PONTO 1: Entidades estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais, paraestatais, agências

executivas/reguladoras e organizações sociais. Teoria Geral do Processo Administrativo. Processo

Administrativo Disciplinar. Sistema da Jurisdição Única. Lei Orgânica do Distrito Federal: da Organização

Administrativa e da Administração Pública do Distrito Federal.

Item: Entidades estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais, paraestatais, agências

executivas/reguladoras e organizações sociais:

Autarquias – possuem natureza administrativa e personalidade jurídica de direito público, executando atividades

antes desenvolvidas pela entidade estatal que as criou.

Classificação – segundo o ente instituidor: federais, estaduais, distritais ou municipais; segundo a atividade

desempenhada: assistenciais, industriais, econômicas, corporativas, previdenciárias ou profissionais; segundo a

estrutura: fundacionais e corporativas; segundo a capacidade administrativa: territorial ou geográfica ou de serviços

ou institucional.

Peculiaridades:

- Criação: Exigida a sua criação por LEI ESPECÍFICA, de iniciativa do Chefe do Executivo. Sua organização é

imposta por decreto e sua extinção depende também de expressa previsão legal.

- Atributos: É pessoa jurídica de direito público, detêm personalidade jurídica própria, atua em nome próprio e contrai

obrigações. Exercem funções administrativas, por vezes poderes administrativos (como poder de polícia) e podem

arrecadar tributos (taxas).

- Patrimônio: têm patrimônio próprio constituído a partir da transferência de bens móveis e imóveis da entidade

estatal a que se vinculam. Tal patrimônio tem natureza pública, aplicando-se o regime jurídico dos bens públicos.

- Dirigentes: a escolha de dirigentes é fixada na lei de criação ou, sendo silente, na forma disposta no estatuto ou

regulamento. Se a lei atribuir mandato aos dirigentes, não há possibilidade de exoneração ou demissão ad nutum.

- Pessoal, cargos e empregos públicos: os servidores são admitidos por concurso público, em tudo se igualando aos

servidores públicos. O REGIME É ESTATUTÁRIO, EM VIRTUDE DA SUSPENSÃO DO CAPUT DO ART. 39 DA CF

POR LIMINAR NA ADIN 2.135-4, SUBMETENDO-SE AO REGIME JURÍDICO ÚNICO, sem prejuízo das relações

estabelecidas antes da liminar.

SE, ENTRETANTO, A AUTARQUIA DEDICAR-SE À EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, impõe-se-lhe,

por força do art. 173, § 1º, da CF, nas relações de trabalho com os seus empregados, o mesmo regime das

empresas privadas, conforme decidiu o STF (ADI 83-7, DJU 18/10/92).

- Atos: tem natureza administrativa, podendo ser atacados por Mandado de Segurança e ação popular.

- Licitações: aplicam-se os dispositivos da Lei 8.666/93.

- Prerrogativas: não incidência, por imunidade, de impostos sobre patrimônio, renda e serviços; ações judiciais do seu

interesse são processadas no juízo da entidade estatal a que se vinculam; detêm prazos processuais diferenciados;

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concessão de liminares ou de antecipação de tutela em ações de seu interesse podem depender de prévia

justificação; possibilidade de suspensão dos efeitos pelo Presidente do Tribunal de decisão contrária a seus

interesses; atos são dotados de presunção de legalidade, veracidade, e podem reunir os atributos da imperatividade

e auto-executoriedade; seus créditos admitem execução fiscal; suas dívidas estão sujeitas ao sistema de precatórios;

podem valer-se de ação regressiva em face de servidores; ações em defesa de seu patrimônio são imprescritíveis.

- Controle: estão sujeitas a controle (tutela ou supervisão) exercido pela entidade a que se vinculam, na forma e nos

limites impostos por lei, mas não há relação hierárquica entre elas. Prestam contas ao Tribunal de Contas respectivo.

Autarquias de regime especial são as que são diferenciadas em relação as demais, sendo que as distinções, quase

sempre, tocam à forma de investidura de seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a entidade que as criou.

Se a lei que criar entidade autárquica a ela deferir maior autonomia administrativa, financeira e política, estamos em

face de uma autarquia de regime especial

Quanto às “autarquias corporativas”, vale ressaltar:

- São entidades de fiscalização das profissões e prestam serviços públicos;

- NÃO INTEGRAM A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, mas podem ser denominadas de autarquias

corporativas, profissionais ou “entes com situação peculiar”. POR ISSO, MELHOR COLOCAR A EXPRESSÃO

ENTRE ASPAS. São tidos como entidades autárquicas em razão da atividade que exercem (atividade típica da

Administração) e porque a criação é decorrente de lei. A Lei nº 9.649, de 27.05.98, em seu art. 58, havia atribuído

personalidade jurídica de direito privado para os conselhos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, através da

ADIN 1717-6, entendeu que a atividade desempenhada por tais entidades CORRESPONDE A PODER DE POLÍCIA,

que não pode ser delegado pelo Estado, suspendendo, assim, a eficácia de tal regra, voltando a imperar a

interpretação de que tais organismos são “autarquias corporativas”. Exemplos: CREA, CRECI, OAB, CRM etc.

- Exercem atividade pública, pois exercem poder de polícia, de tributação e disciplinar, estando, pois, sujeitas

à fiscalização do Poder Público.

Administram e fiscalizam o exercício de profissões regulamentadas por lei federal. Os seus gestores são os

profissionais da área, eleitos por seus pares para mandatos com períodos previstos em atos normativos próprios.

Têm estrutura federativa, com um órgão a nível nacional e órgãos de nível estadual.

De acordo com o STF, “as contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do

exercício profissional são contribuições parafiscais, CONTRIBUIÇÕES CORPORATIVAS, COM CARÁTER

TRIBUTÁRIO”. (RE 138.284, RTJ 143/313 e MS 21.797-9). Contudo, em relação à OAB, suas contribuições não tem

caráter tributário, segundo a 1ª Seção do STJ.

Também de acordo com o STF, TODOS OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL PRESTAM

CONTAS AO TCU (MS 21.797-9, MS 22.643-9), EXCETO A OAB.

- Para o STF, a OAB deve ser tida como “serviço público independente, categoria ímpar no elenco das

personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”, e a ela não são aplicáveis o regime próprio das “autarquias

especiais” ou típico para as “agências”, seja porque não integra a Administração Pública, seja porque detém

autonomia e atua com independência. DIFERE DAS DEMAIS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PORQUE SUAS

ATIVIDADES NÃO SÃO APENAS CORPORATIVAS, MAS INDISPENSÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA.

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Segundo o STF (2006): “Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à

Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é

um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito

brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias

especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. Por não

consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está a controle da Administração, nem a

qualquer das suas partes está vinculada. Essa NÃO vinculação é formal e materialmente necessária. A OAB ocupa-

se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que

são indispensáveis à administração da justiça. (...) Não há ordem de relação de dependência entre a OAB e

quaisquer órgãos públicos. A OAB, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como

congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a atividades

corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos

empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. (...) Incabível a exigência

de concurso público para a admissão dos contratados sob o regime trabalhista.”

No mesmo sentido, a 1ª Seção do STJ definiu que a OAB não se confunde com as demais corporações

incumbidas pela fiscalização do exercício profissional, embora seja definida como autarquia de regime especial. As

contribuições de seus filiados, portanto, NÃO TEM NATUREZA TRIBUTÁRIA e devem ser exigidas em processo de

execução regrado pelo CPC e não por intermédio de execução fiscal. De acordo com o STJ, a OAB não está

subordinada à fiscalização financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, realizada pelo TCU.

Questão controvertida na jurisprudência é em relação à competência para a execução das contribuições

devidas à OAB. Em pesquisa realizada no ano passado, constatei uma certa tendência do STJ a considerar como

sendo competente a Justiça Estadual, embora não seja pacífico (há decisões do próprio STJ em sentido contrário).

Para o restante, vale a Súmula 66 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal

promovida por conselho de fiscalização profissional.”

No que tange às Associações Públicas (Lei 11.107/05), convém destacar:

- A associação de entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para atuação cooperada e conjunta

pode ensejar a constituição de associações públicas, espécie de pessoa jurídica de direito público, à semelhança das

autarquias. Segundo José dos Santos Carvalho, “parece-nos que o legislador pretendeu incluir as associações

públicas – pessoas derivadas da formação de consórcios públicos – na categoria das autarquias (entidades

autárquicas), tal como ocorre com as fundações governamentais de direito público (...) Resulta, pois, que formado o

consórcio público com a fisionomia jurídica de associação pública – sempre para a consecução de objetivos de

interesse comum dos entes pactuantes e para a implementação do sistema de gestão associada, esta com base no

art. 241, da CF – terá ela personalidade jurídica de direito público e natureza jurídica de autarquia” (pág. 470,

Manual...Lumen Juris, 2009).

