com a participação obrigatória do sindicato.

9.2.6. Décimo terceiro salário

Será devido ao trabalhador, com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. Em relação ao servidor público, recebe o nome de gratificação natalina, regulada nos artigos 63 a 66, da Lei nº 8.112/90. Ele também será pago com base na remuneração integral (servidor ativo) ou nos proventos (servidor inativo).

9.2.7. Adicional noturno

A CF/88 só diz que trabalho noturno deverá ter remuneração superior, mas não fala em quanto. Recorrendo-se à CLT, encontramos o seguinte regramento:

Para o trabalhador urbano, considera-se noturno ―o trabalho executado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte‖ (CLT, art. 73).

Nesse caso, será devido um adicional de pelo menos 20% sobre a hora diurna. Além disso, cada hora é computada como sendo 52‘30‖ (cinquenta e dois minutos e trinta segundos).

Em relação ao trabalhador rural, distingue-se a atuação na lavoura e na pecuária.

Na lavoura, considera-se noturno o trabalho executado entre 21h de um dia e 5h do dia seguinte. Já na pecuária, esse horário é alterado para se iniciar às 20h de um dia e terminar às 4h do dia posterior.

93

AI 467.011-AgRg/CE, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16.10.2009.

54

Diferentemente do que acontece em relação ao trabalhador urbano, será devido um adicional de 25% sobre a remuneração noturna – art. 7º da Lei nº 5.889/73. Em contrapartida, não há previsão de cômputo diferenciado para a hora noturna.

9.2.8. Retenção dolosa de salário

A CF/88 prevê, como forma de proteção ao trabalhador, que a retenção dolosa de salário constitui crime.

Ressalte-se que só se considera crime quando houver dolo, ou seja, quando o empregador não paga porque não quer.

Este dispositivo constitucional veicula uma norma de eficácia limitada, pois carece de lei regulamentadora.

9.2.9. Participação nos lucros

O inciso XI do art. 7º da CF/88 prevê a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.

Eis outro exemplo de norma de eficácia limitada. Nesse caso, no entanto, já houve a devida regulamentação, com a edição da Lei nº 10.101/00.

9.2.10. Salário-família

Será pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei.

Com a alteração introduzida pela EC nº 20/98, houve uma restrição ao o salário-família, pois ele agora só é devido ao trabalhador de baixa renda; antes da referida emenda, o benefício alcançava todos os trabalhadores.

9.2.11. Jornada de trabalho

Quanto ao tema, há a necessidade de atenção dos estudantes dada a sua grande incidência nas provas preambulares.

Num primeiro momento, temos que a duração do trabalho normal não será superior a 8 horas diárias.

Para aqueles que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada prevista será de 6 horas diárias.

Na linha do que estabelece a Súmula 675/STF, os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento.

Como limite semanal, a CF/88 prevê o máximo de 44 horas.

Destacamos que a norma que trata dos servidores públicos civis no âmbito federal limita a quarenta horas a jornada semanal - art. 19 da Lei nº 8.112/90.

Ainda quanto ao tema, é permitida a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Também tem-se admitido o mecanismo intitulado de banco de horas, além das semanas inglesa e espanhola.

Na semana inglesa – muito utilizada nas empresas que prestam serviço junto a repartições públicas –, há uma diluição de 4 horas no intervalo entre segunda e sexta-feira.

55

Exemplificando, o trabalhador cumpriria, de segunda a quinta-feira, 9 horas diárias, enquanto na sexta esse período seria de apenas 8 horas. Ao final, terá ele cumprido o total de 44 horas, dentro, portanto, do limite constitucional.

A semana espanhola é aquela na qual há alternância na prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra. Assim, na média teremos 44 horas semanais.

9.2.12. Repouso semanal remunerado

Os trabalhadores têm direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

9.2.13. Horas extras

A remuneração do serviço extraordinário deve ser superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.

Entende-se que a regra do art. 59, § 1º, da CLT, que prevê adicional de 20% para a hora extra, não foi recepcionada pela nova Constituição.

No tocante aos servidores públicos, o artigo 53 da Lei nº 8.112/90 garante adicional por serviço extraordinário com acréscimo (fixo) de 50%.

9.2.14. Férias

Aos trabalhadores é assegurado o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

Lembramos que a Lei 8.112/90 traz previsão de percentual fixo, no patamar de 1/3, em relação ao adicional de férias.

Na dicção da Suprema Corte, ―o não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto‖.94

Ademais, a orientação cristalizada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho – TST – é no sentido de que, havendo dispensa do trabalhador por justa causa, não será devido o pagamento das verbas referentes às férias proporcionais.

Nesse sentido:

Súmula 171/TST: Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).

9.2.15. Licença à gestante

O dispositivo constitucional garante a licença à gestante, com a duração de cento e vinte dias.

É certo que a Lei nº 11.770/08 estendeu, em determinados casos, o período da licença à gestante para 180 dias. Deve ser lembrado, no entanto, que essa modificação não alterou o texto constitucional.

Não se deve confundir a licença à gestante com a estabilidade no emprego conferida a essa trabalhadora.

94

RE 570.908/RN, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12.3.2010.

56

De acordo com o art. 10, II, b, do ADCT, a trabalhadora gestante não poderá ser demitida arbitrariamente ou sem justa causa desde o momento em que confirmada a sua gravidez até o quinto mês após o parto.

Para o STF, essa estabilidade também alcança as trabalhadoras em caso de contrato por prazo determinado.95

9.2.16. Licença paternidade

Diferentemente do que acontece com a licença à gestante, a CF/88 não trouxe, dentro do artigo 7º, o prazo de duração da licença paternidade. Ela somente diz que esse prazo será previsto em lei.

Como ainda não houve a regulamentação desse dispositivo, o art. 10, § 1º, do ADCT – que prescreve a duração de cinco dias – continua sendo aplicável.

9.2.17. Proteção ao mercado da mulher

A proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, é assegurada nos termos da lei, o que a torna uma norma de eficácia limitada, por ser dependente de complementação legislativa infraconstitucional.

Esse dispositivo finda por estabelecer mais uma hipótese constitucional de tratamento diferenciado entre homens e mulheres admitida pelo inciso I do artigo 5º.

9.2.18. Aviso prévio

Diz o art. 7º, XXI, da CF/88 que o trabalhador terá direito a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

Segundo o STF, trata-se de dispositivo híbrido: possui uma parte de eficácia plena (‗no mínimo 30 dias‘) e outra parte limitada (‗nos termos da lei‘)96.

Buscando regulamentar o dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 12.506/2011, que explicita:

Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

9.2.19. Adicionais de atividades penosas, insalubres e perigosas

Há previsão constitucional para a concessão de adicionais para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Atividade penosa é a exercida em zonas de fronteira ou que exige, para a sua realização, expressivo dispêndio físico, trazendo esgotamento, desgaste excessivo etc. Já a insalubre é aquela que compromete a saúde do trabalhador devido a seu ambiente de trabalho, enquanto a perigosa é a que incorre em ameaça a vida, como a que é exercida em contato direto com inflamáveis, instalações elétricas de grandes voltagens, vigilância de risco etc.

95

RE 287.905/SC, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 30.6.2006. 96

MI 369/DF, Relator para acórdão Ministro Francisco Rezek, DJ de 26.2.1993.

57

Lembramos ainda que o TST, em razão do disposto no art. 193, § 2º, da CLT, entende não ser possível a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade.97

ATENÇÃO: segundo a Súmula Vinculante nº 4, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo do adicional de insalubridade.

9.2.20. Assistência em creche e pré-escola

Esse dispositivo sofreu modificação operada pela EC 53/06. Atualmente, é prevista a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas.

Na redação original, constava que essa assistência se estendia até que o dependente completasse 6 (seis) anos. A modificação deve-se ao fato de as crianças ingressarem mais cedo nas escolas (houve ampliação do período até o ensino médio – de oito para nove anos).

9.2.21. Proteção em face da automação

É assegurada pelo texto constitucional a proteção em face da automação, na forma da lei.

Por meio desse dispositivo, que veicula norma de eficácia limitada, a CF/88 quis determinar ao legislador ordinário que crie maneiras de proteger os empregados que perderem seus postos de trabalho para a automação.

Exemplificando, muito se fala na substituição do homem pela máquina em algumas profissões. Tal movimento é inevitável em determinados casos. Nessas hipóteses, deverá o legislador criar meios – ex.: oferecer treinamentos – pelos quais se possibilite que o trabalhador se recoloque no mercado de trabalho.

9.2.22. Seguro contra acidentes de trabalho

O seguro contra acidentes de trabalho, que fica a cargo do empregador, não exclui a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

9.2.23. Prescrição das verbas trabalhistas

A ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, prescreve dentro do prazo de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, podendo ser ajuizada até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Há uma diferenciação entre os conceitos de prescrição relativa e prescrição total.

A prescrição relativa é interna, ou seja, ocorre dentro do contrato de trabalho. O seu prazo é de 5 anos. Já a prescrição total, é aquela considerada após o fim do contrato de trabalho. O seu prazo é de 2 anos.

Após a EC 28/00, não há mais diferença de tratamento entre trabalhadores rurais e urbanos. Antes da referida emenda, era esta a redação do texto constitucional:

XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de: a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural;

9.2.24. Limites etários

97

AIRR 766923-19.2001.5.04.5555, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, DJ de 22.2.2002.

58

A norma constitucional consagra a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Deve ser ressaltado que, mesmo havendo pagamento dos respectivos adicionais, fica vedado o trabalho do menor nessas situações.

ATENÇÃO: a CF/88 não fala expressamente em proibição a trabalho penoso a menores de 18 anos.

Aprendiz não é sinônimo de estagiário. Ele é o adolescente, entre 14 e 24 anos (de acordo com a Lei nº 11.180/05), contratado por entes de cooperação governamental (SESC, SENAI, SENAR) para aprender uma formação profissional metódica do ofício ou ocupação.

Para ser estagiário não há limite de idade; estagiário não é empregado; não é regido pela CLT; o estágio serve para proporcionar ao estudante uma complementação do ensino do curso que está fazendo.

9.2.25. Direitos do trabalhador doméstico

Doméstico é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Ex.: jardineiro, motorista particular (residencial), empregada doméstica.

Quanto a eles, houve uma verdadeira ―revolução‖ com a EC 72/2013, responsável por mitigar (e não acabar) com um tratamento absolutamente preconceituoso em relação a essa massa de milhões de trabalhadores. Destacamos que, em seu texto original, a CF/88 garantia aos domésticos apenas os seguintes direitos: a) salário mínimo; b) irredutibilidade de salário; c) décimo terceiro salário; d) repouso semanal remunerado; e) férias; f) licença-maternidade; g) licença-paternidade; h) aviso prévio; i) aposentadoria.

Agora, o parágrafo único do art. 7º passou a ter esta redação:

Art. 7º. (...) Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social."

Uma leitura mais detalhada revela que boa parte dos direitos constitucionais depende de regulamentação, a ser feita pelo legislador ordinário. Só assim haverá efetividade em relação a essas conquistas. De todo modo, é um avanço significativo a obra do Constituinte Reformador. Isso porque ele estende, entre outros, o direito a horas extras, adicional noturno, a limitação à jornada de trabalho semanal em 44 horas. É certo que várias discussões nascerão em nossos Tribunais acerca das peculiaridades que envolvem o trabalho desempenhado pelos domésticos. Mas, nada melhor do que dar tratamento digno a todos aqueles que estão à nossa volta.

9.3. Direito sindical

Os artigos 8º a 11 do texto constitucional tratam do direito sindical, prevendo alguns princípios que nortearão o tratamento da matéria, a seguir estudados.

9.3.1. Princípio da liberdade sindical

59

Segundo o art. 8º, I, da CF/88, a lei não pode exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao poder público a interferência e a intervenção na organização sindical.

Esse princípio apresenta duas facetas.

Na relação entre Estado x sindicato, prevê-se a não-intervenção estatal no que tange à autorização para a criação de sindicato. Há apenas a exigência de registro no órgão competente, que seria o Ministério do Trabalho e Emprego.

Já na relação entre sindicato x sindicalizado, temos que ninguém será obrigado a se sindicalizar ou permanecer sindicalizado. Essa regra seria uma extensão do princípio da liberdade de associação, inserida no art. 5º da CF/88.

No Informativo nº 638/STF, encontramos decisão da Suprema Corte no sentido de que o sindicato, registrado no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, possuiria personalidade jurídica, independentemente de registro no Ministério do Trabalho, sendo, em razão disso, parte legítima para atuar na defesa dos integrantes da categoria98.

9.3.2. Princípio da unicidade sindical

Pelo princípio da unicidade sindical, é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município.

9.3.3. Contribuição sindical e contribuição federativa

Há duas espécies de contribuição que não se confundem. Para melhor compreensão do tema, recorremos ao seguinte quadro esquemático:

Contribuição sindical Contribuição federativa

Todos os trabalhadores devem pagar, mesmo que não sejam filiados a sindicato.

Ela corresponderá a um dia de trabalho por ano.

Só deve ser paga pelo trabalhador sindicalizado.

São as mensalidades pagas a sindicatos, federações e confederações.

9.3.4. Estabilidade do dirigente sindical

Estatui o inciso VIII do art. 8º da CF/88 ser vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Essa estabilidade vai desde o registro das candidaturas até a eleição (para todos os concorrentes); aos eleitos, estende-se até um ano após o final do mandato. Ela funciona como mecanismo a resguardar a própria categoria, permitindo que o seu dirigente atue sem medo de represálias, de perder seu sustento.

Há também previsão de que a garantia se estenda aos suplentes na chapa.

No entanto, a estabilidade não é absoluta, pois se o trabalhador cometer falta grave poderá ser demitido, após regular tramitação de inquérito para apuração de falta grave.

Quanto ao membro eleito da CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes –, prevê a norma constitucional (art. 10, II, a, do ADCT) que a estabilidade abrange desde a eleição até um ano após o término do mandato.

98

RE 370.834/MS, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 30.8.2011.

60

Cabe ainda lembrar que a estabilidade da gestante é prevista no art. 10, II, b, do ADCT. Esse dispositivo diz ser vedada a dispensa da empregada, sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Para o STF, a estabilidade da gestante também alcança as trabalhadoras em caso de contrato por prazo determinado99.

O Tribunal também defende que para a trabalhadora ver assegurada a estabilidade no emprego basta a confirmação do estado de gravidez. Nesse compasso, não se faz necessária a prévia comunicação ao empregador, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva.100

9.3.5. Direito de greve dos trabalhadores

Prevê o artigo 9º da CF/88 ser assegurado o direito de greve aos trabalhadores, sendo que cabe a eles decidir sobre a oportunidade de exercer esse direito.

A norma constitucional diz ainda que a lei deverá definir os serviços e atividades essenciais. Nessa hipótese, por envolver interesse público (ex.: transporte público, serviços de fornecimento de água), o exercício do direito de greve sofrerá restrições.

Atendendo ao chamamento constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei nº 7.783/89, que define a forma de exercício do direito de greve.

Calha ressaltar que o STF, ao julgar mandados de injunção nos quais se buscava que fosse assegurado o direito de greve de servidor público, determinou que os servidores usassem a lei dos serviços essenciais até que o Congresso Nacional regulamentasse o dispositivo constitucional (art. 37, inciso VII, da CF/88)101.

Ainda dentro do direito sindical, dispõe a CF/88 que nas empresas com mais de 200 empregados será assegurada a eleição de um representante para negociação.

Entendemos necessário alertar aos estudantes que a Lei nº 8112/90, ao tratar dos servidores públicos, estabelece que nas entidades com até 5 mil servidores, um pode pedir licença para mandato classista. Se essa entidade possuir entre 5.001 e 30.000 servidores, poderão dois servidores pedir licença. E, caso ela conte com mais de 30.000 servidores, o número salta para três servidores.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (TCE/RN / ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO) A CF insere, entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. 2 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. 3 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) É assegurado o direito de greve aos trabalhadores, sendo que os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. 4 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, e não dos direitos e interesses individuais da categoria. 5 (JUIZ FEDERAL/ TRF 1°REGIÃO – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens acerca da ordem social e dos direitos constitucionais dos trabalhadores. A A CF não prevê, entre os direitos sociais coletivos dos trabalhadores, o direito de representação classista.

99

RE 287.905/SC, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 30.6.2006. 100

AI 448.572-ED/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 16.12.2010. 101

MI 670/ES, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31.10.2008.

61

B De acordo com a CF, a fundação de sindicato rural demanda autorização prévia do poder público e registro no órgão estatal competente. QUESTÃO 13 6 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT) Assinale a opção correta no que se refere aos direitos sociais. A Pelo princípio da irredutibilidade salarial, a CF veda a redução de salários, mesmo que por decisão judicial, convenção ou acordo coletivo de trabalho. B A licença-paternidade é benefício que até hoje não foi regulamentado pela legislação infraconstitucional, continuando em vigor o mandamento previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que fixou o prazo de sete dias corridos para sua concessão. C A CF elevou o décimo terceiro salário a nível constitucional, colocando-o na base da remuneração integral, para o trabalhador na ativa, e do valor da aposentadoria, para o aposentado. D O salário mínimo pode ser fixado tanto por lei em sentido formal quanto por decreto legislativo, com vigência em todo o território nacional, que consubstancia a participação do Congresso Nacional na definição do montante devido à contraprestação de um serviço. E A CF assegura ao trabalhador assistência gratuita aos seus filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas. 7 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO/ MS) Uma gestante que tenha pactuado contrato de trabalho temporário por seis meses não possui o direito à licença maternidade. 8 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS) O direito de greve é um direito relativo, pois pode sofrer limitações, inclusive em relação às atividades consideradas essenciais. 9 (DEFENSOR PÚBLICO 2° CATEGORIA / DPU) Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas. 10 (TRE/GO Técnico Administrativo 2009) Não constitui direito social dos trabalhadores urbanos e rurais: A) a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. B) a garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável. C) o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, excluindo-se a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. D) a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. E) a assistência gratuita aos filhos e dependentes, desde o nascimento até cinco anos de idade, em creches e pré-escolas. 11 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) O lazer é um direito social garantido pela CF/88. 12 (PROCURADOR DO BACEN/2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca de nacionalidade e direitos políticos e sociais, no ordenamento jurídico brasileiro, julgue os itens. A É direito social dos trabalhadores urbanos e rurais a jornada de sete horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. B O ordenamento jurídico nacional não assegura aos trabalhadores o direito de relacionamento com organizações sindicais internacionais nem o direito de filiação a essas organizações. 13 (ANAC Analista Administrativo 2009) No direito de greve, além do fato de o empregado não trabalhar, incluem-se diversas situações de índole instrumental, tais como atuação em piquete pacífico, passeata, propaganda, coleta de fundos, operação tartaruga e não colaboração.

DIREITOS SOCIAIS

01 C 02 C 03 C 04 E 05 EE

06 C 07 E 08 C 09 E 10 C

11 C 12 EE 13 C 14 15

62

10. DIREITOS DA NACIONALIDADE

Nos artigos 12 e 13 a CF/88 trata da sistemática aplicável à nacionalidade, definindo os critérios para o enquadramento na condição de brasileiro nato e de naturalizado.

Há, também, o estabelecimento de hipóteses que conduziriam à perda da nacionalidade, entre outros temas correlatos.

O direito internacional prevê duas formas de aquisição da nacionalidade: a originária (ou primária) e a derivada (ou secundária).

A nacionalidade originária é conferida àqueles que preencham determinados requisitos ligados ao sangue (jus sanguinis) ou ao nascimento dentro do território do país (jus solis).

No Brasil, o constituinte deu prevalência ao critério do território (jus solis). Tal regra, no entanto, sofre temperamentos, pois, em determinadas situações, foi acolhido o critério de sangue (jus sanguinis), sempre agregado a outra circunstância.

Lembramos que as pessoas podem possuir mais de uma nacionalidade, caso haja permissão pelas regras do país. Vê-se, nesses casos, a figura da dupla nacionalidade. A pessoa será chamada de polipátrida.

Em sentido contrário, há casos em que a pessoa não possuirá nenhuma nacionalidade, quando será chamado de apátrida (ou, do direito alemão, heimatlos).

10.1. Brasileiros natos

O inciso I do art. 12 da CF/88 elenca as situações que conduzirão ao deferimento da condição de brasileiro nato. São elas:

a os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de

seu país.

O critério veiculado nesse dispositivo é o do território (jus solis). Aquele que nascer em território nacional só não será considerado brasileiro nato caso seus pais sejam estrangeiros e estejam a serviço do país de origem.

b os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer um deles

esteja a serviço do Brasil.

Nesse caso, o constituinte optou pela conjugação do elemento sangue (jus sanguinis), acrescido da circunstância de um dos pais estar a serviço de nosso país.

c os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados

em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

Esse dispositivo foi alterado, num primeiro momento, pela ECR 3/94 e, mais recentemente, pela EC 54/07. A última modificação veio para corrigir uma situação delicada, que acabava por relegar mais de duzentos mil filhos de brasileiros à condição de apátrida.

Com efeito, até o ano de 2007, as pessoas nascidas no exterior, filhos de pais brasileiros que não estivessem a serviço de nosso país, só seriam consideradas brasileiras se viessem aqui residir e fizessem a opção pela nacionalidade. Ocorre que a opção só poderia ser feita após se completar a maioridade – dezoito anos.

63

Hoje, caso estejam fora do país, poderão os genitores da criança levá-la a registro em uma repartição brasileira no exterior (embaixadas, consulados). Também haverá a alternativa de aguardar a entrada da criança em território nacional.

Uma observação se impõe: veja-se que a opção somente pode ser feita após a maioridade. Não há, entretanto, limitação temporal para o ingresso da pessoa em território nacional. Desse modo, poderá o filho de brasileiros nascido no exterior adquirir a nacionalidade originária (brasileiro nato) a qualquer tempo.

Para o STF, no instante em que o filho de pais brasileiros nascido no exterior ingressar em nosso território, automaticamente adquirirá a nacionalidade brasileira, passando à condição de nato até que atinja a maioridade. A partir daí, a sua nacionalidade ficará suspensa, aguardando confirmação.

A esse respeito, confira-se:

São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. A opção pode ser feita a qualquer tempo, desde que venha o filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira, nascido no estrangeiro, a residir no Brasil. Essa opção somente pode ser manifestada depois de alcançada a maioridade. É que a opção, por decorrer da vontade, tem caráter personalíssimo. Exige-se, então, que o optante tenha capacidade plena para manifestar a sua vontade, capacidade que se adquire com a maioridade. Vindo o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, a residir no Brasil, ainda menor, passa a ser considerado brasileiro nato, sujeita essa nacionalidade a manifestação da vontade do interessado, mediante a opção, depois de atingida a maioridade. Atingida a maioridade, enquanto não manifestada a opção, esta passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira.

102

10.2. Brasileiros naturalizados

Ressaltamos, de saída, que a aquisição da nacionalidade secundária (ou derivada) depende de expresso pedido da pessoa.

Assim, não se fala atualmente em naturalização tácita, que teve lugar no ordenamento jurídico brasileiro com o art. 64, § 4º, da CF/1891, na chamada grande naturalização.

Dizia aquele texto que seriam considerados brasileiros ―os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro de seis mezes depois de entrar em vigor a Constituição, o animo de conservar a nacionalidade de origem".

Entende o STF não ser possível a aquisição da nacionalidade brasileira ―como efeito direto e imediato resultante de casamento civil‖.103

Feito esse necessário introito, esclarecemos que o texto constitucional elenca duas espécies de naturalização: a ordinária e a extraordinária.

10.2.1. Naturalização ordinária

A naturalização ordinária, veiculada na alínea ‗a‘ do inciso II do art. 12 da CF/88, faz diferenciação quanto ao país de origem do requerente, se de língua portuguesa ou não. Já na naturalização extraordinária – também chamada de quinzenária – essa distinção não existe.

Nesse contexto, dos originários de países de língua portuguesa (ex.: Angola, Cabo Verde, Guiné Bissau, Moçambique) somente se exige idoneidade moral e residência ininterrupta por pelo menos um ano.

102

RE 418.096/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 22.4.2005. 103

Ext 1.121, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 25.6.2010.

64

Em relação aos originários de outras nações, a regra constitucional não estabelece os requisitos. Ela deixa essa tarefa a cargo do legislador. Entende-se que nesse caso será aplicado a Lei nº 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro.

No intuito de facilitar a compreensão acerca do tema, valemo-nos desta ilustração:

Naturalização ordinária

Origem Requisitos

Originários de países de língua portuguesa - residência por um ano ininterrupto;

- idoneidade moral.

Originários de outros países A CF/88 fala nos ‗requisitos previstos em lei‘. (vide art. 112 da Lei nº 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro).

10.2.2. Naturalização extraordinária

Os requisitos para a naturalização extraordinária são a ausência de condenação penal no Brasil e a residência ininterrupta por mais de quinze anos – daí ser também chamada de quinzenária104.

Em relação à naturalização extraordinária, a orientação prevalente é a de que, uma vez satisfeitas as diretrizes constitucionais, a pessoa possui direito público subjetivo à naturalização extraordinária. Assim, não haveria a possibilidade da negativa pelo Estado Brasileiro105.

10.2.3. Situação dos portugueses

Aos portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade, serão garantidos os direitos de brasileiros, salvo exceções constitucionais.

Essa situação configura o que se convencionou chamar de quase-nacionalidade.106

10.3. Cargos privativos de brasileiros natos

O art. 12, § 3º, da CF/88 lista os cargos que só podem ser ocupados por brasileiros natos. Vejamos:

a Presidente e Vice-Presidente da República;

b Presidente da Câmara dos Deputados;

c Presidente do Senado Federal;

d Ministro do STF;

e membro da carreira diplomática;

f oficial das Forças Armadas;

g Ministro de Estado da Defesa.

A exigência da nacionalidade originária para esses cargos se justifica plenamente. É de ver que as autoridades previstas nas quatro primeiras hipóteses (letras ‗a‘ a ‗d‘) podem ocupar a Presidência da República.

Em caso de guerra, certamente caberá ao Ministro de Estado da Defesa e aos oficiais das Forças Armadas a organização das tropas brasileiras no confronto.

E, por fim, os membros da carreira diplomática representam o país nas negociações internacionais.

104

Na redação anterior à ECR 3/94, exigia-se residência no país há mais de trinta anos, o que levava a doutrina a chamar essa espécie de naturalização trintenária. 105

Nesse sentido: RE 264.848/TO, Relator Ministro Carlos Britto, DJ de 14.10.2005. 106

No STF, a questão foi tratada na Ext 890, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 28.10.2004.

65

Chamamos a atenção dos estudantes, pois esse dispositivo constitucional é exaustivamente cobrado pelas bancas examinadoras de concursos públicos.

O rol constante no preceito constitucional é taxativo. Assim, os cargos não descritos acima poderão ser também preenchidos por brasileiros naturalizados.

Vejamos alguns exemplos:

Para ser senador ou deputado não precisa ser nato. A ressalva é que o naturalizado não pode é ocupar a presidência das casas legislativas, porque estes cargos estão na ordem de vocação sucessória a Presidente da República.

De igual modo, o naturalizado poderá ocupar os cargos de governador, prefeito, delegado de polícia, além de poder ser Ministro de Estado em todas as pastas, exceção feita à Defesa (pode o brasileiro naturalizado inclusive ocupar o cargo de Ministro das Relações Exteriores).

10.4. Hipóteses de perda da nacionalidade

Embora o brasileiro nato nunca possa ser extraditado, ele pode perder a nacionalidade (deixar de ser brasileiro).

O brasileiro naturalizado sofrerá a perda da nacionalidade em caso de cancelamento de sua naturalização, decorrente de decisão judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

Nesse caso, a única forma de se readquirir a nacionalidade é por meio da ação rescisória. Não será possível um novo procedimento administrativo de naturalização, mesmo que preenchidos os requisitos constitucionais, acima explicitados.

Destaque-se, ainda, que o STF entende ser incabível o cancelamento da naturalização pela via administrativa. No referido julgado, o Tribunal afastou a possibilidade de o Ministro de Estado da Justiça, por meio de ato administrativo, cancelar o deferimento de naturalização embasada em erro de fato (no caso, omissão da existência de condenação em momento anterior à naturalização).107

Em relação ao brasileiro nato, será possível a perda caso haja opção voluntária por outra nacionalidade, salvo se configuradas uma dessas hipóteses:

a se o outro país reconhece a nacionalidade originária.

Esse dispositivo consagra a hipótese da chamada dupla nacionalidade. Exemplificando, filhos de italianos são considerados italianos não importa em que local do mundo a criança tenha nascido, pois naquele país se adota o critério sanguíneo. Em consequência, há compatibilidade na manutenção das nacionalidades italiana e brasileira.

Destaque-se a orientação da Suprema Corte, no sentido de que mesmo havendo a dupla nacionalidade originária, ou seja, mesmo que a pessoa seja considerada nata pelos dois países, não será possível o deferimento de pedido de extradição. A propósito, confira-se:

O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito, não pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro, pois a Constituição da República, em cláusula que não comporta exceção, impede, em caráter absoluto, a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular, seja pelo critério do jus soli, seja pelo critério do jus sanguinis, de nacionalidade brasileira primária ou originária. Esse privilégio constitucional, que beneficia, sem exceção, o brasileiro nato (CF, art. 5º, LI), não se descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro, por lei própria, haver-lhe reconhecido a condição de titular de nacionalidade originária pertinente a esse mesmo Estado (CF, art. 12, § 4º, II, a). Se a extradição não puder ser concedida, por inadmissível, em face de a pessoa reclamada ostentar a condição de brasileira nata, legitimar-se-á a possibilidade de o Estado brasileiro, mediante

107

RMS 27.840/DF, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, julgado em 7.2.2013, noticiado no Informativo nº 694/STF.

66

aplicação extraterritorial de sua própria lei penal (CP, art. 7º, II, b, e respectivo § 2º) – e considerando, ainda, o que dispõe o Tratado de Extradição Brasil/Portugal (Art. IV) –, fazer instaurar, perante órgão judiciário nacional competente (CPP, art. 88), a concernente persecutio criminis, em ordem a impedir, por razões de caráter ético-jurídico, que práticas delituosas, supostamente cometidas, no exterior, por brasileiros (natos ou naturalizados), fiquem impunes.

108

b se houver imposição unilateral, como condição de permanência, ou para exercer direitos

civis, em Estado estrangeiro.

A expressão direitos civis abrange o casamento, o trabalho, a participação na herança, entre

outras situações. Essa situação é vivenciada principalmente por desportistas (jogadores de futebol, de vôlei) e por trabalhadores brasileiros no Oriente Médio, os quais são obrigados a se naturalizar para que possam trabalhar no outro país.

10.5. Símbolos do Brasil

São quatro os símbolos da República Federativa do Brasil, a saber, a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.

A CF/88 preceitua que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem ter símbolos próprios.

ATENÇÃO: nas provas realizadas no Distrito Federal, o estudante deve atentar para o fato de que a Lei Orgânica desse ente federado também prevê o brasão como símbolo. Eis o teor do art. 7º, da LODF: ―São símbolos do Distrito Federal a bandeira, o hino e o brasão‖.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

Mário, casado com Ângela, é analista administrativo da ANATEL e esteve a serviço dessa agência em Paris nos meses de outubro e novembro de 2008, quando, nesse período, nasceu seu filho Lúcio, em hospital de Brasília. Com base na CF, julgue os dois itens seguintes, relativos à situação hipotética acima. 1 (ANATEL Técnico 2009) Lúcio é brasileiro nato. 2 (ANATEL Técnico 2009) Caso Lúcio tivesse nascido em Paris, ele não poderia ocupar os cargos de ministro do Supremo Tribunal Federal e de oficial das Forças Armadas, haja vista que esses cargos são privativos de nascidos no Brasil. 3 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE/BA) Como forma de aquisição da nacionalidade secundária, de acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF), é possível o processo de naturalização tácito ou automático, para todos aqueles estrangeiros que se encontram no país há mais de dez anos e não declararam a intenção de conservar a nacionalidade de origem. 4 (TRE/MA Técnico Administrativo 2009) Segundo a CF, não é privativo de brasileiro nato o cargo de A) ministro do STF. B) ministro de Estado da Defesa. C) carreira diplomática. D) oficial das Forças Armadas. E) senador da República. 5 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT) Assinale a opção correta acerca dos direitos de nacionalidade. A Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira somente podem ser considerados brasileiros natos se, após registrados em repartição brasileira competente, vierem a residir no Brasil e optarem pela nacionalidade brasileira. B A legislação infraconstitucional não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, de modo que, em virtude do princípio da igualdade, as únicas hipóteses de tratamento diferenciado são as que constam expressamente do texto constitucional.

108

HC 83.113-QO/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 29.8.2003.

67

C A naturalização é um direito público subjetivo que constitui ato administrativo de caráter vinculado, uma vez que o chefe do Poder Executivo encontra-se obrigado a concedê-la, desde que sejam atendidos os requisitos legais e constitucionais para sua obtenção. D Aos portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato. E A perda da nacionalidade pode ocorrer nas hipóteses definidas pela Constituição Federal de 1988 (CF), podendo lei complementar estabelecer outros casos de perda, de modo a restringir apenas por regramento legislativo os casos de privação, sempre excepcionais, da condição político-jurídica de nacional. 6 (AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL / 2009) São privativos de brasileiro nato os cargos de ministro de Estado da Defesa, ministro de Estado da Fazenda e de oficial da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica. 7 (PROCURADOR DO BACEN/2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca de nacionalidade e direitos políticos e sociais, no ordenamento jurídico brasileiro, julgue os itens. A A perda da nacionalidade brasileira pode decorrer de ato do ministro da Justiça ou de decisão judicial e tem como consequência o retorno do indivíduo à situação de estrangeiro. B Uma vez perdida a nacionalidade brasileira, por decisão judicial transitada em julgado, o indivíduo poderá readquiri-la por meio de decisão favorável em ação rescisória ou por intermédio de novo procedimento de naturalização. 8 (AUDITOR-CIÊNCIAS JURÍDICAS SECONT/ES 2009) É considerado brasileiro originalmente nato aquele nascido em solo estrangeiro, filho de brasileiros. Porém, esse direito personalíssimo depende de potestatividade do titular, caso contrário carece de eficácia. 9 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada a sua naturalização, por decisão administrativa, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, desde que devidamente comprovada no respectivo processo administrativo. 10 (DPE-PI / 2009 / COM ADAPTAÇÕES) Em razão do princípio da isonomia, os brasileiros naturalizados, assim como os brasileiros natos, não podem ser extraditados. 11 (PROMOTOR DE JUSTIÇA/SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Tendo em vista a disciplina constitucional relativa aos direitos de nacionalidade e aos direitos políticos, julgue os itens. A A CF veda expressamente a extradição do brasileiro, seja ele nato ou naturalizado. B Os estrangeiros originários de países de língua portuguesa adquirirão a nacionalidade brasileira se mantiverem residência contínua no território nacional pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização. 12 (MPE RN Promotor de Justiça Substituto 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com relação ao tratamento constitucional concedido aos direitos políticos e à nacionalidade, julgue os itens. A) São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. B) Os cargos de deputado federal e senador da República são privativos de brasileiros natos. 13 (ANAC Analista Administrativo 2009) São brasileiros os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira que vierem a residir no Brasil e optarem pela nacionalidade brasileira, desde que essa opção ocorra até a maioridade.

DIREITOS DA NACIONALIDADE

01 C 02 E 03 E 04 E 05 B

06 E 07 EE 08 C 09 E 10 E

11 EE 12 EE 13 E 14 15

68

11. DIREITOS POLÍTICOS

A matéria referente aos direitos políticos é disciplinada nos artigos 14 a 16 da CF/88. Antes de ingressarmos no texto constitucional, convém que definamos alguns conceitos.

Os direitos políticos podem ser ativos ou passivos. Na lição de Roberto Moreira de Almeida, ―direito político ativo ou capacidade eleitoral ativa é o direito que possui o cidadão de participar diretamente do processo eleitoral, através do voto, seja em eleições, seja em plebiscitos ou em referendos (direito de votar)‖.109

Já os direitos políticos passivos – ou capacidade eleitoral passiva – guardariam ligação com a elegibilidade da pessoa ou o direito de ser votado.

Há também a ideia de direitos políticos negativos, assim definidos por Alexandre de Moraes:

Os direitos políticos negativos correspondem às previsões constitucionais que restringem o acesso do cidadão à participação nos órgãos governamentais, por meio de impedimentos às candidaturas. Dividem-se em regras sobre inelegibilidade e normas sobre perda e suspensão de direitos políticos.

110

Acentua o caput do art. 14 da CF/88 que a soberania popular será exercida pelo sufrágio

universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Além disso, como forma do exercício da democracia direta, estão previstos o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de lei.

Segundo José Afonso da Silva, o sufrágio é ―um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal‖.111

Fazendo-se uma diferenciação entre os conceitos de sufrágio, voto e escrutínio, temos que ―o sufrágio é o direito público e subjetivo de participar ativamente dos destinos políticos da nação; o voto, nada mais é do que o exercício concreto do direito de sufrágio; e o escrutínio consiste no modo do exercício do sufrágio‖.112

Note-se que a CF/88 se refere a sufrágio universal. Isso implica que o constituinte não adotou o sufrágio restrito (censitário ou capacitário). O sufrágio censitário ocorre quando se deferem direitos políticos somente a pessoas que aufiram determinada renda mínima (condição econômica); no sufrágio capacitário, a restrição tem motivação intelectual. Seria o caso, por exemplo, de retirar o direito de os analfabetos votarem.

Vislumbrando ofensa ao princípio da soberania popular, o STF afastou a possibilidade de as vagas de cargos de vereador, criadas pela EC 58/09, serem preenchidas por aqueles que ficaram na condição de suplentes nas eleições realizadas no ano de 2008.

Eis o resumo desse julgamento:

Emenda Constitucional 58/2009. Alteração na composição dos limites máximos das Câmaras Municipais. Art. 29, IV, da Constituição da República. (...) Posse de vereadores. Vedada aplicação da regra à eleição que ocorra até um ano após o início de sua vigência: art. 16 da Constituição da República (...). Norma que determina a retroação dos efeitos das regras constitucionais de composição das Câmaras Municipais em pleito ocorrido e encerrado afronta a garantia do pleno exercício da cidadania popular (arts. 1º, parágrafo único, e 14 da Constituição) e o princípio da segurança jurídica. Os eleitos pelos cidadãos foram diplomados pela Justiça

109

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 75. 110

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, págs. 240. 111

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, pág. 309. 112

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 75.

69

eleitoral até 18-12-2008 e tomaram posse em 2009. Posse de suplentes para legislatura em curso, em relação a eleição finda e acabada, descumpre o princípio democrático da soberania popular. Impossibilidade de compatibilizar a posse do suplente não eleito pelo sufrágio secreto e universal: ato que caracteriza verdadeira nomeação e não eleição. O voto é instrumento da democracia construída pelo cidadão: impossibilidade de afronta a essa expressão da liberdade de manifestação. A aplicação da regra questionada importaria vereadores com mandatos diferentes o que afrontaria o processo político juridicamente perfeito.

113‖ (ADI

4.307-REF-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-11-2009, Plenário, DJE de 5-3-2010.)

Além do voto, a soberania popular também pode ser realizada de forma direta, seja por meio de consultas populares (plebiscito e referendo), seja na previsão de iniciativa popular de lei.

Diz o art. 61, § 2º, da CF/88 que a iniciativa popular será exercida, no plano federal, pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Por força do disposto no art. 27, § 4º, da CF/88, também as Constituições estaduais devem veicular a iniciativa popular de lei naquele âmbito. Quanto à esfera municipal, reza o art. 29, XIII, da CF/88 que a Lei Orgânica garantirá a iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, por intermédio de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado.

A seguir, valemo-nos novamente de ilustração para estabelecer as distinções entre os mecanismos do plebiscito e do referendo.

Diferença entre plebiscito e referendo

Plebiscito Referendo

Consulta prévia ao povo, a respeito de determinado ato

legislativo ou administrativo.

Consulta posterior ao povo, para saber se ratifica ou rejeita

ato legislativo ou administrativo.

Congresso Nacional convoca. Congresso Nacional autoriza.

Ex.: plebiscito que decidiu forma e sistema de governo e

também o plebiscito que decidirá se a população quer – ou não – a divisão do Estado do Pará.

Ex.: referendo sobre comércio de armas de fogo e munição.

Como regra geral, o voto e o alistamento (procedimento administrativo necessário para a

obtenção do título eleitoral) são obrigatórios para os maiores de dezoito anos. A norma constitucional dispões que eles serão facultativos para as pessoas maiores de 16 e menores de 18 anos; para os maiores de 70 anos e para os analfabetos.

Consideram-se inalistáveis – ou seja, não podem obter o título eleitoral – os estrangeiros e os conscritos, durante o serviço militar obrigatório.

Estão abrangidos pelo conceito de conscrito os médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários que prestam serviço militar obrigatório (certamente após os 18 anos de idade).

Às vésperas das eleições gerais do ano de 2010, o STF houve por bem afastar a exigência legal de dupla identificação dos eleitores, os quais deveriam apresentar o título eleitoral e mais um documento original com foto114.

11.1. Condições de elegibilidade

113

ADI 4.307-MC/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5.3.2010. 114

ADI 4.467-MC/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ e de 1º.6.2011.