- As associações públicas destinam-se a viabilizar a constituição de consórcios públicos, os quais integram a

Administração Indireta dos entes federados consorciados. Para facilitar o entendimento, deve-se lembrar que os

consórcios públicos têm a natureza jurídica de negócios jurídicos plurilaterais de direito público com o conteúdo de

cooperação mútua entre os pactuantes (contratos multilaterais). Tais negócios jurídicos, ao se formalizarem,

constituem novas pessoas jurídicas, sob a forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

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- São entidades da Administração em regime peculiar, já que são instituídas por mais de uma entidade estatal,

sujeitando-se à administração própria e dotadas de personalidade jurídica distinta da atribuída aos entes

consorciados.

- A formação do consórcio depende de adesão voluntária dos entes políticos, reclamando autorização legislativa

específica. Os consórcios públicos são instrumentos de gestão associativa de serviços públicos e a lei de regência

passou a admitir a constituição de consórcios dotados de personalidade jurídica própria, seja de direito público – sob

a forma de associação pública, seja de direito privado – quando atingidas as regras de direito civil.

Fundação Pública

Enquanto as sociedades e associações se caracterizam pela união de pessoas para a consecução de

objetivos comuns, as fundações são coisas personificadas, são PATRIMÔNIOS DOTADOS DE PERSONALIDADE

JURÍDICA que visam um fim público determinado (desempenho de ATIVIDADE ATRIBUÍDA AO ESTADO NO

ÂMBITO SOCIAL, caracterizada como serviços públicos, como assistência social, assistência médica e hospitalar,

educação e ensino, pesquisa e atividades culturais).

O Decreto-lei 200/67 enquadrou esses entes como sendo pessoas jurídicas de direito privado. Mas,

formaram-se duas correntes acerca do tema: a) de um lado, alguns defendem que todas as fundações instituídas

pelo poder público têm natureza privada; b) de outro, alguns defendem a possibilidade de as mesmas serem pessoas

jurídicas de direito público ou privado, a depender da lei instituidora.

Como anota Hely Lopes Meirelles, na vigência da Carta Magna anterior, o STF chegou a se posicionar no

sentido de as fundações instituídas pelo Poder Público seriam espécie do gênero autarquia, e, em conseqüência, a

tais entes aplicavam-se todas as normas, direitos e restrições pertinentes às autarquias.

A DOUTRINA MAJORITÁRIA reconhece ser possível a instituição de fundação de direito público e fundação

de direito privado pelo Estado, ainda que a rigor deveriam ser sempre dotadas de personalidade jurídica de direito

privado constituídas na forma da legislação civil. Há norma constitucional que expressa a possibilidade de instituição

(CF, artigo 37, XIX), mas obriga a prévia autorização legislativa.

QUANDO ATRIBUÍDA PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, SUBMETEM-SE A REGIME

JURÍDICO IDÊNTICO AO DAS AUTARQUIAS (POR ISSO SE DIZ QUE SÃO ESPÉCIES DO GÊNERO ENTIDADE

AUTÁRQUICA), inclusive quanto à natureza pública dos bens.

Sendo o regime jurídico de direito privado, como previsto no Código Civil, a instituição dependerá também do

registro da escritura pública no Registro das Pessoas Jurídicas. SEU REGIME JURÍDICO SERÁ HÍBRIDO, isto é, em

parte (quanto à constituição e ao registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte incidirão

normas de direito público. As prerrogativas processuais atinentes aos prazos e ao reexame obrigatório não incidem

sobre as fundações de direito privado (art. 475, I, do CPC). Seu patrimônio é constituído de bens privados, ainda que

sujeitos à Administração Pública. Nas fundações de direito privado, só serão considerados atos administrativos

aqueles praticados no exercício da fundação delegada do Poder Público.

Características comuns: a) tem por objeto o desempenho de ATIVIDADE ATRIBUÍDA AO ESTADO NO

ÂMBITO SOCIAL, caracterizada como serviços públicos, como assistência social, assistência médica e hospitalar,

educação e ensino, pesquisa e atividades culturais; b) possuem imunidade tributária em relação aos impostos sobre

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renda, patrimônio e serviços vinculados às suas atividades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, § 2°, da CF);

c) seus agentes devem ser contratados após regular concurso público, sendo, em regra, regidos pelo regime

estatutário nas fundações de direito público e pelo regime celetista nas fundações de direito privado; d) ambas estão

sujeitas ao regime da Lei 8.666/93; e) estão sujeitas ao controle administrativo da Administração Direta, sendo que o

controle político é realizado pela indicação dos dirigentes e o controle financeiro, pelo Tribunal de Contas; f) a

possibilidade de fiscalização pelo Ministério Público (a quem compete fiscalizar as fundações privadas) é

controvertida na doutrina, sendo que para alguns é cabível em relação às fundações governamentais de direito

privado, pois o regime é híbrido; g) a responsabilidade pelos danos causados a terceiros é objetiva, SENDO QUE A

PESSOA ESTATAL INSTITUIDORA TEM RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; h) quase sempre os tribunais não

estabelecem distinção entre as fundações governamentais (se de direito público ou privado) para a fixação do foro

competente para as ações de seu interesse (Justiça Federal ou Vara de Fazenda Pública).

Empresa pública e sociedade de economia mista

A administração pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito

público. A opção é feita de acordo com os critérios estabelecidos na Constituição, a exemplo do art. 173, e nas leis

infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica se

submetem ao regime jurídico das empresas privadas. Já o art. 175, permite que o Poder Público preste seus serviços

diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão. O que não pode é a Administração, sem autorização

constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. É IMPORTANTE

MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIÇO

PÚBLICO SERÁ PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO.

Segundo Helly Lopes, “Empresas Públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Poder

Público mediante AUTORIZAÇÃO de lei específica, com capital EXCLUSIVAMENTE público, para a prestação de

serviço público ou a realização de atividade econômica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa

particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial” (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed, -

2002, Malheiros, p. 352/353). O mesmo doutrinador diz, ainda, que o que caracteriza a empresa pública é o seu

capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público, portanto, é organizada

e controlada pelo Poder Público.

Conforme o mesmo autor supra, “As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado,

com PARTICIPAÇÃO DO PODER PÚBLICO E DE PARTICULARES NO SEU CAPITAL E NA SUA

ADMINISTRAÇÃO, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado pelo Estado.”

Como se tratam de entes afins (empresa pública e sociedade de economia mista), estas são as suas

principais semelhanças: a) autorização de criação e extinção mediante lei; b) personalidade de direito privado; c)

sujeição ao controle estatal; d) derrogação parcial do regime do direito privado por normas públicas – regime híbrido

(Celso Antônio Bandeira de Melo ensina que, do regime de direito privado, estes entes tomaram por empréstimo

apenas a forma jurídica. Quanto ao aspecto substancial, como são coadjuvantes do Poder Público, devem adaptar-se

aos interesses e fins públicos – isso independe de ser prestadora de serviço público ou exploradora de atividade

econômica); e) vinculação aos fins definidos na lei instituidora; f) sujeição do seu pessoal às normas trabalhistas e

acidentárias, a eles incidindo impedientes de acumulação de cargos; g) autonomia administrativa e financeira, sendo

apenas supervisionadas pelo Ministério a que estão vinculadas; h) sujeição à licitação; i) sujeição a concurso público

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para contratação de pessoal; j) seus bens são considerados privados (art. 98, do CC), sendo que há decisões

judiciais considerando que, tratando-se de prestadores de serviços públicos, os bens vinculados a atividade fim não

se sujeitam a qualquer tipo de oneração; l) não se aplicam os privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública.

Já as diferenças são as seguintes: a) enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos

integralmente provenientes de pessoas de Direito Público, nas sociedades de economia mista há conjugação de

recursos particulares; b) a empresa pública pode adotar qualquer forma societária entre as admitidas em direito, já a

sociedade de economia mista será obrigatoriamente sociedade anônima (art. 235, Lei nº. 6404); c) no âmbito federal,

somente as empresas públicas têm foro perante a Justiça Federal. NO DF, TODOS OS ENTES DA

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DISTRITAL SÃO JULGADOS NA VARA DE FAZENDA PÚBLICA (art. 26, iniciso I, Lei

11.697/08 - LOJDFT).

Podem ser classificadas como prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. A

exploração de atividade econômica é excepcional e realizada em caráter suplementar, desde que necessária aos

imperativos da segurança nacional e interesse coletivo. Quando atuam no exercício de atividade econômica, estão

saindo do âmbito público e agindo no campo da atividade privada, por isso, não podem ter privilégios (art. 173, §2º,

CF/88). Em qualquer caso, porém, atuarão em defesa do interesse público, achando-se submissos a um regime

hídrido.

A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA SOMENTE É APLICÁVEL PARA AS PRESTADORAS DE

SERVIÇOS PÚBLICOS (ART. 37, § 6°, DA CF). SE O OBJETO DA ATIVIDADE FOR A EXPLORAÇÃO DE

ATIVIDADE ECONÔMICA, A RESPONSABILIDADE SERÁ SUBJETIVA.

Quanto à falência, entendia-se que as empresas públicas estavam sujeitas à falência, ao passo que as

sociedades economia mista, não. Entretanto, após o advento da EC 19/98 e da Lei 10.303/01, que teria revogado o

art. 242, da Lei das S/A, parte da doutrina passou a considerar que tanto as empresas públicas quanto as sociedades

de economia mista exploradores de atividade econômica, por estarem sujeitas ao regime próprio das empresas

privadas, estariam sujeitas à falência, ante a revogação da norma que proibia a falência das sociedades de economia

mista. Por outro lado, em se tratando de prestação de serviço público, como os bens estariam afetados à finalidade

pública, estes seriam intangíveis, e, portanto, tais entes não se sujeitariam à falência. Atualmente, a Lei 11.101/05,

em seu artigo 2°, exclui expressamente as empresas públicas e as sociedades de economia mista no regime

falimentar (ainda há autores que diferenciam, afirmando que o art. 2º só se aplica para prestadoras de serviço

público).

Atenção para a situação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pois, em que pese tratar-se

de empresa pública, o STF tem estendido à mesma a imunidade tributária por impostos sobre renda, bens e

serviços vinculados a suas atividades essenciais (também já julgou no mesmo sentido para caso de empresa

pública estadual prestadora de serviço público).

AGÊNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS.

A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilégios

específicos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns (que seguem o regime

geral, previsto no DL 200/67). As distinções, quase sempre, tocam à forma de investidura de seus dirigentes e a sua

maior autonomia perante a entidade que as criou. Se a lei que criar entidade autárquica a ela deferir maior autonomia

administrativa, financeira e política, estamos em face de uma autarquia de regime especial. Segundo Carvalho Filho,

a primeira lei que utilizou esta expressão foi a Lei 5.540/68, que estabeleceu que as universidades e

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estabelecimentos de ensino, quando oficiais, constituiriam autarquias de regime especial. Hely Lopes considera

autarquia especial o BACEN.

AS AGÊNCIAS SÃO UM GRUPO ESPECIAL DE AUTARQUIAS, inspiradas no modelo norte-americano, que

se subdividem em:

a) agências reguladoras: com a função básica de controle e fiscalização de pessoas privadas incumbidas da

prestação de serviços públicos, adequadas para o regime de desestatização, assim como função de intervenção

estatal no domínio econômico, na sua área de atuação; e

b) agências executivas, mais apropriadas para execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de

Estado.

AGÊNCIAS REGULADORAS

Como ensina o Prof. Francisco Queiroz, os países, em especial os de modernidade periférica, vêm

reformulando seu modelo de Estado. O principal aspecto dessa reformulação é a redução do tamanho do Estado

enquanto prestador de bens e serviços. É nesse “vácuo” deixado pelo Estado que se inserem as chamadas

“agências reguladoras”. Destaca F. Queiroz que a idéia de aprimoramento do exercício pelo Estado de funções

reguladoras cresce e ganha importância na medida em que ele se afasta do papel de agente das atividades

reguladas”.

Segundo a doutrina italiana, a Administração Pública mudou seu perfil, deixando de ser uma “administração

de gestão” e passando a ser uma “administração de regulação”.

O modelo das agências reguladoras surgiu nos EUA e Reino Unido, tendo sido paulatinamente acolhido e

adaptado por outros ordenamentos. É curioso observar que o modelo de agências passou a ser copiado por outros

países, a exemplo do Brasil, justamente no momento em que vem decaindo nos países de origem. Com efeito,

enquanto no Brasil vivencia-se hoje uma “febre de agências” (fenômeno que chegou inclusive a ser chamado, pela

doutrina especializada, de “agencificação”), nos EUA, verifica-se que as agências perderam grande parte do prestígio

que antes desfrutavam, passando inclusive a inspirar desconfiança seja por parte dos órgãos de governo, seja por

parte dos cidadãos.

No tocante a essa “cópia” do modelo norte-americano por parte de outros países, é de se observar que,

muitas vezes, a recepção desse instituto pelo ordenamento de alguns Estados se deu com dificuldade tendo em vista

as próprias limitações constitucionais existentes. Com efeito, a figura de um ente regulador autônomo nem sempre se

compatibiliza com as molduras constitucionais de alguns Estados. O princípio da legalidade, por exemplo,

consagrado em algumas Constituições, constitui por vezes um “entrave” ao adequado funcionamento das agências.

As agências reguladoras pressupõem o desenvolvimento da idéia de “desregulação” pelos entes políticos,

permitindo-se, por conseguinte, o surgimento de normatizações secundárias, setoriais e especializadas. Segundo

Francisco Queiroz, é mais correto dizer que as agências reguladoras pressupõem o fenômeno da “deslegalização” e

não “desregulação”, pois o que se observa é a redução da disciplina legal e o incremento da disciplina regulamentar.

A propósito da dificuldade de compatibilização da figura das agências reguladoras com as Constituições de

diversos países, é importante ter em mente o exemplo brasileiro, como será esmiuçado mais adiante. A Constituição

de 88 consagra o princípio da legalidade, prevendo uma série de limites ao poder regulamentar, bem como assegura

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a inafastabilidade do controle jurisdicional. Em face dessas garantias constantes da CF de 88, indaga-se até que

ponto as agências reguladoras seriam admissíveis em nosso ordenamento jurídico.

Um dos grandes motivos para criação de agências reguladoras foi a idéia de que elas seriam altamente

especializadas em sua área de atuação e neutras com relação a assuntos políticos. E essa neutralidade com

relação à política era assegurada pela estabilidade dos dirigentes das agências (pelo menos no tocante às agências

independentes).

Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, inicialmente, as agências reguladoras foram introduzidas no

Direito Brasileiro para assumir o papel que, na concessão, era desempenhado pela Administração Pública direta na

qualidade de poder concedente. No exercício desse papel, as agências detêm os mesmos poderes e atribuições que

a Administração direta teria, tais como, fixar e alterar unilateralmente as cláusulas contratuais, encampar, intervir, uso

compulsório de recursos humanos e materiais da empresa concessionária, poder de direção e controle sobre a

execução do serviço, poder sancionatório, dentre outros.

Hoje, porém, estão surgindo outras agências, além das que regulam os serviços concedidos, permitidos ou

autorizados. É o caso da ANA (Agência Nacional de Águas), ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações),

ANP (Agência Nacional de Petróleo). O PAPEL DESSAS AGÊNCIAS É SEMELHANTE AO DESEMPENHADO POR

ENTIDADES JÁ EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO, COMO O BACEN, O CONSELHO NACIONAL DE

TRÂNSITO, O CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO, TODOS ENTES COM FUNÇÃO REGULADORA.

São as seguintes suas principais características:

a) exercem função regulatória sobre determinado setor da atividade econômica, ou concernente a

determinadas relações jurídicas decorrentes das atividades econômicas em geral; atuam na solução administrativa

dos conflitos na sua área de atuação;

b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram sua relativa independência perante o Poder

Executivo;

c) possuem um amplo poder normativo (“deslegalização”) no que concerne às áreas de sua competência; e

d) submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administração Pública, aos controles judicial e

parlamentar (este último é o controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle

financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto

no art. 70 e seguintes da CF).

Os mais importantes instrumentos assecuratórios da autonomia ampliada das agências reguladoras são:

(1) a nomeação de seus dirigentes sujeita a aprovação prévia pelo Senado;

(2) a nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos (somente perderão o mandato em caso de

renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar). Objetiva uma

gestão mais técnica e livre de influências políticas;

(3) seus dirigentes sujeitam-se a “quarentena” quando deixam seus cargos;

(4) inexistência, como regra geral, de revisão hierárquica de seus atos (recurso hierárquico impróprio); e

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(5) a celebração de contrato de gestão (regra geral) – art. 37, §8º, CF/88.