70

Como condições de elegibilidade, temos: a) a nacionalidade brasileira; b) o pleno exercício dos direitos políticos; c) o alistamento eleitoral; d) o domicílio eleitoral na circunscrição; e) a filiação partidária; e f) a idade mínima exigida para o cargo.

Note-se que afora os cargos privativos de brasileiro nato – art. 12, § 3º, da CF – também os brasileiros naturalizados podem pleitear cargos políticos. A eles também se imporá a obrigatoriedade do voto e do alistamento eleitoral.

Vimos que uma das condições de elegibilidade é a filiação partidária. Ao contrário de outros países, o Brasil não admite a chamada candidatura avulsa. A título de exemplo, em Portugal se permite a apresentação de candidaturas presidenciais diretamente pelo cidadãos, não registrados em nenhuma agremiação partidária.

No tocante à idade mínima, ela será comprovada apenas na data da posse. Vejamos a seguir a tabela ilustrando a exigência referente a cada um dos cargos eletivos:

Idade mínima para concorrer a cargos eletivos

Idade exigida Cargo pleiteado

35 anos Presidente da República (+ vice) e Senador

30 anos Governador de Estado e do DF (+ vice)

21 anos Deputados (todos); Prefeito (+ vice); e Juiz de Paz

18 anos Vereador

Aos 35 anos, a pessoa poderá concorrer a qualquer cargo eletivo. Em decorrência disso, diz-se que ela possuirá capacidade eleitoral passiva plena.

A leitura do artigo 14 da CF/88 permite que encontremos uma série de restrições, sendo que elas geralmente se referem aos Chefes do Poder Executivo.

Sobre essa questão, recordamos que a nossa Constituição foi escrita pela Assembleia Nacional Constituinte, composta dos deputados federais e dos senadores. Acreditamos ser essa uma das explicações para a distinção de tratamento entre os candidatos que pleiteiam cargos no Executivo e no Legislativo (afinal, os parlamentares, por terem elaborado o texto constitucional, não criariam severas vedações a eles próprios).

Vejamos do seguinte quadro esquemático:

Diferença de tratamento entre chefes do Poder Executivo e Parlamentares

Presidente da República, Governador e Prefeito

(além dos respectivos vices)

Deputado, Senador e Vereador

Possibilidade de reeleição Somente uma vez para o período

subsequente Não há limitações.

Para concorrer a cargo diverso

Deverá renunciar ao mandato até 6 meses

antes do pleito. É a chamada desincompatibilização. Ex.: José Serra, nas

eleições de 2010.

Não há necessidade de se afastar do

cargo.

Para concorrer ao mesmo cargo Não há a necessidade de se afastar. Ex.:

Lula, nas eleições de 2006.

Não há necessidade de se afastar do

cargo.

Restrições à candidatura de parentes na mesma base territorial

Cônjuge, companheiro e os parentes consanguíneos ou afins, até o 2º grau,

inclusive por adoção, são inelegíveis, salvo se já titulares de mandato eletivo e candidatos à reeleição. É a chamada inelegibilidade reflexa.

Não há proibição de parentes

concorrerem.

71

Até a promulgação da EC 16/97, na CF/88 não se permitia a reeleição para cargos do Poder Executivo. A restrição a apenas dois mandatos consecutivos (1 + 1) tem a finalidade de evitar a perpetuação de um grupo no poder.

Curiosa situação ocorreu com o casal Anthony Garotinho e Rosinha Matheus. Ele exerceu um cargo de governador e ela tentou um outro. Entendeu-se na ocasião que a situação seria permitida, pois se o próprio Garotinho poderia tentar a reeleição, não haveria impedimento a que ele ‗cedesse a vez‘ à sua esposa.

Dentro dessa ordem de ideias, o que não pode ser admitido é o exercício de um terceiro mandato consecutivo, seja do próprio titular dos primeiros mandatos, seja de seus familiares.

Mas a imaginação de alguns políticos não tem limites, principalmente quando se trata da obtenção de meios para permanecer no poder.

Com vistas a evitar burlas à inelegibilidade reflexa, o Supremo Tribunal editou a Súmula Vinculante nº 18, de seguinte redação: ―a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da CF‖.

Antes dessa súmula, víamos que, em alguns casos, o agente político exercia dois mandatos seguidos e, para poder exercer um terceiro (de maneira oculta), simulava um divórcio, a fim de que seu cônjuge pudesse concorrer nas eleições subsequentes.

Anote-se, no entanto, que não haverá a inelegibilidade reflexa nas hipóteses em que a dissolução do vínculo conjugal tenha ocorrido antes do mandato eletivo. A propósito, tem-se o seguinte julgado:

Registro de candidatura ao cargo de prefeito. Eleições de 2004. Art. 14, § 7º, da CF. Candidato separado de fato da filha do então prefeito. Sentença de divórcio proferida no curso do mandato do ex-sogro. Reconhecimento judicial da separação de fato antes do período vedado. Interpretação teleológica da regra de inelegibilidade. A regra estabelecida no art. 14, § 7º da CF, iluminada pelos mais basilares princípios republicanos, visa obstar o monopólio do poder político por grupos hegemônicos ligados por laços familiares. Precedente. Havendo a sentença reconhecido a ocorrência da separação de fato em momento anterior ao início do mandato do ex-sogro do recorrente, não há falar em perenização no poder da mesma família (...).

115

Ainda sobre o tema da reeleição, em rumoroso caso, o STF entendeu que o fato de o

candidato Geraldo Alckmin ter ocupado, por dois mandatos seguidos, o cargo de vice-governador não impediria a sua candidatura ao cargo de governador. No caso citado, o eleito para o cargo de governador (Mário Covas) faleceu no curso do segundo mandato. A ementa do julgado é bastante ilustrativa. Vejamos:

Vice-governador eleito duas vezes para o cargo de Vice-governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substituído o Governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de Governador, porque o exercício da titularidade do cargo dá-se mediante eleição ou por sucessão. Somente quando sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo. Inteligência do disposto no § 5º do art. 14 da CF.

116

Em outro julgado, o STF assentou a orientação de que é ―inelegível para o cargo de Prefeito

de Município resultante de desmembramento territorial o irmão do atual chefe do Poder Executivo do Município-mãe117.

115

RE 466.999/PE, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 9.9.2005. 116

RE 366.488/SP, Relator Ministro Calos Velloso, DJ de 28.10.2005. 117

RE 158.314/PR, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.2.2003.

72

Alertamos os caros estudantes que o tema em análise tem grande incidência nas provas de concursos públicos – principalmente ligados à área eleitoral – e em Exames da OAB. Na linha da crescente exigência da interdisciplinaridade, faremos algumas observações atinentes às relações de parentesco.

Com efeito, o Código Civil de 2002 trata das relações de parentesco – seja consanguíneo, seja por afinidade – ao longo dos artigos 1.591 a 1.595. A seguir, identificamos as pessoas relativas a cada um dos quatro graus de parentesco:

a primeiro grau: pai e mãe, filhos, sogro e sogra, além de enteados, padrastos e madrastas;

b segundo grau: avós, netos, irmãos e cunhados;

c terceiro grau: bisavós, bisnetos, tios e sobrinhos;

d quarto grau: tios-avós, sobrinhos-netos e primos.

Feitas essas ponderações, vê-se que apenas os candidatos que sejam parentes de terceiro

e quarto graus ficam fora das restrições impostas aos chefes do Poder Executivo.

Ressaltamos que a contagem de graus também será imprescindível para aferir o alcance da chamada súmula do nepotismo118. É de ver que a Súmula Vinculante nª 13 estende a proibição da contratação de parentes (nepotismo) até o terceiro grau de parentesco.

11.2. A situação dos militares

Ressalvada a situação do conscrito – que é inalistável e, consequentemente, inelegível, inelegível –, os demais militares das Forças Armadas e também os ocupantes das forças auxiliares (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militares) podem ser eleitos, conforme dispõe o art. 14, § 8º, da CF/88.

Ocorre, porém, que o art. 142, § 3º, V, da CF/88 proíbe aos membros das Forças Armadas, enquanto no serviço ativo, estarem filiados a partidos políticos. Essa proibição também se estende aos militares das forças auxiliares.

Assim, surge um aparente conflito: Afinal, como o militar vai concorrer a um cargo eletivo se ele não pode estar filiado a qualquer partido?

A Justiça Eleitoral, compatibilizando essas normas constitucionais, firmou a compreensão seguinte: do registro da candidatura até a diplomação do candidato ou seu regresso às Forças Armadas, o candidato é mantido na condição de agregado, ficando afastado temporariamente, caso conte com mais de dez anos de serviço, ou ainda, será afastado definitivamente, se contar com menos de dez anos.

Em outras palavras, temos esta a situação:

a Se contar menos de dez anos de serviço, o militar deverá afastar-se definitivamente da

atividade.

Interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal assim decidiu:

Servidor público. Militar alistável. Elegibilidade. Policial da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, com menos de 10 (dez) anos de serviço. Candidatura a mandato eletivo. Demissão oficial por conveniência do serviço. Necessidade de afastamento definitivo, ou exclusão do serviço ativo. Pretensão de reintegração no posto de que foi exonerado. Inadmissibilidade. Situação diversa daquela ostentada por militar com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício. Mandado de segurança indeferido. Recurso extraordinário provido para esse fim. Interpretação das disposições do art. 14, § 8º, incs. I e II, da CF. Voto vencido. Diversamente do que sucede ao militar com

118

O termo nepotismo deriva de nepote, que significa sobrinho.

73

mais de dez anos de serviço, deve afastar-se definitivamente da atividade, o servidor militar que, contando menos de dez anos de serviço, pretenda candidatar-se a cargo eletivo.

119

b Se contar mais de dez anos, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará

automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

11.3. As inelegibilidades

Fala-se em inelegibilidade absoluta e relativa. A primeira abrange a proibição de concorrer a qualquer cargo eletivo. Ela somente pode estar prevista no texto constitucional.

Pela regra atual, vimos que os inalistáveis e os analfabetos não podem concorrer a nenhum cargo político.

Diversamente, há situações em que a restrição é parcial, abrangendo apenas certos cargos. A título de ilustração, uma pessoa que conte com 32 anos de idade, mesmo que esteja no pleno gozo de direitos políticos, não poderá se candidatar à Presidência da República ou ao mandato de Senador. Esse mesmo cidadão não terá impedimentos caso planeje ser Deputado, Governador, Prefeito ou Vereador.

Enquanto as hipóteses de inelegibilidade absoluta se encontram exclusivamente na CF/88, lei complementar também pode veicular as inelegibilidades relativas.

A propósito, diz o § 9º do art. 14 da CF/88 que lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Atendendo essa disposição constitucional, foi editada a LC 64/90, recentemente modificada pela LC 135/10, intitulada Lei Ficha Limpa.

Veja-se o quadro geral de inelegibilidades:

Quadro geral de inelegibilidades

Inelegibilidade

Absoluta

Inalistáveis Estrangeiros

Conscritos

Analfabetos

Inelegibilidade

Relativa

Por motivos funcionais Para o mesmo cargo (reeleição)

Para outros cargos (desincompatibilização)

Cônjuge ou parentesco Inelegibilidade reflexa

Militares Menos de 10 anos de serviço

Mais de 10 anos de serviço

Legais LC 64/90

11.4. Ação de Impugnação de Mandato Eletivo - AIME

O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

119

RE 279.469/RS, Relator para acórdão Ministro Cezar Peluso, DJe de 20.6.2011.

74

Essa ação de impugnação de mandato eleitoral – AIME – tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

A competência para o julgamento da AIME dependerá do cargo ocupado pelo titular do mandato eletivo.

Tratando-se de ação envolvendo o Presidente ou Vice-Presidente da República, a competência será do TSE; na hipótese de o sujeito passivo ser Governador e Vice-Governador, Senador ou Deputados, caberá ao TRE o julgamento; por fim, será dos juízes eleitorais a competência para julgamento de ações envolvendo Prefeito, Vice-Prefeito ou Vereador.120

Além da AIME, há outras ações próprias do direito eleitoral, entre as quais a ação de impugnação de registro de candidato (AIRC) e a ação de investigação judicial eleitoral por abuso de poder econômico e/ou político (AIJE).

11.5. Hipóteses de perda e suspensão de direitos políticos

Preceitua o art. 15 da CF/88 ser proibida a cassação de direitos políticos. O que pode haver é a perda ou suspensão desses direitos nas seguintes hipóteses:

1 cancelamento de naturalização, mediante sentença transitada em julgado;

2 incapacidade civil absoluta;

De saída, ressaltamos que a incapacidade civil relativa não gera a perda ou a suspensão

dos direitos políticos. A incapacidade há de ser absoluta, ou seja, deve estar presente uma das situações narradas no art. 3º do Código Civil, dispositivo que tem esta redação:

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

3 condenação criminal, transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

A CF/88 não restringe os direitos políticos do preso provisório – aquele sobre o qual não

pesa condenação definitiva.

Entende a Suprema Corte que a suspensão dos direitos políticos acontecerá mesmo que a pessoa esteja em gozo de livramento condicional, ou ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido substituída por restritiva de direitos.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. DIREITOS POLÍTICOS. SUSPENSÃO EM DECORRÊNCIA DE CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSEQUÊNCIA QUE INDEPENDE DA NATUREZA DA SANÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. I – A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não impede a suspensão dos direitos políticos. II – No julgamento do RE 179.502/SP, Rel. Min. Moreira Alves, firmou-se o entendimento no sentido de que não é o recolhimento do condenado à prisão que justifica a suspensão de seus direitos políticos, mas o juízo de reprovabilidade expresso na condenação.

121

120

Cf. ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 552. 121

RE 577.012-AgRg/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25.3.2011.

75

4 recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa;

Esse dispositivo será aplicado, por exemplo, diante da hipótese prevista no art. 5º, III, da

CF/88 – escusa de consciência. Caso a pessoa, invocando crença religiosa ou convicção filosófica, se recuse a cumprir obrigação a todos imposta e também a prestação alternativa, sofrerá a perda dos direitos políticos.

Ressaltamos que para alguns doutrinadores122, a hipótese seria de suspensão de direitos políticos. Filiamo-nos, entretanto, ao entendimento de Alexandre de Moraes. Diz o autor que se trata ―de perda, pois não configura uma sanção com prazo determinado para terminar. O que a lei possibilita é a reaquisição dos direitos políticos, a qualquer tempo, mediante o cumprimento das obrigações devidas‖.123

5 cometer ato de improbidade administrativa.

A Lei nº 8.429/92 trata das hipóteses que configuram atos de improbidade administrativa,

dividindo-as em atos que importem enriquecimento ilícito; atos que causem prejuízo ao Erário; e atos que violem os princípios da Administração Pública. A citada norma, em seu artigo 12, estabelece a suspensão dos direitos políticos do agente infrator, variando entre o mínimo de 3 e máximo de 10 anos, a depender da gravidade da conduta.

11.6. Princípio da anterioridade eleitoral

Segundo o art. 16 da CF/88, a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

Na linha da jurisprudência do STF, esse princípio busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral.

Segundo aquele Tribunal, o art. 16 da CF/88 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e "a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral". Assim, seria também uma cláusula pétrea (direitos e garantias individuais).124

A Suprema Corte ainda entende que inovações trazidas por intermédio de Emendas à Constituição também devem observar o princípio da anterioridade eleitoral, embora o dispositivo constitucional se refira somente à lei (―A lei que alterar o processo eleitoral...‖).

Desse modo, considerou-se que a EC 52/06, editada sete meses antes das eleições realizadas no ano de 2006, não incidiria naquele pleito. Destaque-se que a citada emenda constitucional acabou com a regra denominada de verticalização, a qual será estudada a seguir, quando da disciplina atinente aos partidos políticos.

Ao afastar a alegação de que a Lei 11.300/2006 – lei da minirreforma eleitoral – afrontaria o princípio da anterioridade eleitoral, a Suprema Corte salientou que essa norma constituiria mero aperfeiçoamento dos procedimentos eleitorais. Nessa mesma decisão, foi afastada a proibição de divulgação de pesquisas eleitorais quinze dias antes do pleito, por afrontar a garantia da liberdade de expressão e do direito à informação livre e plural no estado democrático de direito.125

122

Por todos, ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 96. 123

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 259. O renomado

constitucionalista ancora seu entendimento em julgamento proferido pelo Plenário do TSE (DP 2.420/01, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 10.10.2001). 124

ADI 3.685/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 10.8.2006. 125

ADI 3.741/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 23.2.2007.

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Depois de longa discussão, que perdurou alguns meses enquanto se aguardava a nomeação de novo Ministro que desempataria o julgamento, definiu o STF que a Lei Complementar 135/2010 („Lei do Ficha Limpa‟), responsável por modificar a LC 64/1990, em razão de incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato, não seria aplicável às eleições gerais de 2010.126

Em outros dois julgados, de extrema importância para as provas de concursos públicos e de Exames da OAB, ficou assentada a orientação de que a lei que regulamenta as eleições indiretas nos Estados não se submete ao princípio da anterioridade eleitoral. Explicitou-se que ―embora não deixem de revelar certa conotação eleitoral, porque dispõem sobre o procedimento de aquisição eletiva do poder político, (...) essas leis teriam por objeto matéria político-administrativa‖.127

Essa decisão – de não incidência do princípio da anterioridade eleitoral à lei regulamentadora das eleições indiretas – foi responsável por viabilizar a eleição dos Governadores em mandato-tampão Carlos Gaguim (Tocantins) e Rogério Rosso (Distrito Federal).

Acresça-se, por fim, que ao afastar a inconstitucionalidade da norma tocantinense que regulamentou as eleições indiretas para o cargo de Governador, o Plenário do STF cristalizou a orientação segundo a qual nas eleições indiretas a votação poderia (e deveria) ser aberta, pois ao povo, real detentor do poder, interessaria saber qual pessoa seu representante está elegendo.

11.8. Partidos políticos

A sistemática aplicável aos partidos políticos é regulada no art. 17 da CF/88. Esse dispositivo diz ser livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

I - caráter nacional; II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

Em compasso com o que diz o Código Civil – artigo 44 –, os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado.

11.8.1. Fidelidade partidária

Como visto linhas atrás, a CF/88 confere liberdade às agremiações partidárias para a criação, fusão, incorporação ou extinção. E, na linha da orientação hoje vigente no STF, o mandato parlamentar pertence ao partido.128

Desse modo, quando deixa o seu partido, sem que haja justa causa, o parlamentar sofrerá, como consequência, a perda do mandato.

A propósito, confira-se:

O desligamento do parlamentar do mandato, em razão da ruptura, imotivada e assumida no exercício de sua liberdade pessoal, do vínculo partidário que assumira, no sistema de representação política proporcional, provoca o desprovimento automático do cargo. A licitude da desfiliação não é juridicamente inconsequente, importando em sacrifício do direito pelo eleito,

126

RE 633.703//MG, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 23.3.2011. 127

ADI 4.298-MC/TO, Relator Ministro Cézar Peluso, DJe de 27.11.2009. 128

Essa orientação está em sintonia com o teor da Resolução do TSE nº 22.733/2007, modificada pela Resolução nº 22.610/2008, também desse Tribunal.

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não sanção por ilícito, que não se dá na espécie. É direito do partido político manter o número de cadeiras obtidas nas eleições proporcionais. É garantido o direito à ampla defesa do parlamentar que se desfilie de partido político. Razões de segurança jurídica, e que se impõem também na evolução jurisprudencial, determinam seja o cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdição concebido como forma de certeza e não causa de sobressaltos para os cidadãos. Não tendo havido mudanças na legislação sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleições de 2006, mas com modulação dos efeitos dessa decisão para que se produzam eles a partir da data da resposta do TSE à Consulta 1.398/2007.

129

Ressalve-se que não haverá a perda quando a mudança (ou saída) de partido estiver fundada em justa causa, considerada esta nas hipóteses de a) incorporação ou fusão de partido; b) criação de novo partido; c) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; ou d) grave discriminação pessoal.

O pedido de decretação judicial de perda de cargo eletivo poderá ser formulado tanto pelo partido político interessado, quanto pelo Ministério Público Eleitoral e por todos os que tiverem interesse jurídico (ex.: o suplente do partido ou da coligação).

No julgamento que envolvia a disputa pela vaga decorrente do falecimento do então Deputado Federal Clodovil Hernandes, firmou-se a compreensão de que ―o reconhecimento da justa causa para transferência de partido político afasta a perda do mandato eletivo por infidelidade partidária. Contudo, ela não transfere ao novo partido o direito de sucessão à vaga".130

Mas, e quando o parlamentar se afastar temporariamente, por exemplo, para exercer o cargo de Ministro de Estado ou Secretário de Estado, a quem caberá a vaga?

Tradicionalmente, a solução era a convocação do próximo candidato do partido ou da coligação política que o elegeu.

No entanto, no final do ano de 2010, o STF acabou por decidir, em decisões liminares, que a coligação não teria direito a essa vaga, que seria devida apenas ao partido do parlamentar afastado temporariamente.

Esse entendimento foi severamente criticado pelo Poder Legislativo, que defendia o direito das coligações partidárias.

Quando enfrentou o mérito dos mandados de segurança que haviam sido impetrados por aqueles que buscavam a vaga, o Plenário do STF acabou por cassar as decisões anteriores e firmar a orientação de que, em caso de afastamento temporário, deveria ser convocado o suplente da coligação!

A esse respeito, confira-se trecho do Informativo nº 624/STF:

O afastamento temporário de deputados federais deve ser suprido pela convocação dos suplentes mais votados da coligação, e não daqueles que pertençam aos partidos, aos quais filiados os parlamentares licenciados, que compõem a coligação, de acordo com a ordem de suplência indicada pela Justiça Eleitoral. (...) Realçou-se que essa instituição [a coligação] criada pela fusão temporária de algumas agremiações formaria quociente partidário próprio. Destacou-se, também, que a figura jurídica nascida com a coalizão transitória, estabelecida desde as convenções partidárias, não findaria seus efeitos no dia do pleito ou, menos ainda, os apagaria de sua existência quando esgotada a sua finalidade inicial. Ressaltou-se, no ponto, que o Tribunal Superior Eleitoral – TSE admite a atuação das coligações após a apuração do resultado das eleições, a exemplo do reconhecimento de sua legitimidade para pedir recontagem de votos e para ajuizar ação de

129

MS 26.604/DF Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3.10.2008. 130

MS 27.938/DF Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 30.4.2010.

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impugnação de mandato. Frisou-se, ainda, que a suplência ficaria estabelecida no momento da proclamação dos resultados, com a definição dos candidatos eleitos, conforme o cálculo dos quocientes das coligações, e que não poderia haver mudança na regra do jogo após as eleições, no que concerne aos suplentes, de modo a desvirtuar a razão de ser das coligações. Enfatizou-se, não obstante, as reiteradas práticas da Justiça Eleitoral por todo país, no sentido de que o resultado das eleições levaria em conta os quocientes das coligações e dos partidos,

quando estes tiverem atuado isoladamente.131

11.8.2. Cláusula de barreira

A cláusula de barreira (ou de desempenho), prevista no art. 13 da Lei dos Partidos Políticos, foi declarada inconstitucional pelo STF, que a intitulou de ‗massacre das minorias‘. Na ocasião, o Tribunal salientou que afrontava a Constituição Federal lei que, em face da gradação de votos obtidos por partido político, afasta o funcionamento parlamentar e reduz, substancialmente, o tempo de propaganda partidária gratuita e a participação no rateio do Fundo Partidário.132

Mas o que é a cláusula de barreira? Nas palavras de Roberto Moreira de Almeida, ela ―consiste no percentual mínimo de votos que deve conquistar a agremiação partidária para obter acesso ao fundo partidário, ao horário eleitoral gratuito e ao funcionamento parlamentar‖.133

11.8.3. Fim da verticalização

O artigo 17, § 1º, da CF/88, na redação dada pela EC 52/06, acentua ser assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

Antes da EC 52/06, proibia-se que dois partidos se aliassem formalmente no plano estadual e se enfrentassem no âmbito federal, ou vice-versa. Essa regra findava por engessar as relações entre os partidos, que muitas vezes se encaminham por interesses regionalizados.

Ocorre que essa modificação, por ter sido operada em ano de eleições gerais (2006), não pôde ser aplicada àquele pleito, em observância ao princípio da anterioridade eleitoral, previsto no art. 16 da CF/88, estudado anteriormente (tópico 3.7.6).

Houve, inclusive, uma tentativa (frustrada) de burlar a proibição constitucional de modificação das regras do jogo no ano eleitoral.

Com efeito, o art. 2º da referida emenda à Constituição explicitava que ela, mesmo sendo promulgada em 8.3.2006, seria aplicável às eleições do ano de 2002.

A título de curiosidade, veja-se a redação desse dispositivo:

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002.

O Plenário do STF acabou declarando a inconstitucionalidade desse malfadado artigo.134

11.8.4. Início da personalidade jurídica dos partidos políticos

131

MS 30.260/DF e MS 30.272/MG, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 27.4.2011. 132

ADI 1.351/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 20.3.2007. 133

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 147. 134

ADI 3.685/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 10.8.2006.

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Consoante o art. 17, § 2º, da CF/88, os partidos políticos adquirem personalidade jurídica na forma da lei civil. Em outras palavras, exige-se o registro dos atos constitutivos no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

Após essa providência, eles ainda deverão registrar os seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

Esse registro junto ao TSE, embora formalmente instaurado perante órgão do Poder Judiciário, reveste-se de natureza materialmente administrativa. Ele se destina a permitir ao TSE a verificação dos requisitos constitucionais e legais que, atendidos pelo partido político, legitimarão a outorga de plena capacidade jurídico-eleitoral à agremiação partidária interessada.135

Além disso, também há expressa disposição no sentido de que os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

Outrossim, a norma constitucional veda a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (PROCURADOR DO BACEN/2009 – COM ADAPTAÇÕES) Na hipótese de criação de município por desmembramento, o irmão do prefeito do município-mãe não pode se candidatar a chefe do Executivo do município recém-criado, devido à inelegibilidade reflexa. 2 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I / DPES/2009) Caso o prefeito de um município e seu filho, deputado estadual, sejam candidatos à reeleição para os mesmos cargos, não haverá inelegibilidade. 3 (AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL / 2009) São privativos de brasileiro nato os cargos de ministro de Estado da Defesa, ministro de Estado da Fazenda e de oficial da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica. 4 (TRE/MA Analista Judiciário 2009) Artur, com 17 anos de idade, registrou-se como eleitor e filia-se tempestivamente a um partido político para concorrer ao cargo de vereador. Nessa situação hipotética, em face das disposições constitucionais e legais a respeito da candidatura, Artur A) deverá ter sua candidatura declarada ilegal, em qualquer situação, pois a idade mínima, no caso, é de 21 anos de idade. B) poderá ser legalmente considerado candidato somente se for emancipado pelos pais ou responsável. C) poderá tomar posse no cargo, desde que tenha completado 18 anos de idade até a data da posse no cargo. D) deverá ter sua candidatura negada pela justiça eleitoral, por não cumprir exigência constitucional de idade mínima. E) somente será legalmente considerado candidato se completar 18 anos de idade até a data da eleição. 5 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Acerca da nacionalidade e dos direitos políticos, assinale a opção correta. A Lei complementar é a única espécie normativa autorizada pela CF para disciplinar a criação de outros casos de inelegibilidade relativa, além dos já previstos na própria CF. B A condenação criminal com trânsito em julgado configura hipótese de perda dos direitos políticos. C Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada a sua naturalização, por decisão administrativa, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, desde que devidamente comprovada no respectivo processo administrativo. D A capacidade eleitoral ativa é suficiente para a aquisição da capacidade eleitoral passiva. E São relativamente inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. 6 (DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No que diz respeito aos direitos políticos e aos direitos de nacionalidade, julgue os itens. A A suspensão dos direitos políticos implica a privação temporária do direito de ser votado, permanecendo apenas o direito de votar, direito público subjetivo cujo fundamento se encontra na soberania popular e no princípio representativo.

135

Cf. RE 164.458-AgRg/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 2.6.1995.

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B Os casos de inelegibilidade absoluta implicam restrições específicas a certos tipos de cargos ou funções eletivas; assim, diferentemente das inelegibilidades relativas, reportam-se ao cargo ou pleito eleitoral, e não às características da pessoa. C A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que se realize até um ano antes da data de sua vigência. 7 (Juiz Federal – TRF/5ª Região) Com relação aos partidos políticos, ao alistamento, à eleição e aos direitos políticos, assinale a opção correta. A) Considere que Petrônio tenha sido eleito e diplomado no cargo de prefeito de certo município no dia 1.º/1/2008. Nessa situação hipotética, o mandato eletivo de Petrônio poderá ser impugnado ante a justiça eleitoral, no prazo de 15 dias a contar da diplomação, por meio de ação instruída com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. B) Os partidos políticos adquirem personalidade jurídica com registro dos seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. C) É vedado aos estrangeiros, ainda que naturalizados brasileiros, o alistamento como eleitores. D) Suponha que Pedro, deputado federal pelo estado X, seja filho do atual governador do mesmo estado. Nessa situação hipotética, Pedro é inelegível para concorrer à reeleição para um segundo mandato parlamentar pelo referido estado. E) A condenação criminal com trânsito em julgado ensejará a perda dos direitos políticos do condenado. 8 (DPE-AL / 2009) A condenação criminal transitada em julgado constitui hipótese de suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. 9 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Com relação aos direitos políticos e à disciplina constitucional sobre os partidos políticos, assinale a opção correta. A No Brasil, o alistamento eleitoral consiste em procedimento administrativo que depende de iniciativa da autoridade judicial eleitoral, a qual realiza a inscrição de ofício, visando a verificação do cumprimento dos requisitos constitucionais e das condições legais necessárias ao exercício dos direitos políticos. B A CF proíbe aos militares, enquanto estiverem em serviço ativo, a filiação a partidos políticos, razão pela qual os membros das Forças Armadas não podem ser candidatos a cargo eletivo, salvo se, em qualquer circunstância, afastarem-se definitivamente da atividade militar que desenvolvem. C A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorrer até seis meses antes da data de sua vigência. D Como sujeitos de direito, os partidos políticos têm legitimidade para atuar em juízo, não podendo, entretanto, ajuizar mandado de segurança coletivo, por lhes faltar a condição de representantes de categoria profissional ou econômica. E Os partidos políticos adquirem personalidade jurídica na forma da lei civil, devendo, após isso, registrar seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). 10 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) É vedado aos recrutados para o serviço militar obrigatório alistarem-se como eleitores. 11 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) Aos analfabetos é concedido o direito facultativo de votar, mas não podem ser eleitos para exercer mandato político. 12 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) No mesmo município, a esposa do prefeito pode ser candidata a cargo de vereador. 13 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE/BA / 2010) A suspensão dos direitos políticos, na hipótese de condenação criminal transitada em julgado, cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independentemente de reabilitação ou de prova de reparação dos danos. 14 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE/BA / 2010) Um cidadão alemão que resida no Brasil há dez anos pode candidatar-se ao cargo de vereador do município onde reside. 15 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE/BA / 2010) Um indivíduo nascido na Espanha, que, após atender às exigências constitucionais e legais, se naturalizou brasileiro, pode ocupar o cargo de senador da República.

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16 (PROMOTOR DE JUSTIÇA/SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Tendo em vista a disciplina constitucional relativa aos direitos de nacionalidade e aos direitos políticos, julgue os itens. A Mesmo que já sejam detentores de mandato eletivo ou candidatos à reeleição, são absolutamente inelegíveis o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do presidente da República, do governador de estado, do prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. B O militar somente pode ser candidato a cargo eletivo se possuir mais de dez anos de serviço. C Para concorrer à reeleição, os detentores de cargos eletivos no Poder Executivo não precisam renunciar ao mandato. 17 (TRE/GO Analista Administrativo 2009) Assinale opção correta acerca dos direitos políticos, de seu exercício e das garantias constitucionais que os viabilizam. A) Os analfabetos são inelegíveis; contudo, o voto lhes é obrigatório. B) O indeferimento de registro de candidato por deficiência de documentação exigida por lei e relativa ao pleno exercício dos direitos políticos implica verdadeira suspensão de direitos políticos. C) A ação popular é uma garantia constitucional que está à disposição dos cidadãos em geral, cuja prova da cidadania, para fins de ingresso em juízo, deve ser feita com o título eleitoral ou documento a ele correspondente. D) Decisão judicial que entende nula a cédula assinalada de modo a poder identificar o eleitor ofende o princípio do sufrágio universal. 18 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) O alistamento eleitoral e a candidatura a cargos eletivos são vedados aos analfabetos. 19 (TRE GO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca dos direitos políticos, julgue os itens. A) O presidente da República, os governadores de estado e do Distrito Federal e os prefeitos poderão ser reeleitos para apenas um período subsequente, o que não impede que, antes do término do segundo mandato consecutivo, eles renunciem e sejam eleitos novamente para o mesmo cargo. B) Para concorrerem aos mesmos cargos, o presidente da República, os governadores de estado e do Distrito Federal e os prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. C) Segundo a CF, o militar alistável é inelegível. 20 (TRE GO Analista Judiciário 2009) As normas constitucionais sobre mandato eletivo e processo eleitoral estabelecem que A) o mandato poderá ser impugnado perante a justiça eleitoral até trinta dias após a posse. B) a lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após a sua promulgação, não se aplicando à eleição que ocorrer em seguida. C) são inelegíveis para os mesmos cargos, no período subsequente, os prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito. D) não podem ser candidatos os analfabetos, os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.QUESTÃO 45 21 (TRE GO Analista Judiciário 2009) Acerca dos direitos políticos, julgue os itens a seguir. I A suspensão ou perda dos direitos políticos implica o cancelamento da inscrição do indivíduo como eleitor. II O alistamento eleitoral é obrigatório para os brasileiros maiores de 18 anos e menores de 70 anos. III O militar em serviço ativo é inelegível, razão pela qual só pode ser candidato se se afastar em definitivo da atividade. IV Como instrumentos da democracia direta, o plebiscito e o referendo podem ser realizados tanto mediante autorização do Congresso Nacional quanto por iniciativa popular. Estão certos apenas os itens A I e II. B I e III. C II e IV. D III e IV.QUESTÃO 46 22 (TRE GO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Tendo em vista a disciplina constitucional sobre elegibilidade e partidos políticos, julgue os itens. A) Se o indivíduo possuir capacidade eleitoral ativa (ser eleitor), automaticamente possuirá a capacidade eleitoral passiva (poder ser eleito).

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B) Para a configuração de domicílio eleitoral, não basta que o interessado mantenha vínculos políticos, comunitários ou familiares com o local pelo qual será candidato, sendo necessário que nele resida com animus definitivo. C) Ninguém pode concorrer como candidato avulso, sem partido político, pois a capacidade eleitoral passiva exige prévia filiação partidária. 23 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Assinale a opção correta quanto aos direitos políticos e à cidadania. A) A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor um ano após a data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra no período subsequente. B) Entre as hipóteses de suspensão dos direitos políticos previstas na CF está a prática de improbidade administrativa. C) Os conscritos, durante o período de serviço militar obrigatório, não podem alistar-se como eleitores, salvo mediante prévia autorização do superior hierárquico. D) Indivíduos analfabetos não possuem direito ao voto. 24 (MPE RN Promotor de Justiça Substituto 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com relação ao tratamento constitucional concedido aos direitos políticos e à nacionalidade, julgue os itens. A) Os analfabetos são inalistáveis e inelegíveis. B) O presidente da República, os governadores de estado e do DF e os prefeitos, caso desejem concorrer a outros cargos, devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. 25 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Com relação às condições de elegibilidade e de inelegibilidade, assinale a opção correta. A) Não é considerado elegível o nacional que esteja submetido à suspensão ou à perda de direitos políticos. B) Os estrangeiros podem alistar-se como eleitores. C) Os analfabetos são alistáveis, razão pela qual dispõem de capacidade para votar e ser votado. D) Para concorrerem a outros cargos, o presidente da República, os governadores de estado e do Distrito Federal e os prefeitos não precisam renunciar aos respectivos mandatos antes do pleito. E) Não são alistáveis os brasileiros conscritos, durante o serviço militar obrigatório, e os policiais militares.QUESTÃO 28 26 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Acerca dos direitos políticos expressos na CF, julgue os itens a seguir. I Em conformidade com a CF, é obrigatório o voto para uma brasileira, analfabeta, que tenha 67 anos de idade no dia da eleição. II Se um brasileiro, estudante, tem 20 anos de idade, milita por determinado partido político e está no pleno exercício dos seus direitos políticos, então, nesse caso, a CF permite que ele se candidate a vereador do município do seu domicílio eleitoral. III Caso um brasileiro, militar há 12 anos, pretenda candidatar-se a deputado estadual nas próximas eleições, então, para concorrer ao cargo eletivo, a CF exige somente que ele se afaste da atividade. Assinale a opção correta. A) Apenas o item I está certo. B) Apenas o item II está certo. C) Apenas os itens I e III estão certos. D) Apenas os itens II e III estão certos. E) Todos os itens estão certos. 27 (TJ CE Técnico Administrativo 2008) Considerando que José e seu avô, João, tenham, respectivamente, 17 e 66 anos de idade, é correto afirmar que o voto será facultativo para João, por ser idoso, e também para José, por ter menos de 18 anos de idade. 28 (TJ CE Técnico Administrativo 2008) Caso pretenda concorrer a cargo de vereador, um cidadão angolano não precisará obter nacionalidade brasileira, visto que Angola é país de língua portuguesa. 29 (ANTAQ Técnico 2009) Considere que Marcos, oficial da Aeronáutica há 8 anos, seja casado com Vânia, cujo irmão é senador pelo estado da Paraíba. Nesse caso, não há impedimentos para que Marcos se candidate a cargo eletivo no referido estado, desde que se afaste da carreira militar.

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30 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor um ano após a data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra no período subsequente.

DIREITOS POLÍTICOS e PARTIDOS POLÍTICOS

01 C 02 C 03 E 04 C 05 A

06 EEE 07 A 08 C 09 E 10 C

11 C 12 E 13 C 14 E 15 C

16 EEC 17 C 18 E 19 EEE 20 D

21 A 22 EEC 23 B 24 EC 25 A

26 B 27 E 28 E 29 C 30 E

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12. DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

12.1. Formas de estado

O conceito de Forma de Estado está relacionado com o modo de exercício do poder político em função do território de uma Nação. São três as formas de Estado: Unitário, Federado e Confederado. Vejamos, resumidamente, cada um deles.

12.1.1. Estado unitário

No Estado unitário, existe um único centro de poder político no país. Esse poder central pode optar por exercer suas atribuições de maneira centralizada (Estado unitário puro), ou descentralizada (Estado unitário descentralizado administrativamente).

Nos dias atuais, prevalece a figura dos Estados unitários descentralizados. Vale lembrar que nesse caso a autonomia não será ampla, como ocorre com a Federação.

12.1.2. Estado federado

No Estado federado, o poder político é repartido entre diferentes esferas de governo. Ocorre, assim, uma descentralização política, a partir da repartição de competências (repartição de poder).

Normalmente, existe um órgão central e órgãos regionais (os Estados). Em nosso país, há, além do órgão central (União) e dos órgãos regionais (Estados), a figura dos Municípios, que seriam órgãos locais. Ressalte-se que todos os entes federados possuem autonomia, mas nenhum deles possui soberania.

A Federação pode ser centrípeta ou centrífuga. Centrípeta é aquela formada por agregação, ou seja, quando Estados independentes e soberanos se juntam para a formação de um único Estado federal. Assim, as nações, antes soberanas, passam a ser apenas autônomas. É o caso dos Estados Unidos da América.

A Federação será centrífuga quando se formar a partir da desagregação, ou seja, quando um Estado, antes unitário, se reparte entre unidades federadas autônomas. É o caso do Brasil.

Federação Centrífuga Federação Centrípeta

Estado, antes unitário, se reparte entre unidades federadas autônomas.

Quando Estados independentes e soberanos se juntam para a formação de um único Estado federal

Movimento de dentro para fora (desagregação). Movimento de fora para dentro (agregação).

12.1.3. Estado confederado

Sua característica principal é ser formada pela união dissolúvel (possibilidade de separação – secessão) de Estados soberanos. Essas nações se vinculam, normalmente, por meio de tratados internacionais.

A diferença marcante entre federação e confederação é que aquela é formada pela união indissolúvel de entes autônomos, enquanto esta, pela união dissolúvel de Estados soberanos.

Federação Confederação

Regida por Constituição Regida por tratado internacional

Vedação ao direito de secessão (separação) Possibilidade de separação

85

Entes possuem autonomia Entes possuem soberania

12.2. A federação brasileira

A primeira Constituição brasileira a optar pela forma federativa de Estado foi a de 1891, que também foi responsável pela modificação da forma de governo, de Monarquia para República.

É preciso ressaltar desde logo que a República Federativa do Brasil possui soberania, enquanto os entes que a compõem (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) gozam apenas de autonomia.

Essa autonomia é financeira, administrativa e política (autonomia FAP). Os territórios federais, acaso sejam criados, não serão dotados de autonomia. Ao contrário, eles pertencerão à União, integrando a sua Administração Indireta, na condição de autarquias.

Até 1988, o Brasil adotava o chamado federalismo de segundo grau (repartição de competência entre a União e os Estados).

A Constituição atual também conferiu aos municípios a tríplice autonomia (financeira, administrativa e política). Assim, prevalece a orientação de que hoje possuímos uma federação de terceiro grau.

Em decorrência da escolha da forma federativa de Estado, a Constituição estabelece que os entes da Federação (União, Estados, DF e Municípios) não podem recusar fé a documentos públicos. Igualmente, eles não podem criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Diferentemente do que ocorria tempos atrás, há, atualmente, uma separação entre o Estado e a Igreja. A CF/88 adotou o Estado laico, não professando religião oficial.

O art. 19 da CF/88, de frequente incidência nas provas de concursos públicos, explicita ser ―vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público‖.

Falemos de cada um dos entes federados.

12.3. União

Diz-se que ela possui dupla personalidade jurídica, tendo em vista que assume um papel interno e outro internacional.

Internamente, a União é uma pessoa jurídica de direito público interno, compondo a República Federativa do Brasil – RFB – juntamente com os Estados, o DF e os Municípios. Nesse ‗papel‘, ela tem autonomia financeira, administrativa e política.

Já no plano internacional, é a União quem representa (para alguns, presenta) a RFB. Assim, ela age em nome de toda a Federação.

A distinção gera importantes reflexos. Ilustrativamente, tenha-se que a proibição de concessão de isenções referentes a tributos estaduais, distritais e municipais (art. 151, III, da CF/88) só abrange a União quando ela atua no âmbito interno. Assim, nenhuma restrição haverá nas hipóteses em que ela agir em nome da República Federativa do Brasil, no âmbito internacional.

A esse respeito, veja-se o seguinte precedente:

A cláusula de vedação inscrita no art. 151, inciso III, da Constituição - que proíbe a concessão de isenções tributárias heterônomas - é inoponível ao Estado Federal brasileiro (vale dizer, à República Federativa do Brasil), incidindo, unicamente, no plano das relações institucionais

86

domésticas que se estabelecem entre as pessoas políticas de direito público interno. Doutrina. Precedentes. Nada impede, portanto, que o Estado Federal brasileiro celebre tratados internacionais que veiculem cláusulas de exoneração tributária em matéria de tributos locais (como o ISS, p. ex.), pois a República Federativa do Brasil, ao exercer o seu treaty-making power, estará praticando ato legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas como pessoa jurídica de direito internacional público, que detém - em face das unidades meramente federadas - o monopólio da soberania e da

personalidade internacional.136

12.3.1. Bens da União

A matéria é tratada no art. 20 do texto constitucional, em rol exemplificativo. Em outras palavras, outros bens podem ser atribuídos à União além daqueles já constantes no referido dispositivo.

Vejamos cada um desses bens:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

Desde a CF/1891, as terras devolutas pertencem, via de regra, aos Estados-membros. À

União, como visto, são conferidas somente aquelas indispensáveis à defesa das fronteiras e de outros interesses nacionais.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello assim conceitua terras devolutas:

Pode-se definir as terras devolutas como sendo as que, dada a origem pública da propriedade fundiária no Brasil, pertencem ao Estado – sem estarem aplicadas a qualquer uso público – porque nem foram trespassadas (repassadas) do Poder Público aos particulares, ou, se o foram, caíram em comisso, nem se integraram no domínio privado por algum título reconhecido como

legítimo.137

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

ATENÇÃO: esse dispositivo foi alterado pela EC 46/05. Antes, não havia a ressalva em relação às ilhas que contivessem sede de municípios. Assim, moradores de importantes cidades, tais como São Luís/MA, Vitória/ES, Florianópolis/SC não eram proprietários da área em que moravam, já que a terra era da União. Com isso, ficavam impedidos, por exemplo, de comprar imóvel pelo SFH.

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

136

RE 543.943/PR, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 15.2.2011. Em igual sentido: ―... o âmbito de aplicação do art. 151,

da CF, em todos os seus incisos, é o das relações entre entidades federadas, entre si. Não tem por objeto a União Federal quando está se apresenta como a República Federativa do Brasil, na ordem externa‖ (ADI 1.600/DF, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 20.6.2003). 137

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, pág. 908.

87

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

O artigo 231 da CF/88 diz que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se

a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Essas terras são inalienáveis e indisponíveis, além do que os direitos sobre elas são imprescritíveis.

Os estados, o Distrito Federal, os Municípios e órgãos da administração direta da União têm direito à participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Esse direito de participação remete aos famosos royalties, que fortalecem os cofres de algumas cidades do país, como, por exemplo, Campos/RJ.

Além disso, a faixa de até 150 quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

12.4. Territórios

Embora atualmente não haja nenhum, podem ser criados por lei complementar. Na hipótese, integrariam a União, na condição de autarquias (administração indireta).

Ao contrário do que acontece com os entes federados (U, E, DF e M), os territórios não gozam de autonomia política, pois o seu governador será nomeado pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal.

Diferentemente do Distrito Federal, os territórios podem ser divididos em municípios. Essa é, aliás, a única hipótese em que a União poderá intervir diretamente em município. Isso porque, se o município estiver situado dentro de um estado-membro, apenas este poderá intervir na municipalidade.

A fiscalização de contas caberá ao Congresso Nacional, após prévio parecer do TCU.

Possuindo mais de cem mil habitantes, o Território terá Poder Judiciário de 1ª e 2ª instâncias, além de Ministério Público e Defensoria Pública Federal.

Aos Estados-membros é conferido um número de Deputados Federais que varia entre o mínimo de 8 e o máximo de 70. Nos territórios, o número é fixo, no patamar de 4. Ressalte-se que os territórios não possuirão senadores, tal qual ocorre com os municípios.

Lembramos que a CF/88 transformou os Territórios Federais de Roraima e do Amapá em Estados (art. 14, do ADCT) e, quanto a Fernando de Noronha, determinou sua extinção, sendo sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco.

ATENÇÃO: o surgimento de novos estados pode ocorrer tanto pelo desmembramento dos já existentes (Ex.: Tocantins – art. 13, do ADCT) quanto pela transformação de anterior território federal em estado (Ex.: Roraima, Amapá e Acre – este último virou estado no ano de 1962).

12.5. Estados

São regidos e organizados por Constituição Estadual, que deverá observar os princípios da Constituição Federal.

12.5.1. Princípios que devem ser respeitados na elaboração da Constituição Estadual

88

De acordo com Uadi Lamego Bulos138, seriam três espécies de princípios:

12.5.1.1. Princípios constitucionais sensíveis:

São aqueles previstos no artigo 34, inciso VII, da CF/88. Uma vez desrespeitados, autorizam a decretação de intervenção federal.

12.5.1.2. Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios):

Para o citado autor, ―são aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados‖. Eles se subdividem em:

a limites explícitos vedatórios ou mandatórios: proíbem os estados de praticar atos ou

procedimentos contrários aos fixados pelo Constituinte Originário (Ex.: artigo 19), ou impõem restrições à liberdade de organização. Ex.: art. 18, § 4º, da CF/88.

b limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedariam qualquer possibilidade de invasão de

competência por parte dos estados-membros;

c limites decorrentes: assim chamados por decorrerem das disposições expressas. Ex.:

necessidade de se respeitar a dignidade da pessoa humana, os princípios republicano e da legalidade.

Alertamos os estudantes que, para o Supremo Tribunal, a norma prevista no art. 57, § 4º, da CF/88, que trata da proibição de recondução dos parlamentares para as Mesas das Casas Legislativas (Câmara, Senado e Congresso) não é norma de repetição obrigatória, pois não se enquadra entre os princípios constitucionais estabelecidos.

Confira-se:

CONSTITUCIONAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL:MESA DIRETORA: RECONDUÇÃO PARA O MESMO CARGO. Constituição do Estado de Rondônia, art. 29, inc. I, alínea b, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 57, § 4º. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO: NOMEAÇÃO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE. Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 73, § 1º, I. I. - A norma do § 4º do art. 57 da C.F. que, cuidando da eleição das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, não é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui num princípio constitucional estabelecido.

139

12.5.1.3. Princípios constitucionais extensíveis:

―São aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (artigo 77), o processo legislativo (arts. 59 e ss), os orçamentos (arts. 165 e ss), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e ss)‖.

12.5.2. Eleições indiretas

É certo que legislar sobre direito eleitoral é competência privativa da União – art. 22, I, da CF/88. A existência dessa disposição constitucional gerou discussão no âmbito da Suprema Corte,

138

BULOS, Uadi Lamego. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, págs. 506-9. 139

ADI 793/RO, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 16.5.1997.

89

quando se questionou se poderiam os Estados-membros editar normas regulando as eleições indiretas em caso de dupla vacância nos cargos de Governador e Vice-Governador.

A esse respeito, decidiu o STF que ―a escolha do Governador e do Vice-Governador de Estado, para efeito de exercício residual do mandato político, na hipótese de dupla vacância desses cargos executivos, subsume-se à noção de matéria político-administrativa que se acha essencialmente sujeita, no que concerne à sua positivação formal, ao domínio institucional reservado à atuação normativa do Estado-membro‖. 140

Assim, cabe à Assembleia Legislativa de cada estado regular a matéria, anotando-se que esse tema não exige a aplicação do princípio da simetria. Em outras palavras, os Estados-membros, ao regularem as hipóteses de escolha dos cargos de Governador e Vice, decorrentes da dupla vacância, não precisam seguir o modelo previsto no art. 81, § 1º, da CF/88.

Em recente julgamento, envolvendo lei do Estado de Tocantins a qual regulamentava as regras para realização das eleições indiretas (houve a vacância dos cargos de governador e vice nos dois últimos anos do mandato), o STF reconheceu a constitucionalidade da norma no ponto em que previa que a votação na Assembleia Legislativa daquele estado deveria ser aberta.

Veja-se, a propósito, o seguinte trecho do Informativo nº 562/STF:

No que respeita à questão de saber se a votação, na eleição indireta, deveria ser aberta ou fechada, mencionando que a lei vigente teria adotado a aberta, apontou o relator orientação jurisprudencial que declarara a constitucionalidade do preceito de votação aberta. Frisou, entretanto, que a questão não se resolveria de todo no plano dos aspectos práticos da opção legislativa aqui adotada, qual seja, o voto aberto, por haver, sob tal perspectiva, bons argumentos em favor de ambas as soluções teóricas. Esclareceu que, se a votação secreta subtrai ao eleitor, na condição de representado, a possibilidade de controlar as escolhas dos representantes, facilita-o a votação aberta, sobretudo quando haja suspeita ou risco de acordos obscuros de

bastidores.141

O número de Deputados na Assembleia Legislativa corresponde ao triplo da representação

do estado na Câmara dos Deputados. Ou seja: se o Estado tem 8 parlamentares na Câmara dos Deputados, terá 24 deputados estaduais.

Essa regra, no entanto, só valerá até ser atingido o quociente de 36 representantes; a partir daí serão acrescidos tantos quantos forem os deputados federais acima de doze.

Para facilitar a compreensão desse árido tema, valemo-nos da seguinte fórmula matemática:

X = Y + 24

Onde: x equivale ao número de deputados estaduais e y se refere ao número de deputados federais. Tomando-se por exemplo o Estado de São Paulo, que conta com 70 deputados federais, teríamos: Nº de deputados estaduais = 70 + 24, ou seja, 94 deputados estaduais.

12.5.3. Bens dos Estados

O artigo 26 da CF enumera os seguintes bens dos estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

140

ADI 1.057-MC/BA, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 6.4.2001. Essa orientação foi reafirmada quando do julgamento da ADI 4.298-MC/TO, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 27.11.2009. 141

ADI 4.309-MC/TO, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 7.10.2009.

90

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Desde a CF/1891, as terras devolutas pertencem, via de regra, aos Estados-membros. À

União, como visto, são conferidas somente aquelas indispensáveis à defesa das fronteiras e de outros interesses nacionais.

12.5.4. Hipóteses de alteração na divisão interna do território brasileiro

A Constituição lista quatro possibilidades de alteração na divisão interna do território brasileiro.

São elas:

1 incorporação (ou fusão): ocorre quando dois ou mais estados se unem com outro nome;

Nesse caso, os Estados perdem sua personalidade e integram um novo Estado. Pode abranger dois ou mais Estados.

2 anexação: é quando uma parte do Estado-membro se anexa a outro Estado-membro, não

havendo a criação de novo ente federativo. A mudança fica restrita à alteração de limites territoriais;

3 subdivisão: segundo Alexandre de Moraes142, ―ocorre quando um Estado divide-se em vários

novos Estados-membros, todos com personalidades diferentes, desaparecendo por completo o Estado-originário‖;

4 desmembramento: assim como ocorre na anexação, uma ou mais parcelas de determinado

Estado-membro se separa. A parcela desmembrada, no entanto, é utilizada para a formação de novo Estado ou de Território Federal.

Foi o que ocorreu, por exemplo, com o Estado de Tocantins, criado pela Constituição de

1988 (artigo 13, ADCT) e o que recentemente se discutiu em relação ao Estado do Pará (PA), local que daria lugar a mais duas Unidades da Federação: o Estado do Carajás (CA), cuja capital seria Marabá, e o Estado do Tapajós (TA), que teria como capital Santarém.

No caso do desmembramento paraense, o plebiscito popular rejeitou os novos Estados.

Para quaisquer um desses procedimentos acima listados devem ser obedecidas as seguintes etapas:

1ª etapa faz-se consulta à população interessada, por meio de plebiscito, para saber se há interesse.

Se a resposta da população for negativa, não haverá outras fases, pois a decisão popular no caso terá força vinculante.

2ª etapa apresentação de projeto de Lei Complementar.

142

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, págs. 288-289.

91

Durante o trâmite no Congresso Nacional haverá audiência das Assembleias Legislativas interessadas (art. 48, VI, CF). O parecer das assembleias, entretanto, não tem força vinculante. Assim, mesmo que as casas legislativas estaduais opinem contrariamente, o Congresso Nacional poderá criar o novo estado.

3ª etapa aprovação pelo Congresso Nacional. Como se trata de lei complementar, exige-se quorum de maioria absoluta (art. 69, CF/88).

ATENÇÃO: o surgimento de novos estados pode ocorrer tanto pelo desmembramento dos já existentes (Ex.: Tocantins – art. 13, do ADCT) quanto pela transformação de anterior território federal em estado (Ex.: Roraima, Amapá e Acre – este último virou estado no ano de 1962).

12.6 Municípios

São regidos por Lei Orgânica, votada em 2 turnos, com o interstício (intervalo) mínimo de 10 dias, aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal.

12.6.1. Número de vereadores

Na redação original da Constituição, havia a seguinte relação entre o número de habitantes e o de vereadores:

Redação original (antes da EC 58/09)

Quantidade de vereadores Número de habitantes

9 a 21 Até 1.000.000

33 a 41 + de 1.000.000 até 5.000.000

42 a 55 + de 5.000.000

Ocorre que os municípios fixavam livremente o número de vereadores dentro de cada faixa. Assim, por exemplo, um município de cinquenta mil habitantes findava por estabelecer o número de quinze vereadores, enquanto noutro, com o mesmo número de habitantes, a quantidade de vereadores era fixada em nove membros.

O STF decidiu que o número de vereadores guarda relação com a população do Município. Assim, a determinação do número, dentro dos limites (p. ex.: 9 a 21) não seria meramente ato discricionário.

Cabe ressaltar que esse julgamento foi bastante importante por três motivos:

Primeiro, porque, embora a decisão tenha sido proferida no controle difuso, ela valeu para todo o país, e não somente entre as partes. A doutrina chama esse fenômeno de abstrativação do controle difuso.

Segundo, porque, por razões de segurança jurídica, fixou-se que os efeitos da decisão (redução do número de vereadores nos municípios) somente seriam sentidos a partir da legislatura seguinte. Houve, em razão disso, a chamada modulação de efeitos (efeitos pro futuro).

Em terceiro lugar, ela acabou por extinguir mais de sete mil cargos de vereadores.

Na EC 58/09, fruto da chamada PEC dos Vereadores, houve uma modificação na relação entre quantidade de habitantes e de vereadores.

A atual redação do texto constitucional é a seguinte:

Redação atual (dada pela EC 58/09)

Quantidade de vereadores Número de habitantes

92

9 Até 15.000

11 + de 15.000 até 30.000

13 + de 30.000 até 50.000

15 + de 50.000 até 80.000

17 + de 80.000 até 120.000

19 + de 120.000 até 160.000

21 + de 160.000 até 300.000

23 + de 300.000 até 450.000

25 + de 450.000 até 600.000

27 + de 600.000 até 750.000

29 + de 750.000 até 900.000

31 + de 900.000 até 1.050.000

33 + de 1.050.000 até 1.200.000

35 + de 1.200.000 até 1.350.000

37 + de 1.350.000 até 1.500.000

39 + de 1.500.000 até 1.800.000

41 + de 1.800.000 até 2.400.000

43 + de 2.400.000 até 3.000.000

45 + de 3.000.000 até 4.000.000

47 + de 4.000.000 até 5.000.000

49 + de 5.000.000 até 6.000.000

51 + de 6.000.000 até 7.000.000

53 + de 7.000.000 até 8.000.000

55 + de 8.000.000

Vislumbrando ofensa ao princípio da soberania popular, o STF afastou a possibilidade de as vagas de cargos de vereador, criadas pela EC 58/09, serem preenchidas por aqueles que ficaram na condição de suplentes nas eleições realizadas no ano de 2008.

Eis o resumo desse julgamento:

Emenda Constitucional 58/2009. Alteração na composição dos limites máximos das Câmaras Municipais. Art. 29, IV, da Constituição da República. (...) Posse de vereadores. Vedada aplicação da regra à eleição que ocorra até um ano após o início de sua vigência: art. 16 da Constituição da República (...). Norma que determina a retroação dos efeitos das regras constitucionais de composição das Câmaras Municipais em pleito ocorrido e encerrado afronta a garantia do pleno exercício da cidadania popular (arts. 1º, parágrafo único, e 14 da Constituição) e o princípio da segurança jurídica. Os eleitos pelos cidadãos foram diplomados pela Justiça eleitoral até 18-12-2008 e tomaram posse em 2009. Posse de suplentes para legislatura em curso, em relação a eleição finda e acabada, descumpre o princípio democrático da soberania popular. Impossibilidade de compatibilizar a posse do suplente não eleito pelo sufrágio secreto e universal: ato que caracteriza verdadeira nomeação e não eleição. O voto é instrumento da democracia construída pelo cidadão: impossibilidade de afronta a essa expressão da liberdade de manifestação. A aplicação da regra questionada importaria vereadores com mandatos diferentes o que afrontaria o processo político juridicamente perfeito.

143

143

ADI 4.307-MC/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5.3.2010.

93

12.6.2. Limite de gastos com pessoal

Nesse ponto, também houve modificação pela EC 58/09, que reduziu o total da despesa do Poder Legislativo Municipal (incluídos os subsídios de vereadores e excluídos os gastos com inativos) para os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências, feitas pela União e pelo Estado:

Total de despesa com pessoal Número de habitantes

7% Até 100.000

6% + de 100.000 até 300.000

5% + de 300.000 até 500.000

4,5% + de 500.000 até 3.000.000

4% + de 3.000.000 até 8.000.000

3,5% + de 8.000.000

12.6.3. Subsídio dos vereadores

Após as inovações trazidas pela EC 25/00, a CF dispõe que o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, ou seja, eventual aumento concedido pelos vereadores sobre seus próprios subsídios, somente valerá para o próximo mandato.

Há, ainda, os seguintes limites máximos:

Subsídio dos vereadores

(% do que recebem deputados estaduais)

Número de habitantes

20% Até 10.000

30% + de 10.000 até 50.000

40% + de 50.000 até 100.000

50% + de 100.000 até 300.000

60% + de 300.000 até 500.000

75% + de 500.000

Na redação original da CF, não havia esse escalonamento de valores. O limite único existente correspondia a 75% do subsídio de deputados estaduais.

ATENÇÃO: o subsídio dos Prefeitos, Vice-prefeitos e secretários municipais é fixado por lei de iniciativa da Câmara Municipal. Isso corresponde à aplicação do princípio da simetria, pois, em âmbito federal, a fixação de subsídio do Presidente da República, Vice-Presidente e Ministros de Estado cabe ao Congresso Nacional (art. 49, VIII, da CF/88).

12.6.4. Fiscalização no âmbito municipal

É feita pelo Poder Legislativo Municipal. A Câmara Municipal é auxiliada pelo Tribunal de Contas dos Estados ou dos Municípios (onde houver Corte de Contas Municipal).

O parecer do Tribunal de Contas sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, como regra, não vincula o Poder Legislativo, responsável pelo Controle Externo. Em outras palavras, ainda que se recomende a desaprovação das contas, poderá o Legislativo decidir de forma contrária.

Esse entendimento é aplicável no plano federal (art. 71, I, da CF) e se estende nas esferas estadual e distrital.

94

Entretanto, em relação às contas do Chefe do Executivo municipal (prefeito), a regra é diversa. Isso porque, de acordo com o disposto no art. 31, § 2º, da CF, o parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Esquematizando a questão, temos que:

Esfera Chefe do executivo Responsável pelo controle externo

Quem auxilia Parecer do TC vincula?

Federal Presidente da

República Congresso Nacional TCU Não

Estadual Governador Assembleia Legislativa TCE Não

Distrital Governador Câmara Legislativa TCDF Não

Municipal Prefeito Câmara Municipal TCE Em regra, vincula; só pode ser contrariado por 2/3 da CM.

ATENÇÃO: parecer prévio, feito pelo Tribunal de Contas, sobre as contas prestadas pelo Prefeito só não prevalece sobre a decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Diz o texto constitucional ser proibida a criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas dos municípios.

A melhor interpretação desse dispositivo leva à conclusão de que os Tribunais de Contas municipais que já existiam antes da promulgação da CF/88 continuam funcionando. É o caso do TCM/RJ e do TCM/SP.

12.6.5. Previsão de 2º turno nas eleições para prefeitos

A eleição para o chefe do executivo municipal (prefeito), assim como as de Presidente da República e Governador, obedece ao sistema majoritário, ou seja, o eleito será o mais votado.

Entretanto, a regra de 2º turno de votações (caso, no 1º, nenhum dos candidatos obtenha maioria absoluta dos votos válidos), só abrange os municípios que possuam mais de 200 mil eleitores.

Tratando-se, pois, de município com número de eleitores menor que duzentos mil, adotar-se-á, quanto à eleição para prefeitos, o sistema majoritário puro ou simples – sem segundo turno –, mesma sistemática aplicável às eleições para o mandato de Senador.

12.6.6. Foro para julgamento de prefeitos

Dentro do art. 29, a CF estabelece que os prefeitos serão julgados perante o Tribunal de Justiça (foro privilegiado ou foro por prerrogativa de função).

Essa regra, no entanto, abrange apenas as infrações penais cuja competência seja atribuída à Justiça comum Estadual.

Tratando-se, pois, de competência da Justiça comum Federal, o julgamento ficará a cargo dos Tribunais Regionais Federais.

Sobre o tema, confira-se o teor da Súmula 702/STF:

A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

95

Cabe lembrar que a CF/88 não conferiu o foro privilegiado aos vereadores. Em relação a eles, porém, as Constituições Estaduais podem prever a existência de foro privilegiado.

12.6.7. Competências dos Municípios

Além das competências comuns (art. 23, CF/88), deferidas a todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a CF/88, em seu art. 30, estabelece que compete aos municípios:

a legislar sobre assuntos de interesse local;

Em relação a esse dispositivo, o STF firmou a compreensão no sentido de competir aos

municípios legislar sobre tempo máximo de espera em filas de banco.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DE MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE ATIVIDADE BANCÁRIA. INTERESSE LOCAL. POSSIBILIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 610.221, da relatoria da ministra Ellen Gracie, reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre a competência dos municípios para legislar sobre o tempo máximo de espera de clientes em filas de instituições bancárias. Na oportunidade, esta nossa Casa de Justiça reafirmou a jurisprudência, no sentido de que os municípios possuem competência para legislar sobre assuntos de interesse local, tais como medidas que propiciem segurança, conforto e rapidez aos usuários de serviços bancários.

144

b suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

c instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem

prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

d criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

e organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços

públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Com base no princípio da predominância de interesse, tem-se que legislar sobre serviço de transporte público intramunicipal é competência dos municípios. Entretanto, se o serviço de transporte público for intermunicipal a competência será dos estados, e, na hipótese de serviço de transporte público interestadual, a competência será da União.145

f manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação

infantil e de ensino fundamental;

Regra trazida pelas alterações que findaram por garantir mais verba para a educação, com

a extinção do FUNDEF (Fundo de Desenvolvimento do Ensino Fundamental) e a criação do FUNDEB (Fundo de Desenvolvimento da Educação Básica).

g prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à

saúde da população;

h promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle

do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

i promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação

fiscalizadora federal e estadual.

144

RE 362.820-AgRg/RS, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 17.5.2011. 145

Cf. BASTOS, Celso. Transporte rodoviário coletivo (linhas intermunicipais). Cadernos de direito constitucional e ciência política. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 5, pág. 169.

96

12.6.8. Criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios

Tal qual acontece com a reorganização no âmbito estadual, eventual modificação na estrutura dos municípios deve respeitar algumas etapas previstas na Constituição Federal. São elas:

1ª etapa lei complementar federal determina período em que se pode fazer a criação, desmembramento, incorporação ou fusão de municípios.

Ainda não foi editada essa lei complementar, que passou a ser exigida após a promulgação

da EC 15/96. Assim, por enquanto não é possível a criação, incorporação, fusão, subdivisão ou desmembramento de municípios.

A partir do momento em que for editada a lei complementar federal, será necessário respeitar as fases seguintes:

2ª etapa estudo de viabilidade municipal; 3ª etapa plebiscito: se estudo de viabilidade der parecer favorável, é feita consulta (plebiscito) às populações dos municípios envolvidos. Esse plebiscito é convocado pela Assembleia Legislativa; 4ª etapa criação do novo município por lei ordinária estadual.

A criação de municípios é assunto que tem merecido especial atenção em razão dos

recentes acontecimentos, que ensejaram, inclusive a promulgação da EC nº 57/08.

Para (começar a) entender a problemática, é indispensável a comparação entre a redação atual e anterior do art. 18, § 4º, da CF/88:

Art. 18, § 4º (redação original) Art. 18, § 4º (redação dada pela EC 15/96):

A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano, far-se-ão por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em lei complementar estadual, e dependerão de consulta prévia, mediante

plebiscito, às populações diretamente interessadas.

A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de

consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

A intenção ao se promulgar a EC 15/96 era frear a criação de municípios. Nesse sentido, a redação introduzida via emenda somente possibilita a criação dentro do período determinado por lei complementar federal.

A referida lei complementar federal ainda não foi editada. Assim, não se poderia criar novos municípios, já que o art. 18, § 4º, da CF/88 veicula uma norma de eficácia limitada.

Ocorre que, mesmo em contrariedade ao texto constitucional, foram criados novos municípios.

A questão, então, chegou ao STF e, no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (na qual se discutia a criação do município de Luís Eduardo Magalhães/BA), decidiu-se que, embora a criação do município não tenha obedecido aos parâmetros constitucionais, existia uma situação consolidada que, caso fosse destituída, acarretaria prejuízos ainda mais gravosos.146

Assim, invocando diversos princípios constitucionais (reserva do impossível; continuidade do Estado; princípio federativo; segurança jurídica; princípio da confiança; princípio da força normativa dos fatos; e princípio da situação excepcional consolidada), declarou a norma (de criação do município) inconstitucional, mas manteve sua vigência pelo período de 24 meses.

146

ADI 2.240/BA, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 3.8.2007.

97

Sobre o tema, também foi proferida outra importante decisão. Nela, o STF estabeleceu prazo de 18 (dezoito) meses para que o Congresso Nacional elaborasse a lei complementar federal prevista no art. 18, § 4º, da CF/88. Essa decisão consagrou o chamado apelo ao legislador.147

No final de 2008, buscando resolver a situação, o Legislativo promulgou a EC nº 57/08, de seguinte redação:

Art. 1º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 96:

Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação.

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

12.7. Distrito Federal

Assim como acontece com os municípios, também é regido por Lei Orgânica, votada em 2 turnos, com interstício (intervalo) mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa.

No capítulo em que foi abordado o tema poder constituinte, asseveramos que pelo critério funcional, mencionado por Luiz Alberto Davi Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior148, a Lei Orgânica do Distrito Federal teria a mesma função das Constituições Estaduais, consubstanciando expressão do Poder Constituinte Derivado Decorrente.

Ressaltamos nessa oportunidade que o entendimento prevalente no STF é o de que a Lei Orgânica do Distrito Federal mais se aproxima a uma Constituição Estadual. Aquela Corte faz referência à expressão Constituição distrital.

Veja-se, a propósito, este precedente:

... a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta Magna confere a tal ente federado.

149

Com a promulgação da CF/88, o Distrito Federal deixou de ser a capital federal, missão

atribuída desde então a Brasília.

Em razão da regra vazada no art. 21, incisos XIII e XIV, da CF/88, diz-se que a autonomia do Distrito Federal é parcialmente tutelada pela União. Isso porque é ela quem organiza e mantém o TJDFT, o MPDFT, as Polícias civil e militar, o Corpo de Bombeiros Militar e também a Defensoria Pública do Distrito Federal.

Essa mitigação da autonomia distrital, com a organização de instituições feita em conjunto pelo Distrito Federal e pela União, também recebe o nome de heteronomia constitucional. Nessa toada, vê-se que a Lei Orgânica do Distrito Federal prevê, em seu artigo 53, que esse ente federado possui apenas dois poderes, o Executivo e o Legislativo.

Ele possui natureza jurídica híbrida, pois acumula as competências legislativas e tributárias atinentes aos estados e aos municípios.

147

ADI 3.682/MT, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 6.9.2007. 148

ARAÚJO, Luiz Alberto Davi; NUNES JR, Vidal Serrano. Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 2005, págs.

13-14). 149

RE 577.025/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6.3.2009).

98

O número de Deputados na Câmara Legislativa corresponde ao triplo da representação do Distrito Federal na Câmara dos Deputados.

A orientação do STF é no sentido de não ser inconstitucional norma que preveja, para o processo de escolha de administrador regional, a participação popular, nos termos em que venha a dispor a lei.150

Com relação às prefeituras de quadras, assim se decidiu:

Lei Distrital 1.713, de 3-9-1997. Quadras residenciais do Plano Piloto da Asa Norte e da Asa Sul. Administração por prefeituras ou associações de moradores. Taxa de manutenção e conservação. Subdivisão do Distrito Federal. Fixação de obstáculos que dificultem o trânsito de veículos e pessoas. Bem de uso comum. Tombamento. Competência do Poder Executivo para estabelecer as restrições do direito de propriedade. Violação do disposto nos arts. 2º, 32 e 37, XXI, da Constituição do Brasil. A Lei 1.713 autoriza a divisão do Distrito Federal em unidades relativamente autônomas, em afronta ao texto da Constituição do Brasil – art. 32 – que proíbe a subdivisão do Distrito Federal em Municípios. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação (art. 37, XXI, da CF/1988). Ninguém é obrigado a associar-se em „condomínios‟ não regularmente instituídos. O art. 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum. O tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo que estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade. Incompetência do Poder Legislativo no que toca a essas restrições, pena de violação ao disposto no art. 2º da Constituição do Brasil. É incabível a delegação da execução de determinados serviços públicos às „Prefeituras‟ das quadras, bem como a instituição de taxas remuneratórias, na medida em que essas „Prefeituras‟ não detêm capacidade tributária.

151

12.8. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

A Constituição de 88 repartiu entre os entes da Federação (U, E, DF e Municípios) a competência para tratar dos mais variados temas. A repartição levou em conta, principalmente, se a matéria a ser tratada era de interesse geral ou regional.

A definição de competência atende o princípio da preponderância de interesse.

Interesse preponderante Competência

Nacional União

Regional Estados

Local Municípios

* O DF acumula as competências estaduais e municipais.

O entendimento que prevalece é que não pode haver o esvaziamento da competência de determinado ente da federação, sob pena de ofensa à Forma Federativa de Estado (cláusula pétrea).

12.8.1. Competência exclusiva da União (competência material/administrativa)

A característica marcante da competência exclusiva da União é que ela é indelegável.

Ela se apresenta de duas formas: quando envolver relação entre Brasil e outros países, e quando o assunto mereça disciplina uniforme em todo o território nacional.

150

ADI 2.558/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 24.9.2010. 151

ADI 1.706/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 12.9.2008).

99

Como dica para as provas, a competência exclusiva da União sempre começa com verbos no infinitivo.

Ainda como observação, pede-se redobrada atenção aos verbos organizar e manter, pois eles aparecem quatro vezes.

Veja abaixo as matérias que são de competência exclusiva da União:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública dosTerritórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;

ATENÇÃO: organizar e manter PMDF, PCDF, TJDFT e MPDFT não é competência do DF! É competência da União! Em razão disso, diz-se que a autonomia do DF é parcialmente tutelada pela União. Além disso, devemos destacar que, com a promulgação da EC 69/2012, a organização e manutenção da Defensoria Pública do DF passaram a ser da competência desse ente federado.

XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

100

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

12.8.2. Competência privativa da União (competência legislativa)

Ao contrário do que ocorre com a competência exclusiva da União, a privativa pode ser delegada aos Estados e ao Distrito Federal, por meio de lei complementar.

De acordo com o art. 22 da CF, compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Uma dica: a União legisla sobre direitos CAPACETEPM... Civil Aeronáutico Penal Agrário Comercial Espacial Trabalho Eleitoral Processual Marítimo

II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V - serviço postal; VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII - comércio exterior e interestadual; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização; XIV - populações indígenas; XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes; XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX - sistemas de consórcios e sorteios;

ATENÇÃO: segundo a Súmula Vinculante nº 2, é inconstitucional a lei estadual ou municipal que legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, incluindo sistema de loterias.

101

XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educação nacional; XXV - registros públicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional; XXIX - propaganda comercial.

ATENÇÃO: em relação a direito administrativo, como regra, todos os entes da federação (U/E/DF/M) podem legislar. Isso decorre da autonomia que eles possuem (autonomia FAP). Há casos, porém, que a Constituição estabelece competência privativa da União. Ex1: elaborar normas gerais de licitação e contratação (art. 22, XXVII) e Ex2: legislar sobre desapropriação (art.

22, II).

12.8.3. Competência comum (competência material/administrativa)

As disposições valem para todos os entes da federação, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e os Municípios.

Chamamos a atenção dos candidatos para o fato de que os municípios participam da competência comum, mas ficam de fora da possibilidade de delegação na competência privativa da União, que só abrange os Estados e o Distrito Federal.

Igualmente, quando estudarmos a competência concorrente, veremos que a repartição (vertical) fica limitada à União – responsável por editar normas gerais –, aos Estados e ao Distrito Federal, cabendo a estes últimos editar normas suplementares.

Tal qual ocorre com a competência exclusiva da União, as disposições referentes à competência comum se iniciam sempre com verbos no infinitivo.

Há aqui uma importante peculiaridade que auxilia na identificação da competência comum: os verbos dizem respeito a um dever geral de cuidado. Ex.: zelar, cuidar, proteger, preservar, combater, impedir etc.

O art. 23 lista as seguintes competências:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

102

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

12.8.4. Competência concorrente (competência legislativa)

Somente a União, os Estados e DF têm competência concorrente. Assim, ficam de fora os Municípios e os territórios.

Nessa competência, a União estabelece normas gerais e os Estados estabelecem normas suplementares.

Se não existir lei federal (da União) estabelecendo as normas gerais, Estados e Distrito Federal podem estabelecer tanto as gerais quanto as suplementares. Nesse caso, possuirão competência plena.

Se posteriormente vier a existir lei federal estabelecendo normas gerais, as normas gerais feitas pelos estados (lei estadual), no que contrariarem a norma federal, terão eficácia suspensa.

ATENÇÃO: normas gerais feitas pelos Estados por conta de omissão da União não são revogadas quando a União supre omissão.

A coexistência de normas federais e estaduais na competência concorrente é chamada de condomínio legislativo.

O art. 24 estabelece que compete concorrentemente à União, Estados e DF legislar sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

Uma dica: a União, Estados e DF legislam concorrentemente sobre direitos TUPEF. Tributário Urbanístico Penitenciário Econômico Financeiro

II - orçamento; III - juntas comerciais; IV - custas dos serviços forenses; V - produção e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino e desporto; X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matéria processual;

ATENÇÃO: legislar sobre direito processual faz parte da competência privativa da União. Agora, legislar sobre procedimentos em matéria processual, compete concorrentemente à União, Estados e Distrito Federal.

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; XIII - assistência jurídica e Defensoria pública; XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

12.8.5. Observações a respeito da repartição de competências

103

Com o intuito de melhor direcionar o caro estudante, relacionamos a seguir as matérias mais cobradas nas provas preambulares quando o assunto é repartição de competências.

Confira-se:

1 Compete à União legislar sobre horário de funcionamento de bancos (mexe com sistema

financeiro nacional);

2 Compete aos Municípios legislar sobre horário de funcionamento do comércio local, e

também tempo de espera em fila, inclusive de bancos ou cartórios (mexe com conforto do consumidor);152

3 Compete à União legislar sobre obrigatoriedade de colação de cintos de segurança em

transporte coletivo (mexe com trânsito/transporte);153

4 Compete aos Estados tratar sobre gás canalizado, sendo vedada a edição de medida

provisória para esse fim – art. 25, § 2º, da CF/88;

5 O DF acumula competência legislativa dos Estados + Municípios – art. 32, § 1º, da CF/88;

6 Os estados têm competência legislativa residual (se competência não está definida na CF/88,

será dos Estados) – art. 25, § 1º, da CF/88;

7 Legislar sobre moto-táxi é competência da União (mexe com trânsito/transporte);154

8 Legislar sobre serviço de transporte público interestadual é competência da União; se o

serviço de transporte público for intermunicipal, competência será dos Estados, e, se intramunicipal, competência será dos Municípios;

9 Legislar sobre interrogatório por meio de videoconferência é competência da União (mexe

com direito processual);155

10 Compete aos Municípios legislar sobre questões envolvendo conforto e segurança dos

consumidores (Ex.: portas giratórias, colocação de assentos na fila de espera etc);156

11 Definição de competência atende o princípio da preponderância de interesse. Se

interesse for nacional: competência da União; se interesse for regional: competência dos Estados; se interesse for local: competência dos Municípios;

12 Legislar sobre cobrança de preço em estacionamentos (inclusive privados) é competência

da União (mexe com direito civil). De igual modo, não cabe aos Estados, DF ou Municípios editar normas dispensando o pagamento de estacionamento em shopping center caso o consumidor gaste certa quantia. Mais, também não podem esses entes federados fixar previsão de que a cobrança será em horas ou minutos;157

13 Legislar sobre cobrança de assinatura básica de telefone é competência da União (mexe

com telecomunicações/direito civil);158

14 Legislar sobre instalação de segundo ponto de acesso à internet ou sobre fornecimento de

informações por concessionária de telefonia fixa e móvel para fins de segurança pública é competência da União (mexe com telecomunicações);159

15 Legislar sobre distância mínima entre postos de combustíveis é competência dos

Municípios (mexe com segurança dos consumidores);160

16 Legislar sobre distância mínima entre farmácias é competência da União e não de Estados

ou Municípios (viola princípio da livre concorrência).161

ATENÇÃO: veja-se, ao final deste capítulo, quadro geral de repartição de competências.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

152

RE 240.406/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 27.2.2004. 153

ADI 874/BA, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28.2.2011. 154

ADI 2.606/SC, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 21.11.2002. 155

HC 90.900/SP, Relator para acórdão Ministro Menezes Direito, DJe de 23.10.2009. 156

AI 347.717-AgRg/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 5.8.2005. 157

ADI 3.710/GO, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 9.2.2007. 158

ADI 2.615-MC/SC, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 6.12.2002. 159

ADI 4.083/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14.12.2010. 160

RE 199.101/SC, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 30.9.2006. 161

ADI 2.327/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 22.8.2003.

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1 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens acerca da Federação. A As matérias de competência privativa da União podem ser delegadas por meio de lei complementar que autorize os estados a legislar sobre temas específicos nela previstos. B Os estados podem, mediante decreto governamental, no período determinado por lei complementar federal, instituir regiões metropolitanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 2 (TRE GO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Ainda acerca da organização do Estado, julgue os itens. A) Compete aos estados instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos. B) Compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios. 3 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com base na doutrina e na jurisprudência do STF, julgue os itens quanto ao município no federalismo nacional. A Os municípios são competentes para explorar e regulamentar a prestação de serviços de transporte coletivo intermunicipal de passageiros. B A CF não atribui aos municípios competência suplementar, mas apenas aos estados-membros. 4 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF atribuiu à União a competência privativa para legislar sobre consórcios e sorteios, razão pela qual é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual que institua loteria no âmbito do estado. 5 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Estado da Federação tem competência privativa e plena para dispor sobre normas gerais de direito financeiro. 6 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) De acordo com entendimento do STF, é inconstitucional lei estadual que disponha sobre aspectos relativos ao contrato de prestação de serviços escolares ou educacionais, por se tratar de matéria inserida na esfera de competência privativa da União. 7 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) Em caso de urgência, a exploração dos serviços de gás canalizado em determinado estado poderá ser regulamentada por medida provisória editada pelo governador. 8 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) A União e os municípios integram a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil. 9 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-BA / 2010) A instituição de regiões metropolitanas pelos estados federados dispensa a edição prévia de lei complementar federal, diante da autonomia que lhes foi conferida pela CF. 10 (MPE RN / Promotor de Justiça Substituto 2009) Com base no que dispõe a CF acerca da União, dos estados, do DF e dos municípios, assinale a opção correta. A) É competência privativa da União cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência. B) Compete à União legislar privativamente acerca dos direitos tributário e financeiro. C) Cabe à União explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei. D) É vedado à União, aos estados, ao DF e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança. E) A competência da União para legislar a respeito de normas gerais exclui a competência suplementar dos estados, podendo haver delegação de competência pela União. 11 (TRE MA Analista Judiciário 2009) De acordo com as regras constitucionais relativas à organização político-administrativa do Estado brasileiro, assinale a opção correta. A) Compete à União e aos estados legislar concorrentemente sobre trânsito e transporte. B) A CF veda a criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais.