Não existe uma lei específica disciplinando as agências, que vêm sendo criadas por leis esparsas. Destaca

Maria Sylvia que as únicas agências com fundamento na Constituição são a ANATEL (art. 21, XI) e a ANP (art.

177, §2º, III). Esses dispositivos constitucionais utilizam a expressão “órgão regulador”.

As agências reguladoras estão sendo criadas como autarquias de regime especial. Assim, incidem as

normas constitucionais que disciplinam as autarquias em geral. Já esse “regime especial” é definido pelas leis

instituidoras das agências. Abstraindo-se as particularidades de cada lei, em linhas gerais, o regime especial das

agências apresenta as seguintes características básicas (F. Queiroz):

1. maior autonomia em relação ao poder central (administração direta);

2. estabilidade de seus dirigentes, garantida por mandato fixo, o qual só será perdido nas

hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum;

3. capacidade normativa alargada (“deslegalização”);

4. atividade “quase judicial”, tendo em vista o caráter final de suas decisões, que não são

passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Algumas dessas atividades são serviços públicos propriamente ditos (caso da Agência Nacional de

Telecomunicações – ANATEL). Outras são atividades que o Estado protagoniza, mas que também podem ser

exercidas por particulares. É o que ocorre com os serviços de saúde, que os particulares desempenham no exercício

da livre iniciativa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANV, criada pela Lei nº 9.782/99) ou em decorrência de

contrato com o estado, como é o caso da exploração da indústria do petróleo (Agência Nacional do Petróleo, criada

pela Lei 9.478/97). A função que exercem é regular e fiscalizar os assuntos atinentes a suas respectivas esferas de

atuação. Entre nós, sempre houve autarquias com tal função. A autarquia Departamento Nacional de Águas e

Energia Elétrica – DNAEE, por exemplo, cumpria exatamente a finalidade ora irrogada à ANEEL, tanto que o art. 31

desta lei transfere à nova pessoa todo o acervo técnico, patrimonial, obrigações e receitas da DNAEE.

Dentre todas as características das agências reguladoras, a que mais suscita discussão em face do direito

brasileiro é a sua função reguladora, justamente a função que justifica o nome da agência.

Para Maria Sylvia, a independência das agências reguladoras deve ser entendida em termos compatíveis

com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independência em relação ao Poder Judiciário seria praticamente

inexistente; a agência poderia dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede o controle de

suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF, que significa a adoção, no

direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdição. Qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que

cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.

A independência em relação ao poder legislativo também não existe, tendo em vista que seus atos

normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo

Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo

Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF.

A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos

em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle

administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial,

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seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo (não há o “recurso hierárquico impróprio”).

Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito

comum na maior partes das entidades da administração indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de

confiança do Poder Executivo acabam por se curvar a interferências, mesmo que ilícitas.

Modelo norte-americano:

Nos EUA, o vocábulo agência tem sentido amplo, abrangendo qualquer autoridade do governo dos EUA,

esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do congresso e dos Tribunais. Assim, excluídos os

três poderes do Estado, todas as demais autoridades públicas constituem agências. Nos EUA, falar em

administração pública significa falar nas agências, excluído desse conceito apenas o Poder Executivo. Nesse ponto,

verifica-se uma grande diferença entre o sistema administrativo norte-americano e o europeu-continental. No sistema

europeu-continental, que serviu de inspiração para o Brasil, a administração pública tem uma organização complexa,

compreendendo uma série de órgãos e entidades personificadas. Já no modelo norte-americano, como vimos, o

direito administrativo é o direito das agências.

No modelo dos EUA, há duas classificações básicas para as agências:

1. agências reguladoras (regulatory agency) e as não reguladoras (non regulatory agency): essa classificação leva

em conta o fato de as agências terem ou não poderes normativos, delegados pelo Congresso para baixar normas

que afetem os direitos, liberdades ou atividades econômicas dos cidadãos. As agências não reguladoras destinam-se

à prestação de serviços sociais, reconhecendo benefícios e ajudas aos desfavorecidos. Apenas as reguladoras

estariam sujeitas à chamada Lei de Procedimento Administrativo. A jurisprudência acabou com essa distinção, de

forma que atualmente ambas as espécies se subordinam à referida lei.

2. agências executivas (executive agency) e independentes (independent regulatory agency or comissions): os

diretores das primeiras seriam livremente destituídos pelo Presidente e os da segunda, protegidos por maior

estabilidade, só poderiam perder seus cargos por razões expressamente estabelecidas em lei.

Da mesma forma que no Brasil, a função quase legislativa das agências tem sido objeto de grandes

contestações, tendo em vista a idéia de indelegabilidade desse poder, decorrente do princípio da separação de

poderes, bastante rígido no sistema norte-americano e que impede que o Poder Legislativo delegue sua função de

legislar a outros poderes.

Inicialmente, as agências tiveram grande prestígio no ordenamento norte-americano. Contudo, atualmente,

seus poderes vêm sendo altamente limitados, especialmente no tocante à sua função reguladora, devido à disputa

entre Legislativo e Presidência da República para exercer controle sobre as mesmas. O curioso é que justamente

nessa fase de “desprestígio” das agências o Brasil começa a copiar esse modelo de administração.

Além do controle judicial, a liberdade das agências passou a sofrer outras limitações, tais como: sujeição à

política traçada pelo Presidente da República (exige-se a obediência às chamadas “ordens executivas”); exigência de

aprovação prévia de seus projetos pelo Executivo e pelo Congresso.

Modelo Francês:

A França é exemplo de Estado no qual a figura das agências, sobretudo reguladoras, causou um forte

impacto. O modelo tradicional de administração da França foi muito importante no passado, havendo servido como

paradigma para as Administrações Públicas de países como o Brasil e a Argentina.

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Tradicionalmente, a França representa um modelo de administração pública unitária, com subordinação às

diretrizes do governo e a existência de uma estrutura recursal administrativa centralizadora. Esse modelo foi formado,

basicamente, entre 1880 e 1945, com a idéia de unidade de direção. Logo, a administração se estrutura a partir de

órgãos centrais, que são o Presidente da República, o Primeiro Ministro, os Ministros e outros órgãos de direção.

Essa estrutura tradicional foi alterada com a presença das AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS

INDEPENDENTES. As AAI constituem entes autônomos, sem subordinação ou vinculação a ministérios. Esses entes

não foram previstos na Constituição francesa de 1958, fazendo surgir inclusive a indagação se elas seriam

efetivamente novas figuras ou tão-somente novas roupagens jurídicas atribuídas a figuras já existentes. Outras

questões suscitadas foram as seguintes: 1. seriam as AAI compatíveis com o regime constitucional francês?; 2. qual

o nível de controle judicial a ser admitido para esses entes?; 3. qual a natureza das normas criadas pelas AAI?

Uma grande diferença entre as AAI e as agências norte-americanas é que as AAI não são pessoas jurídicas.

Por outro lado, as AAI têm uma série de características comuns com a figura existente nos EUA, quais sejam: 1.

poder normativo; 2. autonomia financeira e administrativa em relação ao poder político; 3. estabilidade dos

integrantes do órgão de direção, dentre outras.

Essas AAI surgiram também na Itália e em Portugal seguindo essa moderna tendência de reduzir a produção

de normas jurídicas por órgãos políticos do Estado, possibilitando regramentos por órgãos específicos, com maior

conhecimento técnico e isentos de conotação política.

Agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo Maria Sylvia, para entender as agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro, impõe-se

distinguir regulação de regulamentação. Regulação é um gênero do qual a regulamentação é espécie. Regular

significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por

meio de órgãos da Administração direta ou indireta. Quando se fala em “desregular”, como um dos instrumentos para

a reforma do Estado, quer-se significar a diminuição do regramento da atividade privada, reduzindo-se a intervenção

do Estado nas liberdades do cidadão. Em outras palavras, busca-se diminuir o poder de polícia do Estado, pela

diminuição das limitações ao exercício dos direitos individuais, não interessando o tipo de regramento ou o órgão que

o estabeleça. Assim, nos EUA, em que as agências estabelecem normas que afetam a vida dos cidadãos, com

mesma força de lei, a desregulação significa diminuir a competência regulatória desses entes, o que ocorreu nas

últimas décadas, especialmente a partir do governo Reagan.

Regulamentar significa também ditar regras jurídicas. Contudo, no ordenamento brasileiro, o poder

regulamentar é de competência exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), não se incluindo entre as

competências delegáveis.

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e o independente (ou autônomo). O

regulamento executivo complementa a lei, sendo expedido, como diz o 84, IV, da CF/88, para a “fiel execução das

leis”, não podendo estabelecer normas contra ou ultra legem, mas apenas secundum legem. O regulamento

executivo não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações. Essa restrição ao regulamento executivo

decorre do próprio princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude da lei.

O regulamento autônomo, por seu turno, inova na ordem jurídica, não se limitando a complementar matéria

disciplinada em lei.

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No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poder regulamentar e, antes da EC 32, não haveria

espaço para os regulamentos autônomos. Na Constituição de 67, outorgava-se competência ao Presidente da

República para dispor sobre a organização e funcionamento dos órgãos da administração federal. Tratava-se,

segundo Maria Sylvia, de hipótese de regulamento autônomo, única admitida no ordenamento da época.

A atual CF/88, antes da EC 32, só reconhece ao Presidente da República competência para “dispor sobre a

organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”. Assim, exigindo-se lei prévia, o Presidente

só poderia expedir regulamentos executivos (para fiel execução dessa lei anterior). Ocorre que com a EC 32, de

2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hipótese de decreto autônomo, tendo em vista a alteração do art. 84, VI, da

CF, que agora confere ao Presidente competência para, mediante decreto, dispor sobre a organização e

funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de

órgãos públicos. Diz Maria Sylvia que essa é a única hipótese de decreto autônomo com fundamento constitucional

(observe-se, porém, que, ao tratar das agências reguladoras, a autora diz que a ANATEL e a ANP podem sim editar

regulamentos autônomos, inovando no ordenamento jurídico. Trataremos, contudo, desse tema mais adiante).

Ressalvada essa hipótese, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia,

sendo ato de competência privativa do chefe do Executivo. Os outros órgãos do poder executivo, como Ministérios e

outros órgãos de nível inferior, podem praticar atos normativos, como portarias, resoluções, circulares, instruções,

porém nenhum deles pode ter caráter regulamentar, tendo em vista a competência INDELEGÁVEL do chefe do

Executivo para editá-los. Daí porque esses atos só são válidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente

técnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador se sem conteúdo inovador, ou se limitarem seus efeitos no

âmbito interno da Administração, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e

regulamentos. Esses órgãos administrativos não podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurídica, pois isso

é privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, não podendo igualmente regulamentar as

leis, porquanto essa é competência privativa do chefe do Poder Executivo.

Interessante a observação de José dos Santos Carvalho Filho ao tratar do poder regulamentar

(especificamente sob a epígrafe “regulamentação técnica”). Assevera o autor que, via de regra, não pode haver

delegação de poder legiferante. Todavia, assevera que, modernamente, admite-se o fenômeno da “deslegalização” já

referido neste texto, segundo o qual a normatização sai do domínio da lei para o domínio do ato regulamentar. Isto

ocorre em matérias de alta complexidade técnica, em que o Legislativo delega a regulamentação a técnicos

especializados. Todavia, somente se admite a delegação com parâmetros (delegation with standards), isto é,

somente a “discricionariedade técnica” (há entendimento contrário, como será visto, no sentido de que não se trata

de ‘discricionariedade” haja vista a submissão dos atos a controle jurisdicional), reservando-se o legislador o

regramento básico. Seria o que ocorre no poder regulador das agências reguladoras. O tema será melhor

desenvolvido adiante.

Indaga Maria Sylvia se existe algum fundamento jurídico-constitucional para atribuição de função reguladora

às agências. Segundo ela, o emprego do vocábulo agência nada acrescenta de útil e vantajoso ao direito brasileiro.

O ente que nos EUA é denominado agência constitui o que no Brasil se denomina órgão administrativo ou autarquia

de regime especial, tais como as Universidades Públicas e o Banco Central, os quais existem aqui há muito tempo.

Observa, porém, que, provavelmente, a nova terminologia quis ressaltar que a idéia era realmente copiar o

modelo norte-americano, no qual está presente a característica da independência em relação aos demais poderes do

Estado, pelo fato de seus dirigentes gozarem de estabilidade em suas funções e a entidade dispor de funções quase-

legislativas e quase-judiciais. Contudo, Maria Sylvia diz ser lamentável que a imitação das agências norte-americanas

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venha ser feita justamente quando o modelo que serviu de inspiração já foi profundamente alterado no país de

origem. O modelo que nós estamos copiando, diz ela, é o que se adotava nos EUA antes das reformas iniciadas na

década de 60. Ainda que muitas agências norte-americanas disponham de funções reguladoras delegadas por lei,

essas funções foram sensivelmente reduzidas pela interferência crescente dos três poderes do Estado, de tal forma

que sua independência está se tornando ilusória. A estabilidade dos dirigentes, que nunca existiu nos EUA em

relação a todos os agentes, ainda existe em relação às chamadas agências independentes. Todavia, a tão

apregoada independência em relação aos três poderes, desde longa data, deixou de existir nos EUA ou remanesce

de forma muito limitada.

Todavia, embora ultrapassado, o modelo original norte-americano pode ser aceito na medida em que se

conforme com o sistema jurídico brasileiro. Assim, impõe-se sejam feitas algumas adequações ao modelo norte-

americano para que esse possa ser assimilado pelo Brasil. Tais adequações são apontadas por Maria Sylvia,

compreendendo as seguintes:

1. Observe-se que não existe no Brasil separação entre Administração Pública e Poder Executivo. A Administração

Pública está organizada de tal forma que o chefe do Executivo dela faz parte. Cabe inclusive ao chefe do Executivo,

nos termos do art. 84, II, da CF, exercer a direção superior da administração federal. Assim, não é possível criar

agências que escapem a essa direção superior do Presidente da República;

2. como as agências são autarquias, elas compõem necessariamente a Administração indireta, não escapando

do controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF;

3. sujeitam-se às normas constitucionais que se referem à administração indireta, tais como as que prevêem o

controle pelo Tribunal de Contas, licitação, servidor público, orçamento etc.;

4. seus dirigentes podem gozar de estabilidade, garantida por meio de mandatos exercidos por prazo

determinado, vedada a exoneração ad nutum . Aliás, vale salientar que, como ensina Maria Sylvia, o tipo de

descentralização que ocorre com a criação de entidades da administração indireta somente é perfeito quando aos

seus dirigentes é assegurada independência em relação à Administração direta. Observe-se, por oportuno, que o

STF já decidiu que a Súmula 25 ( a nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da

República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) não se aplica às agências, sob pena de se

descaracterizá-las;

5. quanto ao exercício de função quase-judicial, o máximo que as agências podem fazer no contexto do direito

brasileiro é dirimir conflitos entre agentes que prestam serviços controlados pela agência ou entre esses

agentes e os usuários, não podendo, entretanto, tal decisão fazer coisa julgada, estando sempre passível de

apreciação pelo Poder Judiciário, haja vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF. Não há fundamento, no ordenamento

pátrio, para a distinção feita no sistema norte-americano (e hoje já superada, diga-se de passagem) entre questões

de fato e de direito, deixando-se as primeiras à competência exclusiva das agências, excluindo-as da apreciação

judicial;

6. NÃO HÁ FUNDAMENTO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO PARA QUE SE RESERVE UMA

DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA PARA AS AGÊNCIAS. EMBORA SE RECONHEÇA ÀS AGÊNCIAS A

POSSIBILIDADE DE ESTABELECER NORMAS SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS DA MATÉRIA QUE LHES É

AFETA, NÃO SE PODE, A PRIORI, EXCLUIR ESSES ASPECTOS DO CONTROLE JUDICIAL . Afinal, é

reconhecida ao Poder Judiciário a possibilidade de examinar matéria de fato, por mais técnica que seja (podendo se

valer, para tanto, da ajuda de peritos), sendo importante tal exame para coibir possíveis abusos de poder, arbítrio,

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erro, dolo no estabelecimento de critérios técnicos. A discricionariedade técnica pode causar lesão ou

ameaça de lesão e, portanto, pode perfeitamente ensejar controle judicial;

7. por fim, a última adequação a ser feita na disciplina das agências para adequá-las ao ordenamento pátrio diz

respeito ao seu poder de regulação. Ressalte-se, desde logo, que ESSE É O ASPECTO MAIS CONTROVERTIDO

DAS AGÊNCIAS NO DIREITO BRASILEIRO. Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional

para que as agências exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se delegue função

normativa às agências? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agências podem ter função reguladora, no

sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autônomos: a ANATEL e a ANP. Segundo

Maria Sylvia, com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer sua função reguladora porque se tratam de

entidades previstas na CF como órgãos reguladores . Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”? Não há

qualquer definição ou parâmetro na CF, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar a matéria. Diz Maria

Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação de órgão regulador, tem-se que entender que

a expressão foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano.