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C) O chefe do Poder Executivo federal tem competência para decretar a intervenção em qualquer município situado em toda a extensão do território nacional, enquanto o chefe do Poder Executivo estadual tem competência para decretar a intervenção nos municípios instalados em sua área de atuação. D) Compete privativamente à União legislar sobre direito econômico e penitenciário. E) Cabe à União explorar, em regime de monopólio, em todo o território nacional, os serviços de gás canalizado. 12 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) Compete privativamente à União legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde. 13 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) De acordo com o princípio federativo adotado no Brasil, os estados-membros possuem autonomia administrativa e política, sendo vedado a eles o direito de secessão. 14 (TRT 17ª Região Analista Administrativa 2009) Segundo a CF, os estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexar a outros, ou formar novos estados, mediante aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito e do Congresso Nacional, por lei complementar. 15 (TRT 17ª Região Analista Administrativa 2009) A CF veda a criação de novos territórios. 16 (TRT 17ª Região Analista Administrativa 2009) O Brasil caracteriza-se por ser um Estado unitário, o qual possui governo único, conduzido por uma única entidade política, que exerce, de forma centralizada, o poder político. 17 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) Os estados-membros não possuem a soberania, entretanto gozam de autonomia ilimitada. 18 (ANTAQ Analista 2009) O serviço público de infraestrutura aeroportuária é de competência comum entre a União, os estados membros, o Distrito Federal e os municípios, não sendo esse serviço monopólio da União. 19 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) O DF possui autonomia sobre o Poder Judiciário do DF, o Ministério Público do DF e a Defensoria Pública do DF. 20 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Os territórios integram a União, e sua criação ou transformação em estado ou ainda a sua reintegração ao estado de origem serão reguladas por lei delegada. 21 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) A substituição da União, dos estados, do Distrito Federal (DF) e dos municípios por um único ente central somente seria possível por um poder constituinte originário. 22 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) Segundo entendimento do STF, é constitucional lei estadual que estabelece o dever dos municípios de transportar, da zona rural para a sede do município, alunos carentes matriculados no ensino fundamental, tendo em vista a competência municipal para atuar prioritariamente no ensino fundamental. (errado – ADI 307/CE – lei fere a autonomia municipal) 23 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) A autonomia legislativa do DF não se manifesta em relação à possibilidade de organização do Poder Judiciário local. 24 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 29-11-2009 – COM ADAPTAÇÕES) A maior parte da competência legislativa dos estados membros está explicitamente enunciada no texto constitucional, cabendo aos municípios, como regra, os poderes ditos remanescentes ou residuais. 25 (ANTAQ Técnico 2009) Compete privativamente à União legislar sobre direito marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. 26 (CESPE/ 12° PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens, no que se refere à repartição de competência entre os entes da Federação brasileira. A O STF considera inconstitucional, por invasão da Competência da União para dispor sobre trânsito e transporte, lei estadual que autorize o Poder Executivo do estado a apreender e desemplacar veículo de transporte coletivo encontrado em situação irregular. B Os estados-membros não possuem competência para explorar nem regulamentar a prestação de serviços de transporte intermunicipal, por se tratar de matéria de interesse local.

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C Segundo o STF, é constitucional, e não se confunde com a atividade-fim das instituições bancárias, lei municipal que disponha sobre atendimento ao público e tempo de espera nas filas de atendimento das referidas instituições. 27 (JUIZ FEDERAL/ TRF 1ª REGIÃO / 2009) Acerca da repartição de competências entre os entes da Federação brasileira, assinale a opção correta. A Segundo a doutrina, ocorrendo conflito entre os entes da Federação no exercício da competência comum ou paralela, a solução se dará por meio do critério da preponderância de interesses, o que implica a prevalência do interesse da União, em face de sua superior posição, na relação hierárquica mantida com os estados e os municípios. B Lei complementar federal poderá autorizar os estados membros a legislarem sobre pontos específicos das matérias inseridas no âmbito da competência legislativa privativa da União, sem prejuízo da retomada pela União, a qualquer tempo, da sua competência para legislar sobre o assunto objeto da delegação. C Conforme jurisprudência do STF, apenas a União pode legislar sobre a anistia ou o cancelamento de infrações disciplinares de servidores estaduais e municipais. D Segundo entendimento do STF, compete privativamente à União legislar sobre custas dos serviços forenses. E De acordo com o posicionamento do STF, a fixação de tempo razoável de espera dos usuários dos serviços de cartórios constitui matéria relativa à disciplina dos registros públicos, inserida na competência legislativa privativa da União. 28 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Conforme entendimento do STF, uma lei estadual que obrigasse médicos públicos e particulares a notificarem a secretaria estadual de saúde os casos de câncer de pele seria inconstitucional por invadir a competência privativa da União. (errado – ADI 2875/DF – norma distrital é constitucional, pois cuida da saúde – competência comum) 29 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I/ DPES / 2009) Suponha que um estado-membro da Federação tenha legislado, de forma exaustiva, acerca de assistência jurídica e defensoria pública, dada a inexistência de legislação federal sobre o tema. Nesse caso, ao ser promulgada legislação federal a esse respeito, as normas estaduais incompatíveis com ela serão automaticamente revogadas. 30 (ADMINISTRADOR / SECONT ES / 2009) Lei estadual que assegure ao consumidor o direito de obter informações acerca de determinado produto não invade a esfera de competência da União, para editar normas gerais acerca de produção e consumo e responsabilidade por dano ao consumidor. (certo - ADI 1.980/PR – ―a Constituição Federal, no art. 24, incisos V e VIII, atribui competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre produção e consumo e responsabilidade por dano ao consumidor - não invade esfera de competência da União, para legislar sobre normas gerais, lei paranaense que assegura ao consumidor o direito de obter informações sobre produtos combustíveis‖). 31 (ADMINISTRADOR / SECONT ES / 2009) Por serem dotados de autonomia própria, os municípios apresentam capacidade de auto-organização, auto-governo, auto-administração e competências legislativas específicas, como a de legislar acerca da vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito, em caso de dupla vacância. 32 (INSPETOR DE CONTROLE EXTERNO / TCE-RN / 2009) Aos estados-membros são reservadas as competências administrativas que lhes são expressamente conferidas pela CF, restando à União e aos municípios, na área administrativa, todas as competências que não forem dos estados. 33 (TCE TO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) É de competência concorrente entre União, estados e Distrito Federal legislar sobre desapropriação. 34 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Acerca do federalismo, assinale a opção correta. A) A descentralização política, apesar de ocorrer em alguns países que adotam a forma federativa de Estado, não é uma característica marcante do federalismo. B) Quando da constituição de um Estado na forma federativa, os entes que passam a compor o Estado Federal (estados-membros) perdem sua soberania e autonomia. Esses elementos passam a ser característicos apenas do todo, ou seja, do Estado Federal. C Alguns dos elementos que asseguram a soberania dos estados-membros no federalismo são a possibilidade de auto-organização por meio da elaboração de constituições estaduais e a existência de câmara representativa dos estados-membros. D Doutrinariamente, entende-se que a formação da Federação brasileira se deu por meio de movimento centrípeto (por agregação), ou seja, os estados soberanos cederam parcela de sua soberania para a formação de um poder

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central. Isso explica o grande plexo de competências conferidas aos estados-membros brasileiros pela CF se comparados à pequena parcela de competências da União. E) As constituições dos estados organizados sob a forma federativa possuem, em regra, instrumentos para coibir movimentos separatistas. No Brasil, a CF prevê a possibilidade de se autorizar a intervenção da União nos estados para manter a integridade nacional e considera a forma federativa de Estado uma cláusula pétrea. 35 (MPE-RN / Promotor de Justiça Substituto / 2009) Assinale a opção correta com relação ao federalismo brasileiro. A) O federalismo brasileiro, quanto à sua origem, é um federalismo por agregação. B) Existia no Brasil um federalismo de segundo grau até a promulgação da CF, após a qual o país passou a ter um federalismo de terceiro grau. C) Uma das características comuns à federação e à confederação é o fato de ambas serem indissolúveis. D) A federação é o sistema de governo cujo objetivo é manter reunidas autonomias regionais. E) Os territórios federais são considerados entes federativos. 36 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) A CF admite a incorporação, a subdivisão ou o desmembramento de estados. 37 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) De acordo com a CF, compete à União explorar, mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e as instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os estados e municípios onde se situam os potenciais hidroenergéticos.

ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA + REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA + INTERVENÇÃO

01 CE 02 EC 03 EE 04 C 05 E

06 C 07 E 08 C 09 C 10 D

11 B 12 E 13 C 14 C 15 E

16 E 17 E 18 E 19 E 20 E

21 C 22 E 23 C 24 E 25 C

26 EEC 27 B 28 E 29 E 30 C

31 C 32 E 33 E 34 E 35 B

36 C 37 E 38 39 40

108

Quadro geral de repartição de competências (artigos 21 a 24 da CF/88)

COMPETÊNCIAS MATERIAIS / ADMINISTRATIVAS COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

Art. 21. COMPETÊNCIA

EXCLUSIVA DA UNIÃO

Art. 23. COMPETÊNCIA

COMUM (União, Estados, DF e

Municípios)

Art. 22. COMPETÊNCIA

PRIVATIVA DA UNIÃO

Art. 24. COMPETÊNCIA

CONCORRENTE (apenas U, E e

DF - municípios não participam)

É indelegável (União não pode transferir aos Estados, DF ou municípios).

Todos os entes da Federação a possuem.

É delegável aos Estados e DF, por meio de lei complementar (Municípios não podem receber a delegação).

Cabe à União elaborar normas gerais;

Cabe aos Estados/DF elaborar normas suplementares.

** Caso a União não tenha editado a norma de sua competência (geral), E/DF poderão fazer a geral + suplementar, hipótese em que possuirão competência plena.

*** Na superveniência de norma da União, a (geral) editada pelos E/DF terá sua eficácia suspensa na parte em que se chocar com aquela (não se fala revogada!).

Começa sempre com verbos no infinitivo.

Começa sempre com verbos no infinitivo.

Começa com substantivos. Começa com substantivos.

Normalmente, regula relações entre Brasil e outros países.

Ex1: declarar guerra e celebrar paz;

Ex2: assegurar a defesa nacional;

Ex3: permitir, nos casos previstos em

LC, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional;

Ex4: manter relações com Estados

estrangeiros e participar de organizações internacionais;

Normalmente, traz verbos com dever de cuidado.

Ex1: zelar pela guarda da

Constituição;

Ex2: cuidar da saúde e assistência

pública;

Ex3: proteger os documentos, as

obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural;

Ex4: preservar as florestas, fauna e

flora.

Legislar sobre os seguintes direitos: CAPACETEPM

Civil

Aeronáutico

Processual

Agrário

Comercial

Espacial

Trabalho

Eleitoral

Penal

Marítimo

Legislar sobre os seguintes direitos: TUPEF

Tributário

Urbanístico

Penitenciário

Econômico

Financeiro

ATENÇÃO ESPECIAL PARA:

1 emitir moeda (quem emite é o BC);

2 verbos organizar e manter. Eles

aparecem quatro vezes no mesmo artigo.

* Cabe à União organizar e manter o Judiciário, o MP, a Defensoria Pública do DF, a PCDF, PMDF e CBMDF.

ATENÇÃO ESPECIAL PARA:

1 a EC 53/06 estabeleceu que leis

complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o DF e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

* a redação original dizia lei complementar (somente uma, da União).

ATENÇÃO ESPECIAL PARA:

1 consórcios e sorteios. Esse é o

assunto da Súmula Vinculante nº 2. Vários estados e municípios legislavam sobre o tema, por albergar loterias (dá muito $$$).

2 trânsito e transporte (muitas leis

do DF são declaradas inconstitucionais por versarem sobre esse tema, quando, na verdade, é competência privativa da União.

ATENÇÃO ESPECIAL PARA:

1 procedimentos em matéria

processual (se aparecer apenas direito

processual, competência será privativa da União).

2 A coexistência de normas federais,

estaduais e distritais sobre o mesmo tema é chamada de condomínio legislativo.

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OBSERVAÇÕES A RESPEITO DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

1 Compete à União legislar sobre horário de funcionamento de bancos (mexe com sistema financeiro nacional);

2 Compete aos Municípios legislar sobre horário de funcionamento do comércio local, e também tempo de espera em fila, inclusive de bancos ou cartórios

(mexe com direito do consumidor);

3 Compete à União legislar sobre obrigatoriedade de colação de cintos de segurança em transporte coletivo (mexe com trânsito/transporte);

4 Compete aos Estados tratar sobre gás canalizado, sendo vedada a edição de medida provisória para esse fim;

5 O DF acumula competência legislativa dos Estados + Municípios;

6 Os estados têm competência residual (se competência não está definida na CF, será dos Estados).

7 Legislar sobre moto-táxi é competência da União (mexe com trânsito/transporte);

8 Legislar sobre serviço de transporte público interestadual é competência da União; se o serviço de transporte público for intermunicipal, competência será dos

Estados, e, se intramunicipal, competência será dos Municípios;

9 Legislar sobre interrogatório por meio de videoconferência é competência da União (mexe com direito processual);

10 Compete aos Municípios legislar sobre questões envolvendo conforto e segurança dos consumidores (Ex.: portas giratórias, colocação de assentos na fila de

espera etc);

11 Definição de competência atende o princípio da preponderância de interesse. Se interesse for nacional: competência da União; se interesse for regional:

competência dos Estados; se interesse for local: competência dos Municípios;

12 Legislar sobre cobrança de preço em estacionamentos (inclusive privados) é competência da União (mexe com direito civil). De igual modo, não cabe aos

Estados, DF ou Municípios editar normas dispensando o pagamento de estacionamento em shopping center caso o consumidor gaste certa quantia. Mais, também não podem esses entes federados fixar previsão de que a cobrança será em horas ou minutos;

13 Legislar sobre cobrança de assinatura básica de telefone é competência da União (mexe com telecomunicações/direito civil);

14 Legislar sobre instalação de segundo ponto de acesso à internet ou sobre fornecimento de informações por concessionária de telefonia fixa e móvel para

fins de segurança pública é competência da União (mexe com telecomunicações);

15 Legislar sobre distância mínima entre POSTOS DE COMBUSTÍVEIS é competência dos Municípios (mexe com segurança dos consumidores);

16 Legislar sobre distância mínima entre FARMÁCIAS é competência da União e não de Estados ou Municípios (viola princípio da livre concorrência).

13. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A disciplina referente à Administração Pública está delineada ao longo dos artigos 37 a 41 da CF/88.

Vejamos a seguir os principais pontos deste capítulo:

13.1. Princípios que regem a administração pública

Logo no caput do art. 37, a CF/88 define que todos Poderes, em todas as esferas (federal, estadual, distrital e municipal) devem obedecer aos seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Para facilitar a compreensão, valemo-nos do seguinte mnemônico: LIMPE.

No tocante ao princípio da legalidade, convém mencionar que ele, diferentemente do que ocorre com o preceito vazado no art. 5º, II, da CF/88, assume feição mais restrita. Em outras palavras, a legalidade referida no art. 5º é ampla, pois se permite ao particular fazer aquilo que não é proibido por lei. Em contrapartida, a Administração Pública só pode atuar quando houver permissão na lei.

Com relação ao princípio da impessoalidade, a orientação firmada no seio da Suprema Corte é no sentido de ser inconstitucional lei que vede a realização de processo seletivo para o recrutamento de estagiários pelos órgãos e entidades do Poder Público.162

De igual modo, aquela Casa de Justiça entendeu que determinada lei estadual violava o princípio da impessoalidade, pois instituía programa de incentivo a pilotos de automobilismo quando, na verdade, apenas uma única pessoa se beneficiaria com mais de 75% dos valores destinados ao programa.163

162

ADI 3.795/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 16.6.2011. 163

ADI 4.259-MC/PB, Relator Ricardo Lewandowski, DJe de 20.8.2010.

110

É o princípio da moralidade, aliado ao da impessoalidade, que dá embasamento constitucional ao conteúdo veiculado na Súmula Vinculante nº 13, conhecida como a súmula que proíbe o nepotismo.

Confira-se o teor do enunciado:

Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF.

Alertamos, entretanto, aos candidatos que não se insere na proibição da súmula vinculante

nº 13 a contratação de irmão – parente de 2º grau – para o cargo de Secretário de Estado, pois esse cargo possui natureza política.164 De outro giro, o cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual, por possuir natureza técnica-administrativa, não permite o preenchimento por cônjuge ou parentes até o terceiro grau.165 Nos casos, o então Governador do Estado do Paraná nomeou dois irmãos para os referidos cargos.

A ideia de moralidade, de impessoalidade e mesmo de responsabilidade dos gastos públicos foi utilizada pelo Plenário do Supremo Tribunal quando decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que instituía subsídio mensal e vitalício aos ex-governadores daquele ente federado.166

No que tange ao princípio da eficiência, releva anotar que ele não constava no texto original, promulgado em 1988. Ao contrário, ele só passou a figurar como princípio explícito a partir da EC 19/98.

Além desses princípios já delineados, chamados explícitos, a Administração Pública também é regida por outros, denominados implícitos. Sejam exemplos: supremacia do interesse público, razoabilidade, proporcionalidade, continuidade do serviço público.

13.2. Cargos públicos

Os cargos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei (Ex.: na 8.112/90, requisitos estão no art. 5º) e também aos estrangeiros, na forma da lei. A propósito, dispõe o art. 5º, § 3º, da Lei 8.112/90 que as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros.

Vale lembrar que os cargos públicos se dividem entre os de provimento efetivo e os de provimento em comissão. Os primeiros devem ser preenchidos mediante a realização de concurso público. Já os últimos, são de livre nomeação e exoneração.

Existem também funções de confiança (FC), que só podem ser exercidas por servidores efetivos, e cargos em comissão (CC), que podem ser exercidos tanto por servidores efetivos, quanto por pessoas que não tenham vínculo com Administração (não sejam servidores).

13.3. Concurso público

164

Rcl 6.650-AgRg-MC/PR, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 21.11.2008. 165

Rcl 6.702-AgRg-MC/PR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30.4.2009. Acresça-se que o STF pontificou a

desnecessidade da edição de lei formal para que a contratação de parentes fosse proibida em todos os níveis da Administração Pública. 166

ADI 3.853/MT, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJ de 26.10.2007.

111

Como visto, para a investidura em cargo público é necessária a prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos. Essa regra é excepcionada no caso de nomeações para cargo em comissão (livre nomeação e exoneração).

O inciso IX do art. 37 da CF também prevê que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Com base nesse dispositivo, entendeu o Supremo Tribunal ser constitucional a hipótese de contratação temporária para pesquisas estatísticas do IBGE. Na ocasião, disse a Relatora que nas hipóteses de recenseamento não haveria a necessidade de criação de cargos públicos, até mesmo porque essa demanda era sazonal.167

De outro giro, esse Tribunal entendeu ser inconstitucional norma amapaense que previa a contratação de diversos cargos sem a realização de concurso público. Na ocasião, considerou-se que essa lei permitiria a contratação para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes no Estado, sem concurso público ou motivação de excepcional relevância que a justificasse.168

Deve ser ressaltado que a nomeação para cargos em comissão somente se justifica nas hipóteses de cargos de chefia e assessoramento (DAS), não podendo haver a contratação para cargos com atribuições meramente técnicas. Isso porque essa seria uma manobra para burlar a exigência de realização de concurso público.169

A EC nº 51/06 acrescentou mais uma hipótese de contratação de servidores sem a necessidade de concurso público. Confira a redação do dispositivo (art. 198, § 4º, da CF):

Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

Entende a Suprema Corte que o concurso público pode limitar a idade para o ingresso no

cargo, desde que essa limitação se justifique pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido (Súmula 683/STF). Além disso, o requisito etário não pode ser veiculado apenas em edital, devendo também constar em lei.170

E, na linha da orientação perfilhada pelo STJ, o portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.

O prazo de validade do concurso é de até 2 anos, prorrogável por igual período. Em âmbito federal, concurso pode ter qualquer validade, respeitado o limite dos 2 anos. Assim, permite-se, por exemplo, que o prazo de validade seja de 6 meses, desde que eventual prorrogação também seja estabelecida no mesmo patamar.

A norma constitucional ainda salienta que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir o cargo.

Desse modo, durante o primeiro prazo de validade (o prorrogável) não se permitiria a abertura de novo concurso.

Destaque-se que a prorrogação – ou não – do prazo de validade é ato discricionário da autoridade competente, ou seja, só prorroga se quiser.

167

ADI 3.386/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.8.2011. 168

ADI 3.116/AP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.5.2011. 169

ADI 3.602/GO, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 7.6.2011. 170

RE 559.823-AgR/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º.2.2008.

112

Mas, na visão do STF, ―se novos cargos vêm a ser criados durante o prazo tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação‖.171 Esse entendimento foi utilizado para dar provimento a recurso de candidatos que buscavam a sua nomeação em concurso público para o TRE/SC.

É certo que a norma constitucional também garante que a lei deverá reservar percentuais dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de necessidades especiais. Não consta, entretanto, a definição de percentual mínimo.

No âmbito federal, a Lei 8.112/90, em seu artigo 5º, § 2º, prevê a reserva de até 20% das vagas oferecidas.

Apreciando um caso em que apenas duas vagas eram ofertadas, o Plenário do STF fixou a orientação de que não seria razoável exigir que uma delas fosse reservada a portadores de necessidades especiais. Veja-se a ementa desse julgado:

CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS - TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.

172

13.4. Direito à liberdade sindical e direito de greve de servidor público civil

É garantido aos servidores públicos civis o direito à livre associação sindical. Em relação ao direito de greve, a redação atual do art. 37 da CF/88 é no sentido de que ele será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

Quando se diz que o direito será exercido nos termos e nos limites de lei (ordinária) específica, claramente a CF/88 aponta que estamos diante de norma de eficácia limitada, ou seja, uma norma dependente de complementação legislativa.

Na linha da orientação hoje prevalente no âmbito do STF, os servidores públicos devem se basear na lei de greve dos serviços essenciais – Lei nº 7.783/89 – até que seja edita a lei específica, atendendo ao mandamento do art. 37, VII, da CF/88.173

Deve ser lembrado que o art. 142, IV, da CF/88 proíbe tanto a sindicalização quanto o direito de greve para os militares.

13.5. Teto de remuneração e de subsídios

Há, atualmente, fixação de tetos de remuneração e subsídio para cada esfera de governo. Vejamos na tabela abaixo:

Teto de remuneração

Esferas Executivo Legislativo Judiciário

Federal Subsídio de min. do STF Subsídio de min. do STF Subsídio de min. do STF

Municipal Subsídio de prefeito Subsídio de prefeito Não existe Poder Judiciário

171

RE 581.113/SC, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 31.5.2011. 172

MS 26.310/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 31.10.2007. 173

Por todos, veja-se: MI 670/ES, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31.10.2008.

113

Estadual*1

e Distrital Subsídio de governador Subsídio de deputado

estadual Subsídio de Desembargador do TJ

*2

*1: Se o estado e DF quiserem, eles podem, por meio de emenda à sua Constituição (no caso do DF, à LODF), estabelecer,

como teto único para os três Poderes, o subsídio de Desembargador de TJ.

*2: No julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 3854/DF, o STF excluiu os membros da Magistratura Estadual do subteto

de remuneração estadual. Assim, os juízes e desembargadores estaduais obedecem ao mesmo limite dos membros da

Magistratura federal, a saber, o subsídio de Ministro do STF.

A regra constitucional – de pouca aplicabilidade prática, mas de grande incidência nas provas preambulares – é no sentido de que os vencimentos do Legislativo e do Judiciário não podem ser superiores ao que é pago pelo Executivo.

Além disso, é vedada a vinculação ou a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal de serviço público.

Diz ainda a CF/88 que os acréscimos pecuniários não podem ser acumulados com outros acréscimos ulteriores. Isso é para não haver acumulação, ou seja, adicional sobre adicional, ou o chamado ‗efeito-cascata‘.174 Acresça-se que não será inconstitucional a acumulação quando decorrente de fundamentos diversos.175

13.6. Proibição de acumular cargos públicos

É proibido acumular mais de um cargo público remunerado – proibição vale para todos os Poderes, inclusive autarquias, sociedades controladas pelo Poder Público e de economia mista, empresas públicas, etc.

A própria CF/88 excepciona a regra da proibição nas seguintes hipóteses:

a dois cargos de professor;

b um cargo de professor com outro de técnico ou científico;

c dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissão regulamentada.

Ex.: médicos, dentistas, enfermeiros, assistentes sociais etc.

Mesmo nos casos que a CF diz que pode acumular exige-se que haja compatibilidade de horários.

Em relação à acumulação de proventos (aposentadoria) e vencimentos (servidor ainda em atividade), a regra é a de que ela somente será permitida ―quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade‖.176

Cabe ressaltar que ―o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a presunção de má-fé do servidor que, embora notificado, não faz a opção que lhe compete‖.177

ATENÇÃO: proibição é de acumular cargos públicos; se quiser, pode acumular cargo público + privado, desde que haja compatibilidade de horários.

13.7. Criação de entidades públicas

174

AI 338.654-AgRg/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 29.8.2011. 175

AI 527.521-AgRg/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.6.2010. 176

AI 419.426-AgRg/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 7.5.2004. 177

RMS 23.917/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19.9.2008.

114

Reza a norma constitucional que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

Diante desse dispositivo, entendemos que deve ser feita uma distinção.

Com efeito, a criação de autarquias somente pode se dar por meio de lei específica. Nesse caso, a própria lei cria a autarquia.

No que tange às demais entidades (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações), a lei específica tem o condão de autorizar a criação. Quem efetivamente cria é um ato posterior, como por exemplo, um decreto.

Ressalve-se, porém, a questão referente às fundações. Em relação a elas, a doutrina costuma fazer a diferença entre fundações de direito privado e de direito público. As primeiras são criadas a partir de autorização legislativa. Já as fundações de direito público seriam equiparadas às autarquias. Logo, sua criação se daria por meio de lei específica.178

De outro giro, o inciso XX do art. 37 da CF/88 preceitua que depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias das entidades antes listadas, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.

A esse respeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal caminha no sentido de ser dispensável autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz.179

Por fim, tenha-se que, de acordo com o chamado princípio do paralelismo das formas, a extinção dessas entidades deve respeitar a mesma exigência feita para a criação. Ex.: lei específica cria – e extingue – autarquia.

13.8. Necessidade de licitação

Em compasso com a norma constitucional, as obras, serviços, compras e alienações quando envolverem o poder público em geral, deverão ser, em regra, contratados mediante processo de licitação pública.

É de ver, inicialmente, que a necessidade de licitação engloba todos os Poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário -, em todas as esferas - federal, distrital, estadual e municipal -, da Administração Direta e Indireta. Ficam de fora, no entanto, entidades privadas que atuam em colaboração com a administração pública.180

Atendendo ao reclamo constitucional, o legislador editou a Lei nº 8.666/93, que normatiza a matéria atinente às licitações.

Essa lei, em seus artigos 17, 24 e 25, prevê, respectivamente, hipóteses em que a licitação é dispensada, dispensável ou inexigível, relativizando, desse modo, a obrigatoriedade imposta pelo Constituinte.

Mais recentemente, foi editada também a Lei nº 10.520/02, a qual instituiu nova modalidade de licitação, o denominado pregão. Este é utilizado na aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Apreciando julgado no qual se alegava ofensa ao disposto no art. 37, XXI, da CF/88, o STF decidiu não ser inconstitucional lei paulista que proibia a aquisição, pelos demais Estados-membros, de

178

Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, págs. 185-6. 179

ADI 1.649/DF, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 28.5.2004. 180

ADI 1.864/PR, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 2.5.2008. Nesse julgamento, a entidade referida era

a Paranaeducação.

115

ações da Eletropaulo. Entendeu-se que essa limitação teria legítimas razões políticas, pois evitaria possíveis tensões ente as unidades federativas envolvidas.181

No tocante às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, há previsão constitucional (art. 173, § 1º, III) no sentido de que as regras de licitação de tais entidades seguirão lei própria.

Acontece que essa regra própria, que deve ser prevista em lei, ainda não existe. Desse modo, também essas entidades deveriam observar a Lei nº 8.666/93.

Ocorre que chegaram ao STF diversos mandados de segurança, impetrados pela Petrobrás, questionando decisões do TCU, por meio das quais se determinava a submissão daquela empresa à Lei nº 8.666/93. A Petrobrás pleiteia a utilização do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, até que seja editada norma federal disciplinando o tema.

Buscava-se, resumidamente, o afastamento da incidência do trâmite burocrático ínsito ao processo licitatório, o que poderia colocar a empresa em posição desfavorável frente às outras.

A questão ainda não foi definitivamente resolvida pela Suprema Corte. Em sede de medida cautelar, foi determinado o sobrestamento das decisões proferidas pela Corte de Contas, com a autorização de continuidade dos procedimentos licitatórios. Sustentou-se que a suspensão das licitações poderia inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população.182 Alertamos aos nobres colegas a necessidade de se acompanhar o desfecho do julgamento do Recurso Extraordinário nº 441.280/RS.

13.9. Punição para atos de improbidade administrativa

O agente que praticar atos de improbidade administrativa sofrerá a suspensão de direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e a imposição de ressarcimento do erário. Essas punições são administrativas; o agente responderá também na esfera penal.

Regulamentando o preceito constitucional, foi editada a Lei nº 8.429/92, norma que distingue os atos de improbidade administrativa em três espécies: a) atos que importam enriquecimento ilícito; b) atos que causam prejuízo ao erário; e c) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Importante destacar que, para o STF, os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem à Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992).183

No art. 37, § 5º, a CF/88 diz que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Ou seja, por esse dispositivo, as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis.

Aplicando esse dispositivo constitucional, o STF entende ser imprescritível a ação para ressarcimento ao erário nas hipóteses em que um bolsista do CNPq, depois de estudar no exterior, descumpra obrigação constante em contrato por ele assinado.

Nesse contexto, o Tribunal Maior salientou: ―não se admite que o beneficiário de recursos públicos para o custeio de seus estudos no exterior lá fixe residência, buscando colocação no mercado de trabalho, sem compensar a sociedade brasileira, que financiou a sua formação‖.184

181

ADI 2.452/SP, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 17.9.2010. 182

AC 1.193 MC-QO/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.6.2006. 183

Rcl 2.138/DF, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18.4.2008. 184

MS 24.519/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 2.12.2005.

116

13.10. Responsabilidade civil do Estado

Este é, sem dúvidas, um dos temas mais discutidos nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Em razão disso, apresenta alta incidência nas provas de concursos públicos e exames da OAB, seja nas primeiras fases, seja nos testes dissertativos ou arguições orais.

Segundo a regra prevista no art. 37, § 6º, da CF, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Esse dispositivo consagra a chamada teoria do risco administrativo. Por meio dela, o Estado responde objetivamente por danos causados a terceiros.

Quando se fala em responsabilidade objetiva, em verdade, se busca esclarecer que o dever de indenizar surgirá independentemente da comprovação de culpa. Em sentido contrário, na responsabilidade subjetiva, a indenização fica condicionada à comprovação de dolo ou culpa por parte do agente.

Deve ser alertado, todavia, que mesmo na responsabilidade objetiva a culpa terá importância, não para o surgimento do dever de indenizar, mas, sim, na fixação dos valores devidos a esse título.185

Na teoria do risco administrativo, se a culpa for exclusiva da vítima, o Estado não terá responsabilidade – isto é, não terá de indenizar.

Modificando posicionamento anterior, o STF passou a entender que há responsabilidade civil objetiva das empresas que prestam serviço público mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos não usuários.

Veja-se o resumo desse julgado:

CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido.

186

Com relação aos atos de juízes, a orientação dominante é a de que a esses atos não se

aplica a responsabilidade objetiva.187

Ressaltamos que se a pessoa jurídica de direito privado for exploradora de atividade econômica (ex.: Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal), a responsabilidade será subjetiva, ou seja, para que o Estado responda deve ser comprovada a existência de culpa.

Em caso de omissões estatais, a responsabilidade, em regra, é subjetiva. Entretanto, se essa omissão derive de guarda de pessoas, a responsabilidade volta a ser objetiva. Exemplificando, se um aluno sair da escola (durante o período das aulas) e for atropelado, pode haver responsabilização objetiva do estabelecimento de ensino.

185

Cf. AI 636.814-AgR/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 15.6.2007. 186

RE 591.874/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18.12.2009. 187

RE 553.637-ED/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.9.2009.

117

Nessa toada, destacamos que os precedentes do STJ apontam a responsabilidade objetiva do Estado em relação à morte do preso, seja em decorrência de atos praticados por outros detentos, seja no caso de suicídio.188

No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado do STF:

Recurso extraordinário. 2. Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos morais e materiais. 3. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. 4. Teoria do Risco Administrativo. Configuração do nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (art. 5º, XLX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos.

189

Há importante julgado, firmado a partir da evolução da jurisprudência da Suprema Corte,

segundo o qual é cabível indenização por danos materiais nos casos em que a demora na nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos se firmar em obstáculo imposto indevidamente pela administração pública.190

Com relação às atividades nucleares, o Constituinte adotou a teoria do risco integral do Estado (art. 21, XXIII, a, CF/88). Isso significa que, quando envolver atividades nucleares, o Estado responderá sempre, mesmo que culpa seja exclusiva da vítima. Ex.: acidente com Césio 137.

Convém mencionar que o Estado tem direito de regresso, ou seja, ele pode buscar ser ressarcido pelo agente que causou o dano, mas é indispensável a demonstração de culpa ou dolo desse agente. Volta-se, nesse caso, à responsabilidade subjetiva.

13.11. Regras para servidor em exercício de mandato eletivo

Quando servidor público estiver exercendo mandato eletivo, ocorrerá o seguinte:

1 se mandato for federal, estadual ou distrital (Presidente, Governador, Senador, Deputados),

ficará afastado do cargo público;

2 se mandato for de Prefeito, servidor ficará afastado do cargo, mas poderá optar por qualquer

uma das remunerações.

Consoante orientação do STF, o regramento relativo a prefeito também alcança o caso de servidor público investido no mandato de Vice-Prefeito.191 No mesmo julgado, o Tribunal também assentou a orientação de que ao suplente de Vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação ao exercício do cargo, emprego ou função, já que ele não é titular de mandato eletivo.

3 quando mandato for de vereador, haverá as seguintes hipóteses:

a se houver compatibilidade de horários, pode acumular cargo público com o de vereador

(recebendo pelos dois);

b se não houver compatibilidade de horários, ficará afastado do cargo, mas poderá escolher

qualquer das remunerações.

13.12. Regime jurídico dos servidores públicos

Em sua redação original, o art. 39 da CF dizia que ―a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas‖.

188

REsp 847.687/GO, Relator Ministro José Delgado, DJ de 25.6.2007. 189

RE 573.595-AgR/RS, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 15.8.2008. 190

Cf. RE 339.852-AgR/RS, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 18.8.2011. 191

ADI 199/PE, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 7.9.1998.

118

Para dar efetividade ao texto constitucional, foi editada a Lei nº 8.112/90, que versa sobre o regime jurídico único dos servidores civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais.

Com a EC 19/98 – denominada de reforma administrativa –, criou-se a figura do contrato de emprego. Regulamentando tal dispositivo, no ano de 2000, foi editada a Lei nº 9.962/2000, responsável por disciplinar o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Na prática, possibilitou-se a contratação de pessoal segundo as regras da CLT.

Ocorre que, ao apreciar a Medida Cautelar na ADI 2.135/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade das inovações trazidas pela EC 19/98 em relação ao fim do regime jurídico único. Isso porque não se obedeceu, nesse particular, o quorum de 3/5 (três quintos) necessário à aprovação de emendas à Constituição.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA

ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA

MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da

EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.192

Note-se que os efeitos da decisão proferida pelo STF foram ex nunc (não retroativos). Com

isso, até o julgamento definitivo da ação, manteve-se a validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo declarado inconstitucional.

192

ADI 2.135-MC/DF, Relator para acórdão Ministra Ellen Gracie, DJe de 7.3.2008.

119

13.13. Direitos dos servidores públicos

Dispõe o art. 39, § 3º, da CF/88 que se aplicam aos servidores ocupantes de cargo público os seguintes direitos dos trabalhadores: (I) salário mínimo; (II) garantia de percepção de no mínimo um salário mínimo aos que recebem renda variável; (III) décimo terceiro salário; (IV) adicional noturno; (V) salário família; (VI) limitações à jornada de trabalho; (VII) repouso semanal remunerado; (VIII) hora extra; (IX) férias; (X) licença à gestante; (XI) licença paternidade; (XII) proteção ao mercado de trabalho da mulher; (XIII) redução de riscos inerentes ao trabalho; e (XIV) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Na linha da orientação vazada na Súmula 339/STF, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Essa vedação decorre do fato de esse poder não ter função legislativa.

De outro giro, preceitua a Súmula 679/STF que a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva.

13.14. Subsídios – parcela única

Diz o art. 39, § 4º, da CF/88 que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o teto de remuneração.

Em razão desse preceito, decidiu o STF, em sede de cautelar, que deveria ser suspensa a aplicação de lei rondoniense a qual previa o pagamento de verba de representação ao Governador e ao Vice-Governador daquele ente federado.193

13.15. Aposentadoria de servidor público

A redação atual do art. 40 da CF/88, conferida pela EC 41/03, diz que aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Vê-se que atualmente também os servidores inativos e pensionistas têm a obrigação de contribuir. Essa regra – que será estudada mais à frente – não se aplica aos trabalhadores, regidos pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

A aposentadoria pode decorrer de invalidez permanente, do implemento de determinada idade, ou de ato voluntário do servidor, desde que preenchidos determinados requisitos. Vejamos cada uma dessas modalidades.

13.15.1. Aposentadoria por invalidez permanente

Na aposentadoria por invalidez permanente, a definição do valor dos proventos dependerá do fato que gerou a invalidez.

Confira-se:

193

ADI 3.771-MC/RO, Relator Ministro Ayres Britto, DJ de 25.8.2006.

120

a - se invalidez decorrer de acidente de serviço, moléstia profissional ou doença grave,

contagiosa ou incurável, na forma da lei (Ex.: câncer, AIDS), servidor se aposentará com proventos integrais;

b - se invalidez permanente não for decorrente de acidente de serviço (Ex.: acidente de carro no

fim-de-semana), servidor se aposentará com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

13.15.2. Aposentadoria compulsória

De acordo com o texto constitucional, aos 70 (setenta) anos de idade o servidor será aposentado, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Essa aposentadoria é chamada de compulsória porque, mesmo que não queira, o servidor tem de se aposentar.

É de ver que mesmo o servidor ocupante de cargo vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória decorrente de idade, consoante dispõe a Súmula 36/STF.

Em sentido oposto, entende a Suprema Corte que os titulares de serventias extrajudiciais (cartórios) não se sujeitam à aposentadoria compulsória.194

13.15.3. Aposentadoria voluntária

Para se aposentar voluntariamente (a pedido), o servidor tem de preencher, inicialmente, dois requisitos:

a 10 anos no serviço público;

b 5 anos no cargo efetivo.

Satisfeitas tais exigências, passa-se à outra fase, na qual haverá distinção em relação à aposentadoria com proventos integrais e proporcionais.

Para facilitar a compreensão, valemo-nos da seguinte ilustração:

Sexo Aposentadoria com proventos integrais Aposentadoria com proventos

proporcionais

Homem 60 anos de idade + 35 anos de contribuição 65 anos de idade

Mulher 55 anos de idade + 30 anos de contribuição 60 anos de idade

O quadro esquemático acima apresentado tem o intuito de enfrentar de maneira didática o assunto ora estudado. Ressalvamos, no entanto, que existe uma vasta gama de regras de transição, uma vez que a temática relativa à aposentadoria sofreu modificações implementadas pelas Emendas Constitucionais de nº 20/98, 41/03 e 47/05.

Acresça-se que a acumulação de aposentadorias somente será permitida naquelas hipóteses em que a norma constitucional possibilita a acumulação lícita de cargos públicos. Em outras palavras, o que vale para o servidor ativo também alcança o inativo.

As recentes reformas constitucionais também trouxeram a previsão de que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias de servidor público e as respectivas pensões, o teto que rege o RGPS.

Essa previdência complementar deve ser instituída através de lei de iniciativa do Poder Executivo. Como ela ainda não existe, o dispositivo constitucional segue sem ser aplicado – trata-se de norma de eficácia limitada.

Anote-se que os servidores que ingressarem antes do ato de instituição desse regime complementar só se submeterão a ele se fizerem expressa opção.

194

ADI 2.602/MG, Relator para acórdão Ministro Eros Grau, DJ de 31.3.2006.

121

13.15.4. Aposentadoria de professores

O constituinte ainda previu regra especial para alguns professores.

Com efeito, o § 5º do art. 40 da CF/88 estabelece que os professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio terão reduzidos em cinco anos os requisitos de idade e de contribuição indispensáveis para a aposentadoria voluntária com proventos integrais.

Da leitura do texto constitucional se depreende que esse benefício – redução dos prazos – não alcança os professores que atuem no magistério superior. Além disso, na visão do STF, só se beneficiam desse regramento especial os professores que tenham cumprido totalmente o requisito temporal no exercício das específicas funções de magistério.195

Nesse mesmo sentido é o Enunciado da Súmula 726/STF, segundo o qual não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula para efeito de aposentadoria especial de professores.

Assim, para esses profissionais, a aposentadoria será concedida a partir do preenchimento dos requisitos gerais (10 anos no serviço público + 5 anos no cargo efetivo) e também desses prazos:

Sexo Aposentadoria com proventos integrais

Homem 55 anos de idade + 30 anos de contribuição

Mulher 50 anos de idade + 25 anos de contribuição

13.15.5. Aposentadoria especial

De acordo com o § 4º do art. 40 da CF/88, é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

a portadores de deficiência;

b atividades de risco;

c atividades que prejudiquem saúde ou integridade física.

Ao tratar do mandado de injunção, fizemos menção ao entendimento da Suprema Corte, no tocante à aposentadoria especial dos servidores que desempenhem atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Nesse particular, decidiu-se que o pedido de aposentadoria especial, enquanto não editada a norma requerida pelo artigo 40, § 4º, da CF – deveria se basear nas exigências previstas na Lei nº 8.213/91.

A propósito:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM

CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

195

ADI 178/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 26.4.1996

122

APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima.196

13.15. Pensão por morte

O cálculo da pensão por morte, devida aos dependentes do servidor falecido, abrangerá algumas diretrizes.

Com efeito, a EC 41/03 estabeleceu um limitador aos valores devidos a esse título. Atualmente, o pensionista terá direito ao valor que era percebido pelo servidor ativo (remuneração) ou inativo (proventos) até que se atinja o teto do RGPS.

A título de conhecimento, a Lei nº 12.254/2010 fixa, atualmente, em R$ 3.467,40 o teto da Previdência Social (RGPS).

Alcançado esse teto, o pensionista só terá direito a 70% do valor que era percebido pelo servidor.

Exemplificando, se um servidor recebia R$ 20.000,00 mensais, o seu pensionista não terá direito a esse montante. A ele será devido o valor de R$ 3.500,00 (arredondamento, para fins didáticos, da quantia acima referida), acrescido de 70% sobre o restante, ou seja, 70% de 16.500,00.

Assim, no exemplo mencionado, o pensionista teria direito a R$ 3.500,00 + 11.550,00, o que perfaz o montante de R$ 15.050.00.

13.16. Contribuição dos inativos

Sobre o valor das aposentadorias e pensões que superar o limite do artigo 201 da CF/88 – teto do RGPS – incidirá contribuição, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos eletivos.

Tratando-se, no entanto, de servidor portador de doença incapacitante, a contribuição dos inativos somente incidirá sobre o valor que supere o dobro do limite previsto no teto do RGPS.

Essa inovação, trazida pela EC 41/03, é chamada de contribuição dos inativos. Ela visa evitar a falência do sistema previdenciário.

Questionado junto ao STF, esse dispositivo teve sua constitucionalidade confirmada. Na ocasião, fez-se alusão aos princípios do equilíbrio financeiro e atuarial e também ao da solidariedade, este último considerado direito fundamental de terceira geração/dimensão.197

Juntamente com a contribuição dos inativos, a EC 41/03 também previu o chamado abono de permanência. Ele será devido ao servidor que, mesmo depois de preencher todos os requisitos para a aposentadoria voluntária com proventos integrais, quiser continuar trabalhando.

Como diz o próprio nome do instituto, o abono será devido enquanto o servidor permanecer trabalhando. Em outras palavras, atingida a idade limite de 70 anos, obrigatoriamente haverá a aposentadoria e, em consequência, a cessação do pagamento do abono.

ATENÇÃO: os critérios de aposentadoria e pensão vistos acima só se aplicam aos servidores em caráter efetivo; aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão se aplica o Regime Geral da Previdência Social, mesma regra devida aos trabalhadores da iniciativa privada.

13.17. Estabilidade

196

ADI 3.128/DF, Relator para acórdão Ministro Cezar Peluso, DJ de 18.2.2005. 197

ADI 178/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 26.4.1996.

123

Os servidores nomeados para cargo público de provimento efetivo em virtude de concurso público será estável após 03 (três) anos de efetivo exercício. Esse prazo, antes da EC 19/98, era de dois anos.

Para adquirir estabilidade, o servidor deve ser submetido a uma avaliação especial de desempenho, por comissão constituída para essa finalidade.

Uma vez adquirida a estabilidade, o servidor só pode perder o cargo nas seguintes hipóteses:

I - sentença condenatória transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo, em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,

assegurada ampla defesa; IV - se for ultrapassado limite de gastos com pessoal (artigo 169, § 4º, da CF).

O art. 198, § 6º, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 51/06, acrescentou mais uma

hipótese de perda do cargo de servidor público. Confira a redação do texto:

Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o

eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

A reintegração é uma das formas de provimento derivado de cargo público, previstas no art. 8º, da Lei nº 8.112/90.

Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Note-se que é somente na disponibilidade que a Constituição Federal faz referência ao recebimento de remuneração proporcional ao tempo de serviço. Nos outros casos vistos anteriormente, a proporcionalidade era ao tempo de contribuição.

13.18. Estágio probatório

Segundo o artigo 20 da Lei nº 8.112/90, o prazo de duração do estágio probatório é de 24 meses.

Esse prazo, por certo, correspondia ao período necessário para adquirir a estabilidade, de acordo com o texto vigente antes da promulgação da EC 19/98.

Com a alteração do prazo da estabilidade para 3 (três) anos, surgiu intenso debate na doutrina e na jurisprudência acerca da modificação – ou não – do prazo da estabilidade.

Atualmente, o entendimento que vigora no STJ é o de que a duração do estágio probatório é de 3 (três) anos. Essa decisão partiu da orientação de que a alteração no período necessário para a aquisição da estabilidade teria refletido também no estágio probatório.

Confira o teor da ementa desse julgado:

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MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo. II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.

198

Essa é, também, a orientação atual da Suprema Corte.199

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO / TCE-RN / 2009) A CF considera obrigatória, como condição para a aquisição da estabilidade, a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 2 (INSPETOR DE CONTROLE EXTERNO / TCE-RN / 2009) Os cargos, os empregos e as funções públicas são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, devendo a investidura em cargo efetivo ocorrer exclusivamente por concurso público de provas e títulos. 3 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. 4 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. 5 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) O servidor público da administração direta que estiver no exercício de mandato eletivo estadual deve ficar afastado de seu cargo, emprego ou função.

Considerando um servidor público concursado, titular de cargo efetivo do DF, que tomou posse há exatos dois anos, julgue os dois itens a seguir.

6 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Os proventos de aposentadoria do referido servidor, por ocasião de sua concessão, poderão exceder a sua remuneração no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. 7 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) O servidor em questão tem assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas. 8 (TCE TO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Considere que Paulo seja empregado público em uma sociedade de economia mista e, além disso, ocupe cargo público efetivo de professor em universidade pública estadual e em uma escola técnica federal. Nessa situação, desde que haja compatibilidade de horários, Paulo não acumula indevidamente cargos públicos. 9 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Quanto aos princípios e regras fundamentais que regem a atuação da administração pública e de seus agentes, assinale a opção correta. A São de observância obrigatória os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo disciplinar, configurando cerceamento de defesa a ausência de defesa técnica, por advogado, em tal hipótese. B O princípio constitucional que exige a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público não se aplica ao caso do titular de serventias extrajudiciais, nem ao ingresso na atividade notarial e de registro.

198

MS 12.523/DF, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 18.8.2009. 199

STA 263-AgR/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26.2.2010. Confira-se trecho da decisão: ―... a EC 19/98, que

alterou o art.41 da CF, elevou para três anos o prazo para a aquisição da estabilidade no serviço público e, por interpretação lógica, o prazo para o estágio probatório‖.

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C O Estado responde civilmente pelos prejuízos causados a particular em virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional. D A CF estabelece a regra da obrigatoriedade de licitação para a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios. Nesse sentido, é constitucional a lei estadual que estabelece como condição de acesso à licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no estado-membro. E As regras constitucionais de cumulação de vencimentos no setor público escapam da observância obrigatória pelos estados-membros e municípios. 10 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) As Emendas Constitucionais n.ºs 20/1998, 41/2003 e 47/2005 implementaram reforma no regime de previdência dos servidores públicos. A respeito da regulamentação constitucional desse regime e das inovações promovidas pelas referidas emendas, assinale a opção incorreta. A Desde que seja instituído regime de previdência complementar para os respectivos servidores titulares de cargo efetivo, a União, os estados, o DF e os municípios poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência, o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS. B O RGPS será aplicado aos servidores que, de forma exclusiva, ocupem cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como emprego público ou outro cargo temporário. C Incide contribuição, com alíquota igual à estabelecida para os servidores titulares de cargos efetivos, sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime próprio dos servidores públicos que superarem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, na forma da lei. D O regime de previdência complementar dos servidores titulares de cargo efetivo da União, dos estados e do DF poderá ser instituído por lei de iniciativa dos respectivos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. (art. 40, § 15 – só Executivo) E A CF veda expressamente a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos. 11 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI) Com relação às normas constitucionais pertinentes aos servidores públicos, assinale a opção correta. A A CF determina um subteto constitucional limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos ministros do STF, para os membros do MP, os procuradores de estado, os DPs e os delegados de polícia. B Caso a acumulação de cargos públicos do servidor seja permitida pela CF, de forma excepcional não se aplicará o teto remuneratório constitucionalmente previsto. C Os servidores públicos serão aposentados compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos integrais, desde que cumprido tempo mínimo de quinze anos de efetivo exercício no serviço público. D Não é admitida a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos. E O servidor público estável apenas perderá o cargo em razão de decisão judicial. 12 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010) Os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais indicados no texto constitucional são extensíveis, em sua totalidade, aos servidores ocupantes de cargo público. 13 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF considerou os cargos, empregos e funções públicas de acesso exclusivo dos brasileiros natos e naturalizados. 14 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Para atender ao princípio da isonomia, o Poder Judiciário pode estender a determinada categoria de servidores públicos vantagens concedidas por lei a outra categoria. 15 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser criadas por ato do Poder Executivo. 16 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) O princípio da moralidade administrativa, que deve reger a atuação do poder público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem jurídica do Estado. Nesse contexto, a inobservância do referido princípio pode configurar improbidade administrativa e acarretar, para o agente público, a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível, se sua conduta configurar, também, a prática de ato tipificado como crime.

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17 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Acerca das disposições gerais da administração pública e dos servidores públicos, estipulados na CF, assinale a opção correta. A No caso de moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei, o servidor público será aposentado por invalidez permanente com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. B Existe vedação absoluta à percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência próprio. C É vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores públicos civis titulares de cargos efetivos. D A CF não assegura ao servidor público a contagem do tempo de serviço e de contribuição para sua aposentadoria quando o regime de previdência seja próprio de outro ente federativo distinto daquele para o qual o servidor contribuiu anteriormente. E O servidor público será aposentado voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de quinze anos de efetivo exercício no serviço público e dez anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, entre outros requisitos específicos. 18 (ADMINISTRADOR / MS / 2010) Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, embora não estejam previstos no texto constitucional, encontram aplicação em sede administrativa, especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição a direito dos administrados ou imposição de sanções administrativas. 19 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) O prazo de validade de concurso público é de até dois anos, prorrogável, uma única vez, por igual período. 20 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) Não há vedação expressa para que determinado servidor público seja beneficiado com o cômputo de acréscimos pecuniários já percebidos nos vencimentos-padrão na concessão de acréscimos posteriores, o que a doutrina denomina efeito repique. 21 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) Os proventos de aposentadoria e as pensões, quando forem concedidos, não podem exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. 22 (ANALISTA DE CONTROLE INTERNO / SAD-PE / 2010) Conforme o artigo 37, inciso XVI, da CF, havendo compatibilidade de horários, configura-se a acumulação lícita de cargos públicos quando A os cargos públicos forem acumulados em quadros de pessoal de pessoas jurídicas de direito público interno diversas. B a acumulação for de dois cargos ou empregos públicos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas ou não. C a acumulação for de dois cargos ou empregos públicos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. D a acumulação for de dois cargos ou empregos públicos privativos de profissionais de educação, com profissões regulamentadas. E a acumulação for de dois cargos ou empregos públicos privativos de professor, em regime de dedicação exclusiva, ainda em atividade. 23 (ANALISTA DE CONTROLE INTERNO / SAD-PE / 2010) Em relação ao regime de previdência do servidor público, assinale a opção correta. A A aposentadoria compulsória do servidor público ocorre aos setenta anos de idade, com proventos integrais. B Os proventos de aposentadoria podem exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. C A lei pode estabelecer forma de contagem de tempo de contribuição fictício, desde que para servidores portadores de deficiência, que exerçam atividades de risco ou prejudiciais à saúde. D Os requisitos de idade e de tempo de contribuição são reduzidos em cinco anos para o professor que comprove tempo de efetivo e exclusivo exercício das funções de magistério na educação superior. E Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão aplica-se o regime geral de previdência social. 24 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Com base nas normas constitucionais referentes à administração direta e indireta e ao instituto da intervenção, julgue os itens. A A exigência constitucional de reserva de vaga para portadores de deficiência física em concurso público é exigência de caráter geral que não pode ser afastada, salvo se o número de cargos resultante do percentual legalmente previsto for inferior a um, caso em que a fração poderá ser desprezada.

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B Em razão da proibição de acumular remuneradamente cargos públicos, não se admite o acúmulo de proventos da inatividade com subsídios ou vencimentos oriundos de cargo, função ou emprego público, mesmo que acumuláveis na atividade. C Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, nesse último caso, definir as áreas de sua atuação. 25 (ANATEL Técnico 2009) Aos servidores públicos são garantidos o direito à livre associação sindical e o direito de greve, nos termos e limites definidos em lei específica. 26 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Assinale a opção correspondente a princípio constitucional aplicável à administração pública, porém não previsto expressamente na CF, Capítulo VII, Seção I, art. 37, que trata das disposições gerais aplicáveis à administração pública. A) princípio da impessoalidade B) princípio da moralidade C) princípio da proporcionalidade D) princípio da eficiência 27 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Acerca do tratamento constitucional dado à administração pública, assinale a opção correta. A) É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. B) Os cargos, empregos e funções públicas são vedados aos estrangeiros. C) É vedado ao servidor público civil associar-se a sindicato. D) As funções de confiança e os cargos em comissão podem ser exercidos por servidores ocupantes de cargo efetivo ou por pessoas de fora do serviço público. 28 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Ainda considerando o tratamento constitucional dado à administração pública, assinale a opção correta. A) A proibição de acumular cargos, prevista na CF, não se estende aos empregos e funções das empresas públicas e sociedades de economia mista. B) As autarquias serão criadas por decreto presidencial específico, que será submetido ao Congresso Nacional para apreciação. C) São imprescritíveis os ilícitos que causem prejuízo ao erário, bem como as respectivas ações de ressarcimento. D) Os estados e o Distrito Federal podem fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos desembargadores do respectivo tribunal de justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). 29 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Acerca dos preceitos aplicáveis ao servidor público, assinale a opção correta. A) O servidor público nomeado para cargo em comissão adquire a estabilidade no serviço público após três anos de efetivo exercício nesse cargo. B) Antes de adquirir a estabilidade, o titular do cargo efetivo somente poderá ser exonerado mediante decisão judicial transitada em julgado. C) Após três anos contados do início do exercício nas atribuições do cargo, ocorre o encerramento do estágio probatório, ocasião em que o servidor adquire automaticamente a estabilidade. D) A estabilidade garante ao servidor a manutenção do vínculo com o Estado, mesmo se o cargo de que é titular vier a ser extinto. E) Na hipótese de invalidação da demissão de servidor estável, por sentença judicial, este deverá ser reintegrado. O eventual ocupante da vaga, se estável, deverá ser reconduzido ao cargo de origem, com direito à respectiva indenização. 30 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Com base nas disposições contidas na CF relativas à administração pública, assinale a opção correta. A) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo, em razão da iniciativa privativa de cada poder para dispor a respeito da remuneração de seus servidores.

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B) É proibida a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias com vistas à remuneração de pessoal do serviço público. C) A vedação de acumular dois cargos públicos não abrange empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. D) Os cargos, os empregos e as funções públicas são acessíveis apenas aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, não havendo qualquer acessibilidade aos estrangeiros. E) O prazo de validade de concurso público é de até um ano, prorrogável uma vez, por igual período. 31 (AGU Advogado da União 2009) Segundo entendimento do STF, a vedação ao nepotismo não exige edição de lei formal, visto que a proibição é extraída diretamente dos princípios constitucionais que norteiam a atuação administrativa. 32 (AGU Advogado da União 2009) É inconstitucional a ascensão funcional como forma de investidura em cargo público, por contrariar o princípio da prévia aprovação em concurso público. 33 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 - COM ADAPTAÇÕES) Na ausência de previsão específica na constituição estadual, permanece o subsídio mensal do governador como limite remuneratório do Poder Executivo estadual, salvo as carreiras do MP e dos procuradores e defensores públicos estadual. 34 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009) Os princípios constitucionais da administração pública são vetores de observância obrigatória pela União, pelos estados, pelo DF e pelos municípios, funcionando como parâmetros de comportamento tanto para o Poder Executivo quanto para os Poderes Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo. 35 (TCE AC Analista de Controle Externo 2009) Com relação à administração pública e seus servidores, assinale a opção correta. A) Ao servidor público civil é vedada a associação sindical. B) O servidor público no exercício de mandato eletivo terá seu tempo de serviço contado para todos os fins, inclusive promoção por merecimento. C) O servidor público investido no mandato de prefeito ficará afastado do cargo, emprego ou função, podendo, no entanto, optar por receber a respectiva remuneração. D) Segundo a CF, os ocupantes de cargo público não têm direito a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. E) Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, serão acrescidos de 20% da remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. 36 (ANAC Analista Administrativo 2009) A União, os estados e o DF manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira. (art. 39, § 2º - CERTO) 37 (ANAC Analista Administrativo 2009) Apenas os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei podem assumir cargos, empregos e funções públicas, os quais não são acessíveis a estrangeiros. 38 (PROCURADOR DO BACEN / 2009) No tocante à administração pública, assinale a opção correta. A Decisão judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar em que seja assegurada a ampla defesa são as únicas hipóteses, previstas na CF, de perda do cargo por servidor público estável. B Segundo o STF, emenda inserida na constituição estadual que estabeleça subsídio mensal e vitalício para ex-governador e sua transferência ao cônjuge supérstite não afronta o princípio constitucional da impessoalidade. C A responsabilidade das autarquias pelos prejuízos causados a terceiros não é direta, de modo que, diante da ocorrência de dano, o lesado deve buscar a reparação diretamente ao ente federativo e não à autarquia. D Conforme posicionamento do STF, enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a administração alterar as condições do certame constantes do edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável. E O ato de aposentadoria do servidor impede a instauração de processo administrativo disciplinar para apuração de falta por ele eventualmente praticada no exercício do cargo, se a sanção aplicável for a de demissão. 39 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração pessoal do serviço público.

129

40 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Considere que a Lei X, segundo a qual os servidores públicos deveriam estar submetidos à carga horária de 30 horas semanais, tenha sido alterada pela Lei Y, que passou a exigir cumprimento de carga horária de 40 horas semanais. Nesse caso, se a Lei Y não tiver previsto aumento na remuneração desses servidores, está caracterizada a violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. 41 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas. 42 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) Para efeitos de remuneração de pessoal do serviço público, a CF permite a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias. 43 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) Com relação aos princípios e normas que regem a administração pública brasileira, assinale a opção correta. A A chamada Reforma da Administração Pública trouxe nova hipótese de demissão de servidor público civil, a qual consiste na possibilidade de demissão de servidor para adequar as despesas do ente aos limites fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal, desde que já tenham sido excluídos do quadro todos os servidores não estáveis e, ainda assim, a redução de despesas não tenha sido suficiente. B A investidura em cargo ou emprego público depende sempre de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a sua natureza e complexidade. C Os vencimentos dos cargos do Poder Executivo não podem ser superiores aos pagos pelos Poderes Legislativo e Judiciário. D Os atos de improbidade administrativa importam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. E Embora seja vedada a acumulação remunerada de cargos, a CF excepciona tal regra em algumas situações, entre as quais o exercício de dois cargos de médico, exceção essa que não alcança os demais profissionais da saúde.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

01 C 02 E 03 E 04 C 05 C

06 E 07 C 08 E 09 C 10 D

11 D 12 E 13 E 14 E 15 E

16 C 17 C 18 C 19 C 20 E

21 C 22 C 23 E 24 EEC 25 E

26 C 27 A 28 D 29 D 30 B

31 C 32 C 33 C 34 C 35 C

36 C 37 E 38 D 39 C 40 C

41 C 42 E 43 D 44 45

14. PODER LEGISLATIVO

14.1. Breve introdução

O Título IV da CF/88 trata da Organização dos Poderes, englobando os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, além de versar sobre as Funções Essenciais à Justiça. Entre estas, têm-se o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia (pública e privada).

A disciplina referente ao Poder Legislativo vem delineada nos artigos 44 a 75 do texto constitucional.

Além da distribuição de competência entre as Casas Legislativas, há também a normatização referente ao Estatuto dos Congressistas, a sistematização do processo legislativo, além de cuidar dos Tribunais de Contas.

Vimos, ao tratar dos princípios fundamentais, que a função típica do Poder Legislativo é legislar e fiscalizar.

14.2. Estrutura do Legislativo

Em âmbito federal, o Poder Legislativo, é bicameral, ou seja, composto por duas Casas:

a a Câmara dos Deputados, composta por representantes do povo; e

b o Senado Federal, que representa os Estados-Membros e o Distrito Federal (municípios e

territórios não têm representantes).

Acresça-se que nas outras esferas o Poder Legislativo é unicameral, já que conta apenas

com a Assembleia Legislativa (estados), Câmara Legislativa (DF) e Câmara Municipal (municípios).

Voltemos ao modelo federal. A seguir, delineamos as principais diferenças entre a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, assunto corriqueiramente enfrentado nas provas preambulares.

Diferenças entre a Câmara dos Deputados e o Senado Federal

Câmara dos Deputados Senado Federal

É chamada de câmara baixa. É chamado de câmara alta.

Representa o povo. Representa os Estados e o Distrito Federal.

Número de membros varia em função da população: no mínimo 8 e no máximo 70 deputados, por unidade da

federação.

Número de membros é fixo, pois todas as unidades da federação (Estados e DF) possuem 3 senadores.

Eleição pelo sistema proporcional (quociente eleitoral). Eleição pelo sistema majoritário puro – o mais votado é o

escolhido, não havendo 2º turno.

Renovação total a cada quatro anos. Renovação parcial a cada quatro anos: 1/3 e 2/3,

alternadamente.

Mandato é de quatro anos – uma legislatura. Mandato é de oito anos – duas legislaturas.

Idade mínima de 21 anos. Idade mínima de 35 anos.

Caso criado, território possuirá 4 deputados federais. Caso criado, território não possuirá senadores.

14.3. O Congresso Nacional

O Congresso Nacional é a junção das duas casas legislativas. A sua presidência é exercida pelo Presidente do Senado Federal.

Os demais membros que compõem a Mesa vêm, alternadamente, das Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados.

No quadro a seguir, temos o cargo ocupado na Mesa do Congresso, seguido da origem do parlamentar:

Mesa do Congresso Nacional

Presidente: Senado Federal

Primeiro Vice-Presidente: Câmara dos Deputados Segundo Vice-Presidente: Senado Federal

Primeiro Secretário: Câmara dos Deputados Segundo Secretário: Senado Federal

Terceiro Secretário: Câmara dos Deputados Quarto Secretário: Senado Federal

De acordo com o art. 48 da CF, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

I - sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas; II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado; III - fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas; IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União; VI - incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas; VII - transferência temporária da sede do Governo Federal; VIII - concessão de anistia; IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

Se os cargos, empregos ou funções públicos estiverem vagos, a extinção se dará por meio

de Decreto do Presidente da República; estando preenchidos, a extinção será levada a efeito por meio de ato do Congresso Nacional, com a sanção presidencial.

XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;

Se organização e funcionamento não implicar o aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgãos públicos, a competência será privativa do Presidente da República, mediante Decreto.

XII - telecomunicações e radiodifusão; XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações; XIV - moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal. XV - fixação do subsídio dos Ministros do STF, observada que, por ser fixado em parcela única, é vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

A EC 19/98 previu que a lei que fixava o subsídio dos Ministros do STF deveria ser de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal. Isso porque esses subsídios servem como limite da remuneração dos servidores dos três Poderes da União (é o teto do funcionalismo federal).

Posteriormente, esse dispositivo foi modificado pela EC 41/03, que conferiu ao STF a iniciativa privativa para a apresentação de lei versando sobre fixação dos subsídios de seus Ministros.

14.4. Competência das Casas Legislativas

Os artigos 49, 51 e 52 da CF/88 listam, respectivamente, as competências do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Congresso Nacional.

A competência do Congresso Nacional é geralmente exercida por meio de decreto legislativo. Há hipóteses, porém, que será explicitada por intermédio de resolução (autorização para edição de lei delegada – art. 68, § 2º, da CF/88). Essa observação é importante, pois Câmara e Senado não editam decretos legislativos.

Desse modo, podemos dizer que resolução legislativa pode ser editada tanto pelo Congresso Nacional (exceção), quanto pela Câmara e pelo Senado. Já o Decreto Legislativo, só pode ser feito pelo Congresso Nacional.

Uma última informação: nem todas as competências da Câmara e do Senado serão viabilizadas por meio de resolução.

Com efeito, no que tange à fixação da remuneração dos servidores dessas casas legislativas, o texto constitucional (arts. 51, IV e 52, XIII, da CF/88) preceitua que esse assunto será regulado por lei, de iniciativa da respectiva casa.

A grande importância dessa regra, implementada pela EC 19/98, é que a lei na qual se busque a concessão de aumento na remuneração dos servidores passará pela sanção (ou veto) presidencial, procedimento inexistente em relação às outras competências delineadas nos artigos 49, 51 e 52 da Constituição.

Passemos à análise de cada um desses dispositivos constitucionais.

Antes, porém, calha fazer uma observação.

Há certa discussão doutrinária entre a possível distinção dos termos exclusiva e privativa, dizendo alguns que o termo ―exclusiva‖ é utilizado quando a competência for indelegável. Ao contrário, a competência ―privativa‖ seria aquela que admite delegação.200

No entanto, o texto constitucional – que, por vezes, peca pela má técnica – parece não ter utilizado essa diferenciação, pois tanto a competência do Congresso Nacional (exclusiva), quanto a da Câmara e do Senado (privativas) são indelegáveis.

14.4.1. Competência exclusiva do Congresso Nacional

Eis o rol de competências exclusivas do Congresso Nacional, elencadas no art. 49, da CF/88:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

O Brasil adota o sistema dualista no que tange à incorporação de tratados internacionais ao seu ordenamento jurídico. Isso porque caberá ao Presidente da República celebrar o tratado – conforme art. 84, VIII, da CF/88 –, enquanto o Congresso Nacional ficará responsável por referendá-lo ou não.

II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;

Mais uma vez, vê-se a atuação dos Poderes Legislativo e Executivo. Ao Presidente da República cabe privativamente a missão de declarar guerra ou celebrar paz, enquanto o Congresso Nacional dará a necessária autorização.

Se a declaração de guerra ou a celebração de paz ocorrer no intervalo das sessões legislativas, o Congresso Nacional irá referendar e, não, autorizar.

III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;

200

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 411.

Cuidado para não confundir o prazo de 15 dias, previsto nesse dispositivo, com o de 10 dias, previsto para o caso de Presidente da República e Vice não tomarem posse, injustificadamente, o que acarretará a declaração de cargo vago.

IV – aprovar (depois) o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar (antes) o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; VI - mudar temporariamente sua sede; VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores; VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

O Presidente da República deve prestar as contas ao Congresso. Mas, se dentro do prazo de 60 dias após a abertura da sessão legislativa ele não prestar, caberá à Câmara dos Deputados proceder à tomada de contas.

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;

O TCU é composto de nove ministros. A escolha de um terço (três) cabe ao Presidente da

República, enquanto os outros seis membros devem ser escolhidos pelo Congresso.

XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.

14.4.2. Competência privativa da Câmara dos Deputados

O artigo 51 da CF/88 lista as seguintes competências: I - autorizar, por 2/3 de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente da República, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado.

Veja-se que a Câmara apenas autoriza a abertura de processo. Essa necessidade de autorização, aliás, é também extensível aos julgamentos relacionados aos chefes do Executivo Estadual e Distrital.

Com efeito, entende a Suprema Corte que a abertura de processo contra o Governador há de ser precedida de autorização de 2/3 da Assembleia ou da Câmara Legislativa.201

No entanto, alerte-se para o fato de que a prisão do governador não dependerá de autorização do legislativo estadual (ou distrital).

Nesse sentido:

PRISÃO PREVENTIVA - GOVERNADOR - INQUÉRITO - LICENÇA DA CASA LEGISLATIVA - PROCESSO. A regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição da procedibilidade

201

HC 80.511/MG, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 14.9.2001.

para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de inquérito.

202

Tratando-se de crime comum, o julgamento caberá ao STF. De outro lado, será o Senado o órgão responsável para julgar os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República e pelo Vice-Presidente.

Em relação aos Ministros de Estado, cabe uma ressalva: se eles praticarem o crime de responsabilidade juntamente com o Presidente da República ou Vice, serão julgados pelo Senado. Não havendo a conexão, caberá ao STF o julgamento desse agente, tanto no crime comum quanto no crime de responsabilidade.

II - proceder à tomada de contas do Presidente da República se ele não as apresentar ao Congresso Nacional no prazo de 60 dias após a abertura da sessão legislativa.

Como visto, o Presidente da República deve prestar as contas ao Congresso. Mas, se dentro do prazo de 60 dias após a abertura da sessão legislativa ele não prestar, caberá à Câmara dos Deputados proceder à tomada de contas.

III - elaborar seu regimento interno; IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; V - eleger dois membros do Conselho da República.

5.4.3. Competência privativa do Senado Federal

É esta a redação do art. 52 da Constituição Federal:

I - processar e julgar o Presidente da República e o Vice-Presidente nos crimes conexos, bem como os Ministros e Estado e Comandantes das Forças Armadas, nos crimes de responsabilidade conexos (relacionados) àqueles.

Vimos linhas atrás que a autorização para o julgamento dessas autoridades deve ser dada por 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados.

Nas infrações penais comuns – aí incluídos os crimes eleitorais, militares ou as contravenções203 – o Presidente e o Vice-Presidente serão julgados pelo STF.

Em relação aos Ministros de Estado, cabe uma ressalva: se eles praticarem o crime de responsabilidade juntamente com o Presidente da República ou Vice, serão julgados pelo Senado. Não havendo a conexão, caberá ao STF o julgamento desse agente, tanto no crime comum quanto no crime de responsabilidade.

II - processar e julgar Ministros do STF, membros do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), o Procurador-Geral da República (PGR) e o Advogado-Geral da União (AGU), nos crimes de responsabilidade;

A condenação por crime de responsabilidade das autoridades listadas nos incisos I e II do

art. 52 da CF/88 dependerá de 2/3 dos votos do Senado Federal.

Deve-se lembrar que essa condenação se limita à perda do cargo, com inabilitação para o exercício da função pública por 8 anos. É uma espécie de condenação política, e não penal.

Vale mais um alerta: é que, embora a Constituição tenha previsto a competência do Senado para julgar os membros do CNJ e CNMP em caso de crime de responsabilidade, ela não disse a quem caberia o julgamento dessas autoridades quando praticassem crimes comuns.

202

HC 102.732/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 7.5.2010. 203

Rcl 500/PB, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 115.9.1995.

Desse modo, não haverá foro por prerrogativa de função para o julgamento de crime comum tão só pelo fato de a pessoa atuar como membro do CNJ ou do CNMP.

É certo que alguns integrantes dos referidos conselhos ostentam o foro especial, mas isso se dá em razão de outro cargo que ocupam. Exemplificando, um Ministro do STJ também integrará o CNJ. Caso ele cometa crime comum, será julgado pelo STF, não pelo fato de ser membro do CNJ, mas, sim, por ser Ministro de Tribunal Superior – art. 102, I, ‗c‘, da CF/88.

ATENÇÃO: no julgamento tanto das autoridades do inciso I, quanto nas do inciso II, a sessão de julgamento do Senado Federal será presidida pelo Presidente do STF.

III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:

a Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;

b Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;

c Governador de Território;

d Presidente e diretores do Banco Central;

e Procurador-Geral da República;

f titulares de outros cargos que a lei determinar;

IV - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

A suspensão de eficácia vale para o controle difuso (exercido prioritariamente por meio de recurso extraordinário). Tratando-se de controle abstrato de constitucionalidade – ex.: ação direta de inconstitucionalidade –, não será necessária essa providência por parte do Senado, pois a decisão do Supremo Tribunal nesse caso já é dotada de efeito vinculante erga omnes (contra todos).

Esclarecemos que, em atenção ao princípio da separação de poderes, o Senado Federal só suspende a eficácia da lei se quiser, ou seja, o STF não pode determinar que ele adote essa providência.

De acordo com Gilmar Mendes204, com a crescente abstrativação ou objetivação do controle difuso, esse dispositivo teria sofrido verdadeira mutação constitucional, servindo na atualidade apenas para dar publicidade à decisão da Suprema Corte.

XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;

A destituição do PGR antes do término do prazo de dois anos depende de iniciativa do Presidente da República, e deverá ser precedida de autorização de maioria absoluta do Senado.

XII - elaborar seu regimento interno;

204

MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 41, nº 162, abr/jun 2004, pág. 165. Alertamos aos estudantes

que a questão referente à abstrativação do controle difuso, também chamada de transcendência dos motivos determinantes, encontra-se pendente de julgamento no âmbito da Suprema Corte. Há a necessidade de se acompanhar o desfecho da Rcl 4.335/AC.

XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; XIV - eleger dois membros do Conselho da República. XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.

14.5. Reuniões

Durante o período compreendido entre 02/02 a 17/07 e 01º/08 a 22/12 funciona a sessão legislativa ordinária. Fora desse período, ou seja, no intervalo entre 18/07 a 31/07 e 23/12 a 1º/02 ocorre o recesso parlamentar.

O calendário atualmente utilizado teve sua redação conferida pela EC 50/06. Ela foi importante por implementar duas mudanças. A primeira delas foi a redução do período de recesso parlamentar, de 90 para 55 dias.205

A outra, consistiu no fim do pagamento de verbas extraordinárias, conhecidas como jeton, nos casos de convocação extraordinária. Esta, aliás, continua existindo, e pode ser convocada nas seguintes situações:

Hipóteses de convocação extraordinária

Quem pode convocar Hipóteses

Presidente da República

Em caso de urgência ou interesse público relevante, sempre com aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Presidente do Senado Federal

Presidente da Câmara dos Deputados

Requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas

Presidente do Senado

Decretação de estado de defesa;

Decretação de intervenção federal;

Pedido de autorização para a decretação de estado de sítio;

Para o compromisso e a posse do Presidente e Vice-Presidente da República.

Durante sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, além das medidas provisórias que estiverem em vigor na data da convocação da sessão.

Segundo o art. 57, § 2º, CF/88, a sessão legislativa não pode ser interrompida sem a aprovação do projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).

Há também a previsão das situações nas quais ocorrerá a sessão conjunta, abrangendo a Câmara e o Senado. São elas: a) inauguração de sessão legislativa; b) elaboração de Regimento Interno comum; c) criação de serviços comuns às duas Casas; d) receber compromisso do Presidente e Vice-Presidente da República; e e) conhecer do veto do Presidente da República e sobre ele deliberar.

Uma observação: embora normalmente as sessões legislativas comecem no dia 02 de fevereiro, cada uma das Casas deverá se reunir a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, sendo vedada a recondução para o mesmo cargo, na eleição subsequente.

A proibição de recondução dos integrantes das mesas das Casas legislativas, na visão da Suprema Corte, não é norma de repetição obrigatória. Em outras palavras, podem as Constituições Estaduais – no caso do Distrito Federal, a Lei Orgânica – possibilitarem a reeleição para o mesmo cargo.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL: MESA DIRETORA: RECONDUÇÃO PARA O MESMO CARGO. Constituição do Estado de Rondônia, art. 29, inc. I,

205

Antes da EC 50/06, o Congresso Nacional funcionava durante o período compreendido entre 15/02 a 30/06 e 1º/08 a 15/12.

alínea b, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 57, § 4º. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO: NOMEAÇÃO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE. Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 73, § 1º, I. I. - A norma do § 4º do art. 57 da C.F. que, cuidando da eleição das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, não é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui num princípio constitucional estabelecido.

206

14.6. Comissões Parlamentares

As comissões parlamentares são órgãos com número restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposições legislativas e apresentar pareceres. São elas:

1 Comissão temática ou em razão da matéria: discutem e votam projeto de lei que dispensam a

competência do Plenário; realizam audiências; convocam Ministros para prestar depoimentos etc. Ex.: Comissão de Constituição e Justiça – CCJ –, comissão de saúde, de orçamento, de transporte.

2 Comissão especial ou temporária: apreciam matéria específica, extinguindo-se com o término

da legislatura ou cumprida a finalidade para a qual foi criada. Ex.: comissões que representam a Casa durante congressos, solenidades ou Comissões Parlamentares de Inquérito.

3 Comissão mista: apreciam assuntos que devem ser examinados em sessão conjunta pelo

Congresso Nacional. Há uma comissão mista que é permanente, qual seja, a comissão mista do orçamento (art. 166, § 6º, da CF/88).

4 Comissão representativa: durante o recesso parlamentar, funcionará uma comissão

representativa, eleita pela Câmara e pelo Senado na última sessão legislativa do período legislativo.

14.6.1. Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI

Sem dúvida, dentre as comissões existentes nas Casas Legislativas, é a CPI que mais atrai os olhares dos estudiosos do direito constitucional, seja pelas implicações políticas que dela podem advir, seja pela grande incidência do tema nas provas de concursos públicos e exames da OAB.

A CPI nasce em decorrência de uma das atividades típicas do Legislativo, a saber, a função fiscalizatória. Assim, o seu objetivo não é apurar crimes.

Vejamos os pontos principais relativos a essas importantes comissões, destacando, desde logo, que as Comissões de Inquérito eventualmente criadas pelo Legislativo Estadual deverão seguir as exigências constantes no modelo federal.207

14.6.1.1. Criação

Elas podem ser criadas pela Câmara e pelo Senado, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um 1/3 de seus membros. Levando-se em conta a atual composição dessas Casas – 513 deputados e 81 senadores –, é necessária a assinatura de no mínimo 171 deputados ou 27 senadores.

O Regimento Interno da Câmara dos Deputados – art. 102, § 4º – dispõe que depois da apresentação do requerimento de instalação da CPI à Mesa dessa Casa não mais será possível a retirada de qualquer assinatura.

De acordo com a Suprema Corte, a exigência da assinatura de somente 1/3 dos membros para a criação da CPI consagra o chamado direito das minorias.

206

ADI 793/RO, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 16.5.1997. 207

ADI 3.619/SP, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 20.4.2007.

Assim, uma vez satisfeita a exigência constitucional, não pode o Presidente da Casa submeter à apreciação do Plenário requerimento da criação da comissão, medida tomada com o claro intuito de fazer prevalecer, no mais das vezes, a maioria governista que domina o Poder Legislativo.