Logo, ao falar em órgão regulador, está a Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de

regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, standards, tal como as agências reguladoras

norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal função com o princípio da legalidade vigente no

ordenamento pátrio, de modo que não se pode entender que essas agências possam ter função legislativa

propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isso contrariaria o princípio da

separação dos poderes e a norma do art. 5º, II, da CF. ESSE É INCLUSIVE O ENTENDIMENTO ADOTADO

PELO STF, QUE, AO APRECIAR A CAPACIDADE NORMATIVA DA ANEEL, DISSE QUE ESSA AGÊNCIA SE

SUBORDINA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, DE FORMA QUE SUA NORMATIZAÇÃO DEVE SER

COMPLEMENTAR À LEI, NOS MOLDES ESTABELECIDOS PELA LEI.

Uma observação interessante feita por F. Queiroz é a seguinte: o poder normativo das agências deve

realmente estar lastreado em um mínimo conteúdo material constante em lei. Isso porque a regulamentação de

setores tão essenciais como energia elétrica, água, dentre outros, não pode carecer de legitimação popular. E a

legitimação popular decorre justamente da lei. Pode-se argumentar que as normas elaboradas pelas agências teriam

sim uma legitimidade popular, ainda que indireta, vez que aquelas entidades são criadas por lei. Contudo, tal

argumento não merece prevalecer, pois, segundo Francisco Queiroz, essa legitimação indireta não seria suficiente.

Há, contudo, quem entenda que não é necessária essa legitimação popular, nem direta, nem indireta. Para essa

corrente, a norma em alguns casos deve ser feitas por técnicos, distantes de qualquer influência política, e não por

representantes do povo. Francisco Queiroz observa que essa idéia não é compatível com um Estado Democrático de

Direito. A “solução”, de acordo com o prof, para compatibilizar a necessidade de um regramento técnico com a noção

de legitimação popular seria abrandar o princípio da legalidade, admitindo-se que as agências tenham competência

para expedir regulamentos lastreados em mínimo de conteúdo material constante em uma norma legal.

Afirma Maria Sylvia que há uma diferença de grau entre o poder regulador da ANATEL e da ANP e o poder

regulador das agências norte-americanas. O direito administrativo brasileiro é rico em conceitos determinados, a tal

ponto que os autores apontam para a tipicidade como um dos atributos do ato administrativo. Desse modo, a

discricionariedade deixada para o poder regulamentar é muito pequena. Reversamente, o direito administrativo norte-

americano é rico em conceitos jurídicos indeterminados, deixando maior margem de discricionariedade para as

pessoas administrativas (agências) para o exercício da função reguladora.

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Observa ainda Maria Sylvia que os regulamentos autônomos só podem existir em matéria organizativa ou de

sujeição (são os chamados regulamentos administrativos ou de organização). Logo, esses regulamentos só podem

dizer respeito às relações entre os particulares que estão em situação de sujeição especial ao Estado, em razão de

um contrato (tal como concessão), por exemplo. Assim, no caso da ANATEL e da ANP, as matérias que podem ser

por elas reguladas são exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de concessão, observados

os parâmetros e os princípios estabelecidos em lei.

Quanto às demais agências, não previstas na CF, sua função normativa não pode, sob pena de

inconstitucionalidade, ser maior que a exercida por qualquer órgão administrativo ou entidade da administração

indireta (Maria Sylvia). Elas nem podem regular qualquer matéria, no sentido previsto para as agências norte-

americanas, nem podem regulamentar leis, pois essa competência é privativa do chefe do Poder Executivo e, se

pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não

pelo legislador (através da lei que institui a agência). Dessa forma, as únicas normas que podem estabelecer têm de

produzir apenas efeitos internos, dirigidos à própria agência, ou esmiuçar regras já constantes em leis e

regulamentos prévios, tais como a disciplina das licitações.

Para finalizar, cabe mencionar algumas críticas feitas por Francisco Queiroz à figura das agências no

ordenamento brasileiro. Inicialmente, observa que a figura das agências é incompatível com a figura das autarquias.

Essa idéia de “autarquias especiais” é equivocada. As autarquias foram concebidas para um modelo de

administração centralizado, tal como ocorria no sistema europeu continental clássico. A administração brasileira, por

influência européia, tem como característica marcante a idéia de unidade. Já a noção de agência remete à noção de

uma “administração polissêmica” (agências, por definição, constituem entes autônomos e sem vinculação). Assim,

conclui F. Queiroz que as autarquias são incompatíveis com a noção de agências. Dessa forma, o que há no Brasil,

assim como na Argentina, não são agências, mas meros “arremedos de agências”.

Outro ponto abordado pelo professor é no tocante ao motivo dessa “febre de agências” que hoje se verifica

no ordenamento brasileiro. O professor faz um paralelo com a corrida para criação de fundações que se verificou na

década de 60. Na época, havia o entendimento de que as fundações eram pessoas jurídicas de direito privado, não

integrantes da administração pública, e, por conseguinte, não se sujeitavam às normas referentes à licitação, seus

empregados não eram alcançados pela vedação de cumulação de cargos etc. Enfim, o controle exercido pelo poder

público sobre a figura das agências era bem menor. Assim, criaram-se fundações mesmo para prestar atividades

próprias do Estado (como o IBGE). Celso Antônio, contudo, demonstrou que as fundações não são entes de direito

privado, constituindo, na verdade, uma espécie de autarquia. O STF acolheu esse entendimento que, depois, foi

consagrado na CF de 88. Com isso, verificou-se um significativo declínio na criação de fundações. Com as agências,

observa-se uma história semelhante. O que é sedutor nas agências é justamente a idéia de controle mais flexível

(facilidade de contratação de pessoal etc.), de maior autonomia. Isso é que justifica a “febre de agências”.

Por fim, uma última observação é referente à suposta neutralidade das agências. Segundo F. Queiroz, tanto

em países como o Brasil como até mesmo nos EUA, essa neutralidade é muito mais teórica do que prática. Nos

EUA, observa-se uma “familiaridade” entre o agente regulador e o ente regulado. Isso porque, como o agente

regulador precisa ter profundos conhecimentos técnicos sobre o setor regulado, ele é escolhido dentre profissionais

que atuam naquela atividade. Assim, não raro existe uma grande afinidade entre o dirigente das agências e as

entidades que serão por ele fiscalizadas. Já em países como o Brasil essa neutralidade é comprometida pela

influência de elementos políticos. È tradição em nosso país que os cargos da administração sejam partilhados

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segundo critérios políticos (o chamado spoil system). Esse sistema de repartição de cargos também se verifica nas

agências, sendo ilusório, portanto, pensar que esses entes são politicamente neutros.

Agências Reguladoras de serviços públicos que são objeto de delegação:

a) ANEEL: Lei 9427/96 – instituiu a ANEEL, que é uma autarquia, sob regime especial, tendo por finalidade regular e

fiscalizar a produção, distribuição, transmissão e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as

políticas e diretrizes do governo federal. A administração da ANEEL será objeto de contrato de gestão. Com a

constituição da ANEEL ficou extinto o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE.

b) ANATEL: Lei 9472/97 – instituiu a ANATEL, (art. 8) entidade integrante da administração pública federal Indireta,

submetida ao regime autárquico especial, natureza esta caracterizada pela independência administrativa, ausência

de subordinação hierárquica. Mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Na disciplina das

relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial os princípios constitucionais da

soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor,

redução das desigualdades regionais e socias, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço

prestado no regime público (art.5º). A extinção da Agência somente ocorrerá por lei específica (art.16).

c) ANP: Lei 9478/97 – instituiu a ANP – agência nacional do petróleo, entidade que também integra a administração

pública federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria de petróleo.

Todos os direitos de exploração e produção de petróleo e gás natural em território nacional, nele compreendidos a

parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva, pertencem à União, cabendo

sua administração à ANP.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

“Agência executiva é o QUALIFICATIVO ATRIBUÍDO ÀS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES da Administração

Federal, por iniciativa do Ministério supervisor, que tiverem com ele celebrado contrato de gestão e possuam plano

estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da qualidade de gestão e para

a redução de custos.” (CELSO SPITZCOVSKY)

Não se trata de criar pessoas, mas sim de qualificá-las.

A Lei 9.649, de 27 de maio de 1998 autorizou o Poder Executivo a qualificar como agência executiva a

autarquia ou fundação pública que houvesse celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor,

para o fim de otimizar recursos, reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos. Ex.: INMETRO, ABIN.

Regulamentou o art. 37, § 8, da CF.

- Requisitos:

a) ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da

qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento; e

b) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. O contrato de gestão deverá ser

celebrado com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de

desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu

cumprimento.

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Após a celebração do contrato, o reconhecimento como agência executiva é feito POR DECRETO.

A Lei 8.666/93, em seu art. 24, parágrafo único, amplia os limites de valor de contratos para os quais é

dispensável a licitação quando celebrados por agências executivas.

CRÍTICAS DOUTRINÁRIAS

a) impossibilidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos da Administração

Pública por mero contrato, infringindo os lindes da lei que criou ou autorizou a criação de referidos entes; e

b) os critérios subjetivos de escolha de atribuição do qualificativo podem gerar abusos (v.g. vantagem decorrentes da

possibilidade prevista pelo artigo 24, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93 para que essas entidades contratem, por

dispensa de licitação, com percentuais superiores aos usualmente utilizados).

Para Celso Antônio, o dispositivo constitucional (art. 37, §8º, CF) que prevê contrato entre órgãos é uma

vergonha para nossa cultura (órgãos não têm personalidade jurídica, portanto não seria possível celebrarem

contratos; os administradores, se agirem fora dessa qualidade são pessoas físicas e não podem vincular os órgãos,

se agirem na qualidade de administradores vinculariam os órgãos; se a competência é estabelecida por decreto

regulamentar, irrelevante a vontade do administrador)

EXEMPLOS

a) Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO);

b) Agência de Inteligência;

c) ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste; e

d) ADA – Agëncia de Desenvolvimento da Amazônia.

ENTES QUE COLABORAM COM O ESTADO

Observe-se que o modelo de desestatização brasileiro se reporta a outras entidades que, conjuntamente com o

Estado, passaram a desempenhar atividades públicas, como as organizações sociais (Lei 9.637/98) e as

organizações da sociedade civil sem fins lucrativos (de interesse público) (Lei 9.790/99).

Estas entidades não integram a Administração Indireta, sendo apenas colaboradoras do Estado, sujeitando-se,

contudo, ao controle direto ou indireto do Poder Público e/ou PRESTANDO SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA.

Fundações de apoio a instituições oficiais de ensino superior

Colaboram com tais instituições nas áreas de ensino e pesquisa. No âmbito federal, estão disciplinadas pela Lei nº

8.958, de 20.12.94. Detêm PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO.

Serviços Sociais Autônomos (Pessoas de Cooperação Governamental)

Destinam-se a propiciar assistência social, médica ou ensino à população ou a certos grupos profissionais (perceba-

se que suas atividades assemelham-se às atividades das fundações, conforme observação pertinente de Carvalho

Filho). Constitui o denominado “sistema S”. Têm seus recursos originados principalmente de contribuições

parafiscais, arrecadadas de empresas e repassadas pela Previdência Social. Exemplos: SESI, SESC, SENAR etc.

A PERSONALIDADE JURÍDICA É DE DIREITO PRIVADO. A SÚMULA 516 DO STF dispõe que o SESI está sujeito

à Justiça Estadual, regra que se aplica aos demais serviços congêneres.

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Sua criação depende de LEI AUTORIZADORA, tal como ocorre com os entes da Administração Indireta, embora não

tenham sido mencionadas no art. 37, XIX, da CF/88.

Apesar de não serem consideradas integrantes da Administração Indireta, pelo fato de administrarem verbas

decorrentes de contribuições parafiscais, estão sujeitas à observância de alguns dos princípios que regem a

Administração Pública, sobretudo no que toca à utilização dos recursos, à prestação de contas e aos fins

institucionais: princípios da licitação (ressalvando a posição do TCU, que perfilha o entendimento de que não incide a

Lei 8.666/93 para estes entes), exigência de processo seletivo para seleção de pessoal, prestação de contas (já que

seus recursos se originam de contribuições parafiscais), equiparação dos seus empregados aos servidores públicos

para fins criminais e para fins de improbidade administrativa. Contudo, por serem pessoas jurídicas de direito privado,

sujeitam-se basicamente às regras de direito privado.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO.

Carvalho Filho (Manual...21ª ed., 2009) ensina: “as Pessoas de Cooperação Governamental (sistema “S”), embora

não integrem a Administração Pública, guardam certa aproximação com as entidades privadas da Administração

Indireta (como as empresas públicas etc.), sobretudo no que concerne à exigência de lei para autorizar-lhe a criação.

Existem, todavia, outros entes privados,instituídos pelas formas de direito privado (ou seja, não exigem lei

autorizadora etc.), às quais pode ser atribuído o encargo da prestação de serviços públicos no regime de PARCERIA

com a Administração Pública. Tais entes também estão juridicamente vinculados ao Estado, mas os instrumentos de

formalização de parcerias têm a natureza de verdadeiros convênios, o que as coloca como categorias diversas das

pessoas de cooperação governamental, e isso porque, tendo estas a sua função definida na lei instituidora,

prescindem de qualquer outro instrumento que formalize o regime de cooperação. Os regimes de parceria mais

atuais permitem que certas pessoas privadas colaboradoras adquiram títulos jurídicos especiais, através dos quais

recebem a qualificação de organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público”.

A administração pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público.

A opção é feita de acordo com os critérios estabelecidos na Constituição, a exemplo do art. 173, e nas leis

infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica se

submetem ao regime jurídico das empresas privadas. Já o art. 175, permite que o Poder Público preste seus serviços

diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão. O que não pode é a Administração, sem autorização

constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. É IMPORTANTE

MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIÇO

PÚBLICO SERÁ PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO.

O tópico presente está intimamente ligado com o tema “Reforma Administrativa”, promovida pelo governo passado.

Como é sabido, saímos de um modelo altamente intervencionista para entrarmos em um modelo que mais se

aproxima de uma intervenção mínima, daí as privatizações. ASSIM, FOI NESSE CONTEXTO QUE OS

PENSADORES DA REFORMA ADMINISTRATIVA PASSARAM A FALAR EM TERCEIRO SETOR, AO LADO DO

PRIMEIRO SETOR, QUE É O ESTADO, E DO SEGUNDO SETOR, QUE É O MERCADO. Daí que se introduziram

no ordenamento pátrio algumas figuras novas como os contratos de gestão, as organizações sociais e as

organizações da sociedade civil de interesse público. “Trata-se de uma nova forma de parceria entre o setor público e

a iniciativa privada, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não

necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais” (Hely Lopes, obra citada, p. 733).

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Parece ser unânime a alegação de que UM DOS OBJETIVOS DA REFORMA ADMINISTRATIVA FOI,

JUSTAMENTE, FOMENTAR, INCENTIVAR, A ATIVIDADE DOS ENTES DE COOPERAÇÃO, COMO FORMA DE

ENXUGAR A MÁQUINA PÚBLICA. OU SEJA, CONSTATADO QUE NEM TODOS OS SERVIÇOS PÚBLICOS

DEVEM SER PRESTADOS DIRETAMENTE PELO ESTADO, PASSOU-SE À NOÇÃO DE FOMENTAR A ATUAÇÃO

DE ENTIDADES PRIVADAS NA SEARA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS, apenas com a regulamentação e supervisão

do Poder Público.

Com isso, duas novas figuras surgiram, ou pelo menos ganharam nova roupagem. Ao lado dos já conhecidos

Serviços Sociais Autônomos, tem-se hoje as organizações sociais e as organizações sociais da sociedade

civil de interesse público. TAIS ENTES ESTÃO AO LADO DO ESTADO, POR ISSO GERALMENTE SÃO

CLASSIFICADOS COMO ESPÉCIES DO GÊNERO ENTIDADES PARAESTATAIS, e não integram a administração

direta nem a indireta. Na realidade tais entes se caracterizam por prestar atividade de interesse público, via iniciativa

privada, sem fins lucrativos, e, via de regra, recebem ajuda do Estado para a consecução dos seus fins.

Diferenças entre OS E OSCIP: “Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades (OS e OSCIP), é evidente

que o objetivo visado pelo Governo é bem diverso nos dois casos: nas organizações sociais, o intuito evidente é o de

que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da

Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de caráter

público, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não

afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública”. (Maria

Sylvia Di Pietro, Direito Administrativo, 13ª ed., E. Atlas, p. 415). Celso Antônio cita mais duas diferenças: o poder

público não participa dos quadros diretivos das organizações da sociedade civil de interesse público, como acontece

com as organizações sociais; o objeto das organizações da sociedade civil é muito mais amplo que o das

organizações sociais, que está restrito às atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico,

proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

Ambas se submetem ao contrato do direito público, com a fiscalização do Tribunal de Contas.