Veja-se o seguinte precedente:

O requisito constitucional concernente à observância de 1/3 (um terço), no mínimo, para criação de determinada CPI (CF, art. 58, § 3º), refere-se à subscrição do requerimento de instauração da investigação parlamentar, que traduz exigência a ser aferida no momento em que protocolado o pedido junto à Mesa da Casa legislativa, tanto que, ‗depois de sua apresentação à Mesa‘, consoante prescreve o próprio Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 102, § 4º), não mais se revelará possível a retirada de qualquer assinatura. Preenchidos os requisitos constitucionais (CF, art. 58, § 3º), impõe-se a criação da CPI, que não depende, por isso mesmo, da vontade aquiescente da maioria legislativa. Atendidas tais exigências (CF, art. 58, § 3º), cumpre, ao Presidente da Casa legislativa, adotar os procedimentos subsequentes e necessários à efetiva instalação da CPI, não se revestindo de legitimação constitucional o ato que busca submeter, ao Plenário da Casa legislativa, quer por intermédio de formulação de Questão de Ordem, quer mediante interposição de recurso ou utilização de qualquer outro meio regimental, a criação de qualquer CPI. A prerrogativa institucional de investigar, deferida ao Parlamento (especialmente aos grupos minoritários que atuam no âmbito dos corpos legislativos), não pode ser comprometida pelo bloco majoritário existente no Congresso Nacional, que não dispõe de qualquer parcela de poder para deslocar, para o Plenário das Casas legislativas, a decisão final sobre a efetiva criação de determinada CPI, sob pena de frustrar e nulificar, de modo inaceitável e arbitrário, o exercício, pelo Legislativo (e pelas minorias que o integram), do poder constitucional de fiscalizar e de investigar o comportamento dos órgãos, agentes e instituições do Estado, notadamente daqueles que se estruturam na esfera orgânica do Poder Executivo. A rejeição de ato de criação de CPI, pelo Plenário da Câmara dos Deputados, ainda que por expressiva votação majoritária, proferida em sede de recurso interposto por Líder de partido político que compõe a maioria congressual, não tem o condão de justificar a frustração do direito de investigar que a própria Constituição da República outorga às minorias que atuam nas Casas do Congresso Nacional.

208

14.6.1.2. Objeto

A instauração de CPI busca apurar a existência de um fato determinado, o que não impede a investigação de fatos conexos. Além disso, pode haver o aditamento do fato inicial, o que possibilitaria um alargamento das investigações.209

14.6.1.3. Prazo

O regramento constitucional estabelece que o prazo de duração da CPI é certo. Essa previsão não impede, no entanto, que possa haver prorrogações, a requerimento de pelo menos um terço dos membros da Casa.

Ressalve-se, no entanto, que a Lei nº 1.579/52 prevê que a duração não poderá ultrapassar o final da legislatura em que ela foi constituída. Aliás, essa norma foi recepcionada pela Constituição de 1988.210

14.6.1.4. Poderes

Consoante o texto constitucional, CPI tem poderes de investigação, próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das Casas.

Dentro desses poderes, insere-se, por exemplo, a possibilidade de decretação de quebra de sigilos bancário, fiscal e telefônico. Certo é que essas medidas somente poderão ser levadas a efeito caso venham acompanhadas de efetiva fundamentação, não sendo bastante a alusão a fatos genéricos.

208

MS 26.441/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 18.12.2009. 209

Entre outros, ver Inq 2.245/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 9.11.2007. 210

HC 71.261/RJ, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 24.6.1994.

E, mesmo não havendo previsão específica na LC 105/01, entendeu a Suprema Corte ser legítimo o pedido de quebra de sigilo bancário formulado por CPI instaurada no âmbito Estadual.211

De outro giro, por estarem submetidas à cláusula de reserva jurisdicional, somente mediante decisão judicial pode ser autorizada a quebra do sigilo das comunicações telefônicas (escuta, grampo), a violação de domicílio ou a decretação de prisão – salvo em caso de flagrante delito, pois nessa hipótese a prisão pode ser feita por qualquer do povo.212

Ainda de acordo com a Suprema Corte, pode o investigado permanecer em silêncio, estar acompanhado de seu advogado e com este se comunicar durante a inquirição. Estando na condição de investigada, a pessoa não precisa prestar o compromisso de dizer a verdade, restrito a testemunhas. Essa prerrogativa está inserida dentro do princípio da não-autoincriminação (nemo tenetur se detegere).213

Para facilitar a compreensão do tema, esquematizamos abaixo os poderes inerentes à CPI. Vejamos:

Poderes da CPI

Pode Não pode

Requisitar documentos; Determinar busca domiciliar;

Ouvir investigados e testemunhas, desde que respeitado o direito ao silêncio;

Determinar quebra do sigilo das comunicações telefônicas

(interceptação telefônica);

Decretar quebra de sigilo bancário, fiscal e dados (inclusive dados telefônicos), desde que fundamentadamente;

Decretar prisão, salvo em flagrante delito (por exemplo, em crime de falso testemunho);

Decretar a busca e apreensão que não a domiciliar (Ex.:

pessoal, em repartições públicas); Impor que o investigado assine termo de compromisso de dizer a verdade;

Convocar Ministros de Estado; CPI não possui poder geral de cautela (não podem decretar indisponibilidade de bens - arresto, sequestro);

Requisitar de órgãos públicos informações ou documentos de qualquer natureza;

Reter passaporte (medida tomada para evitar que investigado fuja para o exterior);

Requerer ao TCU a realização de inspeções e auditorias. Impedir que advogado fique ao lado do cliente dando instruções.

14.6.1.5. Conclusões

Não cabe à CPI a imposição de penalidades ou condenações. As conclusões de seus trabalhos são inseridas em um relatório final, a ser encaminhado ao Ministério Público. Esse encaminhamento não implica o indiciamento dos investigados.214

Será do Ministério Público a responsabilidade para promover a responsabilização civil ou penal dos infratores, caso haja indícios nesse sentido. Em outras palavras, é desta instituição a legitimidade para oferecer denúncia (se entender necessário) até mesmo em relação aos fatos apurados pelos parlamentares.

14.7. Estatuto dos Congressistas

Os parlamentares, dada a importância do cargo que ocupam, gozam de certas prerrogativas, dentre as quais se destacam as imunidades formal e material.

Neste tópico, além das imunidades, serão abordados os impedimentos e as incompatibilidades dos parlamentares, bem assim as hipóteses que levam à perda do mandato.

14.7.1. Imunidades parlamentares

211

ACO 730/RJ, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 11.11.2005. 212

MS 23.652/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 16.2.2001. 213

HC 100.200/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 27.8.2010. 214

HC 95.277/MS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20.2.2009.

São prerrogativas inerentes à função parlamentar, garantidoras do exercício do mandato parlamentar, com plena liberdade. Essas imunidades não podem ser renunciadas pelo político, pois a ele não pertencem.

Nada impede, é certo, que o parlamentar abra mão do próprio mandato, o que conduzirá à perda da imunidade. Mais à frente, será abordada a questão referente à manutenção – ou não – da competência do STF para julgar membro do Congresso Nacional que abra mão de seu cargo político com o claro intuito de evitar seu julgamento.

As imunidades dividem-se em duas espécies, a material e a formal. Vejamos a disciplina de cada uma delas:

14.7.1.1. Imunidade material

Também chamada de imunidade real, substantiva ou inviolabilidade, essa imunidade garante que não há responsabilidade penal ou civil em relação às opiniões, palavras e votos dos parlamentares.

Desse modo, no exercício de suas funções, não podem os parlamentares responder por crimes contra a honra – calúnia, injúria e difamação – ou ser condenados a pagar indenização por danos morais.215

Distinguindo a amplitude da imunidade material nos atos praticados dentro e fora do parlamento, o STF assim decidiu:

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL. ENTREVISTA JORNALÍSTICA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A MANIFESTAÇÃO E O EXERCÍCIO DO MANDATO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DEVER DE REPARAÇÃO CIVIL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A imunidade parlamentar material, que confere inviolabilidade, na esfera civil e penal, a opiniões, palavras e votos manifestados pelo congressista (CF, art. 53, caput), incide de forma absoluta quanto às declarações proferidas no recinto do Parlamento. 2. Os atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da imunidade, que abarca apenas manifestações que guardem pertinência, por um nexo de causalidade, com o desempenho das funções do mandato parlamentar.

216

Sistematizando a questão, temos o seguinte quadro:

Imunidade Material

Dentro da Casa Fora da Casa

Imunidade é absoluta.

Imunidade é relativa, abrangendo as opiniões, palavras e votos se tiverem relação com a atividade parlamentar. Assim, se os

atos não possuírem relação com o mandato, o parlamentar por eles responderá.

14.7.1.2. Imunidade formal

Também chamada de imunidade processual ou adjetiva, é responsável por definir as regras sobre prisão dos parlamentares, bem como ao processo instaurado contra eles. Ela sofreu significativas mudanças, operadas pela EC 35/01.

Diz o atual texto constitucional que desde a expedição do diploma (antes mesmo da posse), os parlamentares não poderão ser presos, salvo em flagrante delito por crime inafiançável, aí entendidos os delitos de tráfico de drogas, tortura e terrorismo, os classificados como hediondos, a prática de racismo etc.

Havendo prisão em flagrante por crime inafiançável, os autos serão remetidos em 24 horas à respectiva Casa legislativa para que ela resolva sobre a prisão, pelo voto da maioria de seus membros. Isso significa que poderá o próprio Legislativo relaxar a prisão, caso entenda seja ela fruto de perseguição.

215

RE 577.785-AgR/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21.2.2011. 216

RE 299.109-AgR/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 1º.6.2011.

Essa regra, no entanto, deve ser interpretada de forma ponderada. Nesse sentido, decidiu a Suprema Corte que ela não deveria ser observada quando 23 dos 24 deputados estaduais estavam sujeitos a inquéritos e ações penais.217

Após as modificações inseridas pelo Constituinte Reformador no ano de 2001, não há mais necessidade de prévia licença da Casa legislativa para se processar parlamentar federal junto ao STF, providência requerida no regramento anterior.

Sendo recebida denúncia por crime posterior à diplomação, pode a Casa determinar a sustação do processo, desde que haja, no prazo improrrogável de 45 dias, iniciativa de partido político e decisão de maioria absoluta. Não cabe ao réu formular o pedido de sustação.218

Para evitar possíveis confusões, relembramos que, antes da promulgação da EC 35/01, o Supremo Tribunal não podia processar parlamentares sem prévia licença da Casa – que nunca era dada. Outra regra alterada era a de que a imunidade abrangia fatos acontecidos antes ou depois da diplomação.

14.7.2. Imunidades nas esferas estadual e distrital

Aos parlamentares estaduais e distritais são atribuídas as mesmas imunidades asseguradas no âmbito federal.

Desse modo, também se lhes aplica a regra segundo a qual suas opiniões, palavras e votos não ensejarão a responsabilização civil ou criminal, quando guardarem relação ao exercício do mandato. Renova-se, nesta ocasião, a diferenciação feita linhas atrás no que tange à manifestação feita fora ou dentro da Casa.

Ademais, se deputado estadual (ou distrital) cometer crime após a diplomação, o respectivo Tribunal de Justiça comunicará a Casa legislativa estadual – assembleia legislativa ou câmara legislativa – para que, em 45 dias, se pronuncie quanto à possibilidade de sustação do processo.

Havendo prisão em flagrante por crime inafiançável, a Casa será comunicada para decidir sobre a permanência do parlamentar na prisão.

Registre-se, por fim, que as alterações operadas na Constituição Federal que limitem a imunidade dos parlamentares federais serão desde logo aplicadas na esfera estadual e distrital, independentemente da (in)existência de adaptação na Constituição Estadual.

14.7.3. Imunidades na esfera municipal

Aos vereadores não foi atribuída a imunidade processual.

Foi-lhes deferida tão somente a imunidade material – opiniões, palavras e votos proferidos no exercício do mandato – e, ainda assim, limitada territorialmente à circunscrição do Município.

14.7.4. Foro por prerrogativa de função

Nas infrações penais comuns, os parlamentares federais serão julgados pelo STF. Esse foro por prerrogativa de função – também chamado de foro privilegiado – vale tanto nos crimes cometidos antes, quanto depois da diplomação.

Nessa toada, as ações penais a que o deputado federal ou senador esteja respondendo serão, no ato da diplomação, imediatamente encaminhadas à Suprema Corte. Ressalte-se que o deslocamento do processo não afeta a integridade jurídica dos atos processuais, inclusive os de caráter decisório, já praticados, com base no ordenamento positivo vigente à época de sua efetivação, por órgão judiciário até então competente.219

217

HC 89.417/RO, Relator Ministra Carmen Lúcia, DJ de 15.12.2006. 218

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 902. 219

HC 70.620/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 24.11.1996.

Aqueles que estão na suplência do cargo não estão abrangidos pelo foro especial. Caso venham a assumir o mandato, seus processos serão encaminhados ao STF, mas, regressando o titular, findará a competência daquele Tribunal.220

Importante lembrarmos que, num primeiro momento221, o Supremo Tribunal entendeu que, com a renúncia ao mandato pelo parlamentar, cessaria a competência daquela Corte para o julgamento de eventual ação penal em trâmite naquela instância.

Houve, no entanto, uma modificação de entendimento. Assim, a orientação atual é no sentido de que, ainda que o parlamentar renuncie ao mandato, o STF continuará competente para julgar ação penal que lá tramitava (perpetuatio jurisdicionis).

Com isso, evita-se que o acusado frustre o julgamento, valendo-se de subterfúgio para nunca responder por seus atos.

Pela importância do tema, entendemos ser necessária a transcrição de parte da decisão:

QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL. (...). 1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação

da regra de competência deste Supremo Tribunal.222

5.7.5. Incompatibilidades e impedimentos

Determinadas condutas são incompatíveis com a atividade desenvolvida pelo parlamentar. De acordo com o artigo 54, I e II, da CF, têm-se as seguintes vedações:

I) Desde a expedição do diploma

Firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

Aceitar ou exercer cargo ou emprego remunerado, inclusive os que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes na alínea anterior;

II) Desde a posse

Ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;

Ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum,

nas entidades referidas no primeiro quadro desta tabela;

Patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o primeiro quadro desta tabela;

Ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

14.7.6. Hipóteses de perda do mandato

O artigo 55 da Constituição Federal traz as hipóteses em que o parlamentar poderá perder seu mandato. São elas:

Hipótese de perda Peculiaridade

220

Inq 2.421-AgR/MS, relator Ministro Menezes Direito, DJe de 4.4.2008. 221

QO na APN 333/PB, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 11.4.2008. Na ocasião, constou da ementa do julgado o

seguinte trecho: ―A renúncia do réu produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinação da competência do Supremo Tribunal Federal para o juízo criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato‖. 222

APN 396/RO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.4.2011.

Quando parlamentar infringir qualquer das proibições do art. 54 (quadro anterior);

Perda será decidida pela Casa respectiva, por meio do voto

secreto e maioria absoluta, após provocação da Mesa ou de partido político;

Quando houver quebra de decoro parlamentar (além das hipóteses previstas no Regimento Interno, o abuso das prerrogativas e a percepção de vantagens indevidas são exemplos de falta de decoro);

Quando parlamentar deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, a 1/3 das sessões ordinárias, salvo

licença ou missão autorizada: Perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício,

ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político;

Quando houver perda ou suspensão dos direitos políticos do parlamentar:

Quando a Justiça eleitoral decretar a perda do mandato

Quando parlamentar sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

14.7.7. Observações complementares

1 O parlamentar não perderá o mandato nas seguintes hipóteses:

a quando estiver investido em cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário

de Estado, do DF, de Território, de Prefeitura de Capital ou Chefe de missão diplomática temporária;

b quando licenciado por motivo de doença (sem prazo);

c quando licenciado pela respectiva Casa para tratar, sem remuneração, de interesse particular,

desde que o afastamento não ultrapasse 120 dias por sessão legislativa.

Note-se que o período máximo de duração da licença para tratar de interesses particulares é bem menor que aquele previsto na Lei 8.112/90, Regime Jurídico aplicável aos servidores públicos civis da União.

2 Quando parlamentar estiver investido em um dos cargos da alínea a do item anterior, não fará

jus à imunidade parlamentar, que é própria do exercício do mandato;

Embora não seja assegurada a imunidade, o STF entende que, mesmo quando o parlamentar esteja licenciado para o exercício de outras funções (ex.: Ministro de Estado), pode ser responsabilizado por quebra de decoro parlamentar.

Foi o que aconteceu, por exemplo, com o então Deputado Federal José Dirceu, que à época do denominado ―Escândalo do Mensalão‖ ocupava o cargo de Chefe da Casa Civil.

A propósito:

O membro do Congresso Nacional que se licencia do mandato para investir-se no cargo de Ministro de Estado não perde os laços que o unem, organicamente, ao Parlamento (CF, art. 56, I). Consequentemente, continua a subsistir em seu favor a garantia constitucional da prerrogativa de foro em matéria penal (INQ-QO 777-3/TO, rel. min. Moreira Alves, DJ 01.10.1993), bem como a faculdade de optar pela remuneração do mandato (CF, art. 56, § 3º). Da mesma forma, ainda que licenciado, cumpre-lhe guardar estrita observância às vedações e incompatibilidades inerentes ao estatuto constitucional do congressista, assim como às exigências ético-jurídicas que a Constituição (CF, art. 55, § 1º) e os regimentos internos das casas legislativas estabelecem como

elementos caracterizadores do decoro parlamentar.223

3 Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou

prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

É o chamado ‗sigilo da fonte‘, garantia que também alcança os profissionais de jornalismo.

223

MS 25.579-MC/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 24.8.2007.

Sobre o tema, cabe lembrar que o art. 221 do Código de Processo Penal assegura a algumas autoridades – entre elas os parlamentares federais e estaduais – a prerrogativa de serem inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

No entanto, a orientação da Suprema Corte é no sentido de que a autoridade perderá esse ‗privilégio‘ se não indicar, no prazo de 30 dias, o dia, hora e local para a sua inquirição.224

4 É indispensável a prévia licença da Casa respectiva para que o parlamentar se incorpore às

Forças Armadas, ainda que em tempo de guerra;

5 Durante estado de sítio, imunidades poderão ser suspensas, mediante o voto de 2/3 dos

membros da Casa, nos atos praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Em nenhuma hipótese, imunidades serão cassadas. As possibilidades de suspensão se

referem somente ao Estado de Sítio, que é o mais grave de todos.

14.8. Processo Legislativo

Nos artigos 59 a 69, a CF/88 traz as regras para a elaboração dos chamados atos normativos primários. Eles recebem essa nomenclatura por retirarem sua força normativa diretamente da Constituição Federal.

Já os atos normativos secundários se subordinam aos primários, sofrendo o chamado controle de legalidade. Entre eles, temos as portarias, as instruções normativas e os decretos regulamentares.

Afora os atos normativos primários, existem as normas supralegais, que são os tratados internacionais sobre direitos humanos, não submetidos ao regramento inserido pelo art. 5º, § 3º, da CF/88 (aprovação na Câmara e no Senado, em dois turnos, com voto de 3/5 dos membros de cada uma dessas Casas).

O artigo 59 da CF/88 lista os seguintes atos normativos primários: Emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (legislativas).

A não observância das regras constitucionais levará à declaração de inconstitucionalidade da norma criada, por vício formal, também chamado de nomodinâmico.

Lembramos que quando se submete a controle de constitucionalidade a norma deve ser compatível com a Constituição sob o critério formal e material. O critério formal, como vimos, refere-se ao respeito ao devido processo legislativo. Já o critério material apura se o conteúdo da norma está de acordo com o texto constitucional.

Assim, a norma pode padecer de vício formal ou material de constitucionalidade. Vejamos os seguintes exemplos:

Sabemos que a Constituição Federal proíbe, em tempos de paz, a pena de morte. Caso algum parlamentar apresente um projeto de lei, estabelecendo essa pena para os crimes hediondos, estaremos diante de norma inconstitucional sob o ângulo material (inconstitucionalidade nomoestática).

Uma lei complementar deve ser aprovada pelo quórum de maioria absoluta de votos, tanto na Câmara quanto no Senado. Supondo que essa lei tenha sido aprovado pelo quórum de maioria relativa, ela padecerá de vício formal de constitucionalidade, pouco importando qual o conteúdo nela contido.

Vejamos o quadro a seguir:

Diferença entre vício formal e vício material:

Vício material Também chamado de nomoestático. Está relacionado ao conteúdo da espécie normativa. Ex.: lei discriminatória que afronta o princípio da igualdade.

Vício formal Também chamado de nomodinâmico. Está relacionado ao processo de formação da lei. Pode ser:

224

APN 421-QO/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 4.2.2011.

a subjetivo: vício está na fase de iniciativa (quem inicia projeto não é a ‗pessoa certa‘).

Ex.: projeto de lei da competência do PR é apresentado por parlamentar.

b objetivo: vício está nas demais fases do processo. Ex.: desrespeito ao quórum de

votação.

O processo legislativo desenvolve-se em diferentes fases. A primeira delas é a fase de iniciativa. A partir daí, segue-se a discussão e votação nas Casas legislativas. Sendo aprovado o projeto, haverá a manifestação do Presidente da República – sanção ou veto –, ausente em algumas espécies normativas. Por fim, na fase complementar, será feita a promulgação e a publicação do ato normativo.

Sobre o tema, apresentamos este quadro esquemático:

Fases do processo legislativo

F

A

S

E

S

1 Iniciativa Pode ser geral, concorrente, privativa (exclusiva ou reservada), popular e conjunta.

2 Constitutiva

Deliberação

Parlamentar

Discussão

Votação

Deliberação

Executiva*

Sanção

Veto

3 Complementar Promulgação

Publicação

* Alguns atos normativos primários não passam por deliberação executiva. São eles: emendas à Constituição, resoluções,

decretos legislativos, leis delegadas e medidas provisórias aprovadas pelo Congresso Nacional sem alterações.

14.8.1. Fase de iniciativa

14.8.1.1. Iniciativa geral

O art. 61 da CF/88 define que as leis ordinárias e complementares podem ser propostas por qualquer deputado federal ou senador; por comissão da Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional; pelo Presidente da República; pelo Supremo Tribunal Federal; pelos Tribunais Superiores; ou pelo Procurador-Geral da República.

Essa regra trata da iniciativa geral e terá lugar sempre que o texto constitucional não exigir que o projeto seja iniciado por alguma autoridade específica.

14.8.1.2. Iniciativa concorrente

É quando se atribui a competência a mais de uma pessoa ou órgão. Exemplificando, ao tratar sobre a propositura de emendas ao seu texto, a Constituição lista os seguintes legitimados:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

14.8.1.3. Iniciativa privativa, reservada ou exclusiva

É aquela em que a Constituição atribui competência somente a uma pessoa. Caso o processo legislativo seja iniciado por pessoa diversa da prevista no texto constitucional, ocorrerá vício formal de iniciativa, que caracteriza inconstitucionalidade.

Sobre o tema, vejamos a seguinte situação hipotética:

Um projeto de lei tratando sobre aumento de vencimentos para servidores da administração direta é apresentado por um deputado federal. Essa proposta legislativa é aprovada na Câmara e no Senado, sancionada pelo Presidente da República, que a promulgou e a publicou. De acordo com o art. 61, § 1º, II, ‗a‘, da CF/88, a iniciativa para a apresentação dessa lei caberia privativamente ao Presidente da República. Vimos que ele sancionou o projeto e sabemos que essa sanção corresponde à sua concordância. Pergunta-se: o vício de iniciativa foi suprido pela sanção presidencial? A resposta há de ser negativa. Com efeito, a jurisprudência dominante entende que eventual vício de iniciativa nunca se

convalida, nem mesmo com a sanção.225

A Suprema Corte consolidou a orientação da inexistência de iniciativa privativa em matéria

tributária. Assim, esse tema se insere na iniciativa concorrente, atribuída ao Chefe do Executivo e também aos parlamentares.

Nesse sentido:

PROCESSO LEGISLATIVO. NORMAS SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. INICIATIVA CONCORRENTE ENTRE O CHEFE DO PODER EXECUTIVO E OS MEMBROS DO LEGISLATIVO. POSSIBILIDADE DE LEI QUE VERSE SOBRE O TEMA REPERCUTIR NO ORÇAMENTO DO ENTE FEDERADO. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE DEFINIÇÃO DOS LEGITIMADOS PARA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO LEGISLATIVO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A iniciativa de leis que versem sobre matéria tributária é concorrente entre o chefe do poder executivo e os membros do legislativo. II – A circunstância de as leis que versem sobre matéria tributária poderem repercutir no orçamento do ente federado não conduz à conclusão de que sua iniciativa é privativa do chefe do executivo.

226

A regra acima delineada encontra uma exceção: no caso de leis que disponham acerca de

matéria tributária pertinente a Territórios Federais tem-se iniciativa privativa do Presidente da República, consoante prevê o art. 61, § 1º, II, b, da CF/88.

Invocando a regra prevista no art. 61, § 1º, II, ‗e‘, da CF/88, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual, proposta por deputado estadual, que conferia à Secretaria de Educação do Estado de Alagoas a obrigatoriedade de instituir programa de leitura de jornais e revistas em salas de aula.227 Na ocasião, foi dito que mesmo sendo louvável a iniciativa do parlamentar, deveria ser respeitada a regra constitucional, que diz competir ao Presidente da República – e, em simetria, aos Governadores de Estado – cuidar da criação e estruturação dos órgãos da administração indireta.

É também em decorrência da aplicação do princípio da simetria que não pode o Legislativo Estadual apresentar emenda parlamentar que implique aumento de despesa em projeto de lei de iniciativa reservada do Poder Executivo.228

O mesmo raciocínio, aliado à aplicação do princípio da separação de poderes veda emenda parlamentar que provoque aumento de despesa em projeto de iniciativa do Poder Judiciário229 ou do Ministério Público230.

Por outro lado, a própria Constituição admite que emenda parlamentar implique aumento de despesa. É o que consta no art. 166, §§ 3º e 4º, da CF/88, dispositivo que trata sobre as leis orçamentárias.

14.8.1.4. Iniciativa popular

A possibilidade de o povo apresentar projeto de lei é uma das formas de exercício do poder, de forma direta, ao lado do plebiscito ou do referendo, consoante preceitua o art. 14 da CF/88.

Diz o art. 61, § 2º, da CF/88 que a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional,

225

ADI 2.867/ES, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 9.2.2007. 226

RE 590.697-ED/MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6.9.2011. 227

ADI 2.329/AL, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.6.2010. 228

ADI 2.079/SC, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 18.6.2004. 229

ADI 4.062-MC/SC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.6.2008. 230

ADI 4.075-MC/SC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.6.2008.

distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

A Lei nº 9.709/98, em seu artigo 13, estabelece que o projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto. Ademais, ele não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação.

Por outro lado, vê-se que o texto constitucional faz referência a ―projeto de lei‖, o que abrange as leis ordinárias e complementares. A regra, no entanto, não permite a iniciativa popular para a propositura de emenda à Constituição.

Nesse sentido, chamamos a atenção para a Lei Complementar nº 135/10, a chamada Lei da Ficha Limpa, norma que é fruto da iniciativa popular.

Na esfera municipal, vale a exigência veiculada no art. 29, XIII, da CF/88, segundo o qual ―a iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairro, através de manifestação de, pelo menos 5% do eleitorado‖.

No âmbito estadual, o art. 27, § 4º, da CF/88 aponta que ―a lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual‖.

Acresça-se que a Constituição Estadual pode prever a propositura de emenda à Constituição por iniciativa popular. Vimos linhas atrás que na Constituição Federal não há autorização similar.

14.8.1.5. Iniciativa conjunta

Diferentemente do que acontece com a iniciativa concorrente, na iniciativa conjunta se exige uma comunhão de vontades, ou seja, que o projeto de lei seja subscrito por diferentes autoridades.

A Emenda 19/98, responsável por implementar a chamada Reforma Administrativa, acrescentou o inciso XV ao art. 48 da CF/88, estabelecendo que a fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal seria fixada a partir de lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.

A justificativa para o uso da iniciativa conjunta decorre do fato de o subsídio de Ministro do STF funcionar como teto geral do funcionalismo de todos os Poderes e em todas as esferas de governo.

No entanto, essa regra não chegou a ser aplicada na prática.

Com efeito, antes mesmo da edição de algum projeto de lei subscrito por essas autoridades, a EC 41/03 acabou com a iniciativa conjunta. Agora, a fixação desses valores depende da apresentação de projeto de lei de iniciativa privativa do próprio Supremo Tribunal.

14.8.2. Fase constitutiva

14.8.2.1. Deliberação parlamentar

Em razão da existência do bicameralismo federativo, os projetos de lei federal, devem ser apreciados pelas duas Casas: iniciadora e revisora.

Na maioria das vezes a Casa iniciadora é a Câmara dos Deputados (para projetos de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores, iniciativa concorrente dos Deputados ou de Comissões da Câmara dos Deputados, do Procurador-Geral da República, iniciativa popular).

Perante o Senado Federal são propostos os projetos de lei de iniciativa dos Senadores ou de Comissões do Senado.

Após a sua iniciação, o projeto vai para a Comissão de Constituição e Justiça – CCJ – para se analisar se ele é constitucional.

Daí segue, se for o caso, para aprovação em Plenário.

Sendo aprovado pela Casa Iniciadora, o projeto seguirá para a revisora, onde poderá:

a ser aprovado: se for aprovado pela Casa Revisora, será enviado para sanção ou veto do Chefe

do Executivo (isso para as situações em que se exige sua participação);

b ser rejeitado: se a Casa Revisora não aprovar o projeto, ele será arquivado (só podendo, em

se tratando de lei ordinária ou lei complementar, ser reapresentado dentro da mesma sessão legislativa pela proposta de maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas);

c ser emendado (alterado): nesse caso, a parte que foi alterada deverá ser apreciada novamente

pela Casa que deu início.

No Brasil, inegavelmente a Casa iniciadora tem papel mais importante que a revisora, pois acaba por dar a palavra final.

Com efeito, caso a revisora resolva alterar o projeto aprovado pela iniciadora, deverá o projeto retornar a esta, que terá duas opções: aprovar ou rejeitar as modificações. Em outras palavras, havendo a rejeição das alterações, prevalecerá o primeiro projeto, aquele que tinha sido encaminhado.

A sistemática é confusa e será objeto deste exemplo:

Um projeto de Lei A possui dez artigos. Ele é aprovado pela Câmara (casa iniciadora) e encaminhado do Senado (casa revisora). Chegando a esta última, dois artigos são modificados. Esta parte do projeto de lei retornará à Câmara, que poderá aprovar as modificações ou rejeitá-las – hipótese na qual seguirá para sanção o projeto contendo os dez artigos originalmente aprovado pela Câmara.

O art. 64, § 1º, da CF/88 prevê o chamado regime de urgência constitucional. Ele consiste em um pedido formulado pelo Presidente da República para que projeto de sua iniciativa seja votado com brevidade.

Aplicando-se esse regramento, cada uma das Casas terá 45 dias para apreciar o projeto. Se houver emenda na Casa revisora, a iniciadora deverá analisar a emenda no prazo de 10 dias. Fazendo-se a somatória desses prazos, chega-se ao montante de 100 dias. Lembramos que esses prazos não correm durante recesso do Congresso Nacional.

Não havendo a manifestação do Congresso dentro do período mencionado, haverá o sobrestamento das demais deliberações (exceto as medidas provisórias). É o chamado trancamento de pauta.

ATENÇÃO: além do regime de urgência, previsto na CF/88, o regimento interno prevê a possibilidade de se requerer urgência na votação de determinadas matérias. É a chamada urgência regimental (art. 336, RISF e art. 152 do RICD).

14.8.2.2. Deliberação executiva

Esta fase só acontece nas leis ordinárias e complementares, além das medidas provisórias modificadas pelo Congresso Nacional. Desse modo, não haverá sanção ou veto nas emendas à Constituição, nas resoluções e nos decretos legislativos, nas leis delegadas, ou ainda nas medidas provisórias aprovadas sem modificação pelo Congresso Nacional.

A deliberação parlamentar consiste na demonstração da concordância – ou não – do Presidente da República. Caso ele esteja de acordo com o texto do projeto, deverá sancioná-lo; entendendo haver vícios, pode o Chefe do Executivo vetar a proposta que lhe foi encaminhada.

A sanção pode ainda ser expressa ou tácita. Esta última acontece quando o Presidente não se manifesta dentro do prazo de 15 dias úteis, dado pela Constituição.

De outro lado, o veto presidencial pode ser total ou parcial. Aquele acontece quando toda a proposta legislativa é rejeitada, enquanto o veto parcial abrangerá apenas determinado artigo, parágrafo, inciso ou alínea.

Lembramos que não pode o Presidente vetar apenas uma palavra ou expressa dentro de uma frase. Essa proibição é para evitar desvirtuamento do projeto aprovado pelo Legislativo. Basta pensar que na seguinte frase: ―Não poderá ser realizada a alienação de determinado bem‖. Excluída a palavra ―não‖ do texto, certamente outro sentido terá a lei.

Optando o Chefe do Executivo pelo veto, deverá ele comunicar as razões de sua decisão ao Presidente do Senado dentro do prazo de 48 horas.

A motivação do veto poderá ser política ou jurídica, conforme a seguinte ilustração:

Motivação do veto

Veto político Veto Jurídico

O Presidente da República entende que o projeto de lei, apesar de constitucional, é contrário ao interesse público.

Ex.: determinado aumento aos aposentados, se concedido, pode causar desequilíbrio nas contas públicas.

O Presidente da República entende que o projeto de lei é inconstitucional.

Ex.: está presente vício de iniciativa, o que torna o projeto inconstitucional, sob o ponto de vista formal.

Vimos que a inércia do Presidente da República dentro do prazo constitucional – 15 dias úteis – corresponde à sanção tácita. Também haverá sanção caso ele deixe de motivar o seu veto.

Após o veto, caberá ao Congresso Nacional apreciá-lo, em sessão conjunta, dentro do prazo de 30 dias, contado a partir do recebimento. Não havendo deliberação dentro desse prazo, serão sobrestadas as demais proposições. Ou seja, será trancada a pauta do Congresso Nacional.

Optando o Congresso nacional pela rejeição (derrubada) de veto, essa decisão – tomada em sessão secreta – produzirá os efeitos de sanção presidencial, seguindo-se para a promulgação, a cargo do Presidente da República.

14.8.3. Fase complementar

Divide-se em promulgação e publicação. Analisemos cada uma delas:

14.8.3.1. Promulgação

O que se promulga é a lei e não o projeto de lei. Em outras palavras, o projeto se torna lei com sanção presidencial ou com derrubada de veto por parte dos parlamentares.

A promulgação das leis (ordinária, complementar) será feita, em regra, pelo Presidente da República.

No entanto, na hipótese de sanção tácita ou ainda na derrubada de veto, caberá ao Presidente do Senado fazer a promulgação se o Chefe do Executivo permanecer inerte pelo prazo de 48 horas.

Ficando inerte também o Presidente do Senado pelo prazo de 48 horas, a promulgação passa a ser incumbência do Vice-Presidente do Senado.

14.8.3.2. Publicação

É o ato por meio do qual a lei é levada ao conhecimento de todos. É nesse momento que o cumprimento da lei pode começar a ser exigido.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – antiga LICC – preceitua em seu artigo 1º que, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar, no Brasil, 45 dias após a publicação e, no exterior, 03 meses após a publicação.

Se houver disposição em contrário (Ex.: esta lei entrará em vigor na data de sua publicação) prevalecerá sobre a regra.

14.9. Espécies normativas

14.9.1. Emendas à Constituição

São alterações feitas pelo Poder Constituinte Derivado Reformador ao trabalho feito pelo Poder Constituinte Originário, consistindo no acréscimo, na supressão ou na modificação do texto constitucional.

Elas apresentam algumas limitações, introduzidas pelo Poder Constituinte Originário. Essas limitações vêm previstas, de forma explícita – limitações procedimentais, materiais e circunstanciais –, dentro do art. 60 da CF/88, ou ainda implicitamente, como adiante se verá.

14.9.1.1. Legitimados

A iniciativa para a formulação de proposta de emenda à Constituição – PEC – cabe aos seguintes legitimados:

a Presidente da República;

b Um terço da Câmara dos Deputados;

c Um terço do Senado Federal;

d Mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria

relativa de seus membros.

Se houver a proposição por pessoa diversa haverá vício formal subjetivo

(inconstitucionalidade formal). Lembramos que na Constituição Federal não há previsão para a iniciativa popular para a apresentação de PEC.

14.9.1.2. Limitações circunstanciais

Em determinadas circunstâncias, relacionadas à instabilidade política, não poderá haver emenda à Constituição. São elas:

a intervenção federal;

b estado de defesa; e

c estado de sítio.

14.9.1.3. Limitações procedimentais

A CF/88 prevê um ritual rigoroso para a aprovação de emenda à Constituição.

Com efeito, em cada Casa, ocorrerão dois turnos de votação, exigindo-se, em cada um deles, a aprovação de 3/5 – 60% - dos membros. Não sendo desrespeitado essa formalidade, a emenda padecerá de vício formal.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (...) RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de

qualquer mudança constitucional.231

231

ADI 2.135-MC/DF, Relator para acórdão Ministra Ellen Gracie, DJe de 7.3.2008.

Além disso, a proposta de emenda rejeitada em uma sessão legislativa não poderá ser reapresentada na mesma sessão. Essa é a chamada irrepetibilidade absoluta.

14.9.1.4. Limitações materiais

Não será objeto de deliberação a proposta tendente a abolir:

a a forma federativa de Estado;

b o voto direto, secreto, universal e periódico;

c a separação dos Poderes; e

d os direitos e garantias individuais.

As matérias acima listadas estão dentro do que se convencionou chamar de cláusulas

pétreas.

Note-se que a proibição não é de aprovação da emenda; ao contrário, a norma constitucional impede até mesmo a discussão, a submissão de proposta de emenda a votação.

A orientação cristalizada no âmbito do STF é no sentido de que o parlamentar poderá impetrar mandado de segurança para obstar o seguimento de proposta que venha a violar uma das cláusulas pétreas.

O uso do mandado de segurança, no caso, é justificado pelo direito líquido e certo que dispõe o parlamentar de participar de um devido processo legislativo.232

Questão recorrente nas provas de concursos públicos é se as cláusulas pétreas podem – ou não – sofrer modificação. A resposta dependerá de qual o objeto dessa alteração. Se ela tencionar restringir, retirar, abolir, diminuir alguma das cláusulas pétreas, não será possível.

De outro lado, nada impede que uma PEC verse sobre matéria inserida dentro das cláusulas pétreas quando houver uma extensão ou reforço de garantias. A título de exemplo, basta lembrar que a EC 45/04 inseriu três novos dispositivos no art. 5º da CF/88.233

14.9.1.5. Limitações implícitas

Ao lado das limitações circunstanciais, materiais e procedimentais, a doutrina lista também as limitações implícitas.234

Entre elas estaria impossibilidade de alteração tanto do titular do poder constituinte originário como do poder constituinte derivado reformador.

Além disso, não se permitiria a chamada dupla revisão, instituto constituído da seguinte forma: num primeiro momento, seriam extraídas as regras constitucionais nas quais constam as proibições. A título de exemplo, seria revogada a norma prevista no art. 60, § 4º, I, ‗e‘ – prevê a forma federativa de Estado; num segundo momento, outra emenda constitucional diria que o estado unitário seria adotado no Brasil.

14.9.1.6. Promulgação

A promulgação da emenda constitucional será feita pelas Mesas da Câmara e do Senado, em conjunto, com o respectivo número de ordem. Note-se que não compete à Mesa do Congresso Nacional essa promulgação.

Destacamos que o Presidente da República não participará com sanção, veto, promulgação ou publicação das emendas. A única hipótese em que ele poderá intervir é na iniciativa.

232

MS 20.257/DF, Relator Ministro Décio Miranda, DJ de 8.10.1980. 233

Foram inseridos no rol dos deveres e direitos individuais e coletivos o princípio da razoável duração dos processos, a adesão ao Tribunal Penal Internacional e também a equiparação de tratados internacionais sobre direitos humanos às emendas constitucionais, quando houver a aprovação em dois turnos em cada casa do Congresso Nacional pelo quorum de 3/5 de votos. 234

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, pág. 471.

14.9.2. Leis ordinária e complementar

As Leis Ordinária e Complementar têm muitas semelhanças, como foi estudado anteriormente.

Para exemplificar, ambas precisam de aprovação nas duas Casas, com deliberação parlamentar de um turno e deliberação executiva, com fase complementar de promulgação e publicação.

Existem, no entanto, duas grandes diferenças entre elas:

Diferenças entre lei ordinária (LO) e lei complementar (LC)

Aspecto formal

(Quórum de aprovação*)

Aspecto material

(Matéria)

LC maioria absoluta Rol taxativo na CF/88. Ex.: art. 7º, I; 14, §9; 21, IV.

LO maioria simples

Natureza residual: tudo o que não for LC, DL e

Resoluções

* o quórum de instalação é o mesmo para LC e LO: Maioria absoluta.

Prevalece o entendimento de que não existe hierarquia entre lei ordinária (LO) e lei complementar (LC).235 O que haveria, na verdade, são diferentes âmbitos de atuação.

14.9.3. Lei delegada

É a lei elaborada pelo Presidente da República, após prévia autorização dada pelo Congresso Nacional, delimitando o assunto sobre o qual pretende legislar.

Se o Congresso Nacional aprovar a solicitação do Presidente da República, editará resolução.

A Resolução editada pelo Congresso pode prever a posterior apreciação do projeto de lei delegada. Se houver apreciação, ela será em votação única e sem direito a qualquer emenda.

Se o Executivo, ao fazer a lei, exceder os limites delegados pelo Legislativo, caberá ao Congresso sustar a lei delegada, por meio de decreto legislativo.

Não podem ser objeto de delegação as matérias constantes no artigo 49, 51 e 52 da CF/88, bem como as matérias reservadas à lei complementar.

Esse ato normativo quase não é utilizado, em virtude da previsão das medidas provisórias. Nessas últimas, o Presidente da República não precisa pedir autorização ao Congresso Nacional.

Lembramos que a última vez em que se editou uma lei delegada foi em 27.8.1992 (Lei Delegada nº 13 – numeração teve início no ano de 1962).

14.9.4. Medida provisória

É uma espécie normativa que tem força de lei ordinária e não conta com a participação do legislativo em sua formação, pois o Legislativo só interfere depois que a medida provisória – MP – já está produzindo seus efeitos jurídicos.

Deve ser utilizada apenas quando presentes os requisitos constitucionais de urgência e relevância. Note-se que os requisitos são cumulativos, diferentemente do que ocorria com o instituto do decreto-lei, que deu lugar à MP.

Depois de editada, tem vigência pelo prazo de 60 dias, prorrogáveis, uma única vez por mais 60 dias. Esse prazo, no entanto, fica suspenso durante o recesso parlamentar, salvo se houver convocação extraordinária.

Caso não seja apreciada dentro do prazo de 45 dias, contados de sua edição, a MP entra em regime de urgência, ou seja, ela passará a trancar a pauta da Casa legislativa em que se encontre.

235

Na doutrina, posicionam-se pela inexistência de hierarquia: Celso Bastos e Michel Temer. Concluindo pela existência de

hierarquia, estão, entre outros, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Alexandre de Moraes.

No ano de 2009, Michel Temer, então Presidente da Câmara dos Deputados, passou a entender que o sobrestamento das votações somente alcançaria as leis ordinárias. Segundo ele, tendo em vista que a MP tem força de lei ordinária, apenas essa espécie normativa sofreria o trancamento de pauta.

Contra essa decisão, alguns parlamentares ingressaram com mandado de segurança junto ao STF, alegando violação à Constituição. O pedido de liminar foi indeferido pelo Relator, Ministro Celso de Mello. Em 16.12.09, aquele Tribunal iniciou o julgamento do mérito do pedido, mas a questão agora se encontra pendente, no aguardo do voto da Ministra Carmen Lúcia.236

Tem-se que após editar a MP o Presidente da República não pode retirá-la, já que esse ato normativo se encontra submetido ao crivo do Legislativo. Nada impede, porém, que seja editada uma nova MP, revogando a anteriormente encaminhada.

No Congresso Nacional, a MP pode ser aprovada ou rejeitada. Veja-se a seguinte ilustração.

Aprovação da medida provisória

MP é aprovada pelo Congresso sem modificações O texto aprovado segue direto para a Promulgação, a ser feita pelo Presidente do Congresso Nacional.

MP é aprovada pelo Congresso com modificações O texto aprovado pelo Congresso é encaminhado ao Presidente da República, para fins de sanção ou veto.

MP é rejeitada pelo Congresso MP perderá efeitos retroativamente (eficácia ex tunc).

Assim como acontece com as emendas à Constituição, caso a MP seja rejeitada pelo Congresso, na mesma sessão legislativa não poderá ser editada uma nova – irrepetibilidade absoluta.

14.9.4.1. Proibições em matéria de Medida Provisória

Determinadas matérias não podem ser objeto de medida provisória. São elas:

a à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b ao direito penal, processual penal e processual civil;

Antes da EC 32/01, não havia proibição de que MP versasse sobre direito penal. No ano de

2000, o STF firmou a compreensão de que na seara penal, MP somente poderia ser utilizada quando favorecesse o réu.

A propósito:

Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou

ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade.237

c à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, à carreira e à garantia de seus

membros;

d a planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares,

ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

e que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo

financeiro;

f reservada à lei complementar;

g já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou

veto do Presidente da República.

Também não será possível a edição de MP em relação àquelas matérias que não podem

ser objeto de delegação legislativa ou ainda as reservadas à resolução e a decreto legislativo.

236

MS 27.931/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Alertamos aos caros estudantes a necessidade de acompanhar o desfecho

desse importante julgado. 237

RE 254.818/PR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.2002.

14.9.5. Decreto legislativo

É o ato normativo por meio do qual se exercem as competências exclusivas do Congresso Nacional (artigo 49 da CF/88).

As regras procedimentais dos decretos legislativos estão previstas no Regimento Interno do Congresso Nacional.

Não existe manifestação do Poder Executivo em relação aos decretos legislativos, pois são atos interna corporis.

14.9.6. Resolução

É o ato normativo por meio do qual se exercem as competências privativas da Câmara dos Deputados (artigo 51) e do Senado Federal (artigo 52) e a delegação do Congresso ao Presidente da República para elaborar lei delegada (art. 68, § 2º).

As regras procedimentais das resoluções estão previstas nos Regimentos Internos das Casas e do Congresso Nacional.

Não existe manifestação do Poder Executivo em relação às resoluções, pois são atos interna corporis.

14.10. Função fiscalizatória

Além da função de legislar (fazer leis) o Poder Legislativo também tem a função fiscalizatória.

Todos os Poderes têm, de modo geral, a obrigação de manter um controle próprio, também chamado controle interno.

Quando a CF atribuiu ao Poder Legislativo a função fiscalizatória, estava se referindo, na verdade, ao controle externo, uma vez que o controle interno é próprio de cada órgão.

Dentro de sua função fiscalizatória, o Legislativo realiza o controle COFOP das entidades da administração direta e indireta.

Contábil Orçamentária Financeira Operacional Patrimonial

A Constituição define que o dever de prestar contas se estende a qualquer pessoa física ou

jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Em outras palavras, a fiscalização leva em conta não o critério subjetivo (ligado à pessoa), mas, sim, o objetivo (ligado ao objeto = dinheiro público).

14.10.1. Controle externo

De acordo com o art. 71 da CF/88, o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

O parecer do Tribunal de Contas sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, como regra,

não vincula o Poder Legislativo, responsável pelo Controle Externo. Em outras palavras, ainda que se recomende a desaprovação das contas, poderá o Legislativo decidir de forma contrária.

Esse entendimento é aplicável no plano federal e se estende nas esferas estadual e distrital.

Entretanto, em relação às contas do Chefe do Executivo municipal (prefeito), a regra é diversa. Isso porque, de acordo com o disposto no art. 31, § 2º, da CF, o parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Esquematizando a questão, temos que:

Esfera Chefe do executivo Responsável pelo controle

externo Quem auxilia Parecer do TC vincula?

Federal Presidente da República Congresso Nacional TCU Não

Estadual Governador Assembleia Legislativa TCE Não

Distrital Governador Câmara Legislativa TCDF Não

Municipal Prefeito Câmara Municipal TCE Em regra, vincula; só pode ser

contrariado por 2/3 da CM. TCM (onde houver)

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

ATENÇÃO: a Súmula Vinculante nº 3 estabelece que nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no item 2; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Para o STF, além dos poderes outorgados pela Constituição expressamente no art. 71, o TCU também possuiria os chamados poderes constitucionais implícitos. Vale a transcrição de parte da decisão:

O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).

238

De todo modo, não se enquadraria dentro desses poderes implícitos a possibilidade de

decretação de quebra de sigilo bancário.

Confira-se:

Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Banco Central do Brasil. Operações financeiras. Sigilo. 1. A Lei Complementar nº 105, de 10/1/01, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1º e 2º do art. 4º). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituição Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário.

239

14.10.1.1. Tribunal de Contas da União

Para auxiliar o Poder Legislativo federal na função fiscalizatória é que existe o Tribunal de Contas da União.

O STF entende que as Cortes de Contas não estão subordinadas ao Legislativo.

Nesse sentido:

POSIÇÃO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - ÓRGÃOS INVESTIDOS DE AUTONOMIA JURÍDICA - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO INSTITUCIONAL AO PODER LEGISLATIVO - ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE TRADUZEM DIRETA EMANAÇÃO DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República. Doutrina. Precedentes.

240

O TCU é um órgão técnico que emite pareceres sobre as contas públicas. Esses pareceres

não vinculam o Poder Legislativo, que pode aprovar as contas rejeitadas pela Corte de Contas.

A CF/88 lista os seguintes requisitos para o cargo de Ministro do TCU:

a ser brasileiro (nato ou naturalizado);

b ter entre 35 e 65 anos;

238

MS 24.510/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 19.3.2004. 239

MS 22.801/DF, Relator Ministro Menezes Direito, DJe de 14.3.2008. 240

ADI 4.190-MC/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 11.6.2010.

c possuir idoneidade moral e reputação ilibada;

d possuir notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de

administração pública;

e ter mais de 10 anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os

conhecimentos acima listados.

O TCU é composto por 9 Ministros, sendo 1/3 escolhido pelo Presidente da República,

enquanto os demais são eleitos pelo Congresso nacional.

Vejamos a ilustração a seguir:

Composição do TCU

Escolhidos pelo Presidente da República Escolhidos pelo Congresso Nacional

3 Ministros

1 de livre escolha do Presidente

6 Ministros – a Constituição não lista a forma da eleição.

1 entre auditores, escolhidos em lista tríplice elaborada pelo TCU

1 entre membros do Ministério Público junto ao TCU, escolhidos em lista tríplice elaborada pelo TCU

A nomeação dos Ministros é feita pelo Presidente da República. Para os Ministros que são indicados pelo Presidente, há, ainda, a exigência de prévia aprovação pela maioria simples do Senado Federal. Note-se que nesse caso não se exige o quorum de maioria absoluta, como acontece em relação à aprovação dos Ministros do STF, do STJ e do TST.

Os Ministros gozam das mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ.

O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de TRF.

Salientamos, por fim, que o Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas não se insere na estrutura nem do Ministério Público da União nem do Ministério Público Estadual. Ao contrário, ele está ligado à própria Corte de Contas.

Nesse sentido:

Está assente na jurisprudência deste STF que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União, o que impede a atuação, ainda que transitória, de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas (...). Escorreita a decisão do CNMP que determinou o imediato retorno de dois Procuradores de Justiça, que oficiavam perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, às suas funções próprias no Ministério Público estadual, não sendo oponíveis os princípios da segurança jurídica e da eficiência, a legislação estadual ou as ditas prerrogativas do Procurador-Geral de Justiça ao modelo institucional definido na própria Constituição.

241

5.10.1.1. Tribunal de Contas da União

O art. 75, parágrafo único, da CF, estabelece que cada TCE possuirá sete conselheiros, sendo que é a Constituição Estadual a responsável por organizar esses Tribunais.

A orientação do STF, expressa na Súmula 653, é no sentido de que, dos 7 conselheiros, 3 (três) são escolhidos pelo Governador e 4 (quatro) pela Assembleia Legislativa.

Assim como acontece em relação ao TCU, a escolha dos 3 conselheiros indicados pelo Chefe do Executivo – no caso, o governador – deve obedecer estes parâmetros:

1 – livre escolha do Governador; 1 – entre auditores, escolhidos em lista tríplice elaborada pelo TCE; 1 – entre membros do MP de Contas, escolhidos em lista tríplice elaborada pelo TCE.

241

MS 27.339/DF, Relator Ministro Menezes Direito, DJe de 6.3.2009.

Alertamos aos candidatos que o STF decidiu aplicar a Súmula Vinculante nº 13, que veda o

nepotismo, nos casos em que o governador escolha um irmão seu para o cargo de Conselheiro do TCE. Na ocasião, o Tribunal afastou a natureza política do cargo, asseverando se tratar de cargo administrativo.242

Em outro julgamento, envolvendo outro irmão desse mesmo governador, o STF salientou ser possível a escolha de irmão do chefe do executivo local para o cargo de secretário de estado por se tratar de cargo de natureza política.243

5.10.2. Controle interno

Além do controle externo, trazido pelo art. 71, a Constituição também consagra o chamado controle interno, que é feito por todos os Poderes da União. No âmbito do Executivo, por exemplo, destaca-se a Controladoria-Geral da União, cuja atribuição não prejudica aquela exercida pelo TCU.

Diz o art. 74 que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de

governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão

orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e

haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

Em importante mecanismo de proteção, a Constituição disciplina que os responsáveis pelo

controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

Além disso, há previsão no sentido de que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (PROCURADOR DO BACEN / 2009) A respeito de espécies normativas, assinale a opção correta.

A A proposta de emenda constitucional deve ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, e será considerada aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros e for promulgada após a respectiva sanção presidencial. B Segundo posicionamento do STF, não gera inconstitucionalidade formal a emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa de tribunal de justiça estadual que importe aumento de despesa, já que apenas em proposta de iniciativa do chefe do Poder Executivo a CF veda a apresentação de emenda parlamentar que implique aumento de despesa. C A medida provisória aprovada pelo Congresso Nacional com alterações é transformada em projeto de lei de conversão e deve ser promulgada pelo presidente do Senado, independentemente de sanção ou veto do presidente da República. D O decreto legislativo é espécie normativa destinada a dispor acerca de matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional e deve ser, obrigatoriamente, instruído, discutido e votado em ambas as casas legislativas, no sistema bicameral. E As resoluções constituem atos normativos secundários que dispõem acerca da regulação de determinadas matérias do Congresso Nacional não inseridas no âmbito de incidência dos decretos legislativos e da lei. 2 (JUIZ FEDERAL/ TRF 1ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens abaixo, relativos à atuação do Poder

Legislativo e às espécies normativas. A Quando o veto presidencial abarcar todo o projeto de lei, o Congresso Nacional não poderá promover a rejeição parcial desse veto. B Segundo a doutrina e a jurisprudência, a medida provisória editada pelo presidente da República pode ser retirada da apreciação do Poder Legislativo, tal como se dá com o projeto de lei por ele encaminhado ao Congresso Nacional. C O STF reconhece a constitucionalidade de medida provisória editada por governador de estado, desde que seja admitida na constituição estadual e observe os princípios e limitações impostos na CF.

242

Rcl 6.702-AgRg-MC/PR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30.4.2009. Acresça-se que o STF pontificou a

desnecessidade da edição de lei formal para que a contratação de parentes fosse proibida em todos os níveis da Administração Pública. 243

Rcl 6.650-AgRg-MC/PR, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 21.11.2008.

3 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) A CF, ao conferir autonomia aos estados-membros, impõe a

observância obrigatória de princípios relacionados ao processo legislativo, de modo que o legislador estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa do chefe do Poder Executivo. 4 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) De acordo com a doutrina, quando o projeto de lei for

modificado em sua substância pela casa revisora, a emenda deve retornar para a análise da casa iniciadora, sob pena de configuração de vício formal subjetivo, passível de controle de constitucionalidade. 5 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) Cabe emenda à Constituição Federal de 1988 (CF) mediante proposta de mais da metade

das assembleias legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros. 6 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) Uma lei ordinária federal é hierarquicamente superior a uma lei ordinária estadual.

7 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) A forma federativa de estado, caracterizada pela divisão territorial do poder, foi gravada na

CF como cláusula pétrea. 8 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Segundo a estrutura escalonada ou piramidal das normas de um mesmo

sistema jurídico, no qual cada norma busca sua validade em outra, situada em plano mais elevado, a norma constitucional situa-se no ápice da pirâmide, caracterizando se como norma-origem, porque não existe outra que lhe seja superior. 9 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir o direito

de petição aos poderes públicos ou a obtenção de certidões em repartições públicas. 10 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Norma estadual de iniciativa parlamentar que conceda

melhoria remuneratória aos policiais militares do estado é constitucional, já que é atribuição do estado-membro legislar sobre matéria de interesse dos policiais militares do estado, e foi observado o modelo estabelecido para a esfera federal. 11 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF conferiu ao Tribunal de Contas da União a tarefa de julgar as contas

dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta da União, sem, contudo, atribuir-lhe a competência para aplicar sanções aos responsáveis, nos casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, por ser a referida competência exclusiva do Poder Judiciário, observado o devido processo legal. 12 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Considere que o chefe do Poder Executivo tenha apresentado

projeto de lei ordinária que dispõe sobre a remuneração de servidores públicos. Nesse caso, não se admite emenda parlamentar ao projeto para aumento do valor da remuneração proposto. 13 (ADVOGADO / BRB / 2010) É admissível emenda à Constituição Federal de 1988 (CF) mediante proposta de mais da

metade das assembleias legislativas das unidades da Federação, desde que haja manifestação, em cada uma delas, da maioria relativa de seus membros. 14 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Pelo voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, o

veto presidencial a projeto de lei poderá ser rejeitado. Em tal hipótese não haverá mais a participação do presidente da República no processo legislativo, já que a subsequente promulgação ficará a cargo do presidente do Senado Federal. (errado – art. 66, § 5º) 15 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) De acordo com a CF, uma vez aprovado projeto de lei de

conversão alterando o texto original da medida provisória, a eficácia dos dispositivos que sofreram alteração fica suspensa até que seja sancionado ou vetado o projeto. (errado – art. 62, § 12) 16 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Nos projetos orçamentários de iniciativa exclusiva do

presidente da República são admitidas, em caráter excepcional, emendas parlamentares que impliquem aumento de despesas. (certo – art. 63, I) 17 (OAB SP 137 2009) O presidente da República pode adotar medidas provisórias, com força de lei, sobre

A) prazos processuais. B) instituição e majoração de impostos. C) definição de crime ou majoração de sanção penal. D) prazos eleitorais.

Um deputado federal subiu à tribuna da Câmara dos Deputados para defender um projeto de emenda constitucional com a finalidade de instituir a pena de morte no Brasil. O deputado, durante seu discurso em plenário, no momento em que informava aos colegas da proposta realizada, disse que discordava da vedação constitucional absoluta da pena de morte. Com referência à situação hipotética acima apresentada, aos direitos fundamentais, em especial ao direito à vida, julgue o item que se segue.

18 (PC PB Agente 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Um deputado federal subiu à tribuna da Câmara dos Deputados para

defender um projeto de emenda constitucional com a finalidade de instituir a pena de morte no Brasil. O deputado, durante seu discurso em plenário, no momento em que informava aos colegas da proposta realizada, disse que discordava da vedação constitucional absoluta da pena de morte. Com referência à situação hipotética acima apresentada, aos direitos fundamentais, em especial ao direito à vida, julgue o item que se segue.

O projeto de emenda constitucional é de duvidosa constitucionalidade, já que não se admite emenda constitucional que tenha por fim abolir direitos e garantias individuais. 19 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No que se refere à organização

político-administrativa dos entes da Federação, julgue os itens. A De acordo com a CF, lei estadual pode criar a justiça militar estadual, mediante iniciativa parlamentar. B Não cabe ao estado-membro disciplinar, ainda que no âmbito da constituição estadual, a ordem de vocação das autoridades

municipais, quando configuradas situações de vacância ou impedimento na chefia do Poder Executivo municipal. 20 (AGU Advogado da União 2009) Não há veto ou sanção presidencial na emenda à Constituição, em decretos legislativos e

em resoluções, nas leis delegadas, na lei resultante da conversão, sem alterações, de medida provisória. 21 (AGU Advogado da União 2009) As medidas provisórias não convertidas em lei no prazo constitucional perdem a eficácia

a partir do ato declaratório de encerramento do prazo de sua vigência. (errado – art. 62, §3º) 22 (MPE RN Promotor de Justiça Substituto 2009) No que diz respeito ao processo legislativo, assinale a opção correta.

A) A CF pode ser emendada por proposta de assembleia legislativa de uma ou mais unidades da Federação, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. B) A iniciativa das leis delegadas cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, na forma e nos casos previstos na CF. C) O parlamentar dispõe de legitimação ativa para suscitar, por meio de mandado de segurança, o controle incidental de constitucionalidade pertinente à observância, pelo Parlamento, dos requisitos que condicionam a válida elaboração das proposições normativas, enquanto essas se acharem em curso na casa legislativa a que pertença esse parlamentar; no entanto, se a proposta legislativa for transformada em lei, haverá a perda do objeto da ação e a perda da legitimidade ativa do parlamentar. D) As emendas constitucionais não podem ser objeto de declaração de inconstitucionalidade, visto que não existe, no sistema brasileiro, a possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais. E) A proposta de emenda constitucional deve ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada, se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. A casa na qual tenha sido concluída a votação deve enviar o projeto de emenda ao presidente da República, para que este, aquiescendo, o sancione. 23 (TCE AC Analista de Controle Externo 2009) Acerca do processo legislativo brasileiro, assinale a opção correta.

A) Segundo a CF, emenda constitucional disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. B) A CF prevê a hipótese de iniciativa popular, que pode ser exercida pela apresentação, à Câmara dos Deputados, de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 10% dos eleitores de qualquer estado da Federação. C) As medidas provisórias perderão a eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias a contar de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes. D) A reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo será permitida apenas uma vez, por igual período. E) O procurador-geral da República tem competência para propor projeto de lei ordinária ou complementar. 24 (TJ AL Juiz Substituto 2009 – COM ADAPTAÇÕES) A respeito do processo legislativo, do TCU e do orçamento, julgue os

itens. A) Suponha que determinado projeto de lei ordinária seja encaminhado para sanção presidencial e que, nesse mesmo momento, o presidente da República resolva editar uma medida provisória acerca da mesma matéria tratada no referido projeto. Nessa situação hipotética, desde que atendidos os demais preceitos constitucionais, não há impedimento para se editar a referida medida provisória. B) Considere que um projeto de lei de iniciativa parlamentar tenha por objeto autorizar o parcelamento de débitos tributários federais em 60 meses, especificando o seu alcance e requisitos. Nessa situação hipotética, a sanção presidencial elimina a inconstitucionalidade formal do referido projeto de lei, visto que a matéria é de competência privativa do presidente da República. C) Uma proposta de emenda constitucional que tenha sido rejeitada ou prejudicada somente pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa mediante a propositura da maioria absoluta dos membros de cada casa do Congresso Nacional. 25 (ANTAQ Analista 2009) As agências reguladoras federais possuem elevado grau de independência em face do poder

central, razão pela qual não estão submetidas ao controle por parte do Tribunal de Contas da União, no que se refere aos aspectos de eficiência do serviço público concedido, fiscalizado pelas agências. 26 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) É constitucional medida provisória que discipline o trâmite da ação rescisória

no âmbito da justiça do trabalho, desde que se atente para os limites materiais da CF, tais como a ampla defesa e o contraditório. 27 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Assinale a opção correta quanto ao processo legislativo devidamente

estabelecido na CF. A No que se refere a leis delegadas, se a resolução determinar a apreciação do projeto de lei pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, sendo vedada qualquer emenda. (certo – art. 68, § 3º) B A CF poderá ser emendada mediante proposta de um terço das assembleias legislativas das unidades da Federação, mediante a maioria relativa de seus membros. C Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma republicana de governo. D É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito civil. E Decorrido o prazo de quinze dias para o exame do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, o silêncio do presidente da República importará veto, em razão da impossibilidade de ocorrer sanção tácita.

28 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) Para matérias reservadas a lei complementar, ao presidente da República é

vedado editar medida provisória. 29 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Com relação ao Poder Legislativo e seus agentes políticos, assinale a opção

correta de acordo com a CF. A) Cabe privativamente à Câmara dos Deputados autorizar, por votos de dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o presidente e o vice-presidente da República e os ministros de Estado. B) O Senado Federal compõe-se de três representantes dos estados e do DF, eleitos segundo o princípio proporcional, com mandato de oito anos, renovado de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços. 30 (AGU Advogado da União 2009) As decisões exaradas pelo TCU, no exercício da missão de auxiliar o Congresso

Nacional na função fiscalizadora, não são imunes à revisão judicial e, quando reconhecem débito ou multa, constituem título executivo extrajudicial, cuja execução compete à Advocacia-Geral da União. 31 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) O deputado federal investido temporária e precariamente no cargo de

ministro de Estado não está sujeito a processo disciplinar perante a Câmara dos Deputados em razão da prática de ato incompatível com o decoro parlamentar quando no cumprimento de seu mandato. 32 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens acerca do Poder Legislativo, na organização

federativa brasileira. A Pela aplicação da teoria dos poderes implícitos, o STF reconhece ao TCU a competência para conceder medidas cautelares no exercício das atribuições que lhe foram fixadas na CF. B A CF atribui ao presidente da República iniciativa reservada no que concerne a leis sobre matéria tributária. C O TCU, ao apreciar a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, deve assegurar ao servidor o exercício do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade do procedimento. 33 (ANALISTA - ÁREA JURÍDICA / MCT-FINEP / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Realizar a fiscalização contábil, financeira,

operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, mediante controle externo, é uma função típica do Congresso Nacional. 34 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Considere que determinada lei estadual tenha reconhecido ao

MP especial junto ao TC autonomia administrativa e financeira, bem como a iniciativa quanto a projetos de lei relativos à sua organização. Diante dessa situação, e consoante jurisprudência firmada quanto ao tema, assinale a opção correta. A A norma estadual é constitucional, pois o MP especial junto ao TC tem as mesmas prerrogativas conferidas pela CF ao MP comum dos estados-membros. B A norma estadual é parcialmente inconstitucional, já que a CF conferiu ao MP especial junto ao TC apenas a autonomia administrativa e financeira, negando-lhe, porém, a iniciativa quanto a projetos de lei relativos à sua organização. C A norma é inconstitucional, considerando que o MP especial junto ao TC estadual não dispõe das garantias institucionais pertinentes ao MP comum dos estados-membros, notadamente daquelas prerrogativas inerentes à autonomia administrativa e financeira e ao poder de iniciativa dos projetos de lei relativos à sua organização. D A norma é constitucional, pois a CF submete os integrantes do MP especial junto aos TCs ao mesmo estatuto jurídico que rege os membros do MP comum, em tema de direitos, vedações e forma de investidura no cargo. E A norma estadual é constitucional apenas no que se refere ao poder de iniciativa dos projetos relativos à organização do MP especial junto ao TC. 35 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Quanto à atuação do Poder Legislativo federal e às

espécies normativas, assinale a opção correta. A Cabe ao Congresso Nacional disciplinar, em resolução, as relações jurídicas decorrentes de medidas provisórias não convertidas em lei no prazo constitucional. B A edição de medida provisória acarreta a revogação de lei anterior que verse acerca do mesmo assunto. C Caso o presidente da República extrapole os limites fixados na resolução concedente da delegação legislativa, o Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, pode sustar a lei delegada, com efeitos ex nunc. 36 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES). O controle externo, a cargo do Poder

Legislativo e do TC, classifica-se em político e técnico. Com relação a esse assunto, à luz das disposições constantes na CF, assinale a opção correta. A O controle externo, nos municípios, é exercido pelas respectivas câmaras municipais, com o auxílio dos TCs de âmbito estadual, salvo no caso dos municípios que têm TCs próprios. B A fiscalização, sob o aspecto da legitimidade, é de âmbito do controle político e, portanto, fora do alcance do TC. C A avaliação da relação custo-benefício, pela sua transcendência, está circunscrita ao controle político, razão pela qual ultrapassa as competências dos TCs. 37 (ASSESSOR TÉCNIO JURÍDICO / TCE-RN / 2009) Se determinado município não possuir, em sua estrutura administrativa,

um TC, o órgão de controle externo competente para julgar as contas desse município será, obrigatoriamente, o TCE. 38 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com referência à fiscalização e ao

controle do orçamento, assinale a opção correta. A Compete ao TCU a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta, quanto à legalidade e economicidade, bem como quanto à aplicação das subvenções, ou seja, recursos destinados ao aumento do capital de empresas públicas. (errado – art. 70 – competência do CN e dos controles internos) B O TCU exerce função de jurisdição ao apreciar e julgar as contas do presidente da República, bem como dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público.

C O controle interno incumbe aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, cabendo a cada um manter um sistema de controle individual, de acordo com suas características próprias e, ao mesmo tempo, integrar o sistema com o dos outros poderes, a fim de que haja coordenação e uniformização de comportamentos e providências. D Ao TCU compete realizar inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, desde que haja prévia requisição do Senado Federal. (errado – art. 71, IV – pode ser por iniciativa própria) 39 (ASSESSOR TÉCNIO JURÍDICO / TCE-RN / 2009) O limite máximo de 65 anos de idade para nomeação de ministros e

conselheiros dos TCs não é aplicável no caso das vagas reservadas ao MP e aos auditores, uma vez que estes já são servidores dos respectivos TCs. 40 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Como instrumentos de fiscalização do

Poder Legislativo, as comissões parlamentares de inquérito têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, podendo determinar as diligências que julgar necessárias, tomar depoimentos, ouvir indiciados e testemunhas, requisitar documentos de órgãos públicos e promover a responsabilidade civil e criminal dos infratores. 41 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) A reedição, na mesma sessão legislativa, de medida

provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo será permitida apenas uma vez, por igual período. 42 (ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO / TCE-RN / 2009) Uma das funções de competência dos

TCs, como definido na CF, é a de ouvidor, caracterizada pelo recebimento de denúncias de irregularidades ou ilegalidades formuladas tanto pelos responsáveis pelo controle interno como por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato. 43 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) A Câmara dos Deputados compõe-se de

representantes do povo, eleitos pelo sistema majoritário, em cada estado, em cada território e no Distrito Federal.

PODER LEGISLATIVO (PROCESSO LEGISLATIVO + FUNÇÃO FISCALIZATÓRIA)

01 D 02 EEC 03 C 04 E 05 E

06 E 07 C 08 C 09 E 10 E

11 E 12 C 13 C 14 E 15 E

16 C 17 B 18 C 19 EC 20 C

21 E 22 C 23 E 24 EEE 25 E

26 C 27 A 28 C 29 CE 30 C

31 E 32 CEE 33 C 34 C 35 EEC

36 CEE 37 E 38 C 39 E 40 E

41 E 42 C 43 E 44 45

15. PODER EXECUTIVO

É exercido, em âmbito federal, pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Antes de passarmos ao que diz o texto constitucional, faz-se necessário estudarmos alguns conceitos doutrinários.

15.1. Formas de governo

O conceito de forma de governo guarda relação com a maneira em que se dá a relação entre governantes e governados. Existem duas formas de governo: a República e a Monarquia. Vejam-se as diferenças básicas entre cada uma delas:

República Monarquia

Eletividade Hereditariedade

Temporalidade Vitaliciedade

Representatividade popular (o povo escolhe seu representante)

Ausência de representatividade popular (o critério para definição do rei é a linhagem familiar)

Responsabilização dos governantes (inclusive por crime de responsabilidade - impeachment)

Inexistência de responsabilidade dos governantes (the king can do no wrong – o rei não pode errar).

A primeira Constituição brasileira (1824) previa a Monarquia como forma de governo. Entretanto, desde 1891, adotou-se a forma republicana de Governo.

15.2. Sistemas de governo

O conceito de sistema de governo guarda relação ao modo em que se relacionam os Poderes Executivo e Legislativo. São dois os sistemas de governo, que tem, em resumo, estas diferenças:

Presidencialismo Parlamentarismo

Independência entre os Poderes nas funções governamentais.

Regime de colaboração; de corresponsabilidade entre Legislativo e Executivo.

Governantes (executivo e legislativo) possuem mandato certo.

Primeiro Ministro só permanece na chefia de governo enquanto possuir maioria parlamentar.

Mandato dos parlamentares pode ser abreviado, caso haja a dissolução do parlamento.

Há um só chefe do executivo (presidente ou monarca), que acumula as funções de chefe de estado e chefe de governo.

Chefia do Executivo é dual, já que exercida pelo Primeiro Ministro (chefe de governo), juntamente com o Presidente ou Monarca (chefes de estado).

A responsabilidade do governo é perante o povo. A responsabilidade do governo é perante o parlamento.

O Brasil, embora tenha por tradição o sistema presidencialista, já teve dois períodos de parlamentarismo: o primeiro na época do Império; o segundo, entre os anos de 1961 e 1963.

ATENÇÃO: De acordo com o art. 2º do ADCT, seria realizado um plebiscito, a fim de que o povo decidisse qual a forma e sistema de governo que desejavam. Como é sabido, foram mantidas a república e o parlamentarismo.

15.3. Chefia de Estado x Chefia de Governo

Em razão da escolha do sistema presidencialista de governo, o Presidente da República acumula as funções de Chefe de Estado e de Chefe de Governo.

Nesse contexto, ele agirá age como Chefe de Estado quando representa o Brasil no plano internacional. Ex.: celebração de tratados internacionais; declaração de guerra; celebração de paz.

De outro lado, a função de Chefe de Governo acontece quando o Presidente atua no plano interno, como chefe do Poder Executivo da União. Sejam exemplos: proposição de projeto de lei que

aumento os vencimentos de determinado Ministério, ou ainda, edição de Medida Provisória, dispondo sobre aumento de proventos de aposentadoria.

Por ser Chefe de Estado, o Presidente tem a chamada imunidade relativa, o que significa que, durante a vigência do mandato, ele não responderá por atos estranhos ao exercício de suas funções.

15.4. Condições de elegibilidade

Para se candidatar aos cargos de Presidente ou Vice-Presidente da República, exige-se o preenchimento destes requisitos:

a ser brasileiro nato;

b estar no pleno exercício dos direitos políticos;

c alistamento eleitoral;

d filiação partidária (não é possível concorrer sem Partido Político);

e idade mínima de 35 anos;

f não ser inalistável nem inelegível.

15.5. Processo eleitoral

A eleição para os cargos de Presidente e Vice-Presidente, bem assim para os demais cargos eletivos, está definida na Constituição como sendo:

Primeiro turno: ocorrerá no primeiro domingo de outubro, do último ano anterior ao término do mandato vigente. Segundo turno: será realizado no último domingo de outubro, do último ano anterior ao término do mandato vigente.

Será considerado eleito em primeiro turno o candidato que obtiver maioria absoluta dos

votos válidos – o que exclui os votos brancos e nulos.

Se entre o primeiro e o segundo turnos ocorrer a morte, a desistência ou o impedimento legal do candidato deverá ser convocado o terceiro colocado. Veja-se que nessa hipótese aquele que concorre como Vice-Presidente na chapa não poderá permanecer na disputa.

15.6. Duração do mandato

Após as alterações trazidas pela EC 15/96, o mandato presidencial – e também dos governadores e prefeitos – é de 04 anos, permitida uma reeleição, para o período subsequente.

15.7. Impedimento e vacância

Inicialmente, destacamos que o impedimento está ligado à ideia de temporariedade, enquanto a vacância pressupõe o afastamento definitivo do cargo.

Havendo o impedimento – ex.: o Presidente viaja para o exterior – caberá ao Vice-Presidente assumir o cargo interinamente.

Nas hipóteses em que o Vice também não puder ocupar a cadeira presidencial a Constituição estabelece a seguinte ordem de vocação sucessória: 1º) Presidente da Câmara dos Deputados; 2º) Presidente do Senado Federal; e 3º) Presidente do STF.

Tratando-se de dupla vacância, ou seja, afastando-se definitivamente o Presidente e o Vice-Presidente dos cargos antes do término do mandato, a solução será a seguinte:

Solução nas hipóteses de dupla vacância

Vacância nos dois primeiros anos do

mandato

Será realizada nova eleição no prazo de 90 dias depois de aberta última

vaga.

* Eleição direta, com votação popular.

Vacância nos dois últimos anos do mandato

Far-se-á eleição no prazo de 30 dias, depois de aberta última vaga.

* Eleição indireta, com votação do Congresso Nacional (povo não escolhe

o novo Presidente e Vice).

* Em ambos os casos, quem assumir o mandato, só vai completar o tempo que restava ao anterior ocupante. É o chamado mandato-tampão.

Ressaltamos que para o STF, as regras atinentes à dupla vacância não são de observância obrigatória no âmbito estadual. Isso significa que as Constituições Estaduais podem prever solução diversa caso haja vacância nos cargos de governador e vice-governador.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI. Petição inicial. Emenda antes do julgamento do pedido de liminar. Admissibilidade. Revogação da lei originalmente impugnada. Lei nova que, na pendência do processo, reproduziria normas inconstitucionais da lei revogada. Aproveitamento das causas de pedir. Economia processual. Em ação direta de inconstitucionalidade, admite-se emenda da petição inicial antes da apreciação do requerimento de liminar, quando tenha por objeto lei revogadora que reproduz normas arguidas de inconstitucionais da lei revogada na pendência do processo. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 2.154/2009, do Estado do Tocantins. Eleição de Governador e Vice-Governador. Hipótese de cargos vagos nos dois últimos anos de mandato. Eleição indireta pela Assembleia Legislativa. Votação nominal e aberta. Constitucionalidade aparente reconhecida. Reprodução do disposto no art. 81, § 1º, da CF. Não obrigatoriedade. Exercício da autonomia do Estado-membro. Liminar indeferida. Precedente. Em sede tutela antecipada em ação direta de inconstitucionalidade, aparenta constitucionalidade a lei estadual que prevê eleição pela Assembleia Legislativa, por votação nominal e aberta, para os cargos de Governador e Vice-Governador, vagos nos dois últimos anos do mandato.

244

15.8. Atribuições do Presidente da República

As competências do Presidente da República estão descritas exemplificativamente – e não taxativamente – no art. 84 da Constituição, que traz a seguinte redação:

Compete privativamente ao Presidente da República:

I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

Se houver descumprimento à regra segundo a qual iniciativa de lei deveria partir do

Presidente da República, o projeto de lei padecerá do vício de inconstitucionalidade formal, que nunca se convalida, nem mesmo com a sanção.

Ex.: cabe ao Presidente apresentar projeto de lei que implique aumento na remuneração de servidores do Executivo. Se, por ventura, essa proposta parta de um parlamentar, ainda que a lei seja aprovada nas duas Casas legislativas e sancionada, não se afastará o defeito (inconstitucionalidade formal).

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Vale lembrar que o Presidente não sanciona, não promulga e não publica emendas à Constituição, resoluções ou decretos legislativos.

V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;

ATENÇÃO: Presidente não pode vetar só uma palavra ou expressão dentro de um texto. Ex.: Se não concorda com uma expressão dentro do artigo, tem de revogar artigo completo. O Judiciário, ao

244

ADI 4.298-MC/TO, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 27.11.2009.

contrário, pode vetar somente a expressão indesejada. Mais que isso, pode fazer a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

VI - dispor, mediante decreto:

a sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento

de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Se implicar aumento de despesa, criação ou extinção de órgãos públicos, competência será

do Congresso Nacional (art. 48).

b sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Se cargos ou funções estiverem ocupados, competência para extinção será do Congresso Nacional (art. 48).

Pelo princípio do paralelismo das formas – também chamado de princípio da simetria –, deve ser respeitada a paridade entre as formas de criação e extinção de entidades (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações) e de cargos públicos. Assim, como regra, o cargo público é criado e extinto por meio de lei.

A possibilidade de o cargo vago ser extinto por meio de decreto é uma exceção a esse princípio, daí a importância para as provas.

Note-se que o decreto acima mencionado é chamado pela doutrina de decreto autônomo. Tal denominação deriva do fato de que, em regra, os decretos são utilizados para regulamentar leis, sendo, por isso, chamados de atos normativos secundários.

O decreto autônomo, ao contrário, não regulamenta nenhuma lei; ele se submete diretamente à Constituição. Daí porque é enquadrado como ato normativo primário.

Sistematizando...

Espécie Submissão Classificação

Decretos regulamentares À lei e à CF Ato normativo secundário

Decretos autônomos Somente à CF Ato normativo primário

VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Em relação à celebração de tratados internacionais, há duas teorias: monista e dualista.

Pela primeira, o acordo é celebrado por apenas um pessoa, sendo, desde logo, incorporado ao ordenamento nacional.

Já de acordo com a teoria dualista – adotada no Brasil – o processo de incorporação conta com a participação dos Poderes Legislativo e Executivo.

No art. 49, I, a CF/88 diz ser da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio; X - decretar e executar a intervenção federal; XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias; XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

Indulto é o perdão da pena. Ele pode ser total ou parcial. Nesse último caso, é também

chamado de comutação. Essas benesses, normalmente são feitas pelo Presidente da República no final

de cada ano. Daí a associação, feita por diferentes pessoas, ao Natal, adotando a nomenclatura indulto natalino.

XIII - exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos; XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;

Dentre esses ―outros servidores‖, podem ser listados, por exemplo, os embaixadores e os

diretores das agências reguladoras – ANA, ANVISA, ANEEL, ANATEL etc.

XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União; XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União; XVII - nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII; XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional; IXX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI - conferir condecorações e distinções honoríficas; XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição; XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior; XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei; XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62; XXVII - exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.

15.8.1. Possibilidade de delegação das atribuições

O Presidente da República poderá delegar ao PGR, ao AGU e aos Ministros de Estado as seguintes atribuições:

a dispor, mediante decreto sobre a) sobre a organização e funcionamento da administração

federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e b) sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

b conceder indulto e comutar penas;

c prover os cargos públicos federais, na forma da lei.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (12° PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No que se refere ao disposto na CF acerca do Poder

Executivo e do BACEN, julgue os itens. A Os crimes de responsabilidade praticados pelos ministros de Estado, sem qualquer conexão com o presidente da República,

serão processados e julgados pelo STJ. B As infrações penais praticadas pelo presidente da República durante a vigência do mandato, sem qualquer relação com a

função presidencial, serão objeto de imediata persecutio criminis. C Compete privativamente ao presidente da República extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei.

2 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No que se refere ao Poder Executivo, assinale a opção

correta. A A denúncia oferecida à Câmara dos Deputados, imputando ao chefe do Poder Executivo federal a prática de crime de

responsabilidade, não o coloca na posição de acusado; por essa razão, os princípios do contraditório e da ampla defesa serão de observância obrigatória somente após o início do processo propriamente dito, perante o Senado Federal. B É indelegável a atribuição constitucional do presidente da República de conceder indulto. C Segundo posicionamento do STF, a imunidade formal relativa à prisão do presidente da República é aplicável também aos

chefes dos poderes executivos estaduais, desde que diante de expressa previsão nas respectivas constituições estaduais. D Conforme orientação do STF, a manifestação do Conselho de Defesa Nacional não constitui requisito de validade da

demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira. 3 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) É vedado ao vice-presidente da República ausentar-se do país, sem licença prévia do

Congresso Nacional, por período superior a quinze dias.

4 (ADMINISTRADOR / MPS / 17-01-2009) É ilegal a prisão de governador de estado ou do DF no caso de infrações penais

comuns enquanto não sobrevier sentença penal condenatória. 5 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Quanto ao sistema de governo e ao papel do presidente da República na

ordem constitucional brasileira, assinale a opção correta. A Embora vigore, no Brasil, o sistema presidencialista de governo, a CF atribui ao Congresso Nacional o poder de sustar os

atos normativos e os atos administrativos do chefe do Poder Executivo sempre que os julgar inoportunos e inconvenientes ao interesse público. B Tanto as tarefas de chefe de Estado como as de chefe de governo integram o rol de competências privativas do presidente

da República. C O presidente da República tem competência para iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos na CF, bem

como para, mediante decreto, dispor sobre a criação e extinção de órgãos públicos. D Cabe ao presidente da República, com a prévia anuência do Congresso Nacional, decretar e executar a intervenção federal,

nas hipóteses previstas em lei. E É da competência privativa do chefe do Poder Executivo promulgar e fazer publicar as emendas constitucionais, que, após

terem sido aprovadas, são sancionadas pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. 6 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Tendo em vista as normas constitucionais que disciplinam o Poder

Executivo, assinale a opção correta. A O presidente da República e o vice-presidente somente podem ausentar-se do país com licença do Congresso Nacional, sob

pena de perda do cargo. B As atribuições privativas do presidente da República encontram-se demarcadas no texto constitucional, que não admite

serem elas objeto de delegação. C Entre os requisitos para alguém candidatar-se ao cargo de presidente ou de vice-presidente da República, estão ser

brasileiro nato, possuir filiação partidária há pelo menos dois anos e ter a idade mínima de trinta anos. D O substituto e sucessor natural do presidente da República é o vice-presidente, e, na falta desse, serão sucessivamente

chamados para ocupar, temporariamente, a Presidência da República, os presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF. E A eleição do presidente da República ocorre pelo sistema majoritário puro (ou simples), no qual será considerado eleito o

candidato que obtiver a maioria absoluta de votos, aí computados os votos em branco e os nulos. 7 (ADVOGADO / BRB / 2010) Constituem competências privativas do presidente da República decretar e executar intervenção

federal e exercer o comando supremo das Forças Armadas. 8 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Nos crimes comuns, o presidente da República não está sujeito à prisão

enquanto não for proferida sentença condenatória. 9 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Na eleição do presidente e do vice-presidente da República, se nenhum

candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, deve ser feita nova eleição, concorrendo os dois candidatos mais votados. Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer a morte de candidato, deverão ser convocadas novas eleições. 10 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) No processo de demarcação de terra indígena situada em

região de fronteira, o STF considera dispensável a manifestação do Conselho de Defesa Nacional no processo homologatório. 11 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) A respeito das disposições constantes da CF que tratam do Poder

Executivo, assinale a opção correta. A O presidente e o vice-presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do país por

período superior a sessenta dias, sob pena de perda do cargo. B Em caso de impedimento do presidente e do vice-presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente

chamados ao exercício da presidência o presidente do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e o do STF. C De acordo com a CF, o presidente da República poderá delegar a atribuição de conferir condecorações e distinções

honoríficas. D O cargo de presidente será declarado vago, se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o presidente ou o vice-

presidente, salvo por motivo de força maior, não tiver assumido o cargo. E Nos crimes de responsabilidade, uma vez admitida a acusação contra o presidente da República por um terço da Câmara

dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o STF. 12 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Com respeito ao Poder Executivo, assinale a opção correta com base na CF.

A) O presidente e o vice-presidente da República podem ausentar-se do país por período de trinta dias sem que percam os seus cargos, independentemente de licença do Congresso Nacional. B) Será considerado eleito presidente da República, no primeiro turno, o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, incluído o cômputo dos votos em branco e dos nulos. C) Em caso de impedimento do presidente e do vice-presidente da República, ou vacância dos respectivos cargos, são chamados, sucessivamente, ao exercício da presidência o presidente do Senado Federal, o presidente da Câmara dos Deputados e o presidente do STF. D) Os ministros de Estado são de livre nomeação do presidente da República e escolhidos apenas entre brasileiros maiores de trinta anos e no exercício dos direitos políticos. E) É da competência privativa do presidente da República dispor, mediante decreto, acerca da organização e do funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.

13 (AGU Advogado da União 2009) Em decorrência da aplicação do princípio da simetria, o chefe do Poder Executivo

estadual pode dispor, via decreto, sobre a organização e funcionamento da administração estadual, desde que os preceitos não importem aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. 14 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) Na qualidade de chefe de Estado, o presidente da República exerce a liderança

da política nacional por meio da orientação das decisões gerais e da direção da máquina administrativa. 15 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) A CF adota o presidencialismo como forma de Estado, já que reconhece a junção

das funções de chefe de Estado e chefe de governo na figura do presidente da República. 16 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF estabeleceu a possibilidade de o presidente da República delegar,

ao advogado-geral da União, sua competência para dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. 17 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Para o STF, é inconstitucional norma inserida no âmbito de

constituição estadual que outorgue imunidade formal, relativa à prisão, ao chefe do Poder Executivo estadual, por configurar ofensa ao princípio republicano. 18 (TRE MA Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com relação à organização dos Poderes no Estado brasileiro,

julgue os itens. A) O STF tem competência constitucional para rever e alterar a decisão do Senado Federal exarada em processo de apuração de crime de responsabilidade do presidente da República. B) Compete privativamente ao presidente da República dispor, mediante decreto, sobre extinção de órgãos públicos. 19 (ANTAQ Analista 2009) Os diretores das agências reguladoras serão escolhidos pelo presidente da República, mas essa

escolha deve ser aprovada, por meio de voto secreto, após arguição pública, pelo Senado Federal. 20 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Os estados-membros têm autonomia para, nas

respectivas constituições, estabelecer imunidade dos governadores à perseguição criminal durante o mandato por atos estranhos ao exercício de suas funções, tal como ocorre com o presidente da República. 21 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) São crimes de responsabilidade os atos do presidente da República que

atentem contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais. 22 (ANALISTA - ÁREA JURÍDICA / MCT-FINEP / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca dos Poderes Legislativo, Executivo e

Judiciário, julgue os itens. A Entre as atribuições do presidente da República, encontra-se a de dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou

cargos públicos, em qualquer situação. B O presidente da República exerce a função de comandante supremo das Forças Armadas, atribuição considerada mero

título honorífico. 23 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) O presidente da República pode, mediante decreto,

delegar todas as atribuições privativas que a CF lhe reserva, observados os limites traçados nas delegações. 24 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) O presidente da República não dispõe de competência constitucional para

conceder indulto, por se tratar de competência exclusiva do Poder Judiciário. 25 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) A CF atribuiu ao presidente da República a competência privativa para

prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei. 7 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) No que se refere à organização dos poderes pela CF,

julgue os itens. A O presidente e o vice-presidente da República podem ausentar se do país sem licença do Congresso Nacional, ainda que por longo período. B Os ministros de Estado são escolhidos entre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

PODER EXECUTIVO

01 EEC 02 D 03 C 04 E 05 B

06 D 07 C 08 C 09 E 10 C

11 D 12 E 13 C 14 E 15 E

16 C 17 C 18 EE 19 C 20 E

21 C 22 EE 23 E 24 E 25 C

26 EC 27 28 29 30

16. PODER JUDICIÁRIO

Ao longo dos artigos 92 a 126, a CF/88 trata do Poder Judiciário. O capítulo se inicia com a enumeração dos órgão integrantes desse poder, passando por normas gerais e, em seguida, serão abordados cada um dos Tribunais, com suas respectivas competências.

A EC 45/04 – sem dúvida, a mais cobrada em provas de concurso e exames da OAB – promoveu a chamada ‗Reforma do Poder Judiciário‘. Assim, falaremos dela em diversas oportunidades, marcadamente neste capítulo e no atinente às Funções Essenciais à Justiça.

16.1. Órgãos do Poder Judiciário

De acordo com o art. 92 da CF/88, o Poder Judiciário é composto pelos seguintes órgãos:

I - o Supremo Tribunal Federal - STF; I-A - o Conselho Nacional de Justiça - CNJ; II - o Superior Tribunal de Justiça - STJ; III - os Tribunais Regionais Federais (TRF) e os Juízes Federais; IV - os Tribunais (TST e TRT) e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais (TSE e TRE) e Juízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares (STM) e auditorias militares; VII - os Tribunais (TJ) e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

A partir da leitura do texto acima transcrito, fica claro que as Turmas Recursais não são órgãos do Poder Judiciário.245

Diz o texto constitucional que o STF e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional. Já o CNJ, criado pela EC 45/04, embora tenha sede na Capital Federal não possui jurisdição – ele não tem competências jurisdicionais.

A Justiça desportiva (STJD e TJD), o Tribunal Marítimo e os Tribunais arbitrais não são integrantes do Poder Judiciário. Eles são tribunais administrativos.

Foi também a EC 45/04 a responsável pela extinção dos Tribunais de Alçada – TA –, que pertenciam à estrutura do Poder Judiciário estadual (ficavam posicionados um pouco abaixo dos TJs. Os membros que integravam os TAs foram transformados em Desembargadores de Tribunais de Justiça.

Falando nisso, cremos ser importante fazer uma observação: os membros do Poder Judiciário de 1ª instância (1º grau) são chamados de juízes; aqueles que atuam na 2ª instância (2º grau) recebem o nome de Desembargador; os que trabalham nos Tribunais Superiores e no STF são denominados Ministros. Embora haja essa diferenciação na nomenclatura, podemos chamar todos de Magistrados.

Lembramos, por fim, que não existe Poder Judiciário, Ministério Público ou mesmo Defensoria Pública na esfera municipal.

Vejamos abaixo o seguinte organograma do Judiciário:

Organograma do Poder Judiciário

STF CNJ

STM TSE TST STJ

TM*1

TRE TRT TRF TJ*2

Auditorias militares

Juízes e juntas eleitorais

Juízes do trabalho

Turma recursal de juizados especiais federais*3

Juízes federais

Juízes estaduais

Turma recursal de juizados

especiais*3

245

RE 590.409/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29.10.2009.

Juizados especiais federais

Juizados especiais

*1: só haverá em tempos de guerra.

*2: nos estados em que o efetivo de militares (PM e Bombeiros) superar 20.000 integrantes, pode ser criado um TJM (tribunal

de justiça militar). Caso ele não exista, esses militares são julgados no TJ.

*3: Em regra, decisão proferida por Turma Recursal de Juizados Especiais é definitiva. Exceções: a) se houver violação à CF, pode ser interposto recurso extraordinário (RE) para o STF; b) pode ser impetrado habeas corpus (HC) e mandado de

segurança (MS), apontando-se como autoridade coatora a Turma Recursal. Nesse caso, o julgamento será feito pelo respectivo TJ ou TRF (antes também ia direto para STF).

16.2. Ingresso na carreira da magistratura

Há previsão de que lei complementar, de iniciativa do STF, disporá sobre o Estatuto da Magistratura. Essa lei ainda não foi editada. Em razão disso, continuam sendo observadas as regras vazadas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79) naquilo que não contrariarem o atual texto constitucional.

O cargo inicial para ingresso na carreira da Magistratura é o de juiz substituto. O candidato deve se submeter a concurso público de provas e títulos, sendo obrigatória a participação da OAB em todas as fases de concurso.

Uma inovação trazida pela EC 45/04 é a chamada quarentena de entrada. De acordo com essa regra, exige-se do bacharel em Direito no mínimo três anos de atividade jurídica. Tal dispositivo surgiu com o claro intuito de que o futuro julgador tenha mais experiência, dada a relevância das funções que exercerá.

Para regulamentar o que seria atividade jurídica, o CNJ editou a Resolução nº 75/2009, de onde se extrai:

Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea ―i”: I – aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito; II – o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas; III – o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico; IV – o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano; V – o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios. § 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito. § 2º A comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito será realizada mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico, cabendo à Comissão de Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento.

16.3. Promoção na carreira

A promoção acontece de entrância para entrância e da primeira para a segunda instância, sempre de maneira alternada, por antiguidade e merecimento, observadas as regras constantes na seguinte ilustração:

Promoção por merecimento

1 se juiz estiver na lista por três vezes consecutivas ou cinco vezes alternadas, será

obrigatoriamente promovido;

2 juiz tem de ter no mínimo dois anos na entrância e deve integrar a quinta parte entre os

mais antigos, salvo se os que preenchem os requisitos não quiserem (Ex.: se Tribunal tem 100 juízes, candidato deve ser um dos 20 mais antigos);

3 para aferir (medir) merecimento, deve ser utilizado critérios objetivos de produtividade

e presteza no exercício da jurisdição + frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou

reconhecidos de aperfeiçoamento;

Promoção por antiguidade 1 o Tribunal só pode recusar o juiz + antigo pelo voto fundamentado de 2/3 dos membros,

assegurada ampla defesa.

Se o juiz retiver, injustificadamente, os autos que estão em seu poder além do prazo legal, não será promovido, nem por

antiguidade nem por merecimento.

Quando falamos em entrância, referimo-nos à divisão existente nas leis de organização judiciária. Em alguns Estados, há comarcas de primeira, segunda e terceira entrância. O mais importante é lembrar que o Magistrado que atue em qualquer uma dessas entrâncias ainda será um juiz de 1º grau (1ª instância).

Nesse contexto, o Magistrado só passará ao cargo de Desembargador quando for promovido da 1ª para a 2ª instância.

16.4. Hipóteses de perda do cargo

As hipóteses de perda do cargo de Magistrado são mais restritas que aquelas referentes aos servidores públicos em geral.

O texto constitucional faz a seguinte diferenciação, levando em conta o fato de o Magistrado possuir – ou não – a vitaliciedade:

Hipóteses de perda do cargo

Antes do vitaliciamento Após o vitaliciamento

A perda do cargo pode ocorrer em duas hipóteses:

a deliberação do Tribunal a que o juiz está vinculado;

b sentença judicial transitada em julgado.

A perda do cargo fica restrita à sentença judicial transitada em julgado.

Há, ainda, uma outra hipótese de perda do cargo pouco lembrada pela doutrina.

Com efeito, quando estudamos as competências do Senado Federal – art. 52 da CF/88 – vimos competir àquela Casa processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, os Ministros do STF e os membros do CNJ e do CNMP, além de outras autoridades.

Levando em conta que uma das consequências da condenação por crime de responsabilidade é a perda do cargo, salientamos que os Ministros do STF e os membros do Judiciário que estejam integrando os conselhos acima referidos também poderão perder o cargo por decisão do Senado Federal.

16.5. Das sessões administrativas

As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Antes da EC 45/04, as decisões administrativas eram reservadas (fechadas).

16.6. Possibilidade de criação de órgão especial

Preceitua a norma constitucional que se o Tribunal tiver mais de 25 membros, poderá ser criado órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros. Esse órgão especial terá competência para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas pelo Tribunal Pleno.

Para entender a necessidade de criação desse órgão especial, basta pensar no funcionamento do TJSP, Tribunal que conta atualmente com nada menos que 400 Desembargadores. É notadamente mais fácil reunir 25 do que 400 desses Magistrados.

A composição desse órgão especial deverá contar com metade das vagas preenchida pelo critério da antiguidade, enquanto a outra metade será eleita pelo Tribunal Pleno.

16.7. Cláusula de reserva de plenário

Prevista no art. 97 da CF/88, a cláusula de reserva de plenário – também chamada full bench (banco cheio) – garante que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo Poder Público.

Em matéria de controle de constitucionalidade, o ordenamento brasileiro adota um sistema misto, abrangendo o controle difuso – de origem norteamericana – e o controle concentrado, sistema adotado na Europa.

O controle difuso de constitucionalidade pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal do país, enquanto o controle concentrado é realizado apenas pelo STF (guardião da Constituição Federal) e pelo TJ (guardião da Constituição Estadual).

Quando o controle difuso é feito por um Tribunal – ex.: STJ, TJDFT, TST – incidirá a regra segundo a qual a norma somente será declarada inconstitucional se houver decisão nesse sentido de maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial – como visto acima, este substitui o Pleno do Tribunal.

A existência da referida cláusula é a seguinte: é certo que uma decisão proferida por um Juiz de determinada comarca é importante. Ainda mais importante é uma decisão proferida, por exemplo, pelo STJ, pois nesse último caso, todos os Tribunais inferiores indicarão o julgamento a título de orientação e exemplo. Vale dizer, as decisões dos Tribunais são mais importantes e, por isso, não podem ser tomadas monocraticamente ou por um pequeno número de julgadores.

Esse tema, considerado de difícil compreensão por grande parte dos estudantes, tem especial importância nas provas de concursos públicos e em exames da OAB. A razão disso é a Súmula Vinculante nº 10, que traz esta redação:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Muitas vezes, para fugir da exigência de submeter a questão ao Plenário – ou órgão

especial –, os órgão fracionários dos Tribunais (turmas, câmaras ou seções) dão ‗um jeitinho‘: ao invés de dizer que a norma é inconstitucional, eles deixam de aplicá-la. No final das contas, só deixaram de aplicá-la por entender que era inconstitucional...

Por fim, cabe alertar que somente será necessário submeter a questão ao Plenário – ou ao órgão especial – quando se entender que a norma é inconstitucional, pois todas as normas nascem com presunção (relativa) de constitucionalidade.

16.8. Fim das férias coletivas

A Reforma do Judiciário também extinguiu as férias coletivas nos juízos de 1º e 2º grau, ou seja, na 1ª e na 2ª instância a atividade jurisdicional será ininterrupta.

Esse dispositivo, de grande incidência nas provas preambulares, não acabou com as férias coletivas no âmbito do STF e dos Tribunais Superiores. Nesses órgãos, as férias coletivas continuam ocorrendo no período de 2 a 31 de janeiro e 2 a 31 de julho.

16.9. Regra do quinto constitucional

Um quinto (1/5) das vagas dos TRFs, dos TJs (dos Estados e do DF), do TST e dos TRTs será preenchido por membros do Ministério Público e da OAB, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das classes.

Depois que o respectivo Tribunal recebe a lista sêxtupla, ele deve fazer uma votação, reduzindo essa lista para tríplice (3 nomes).

A partir daí, competirá ao chefe do Poder Executivo escolher um dos listados, no prazo de 20 dias.

Lembramos que será do Presidente da República a escolha referente aos membros do TST, dos TRTs e dos TRFs, pois esses Tribunais integram o Poder Judiciário da União. De outro lado, tratando-se de Poder Judiciário Estadual (TJ), a escolha caberá ao governador.

Há, ainda, a peculiar situação do Distrito Federal. Isso porque o TJDFT também é integrante do Poder Judiciário da União. Assim, é do Presidente da República a prerrogativa de escolher o membro que ocupará esse Tribunal.

Em relação aos membros do Ministério Público, exige-se que eles possuam mais de 10 anos de carreira; quanto aos membros da OAB, além do requisito anterior, também há previsão de que eles possuam notório saber jurídico e reputação ilibada.

16.10. Garantias dos magistrados

Os magistrados gozam destas garantias:

I - vitaliciedade, adquirida após dois anos de efetivo exercício;

Para se tornar vitalício, juiz deve, obrigatoriamente, participar de curso oficial de preparação e aperfeiçoamento na Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM.

Além disso, cabe destacar que a vitaliciedade é diferente da estabilidade, pois restringe as hipóteses de perda do cargo. Além disso, a vitaliciedade é adquirida após 2 anos de efetivo exercício, enquanto os servidores tornam-se estáveis após 3 anos de efetivo exercício.

Alertamos, outrossim, que os Magistrados oriundos do quinto constitucional e aqueles que ingressam diretamente nos Tribunais Superiores e no STF adquirem a vitaliciedade desde a nomeação.

Demais disso, mesmo o servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória em razão da idade (Súmula 36/STF).

II - inamovibilidade: juízes não podem ser removidos de ofício, salvo se houver motivo de interesse público.

A decisão para afastar a inamovibilidade do magistrado será tomada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do CNJ.

III - irredutibilidade de subsídio, observado o teto do funcionalismo e o pagamento de tributos.

16.11. Proibições dos magistrados

Se, de um lado, a Constituição assegura um leque de garantias, de outro consagra algumas vedações, justificadas pela nobre função exercida por esses agentes estatais. Vejamos as proibições previstas no art. 95 da CF/88:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

Foi com base nesse dispositivo constitucional que o CNJ editou a Resolução nº 10/2005, a partir da qual se proibiu que os membros do Judiciário também integrassem a Justiça desportiva. Esse ato normativo foi questionado junto ao STF, que entendeu pela sua autoaplicabilidade.246

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação no processo; III - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; IV - dedicar-se à atividade político-partidária;

A EC 45/04 estendeu essa proibição também aos membros do Ministério Público.

246

MS 25.938/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12.9.2008.

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Essa regra traz a chamada quarentena de saída. Entendemos ser salutar a proibição introduzida pela EC 45/04, como forma de evitar a indevida influência no convencimento do julgador, pois sabemos que muitas vezes o Magistrado tão logo deixa a toga volta ao Tribunal na função de advogado.

Acreditamos, no entanto, que nada obsta possa o Magistrado, quando deixar a atividade, impetrar habeas corpus, pois a legitimidade ativa para o manejo dessa garantia constitucional é ampla, estendendo-se a todas as pessoas – físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, civilmente capazes ou não –, além do Ministério Público.

Por fim, lembramos que para ingressar no Judiciário, o candidato deve comprovar pelo menos três anos de atividade jurídica, exigência denominada de quarentena de entrada.

Uma outra novidade da EC 45/04 é aquela segundo a qual o juiz titular poderá residir fora da comarca, desde que haja autorização do Tribunal.

16.12. Julgamento de juízes e de membros do Ministério Público

Os juízes Estaduais e do Distrito Federal serão julgados pelos respectivos Tribunais de Justiça, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da justiça Eleitoral.

É também do Tribunal de Justiça a competência para julgar os membros do Ministério Público Estadual nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da justiça Eleitoral.

De outro lado, a questão não é tão simples quando envolver os membros do Ministério Público da União - MPU. Inicialmente, lembramos que o MPU possui quatro ramos, a saber: MP Federal; MP do Trabalho; MP Militar; e MP do Distrito Federal e dos Territórios.

Vejamos as regras:

1. O PGR será julgado, nos crimes comuns, pelo STF e, nos crimes de responsabilidade, pelo Senado. 2. Os membros do MPU que atuem perante Tribunais (de 2ª instância ou superiores) serão julgados, nos crimes comuns + responsabilidade, pelo STJ. 3. Os membros do MPU que atuam na primeira instância serão julgados, nos crimes comuns + responsabilidade, pelo respectivo TRF. 4. Os membros do MPDFT são julgados, nos crimes comuns + responsabilidade, pelo TRF, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

247

Para elucidar a questão utilizaremos o seguinte quadro esquemático:

Foro para julgamento de membros do Ministério Público

Ministério Público Estadual Ministério Público da União

PGJ

Em crime comum TJ

PGR

Em crime comum STF

Em crime de responsabilidade

TJ248

Em crime de responsabilidade

Senado Federal

Se atuar em 2ª instância TJ, exceto crime eleitoral Se atuar em tribunal

(2ª instância ou superior) STJ

Se atuar em 1ª instância TJ, exceto crime eleitoral Se atuar na 1ª instância TRF, exceto crime eleitoral

16.13. Juizados Especiais

Reza o art. 98, I, da CF/88 que a União, no DF e nos Territórios, e os Estados criarão Juizados Especiais, promovidos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a

247

RE 418.852/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJ de 10.3.2006. 248

ADI 541/PB, Relator Ministro Carlos Velloso, DJe de 6.9.2007.

conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo.

Os popularmente conhecidos ‗juizados de pequenas causas‘ – na verdade, juizados especiais – estão inseridos na estrutura dos Tribunais de Justiça (TJ) e dos Tribunais Regionais Federais (TRF). Eles surgiram com o claro intuito de resolver as causas de menor complexidade de maneira mais célere.

Nesse contexto, eventual recurso contra a decisão proferida pelos juizados especiais deve ser encaminhado à Turma Recursal, que é composta por três juízes de primeiro grau. Note-se que na turma recursal não há Desembargadores e, na linha do entendimento do STF, elas não são consideradas Tribunais.249

Na visão da Suprema Corte, ―o ato de composição das Turmas recursais não caracteriza promoção de magistrado para outra entrância ou mesmo de remoção, porém de mera designação para integrar órgão de primeiro grau, não se impondo, portanto, a observância dos critérios de merecimento ou antiguidade. Nessa linha, a definição dos critérios para composição da Turma recursal é ato interna corporis do respectivo Tribunal‖.250

Como regra geral, a decisão proferida pelas turmas recursais será irrecorrível. No entanto, havendo violação à CF/88, caberá recurso extraordinário, endereço ao STF. Há também a possibilidade de impetração de habeas corpus e mandado de segurança, que serão julgados pelo respectivo TJ ou TRF.251

Mesmo que violada a legislação federal não será cabível a interposição de recurso especial contra decisão de turmas recursais. Essa observação é importante, pois se costuma fazer um paralelo entre o recurso extraordinário (RE) e o recurso especial (RESP), sendo o primeiro julgado pelo STF – guardião da Constituição –, enquanto o último é da competência do STJ – guardião da lei federal.

Uma pergunta: decisão de turma recursal de juizado especial que contrarie o entendimento do STJ pode ser combatida através de algum recurso?

Nesse caso, deve ser feita a seguinte diferenciação:

1 decisão é proveniente de turma recursal de juizado especial federal: a Lei nº

10.259/01, que trata dos juizados especiais federais, criou a Turma de Uniformização de Jurisprudência. Ela pode ser acionada quando a decisão contrariar a jurisprudência do STJ.

E contra a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização – TNU – caberá a provocação do Superior Tribunal de Justiça, através do incidente de uniformização.

2 decisão é proveniente de turma recursal de juizado especial estadual: a lei dos

juizados especiais estaduais – Lei nº 9.099/95 – não prevê a existência de turma de uniformização de jurisprudência. Em razão disso, não haveria como se combater a decisão proferida pela turma recursal (ressalvado, como visto, o cabimento do recurso extraordinário por violação à Constituição ou a impetração do HC e do MS).

Em decorrência dessa inexistência de recurso, o STF firmou a compreensão de que, se a decisão de turma recursal de juizado especial estadual contrariar a jurisprudência do STJ, será cabível reclamação para este tribunal (STJ).

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO ÀS CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS. RECLAMAÇÃO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CABIMENTO EXCEPCIONAL

ENQUANTO NÃO CRIADO, POR LEI FEDERAL, O ÓRGÃO UNIFORMIZADOR. 1. No julgamento do recurso extraordinário interposto pela embargante, o Plenário desta Suprema Corte apreciou satisfatoriamente os pontos por ela questionados, tendo concluído: que constitui questão infraconstitucional a discriminação dos pulsos telefônicos excedentes nas contas telefônicas; que compete à Justiça Estadual a sua apreciação; e que é possível o julgamento da referida matéria

249

RE 590.409/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29.10.2009. 250

MS 28.254-AgR/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12.4.2011. 251

Encontra-se superada a Súmula 690/STF, que previa a competência do STF para o julgamento de HC ou MS impetrados contra as turmas recursais.

no âmbito dos juizados em virtude da ausência de complexidade probatória. Não há, assim, qualquer omissão a ser sanada. 2. Quanto ao pedido de aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, observe-se que aquela egrégia Corte foi incumbida pela Carta Magna da missão de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, embora seja inadmissível a interposição de recurso especial contra as decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. 3. No âmbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformização da Jurisprudência, que pode ser acionada quando a decisão da turma recursal contrariar a jurisprudência do STJ. É possível, ainda, a provocação dessa Corte Superior após o julgamento da matéria pela citada Turma de Uniformização. 4. Inexistência de órgão uniformizador no âmbito dos juizados estaduais, circunstância que inviabiliza a aplicação da jurisprudência do STJ. Risco de manutenção de decisões divergentes quanto à interpretação da legislação federal, gerando insegurança jurídica e uma prestação jurisdicional incompleta, em decorrência da inexistência de outro meio eficaz para resolvê-la. 5. Embargos declaratórios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em caráter excepcional, da reclamação prevista no art. 105, I, f, da Constituição Federal, para fazer prevalecer, até a criação da turma de uniformização dos juizados especiais estaduais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na interpretação da legislação infraconstitucional.

252

Da ementa acima transcrita é possível extrair a compreensão de que o cabimento da reclamação é excepcional. Além disso, só se permite o manejo da reclamação enquanto não for criada lei prevendo a turma de uniformização no âmbito dos juizados especiais estaduais.

Para regulamentar essa nova hipótese de cabimento da reclamação, o STJ editou a Resolução nº 12/2009, que, em seu artigo 1º, assim preceitua:

Art. 1º. As reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil serão oferecidas no prazo de quinze dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independentemente de preparo.

Destacamos, outrossim, que dentro da ideia de menor complexidade não se insere o julgamento relativo a pedidos de indenização decorrentes das consequências danosas advindas do cigarro.253

Em outro julgado, o Plenário do Supremo Tribunal assentou a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha – Lei nº 11.340/STF, regra que afasta da incidência dos juizados especiais o julgamento de crimes ou contravenções penais cometidos mediante violência doméstica contra a mulher.254

16.14. Autonomia administrativa, financeira e orçamentária dos Tribunais

De acordo com a CF/88, cada Tribunal deve: a) elaborar seu regimento interno e eleger seus órgãos diretivos; b) prover os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; c) propor a criação de novas varas; e d) prover, por concurso público, os cargos necessários à administração da Justiça (Ex.: Analista, técnico), exceto os de confiança – que não precisam de concurso.

O STF, os Tribunais Superiores e os Tribunais de Justiça devem propor ao Legislativo: a) a alteração do número de membros dos Tribunais inferiores; b) a criação de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares, em como a fixação de subsídio de seus membros e dos juízes; c) a criação ou extinção dos Tribunais inferiores; e d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;

Trata-se de iniciativa privativa de lei. Assim, não cabe aos outros Poderes dar início ao processo legislativo nas matérias acima listadas. Além disso, não se permite que emenda parlamentar que provoque aumento de despesa em projeto de iniciativa do Poder Judiciário255 ou mesmo do Ministério Público.256

252

RE 571.572-ED/BA, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 27.11.2009. 253

RE 537.427/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 17.8.2011. 254

HC 106.212/MS, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 13.6.2011. 255

ADI 4.062-MC/SC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.6.2008. 256

ADI 4.075-MC/SC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.6.2008.

Anote-se que a jurisprudência do STF entende ser possível a especialização de varas também através de resolução do Tribunal de Justiça – e não apenas por meio de lei.

Confira-se:

O Poder Judiciário tem competência para dispor sobre especialização de varas, porque é matéria que se insere no âmbito da organização judiciária dos Tribunais. O tema referente à organização judiciária não se encontra restrito ao campo de incidência exclusiva da lei, eis que depende da integração dos critérios preestabelecidos na Constituição, nas leis e nos regimentos internos dos tribunais. A leitura interpretativa do disposto no art. 96, I, a e d, II, d, da CF, admite que haja alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação do tribunal de justiça, desde que não haja impacto orçamentário, eis que houve simples alteração promovida administrativamente, constitucionalmente admitida, visando a uma melhor prestação da tutela

jurisdicional, de natureza especializada.257

Os Tribunais elaborarão as propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO.

Para facilitar a compreensão do tema, valemo-nos deste quadro esquemático:

Encaminhamento de propostas orçamentárias

No âmbito da União No âmbito dos Estados, DF e Territórios

Compete ao Presidente do STF e dos Tribunais Superiores, com aprovação dos respectivos Tribunais.

Compete ao Presidente do Tribunal de Justiça, com aprovação dos respectivos Tribunais.

Se os órgãos responsáveis não encaminharem as propostas dentro do prazo estabelecido na LDO, o Poder Executivo considerará os valores aprovados na LDO vigente. Ou seja: vai repetir para o ano seguinte os valores repassados no ano

corrente.

Se proposta orçamentária for encaminhada em desacordo com limites da LDO, o Poder Executivo poderá ajustar valores.

Não pode haver realização de despesas nem assunção (assumir) obrigações que extrapolem limites da LDO. Exceção: se

houver abertura de créditos suplementares ou especiais.

16.15. Precatórios

Podemos conceituar, de maneira resumida, que precatório é o meio utilizado para se cobrar um débito do Poder Público – Fazenda Federal, Estadual ou Municipal –, decorrente de decisão judicial.

A partir das alterações trazidas pela EC 62/09, fruto da denominada PEC dos Precatórios –também conhecida de ‗PEC do calote‘ –, o artigo 100 da CF/88 trata a questão dos precatórios nesse sentido:

O pagamento dos débitos do Poder Públicos provenientes de decisões judiciais deve obedecer à ordem cronológica de apresentação dos precatórios, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. Em outras palavras, é proibido ‗furar a fila‘.

Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no parágrafo seguinte.

Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei como requisição de pequeno valor – RPV –, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

257

HC 91.024/RN, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 22.8.2008.

Não se submetem à ordem cronológica de apresentação (não precisam entrar na fila) os pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor – RPV – que as Fazendas Públicas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

Cada uma das entidades de direito público poderá fixar valores distintos para as chamadas RPV. Entretanto, a CF/88 garante que o valor mínimo será igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.

É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

A Súmula Vinculante nº 17 preceitua que durante o período previsto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. Ou seja, caso o precatório seja pago dentro do prazo constitucional especificado no parágrafo anterior, não dever o Estado pagar juros.

A organização da fila dos precatórios fica a cargo do Presidente do Tribunal. Caso ele, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça.

É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.

Em outras palavras, a pessoa não pode receber um pouco por RPV (sem fila) e o restante por precatório.

No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no parágrafo anterior.

É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.

O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor. Entretanto, em caso de cessão não se fala em observâncias às regras mais benéficas (de idade; de doença e de RPV).

A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.

Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.

A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente.

Ressaltamos, por fim, que ―pessoa jurídica de direito privado não possui qualquer privilégio processual na execução em que seja devedora, não se lhe aplicando o art. 100, caput, da Lei Fundamental‖.258 Por essa razão, decidiu a Suprema Corte que ―o regime de execução por precatórios não se aplica às Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A – Eletronorte‖.259

258

RE 382.380-AgR/GO, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10.9.2010. 259

RE 599.628/DF, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 25.5.2011.

Processo legislativo – artigos 59 a 69 da CF/88

Fase de iniciativa Fase constitutiva

Deliberação parlamentar

Fase constitutiva

Deliberação executiva Fase complementar

A elaboração dos atos normativos primários pode ser de iniciativa geral, privativa*1, concorrente*2 e popular*3.

Em âmbito federal, o Poder Legislativo é bicameral. Assim, uma Casa funcionará como iniciadora e a outra como revisora. Nem todos os atos normativos passam por esta fase. Ela só abrangerá:

LO, LC e MP modificada pelo CN. Assim, não haverá deliberação executiva nas Resoluções, DL, LD, MP aprovadas sem modificação e nas EC (PR não sanciona, não veta e não

promulga EC).

PROMULGAÇÃO

É um atestado de existência válida da lei. É o nascimento da lei.

1 Iniciativa privativa: é quando a CF atribui competência

somente a uma pessoa. Ex.: As leis que fixem ou

modifiquem os efetivos das Forças Armadas são de iniciativa privativa do PR.

O SF só será casa iniciadora quando a proposta for de iniciativa de senador ou de grupo de senadores. Nos demais casos (iniciativa do Executivo, Judiciário, MP, popular), a CD funcionará como iniciadora.

2 Iniciativa concorrente: é quando a CF atribui a

competência a mais de uma pessoa ou órgão. Ex.: Há iniciativa concorrente (PR ou 1/3 da CD ou 1/3 do SF ou + da metade das AL‘s) para propositura de EC.

CASA INICIADORA

Aprovação Rejeição (arquiva-se)

CASA REVISORA

Aprovação Rejeição (arquiva-se) Modificação

SANÇÃO

É a concordância do PR. Ele deve se manifestar no prazo de 15 dias úteis. Pode ser:

EXPRESSA: PR expressamente sanciona e passa à fase complementar.

O que se promulga é a lei e não o

projeto de lei (projeto vira lei com sanção do PR ou derrubada de veto por parte dos parlamentares).

TÁCITA: Acontece quando, dentro do prazo de 15 dias úteis, PR não se manifesta.

3 Iniciativa popular: é uma forma de exercício do poder, de

forma direta, sem o intermédio de representantes, por meio de lei. Por meio desse dispositivo, é possível que o povo (cidadãos) proponha projeto de LO e LC, mediante proposta de, no mínimo, 1% de todo o eleitorado nacional, distribuído por pelo menos cinco estados e, em cada um deles, com pelo menos 3/10%. A CF/88 não abre possibilidade de o povo propor emendas à Constituição.

Obs1: As propostas de EC‘s e as MP‘s rejeitadas em uma sessão legislativa não podem ser reapresentadas na mesma sessão. É a cláusula de irrepetibilidade.

VETO

É a discordância do PR. Pode ser:

POLÍTICO: PR entende que o projeto de lei é contrário ao interesse público.

Obs1: Nos casos em que há deliberação executiva, em regra, quem promulga é o PR. Quando a sanção é tácita ou houver derrubada de veto pelo CN, se o PR não fizer a promulgação em 48 horas, quem promulgará será o Presidente do SF; Se o Presidente do SF não promulgar em 48 horas, quem promulgará será o Vice-Presidente do SF.

JURÍDICO *1: PR entende que o projeto de lei é inconstitucional.

Obs1: A fixação dos subsídios dos Ministros do STF é estabelecida por meio de LO de iniciativa do Presidente do STF. Antes da EC 41/03, a iniciativa era conjunta (dos Presidentes da República, da CD, do SF e do STF).

Obs2: Os projetos de LO e LC rejeitados em uma sessão legislativa podem ser reapresentados na mesma sessão mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do CN.

O veto ainda se subdivide em:

TOTAL: PR veta toda a lei. A promulgação de EC é feita pelas Mesas CD + SF; A promulgação de DL é feita pelo Presidente do SF; A promulgação das Resoluções cabe ao Presidente da respectiva Casa.

PARCIAL*2: PR rejeita texto integral de

artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.

Obs2: vício de iniciativa nunca se convalida, nem mesmo com a sanção.

Obs3: Quando a Casa revisora modificar substancialmente a proposta vinda da iniciadora, o projeto volta a esta, que poderá acatar ou rejeitar o que foi modificado (A casa iniciadora acaba tendo maior força).

1 O veto jurídico constitui uma forma de controle preventivo de

constitucionalidade, feito pelo Executivo.

PUBLICAÇÃO

É o ato por meio do qual a lei é levada ao conhecimento de todos. É o momento que o cumprimento da lei pode começar a ser exigido.

Obs3: Caso o processo legislativo seja iniciado por pessoa diversa da prevista na CF, ocorrerá vício formal de iniciativa, que caracteriza inconstitucionalidade.

Obs4: As resoluções editadas pela CD e pelo SF são atos interna corporis que não

passam pelo crivo da outra Casa.

2 PR não pode vetar só uma palavra ou expressão dentro de um texto.

Ex.: Se não concorda com uma expressão dentro do artigo, tem de revoga-lo por completo. O Judiciário, por sua vez, pode vetar somente a expressão indesejada. Mais que isso, pode fazer a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Obs1: Como regra geral (art. 1º, LINDB): a lei começa a vigorar, no Brasil, 45 dias após a publicação e, no exterior, 03 meses após a publicação.

L E G E N D A

CF: Constituição Federal / CN: Congresso Nacional / CD: Câmara dos Deputados / SF: Senado Federal / EC: emenda à constituição / LC: lei complementar / LO: lei ordinária / LD: lei delegada / MP: medida provisória / DL: decreto legislativo / MA: maioria absoluta / PR: Presidente da República / LICC: lei de

introdução ao código civil.

Obs5: Em relação às leis delegadas (LD), é possível que o Legislativo, quando editar a resolução delegando poderes ao Executivo, determine que o projeto seja apreciado pelo CN (votação única, vedada qualquer emenda).

Obs1: O veto do PR deve sempre ser motivado. Veto sem motivação equivale a não-veto, ou seja, sanção.

Obs2: Se houver disposição em contrário, prevalecerá sobre a regra.

Obs6: Se houver veto, este deverá ser apreciado em sessão conjunta do CN, dentro do prazo de 30 dias, a contar do recebimento. Se veto for rejeitado (= derrubado), pelo voto de MA, em votação secreta, produzem-se os efeitos de sanção e se passa

para promulgação.

Obs2: Quando o PR veta projeto de lei deve comunicar ao Presidente do Senado os motivos do veto no prazo de 48 horas.

Aragonê Nunes Fernandes aragone.fernandes@tjdft.jus.br