Organizações Sociais

De acordo com a L. 9637, são entidades privadas cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa

científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

A QUALIFICAÇÃO COMO "ORGANIZAÇÃO SOCIAL" DEPENDE DE A ATIVIDADE NÃO TER FINS

LUCRATIVOS, TER UM CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, COMO ÓRGÃO SUPERIOR, E FIRMAR CONTRATO

DE GESTÃO COM O PODER PÚBLICO, que discriminará as respectivas atribuições, responsabilidades e

obrigações. Assim, a pessoa está apta a receber bens públicos em permissão de uso e sem licitação prévia (móveis

ou imóveis), ser beneficiária de recursos orçamentários e de servidores públicos que lhe serão cedidos às expensas

do erário. A entidade poderá ser desqualificada como organização social quando descumprir normas de contrato de

gestão.

Contratos de gestão entre Estado e as "organizações sociais": são contratos radicalmente distintos dos

demais contratos de gestão. É que neles não entra em pauta qualquer ampliação de competências das entidades

estatais, pois são vínculos jurídicos travados com pessoa de direito privado alheia ao aparelho estatal. Previstos

expressamente na Lei 9.637/98, servem para fixar metas a serem cumpridas pela organização social. Em troca, o

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Poder Público auxilia de diversas formas, quer cedendo bens públicos, quer transferindo recursos orçamentários,

quer cedendo servidores públicos. O contrato de gestão, quando celebrado com entidades da administração

indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porém, quando celebrado com organizações sociais,

restringe a sua autonomia, pois, embora sejam entidades privadas, terão que sujeitar-se a exigências

contidas no contrato de gestão.

Esse tipo de entidade foi mencionado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do estado, elaborado pelo

MARE – Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado (ministério extinto pela MP 1.999/13, de 14-12-

99) e aprovado pela Câmara da Reforma do Estado em reunião de 21-9-95.

Aparentemente, a organização social vai exercer atividade de natureza privada e não serviço delegado do

poder público (Maria Sylvia Z. Di Pietro). Aduz a autora que a própria lei, em pelo menos um caso, está prevendo a

prestação de serviço público, quando absorver entidade federal extinta no âmbito da área de saúde, devendo, nesse

caso, haver a observância dos princípios do Sistema Único de Saúde. É evidente que as organizações sociais vão

absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades estatais, com as seguintes conseqüências: o

órgão ou entidade estatal será extinto; suas instalações serão cedidas às organizações sociais; o serviço que era

público passará a ser privado. Assim, paulatinamente o Estado deixará de prestar determinados serviços públicos na

área social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada. E embora o Plano Diretor e a própria Lei 9.637 falem em

Programa Nacional de Publicização, não há qualquer dúvida de que se trata de um dos muitos instrumentos de

privatização de que o Governo vem se utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da Administração.

Os Estados, Municípios e o DF poderão adotar medida semelhante à prevista na esfera federal (celebrando

parcerias com entes privados, surgindo OS e OSCIP com atuação nestes entes federativos), e alguns já o fizeram.

Para Juarez Freitas, as organizações sociais obedecem a um regime sui generis, não estatal, dominado por

regras do direito privado e princípios de direito público. Em que pese sejam prestados por pessoas privadas, elas

prestam serviços de relevância pública, e devem observar a obrigatoriedade da execução do contrato de gestão, a

prestação de contas e a previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do

poder público. O autor chama a atenção para a necessidade de que a absorção dessas atividades de entidades

públicas extintas pelas organizações sociais não se converta em uma espécie de privatização sem as cautelas

obrigatórias, devendo a mesma ser entendida com destaque para o caráter predominantemente publicista do regime

dessas pessoas.

OBS: A LEI 9.648/98, AO ALTERAR A LEI 8.666/93, PRIVILEGIOU AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS AO PREVER,

ENTRE AS HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO, A CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS COM AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, QUALIFICADAS NO ÂMBITO DAS RESPECTIVAS ESFERAS DE

GOVERNO, PARA ATIVIDADES CONTEMPLADAS NO CONTRATO DE GESTÃO.

A qualificação dessas entidades privadas como organizações sociais depende de decisão discricionária do Ministro

ou titular do órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de

Estado da Administração Federal e da Reforma do Estado (ministério extinto pela MP 1.999/13, de 14-12-99). Celso

Antônio considera tal mecanismo inconstitucional, pois fere a isonomia (não há critérios objetivos para a

escolha das organizações), os demais princípios da licitação, entre outros aspectos.

Devem ter conselho de administração, como órgão superior, com atribuições normativas e de controle (50%

dos membros deverão estar repartidos entre representantes do governo - 20% a 40% - e representantes de

entidades da sociedade civil. Uma vez qualificada como organização social e tendo travado contrato de gestão, a

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pessoa estará, nesta conformidade, apta a receber bens públicos em permissão de uso e sem licitação prévia (art.

12, § 3º), ser beneficiária de recursos orçamentários (art. 12) e de servidores públicos que lhe serão cedidos às

expensas do erário público (art. 14). Constatando o descumprimento do contrato de gestão, o Poder Público poderá,

assegurado prévio procedimento administrativo, com a garantia da ampla defesa, desqualificar a entidade como

organização social.

O contrato de gestão produz importantes efeitos jurídicos, admitindo a lei federal: recepção de recursos

públicos; cessão especial de servidores, com ônus para o Poder Público; permissão de uso de bens públicos.

Poderão ser desqualificadas por decisão exarada em processo administrativo a cargo da entidade

concessora do título, na hipótese de descumprimento das disposições do contrato de gestão, importando na reversão

dos bens permitidos e dos valores repassados.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

As organizações da sociedade civil sem fins lucrativos (organizações da sociedade civil de interesse

público) também decorrem de uma qualificação estatal, mas aberta a qualquer entidade cujos estatutos preencham

certos requisitos. Essa qualificação às habilita para firmar termos de parceria com o Estado, com o objetivo de

receber recursos e bens públicos.

Nos termos da Lei nº 9.790, de 23.03.99, o Ministério da Justiça poderá qualificar pessoas jurídicas de direito

privado, sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que os seus objetivos

sociais estejam previstos em lei, tais como promoção da assistência social, da cultura, da cidadania etc. Celebra-se

termo de parceria com o Poder Público.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, de acordo com essa lei: “tal qualificativo é atribuível,

vinculadamente, a pessoas jurídicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilitá-las a firmar termos de

parceria com o Poder Público, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens públicos empenhados neste

vínculo cooperativo entre ambos...” (Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., Malheiros, p. 217/218).

De acordo com a L. 9790, tal qualificativo é atribuível, vinculativamente, a pessoas jurídicas de Direito

Privado requerentes, para fins de habilitá-las a firmar termos de parceria com o Poder Público, com o qual se

credenciam a receber recursos ou bens públicos empenhados neste vínculo cooperativo entre ambos, desde que tais

pessoas:

a) não tenham fins lucrativos;

b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente úteis (arroladas no art. 3º - por exemplo: assistência

social, combate à pobreza, promoção gratuita da saúde, da cultura, da cidadania, dos direito humanos etc). O rol é

exemplificativo, diferentemente das OS;

c) não estejam incluídas no rol das impedidas (listadas no art. 2º - sociedades comerciais, sindicatos,

associações de classe ou de representação de categoria profissional, instituições religiosas, organizações

partidárias, entidades de benefício mútuo, hospitalares, dedicadas ao ensino formal não gratuito,

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organizações sociais, cooperativas, fundações públicas, associações criadas por órgãos públicos, e as que

tenha qualquer vínculo com o Sistema Financeiro Nacional )

d) consagrem em seus estatutos uma série de normas (preestabelecidas no art. 4º) sobre estrutura, funcionamento e

prestação de contas. .

Se a entidade deixar de atender os requisitos legais ou atuar de modo contrário ao previsto no termo de

parceria, ficará sujeita à desqualificação, que tanto pode ser decidida em processo administrativo ou judicial.

Distinguem-se das organizações sociais: a) a atribuição não é discricionária, mas vinculada; Avançando, a

Lei nº 9.790/99, evitou descuidos no tocante à discricionariedade da qualificação das organizações da sociedade civil

de interesse público, considerando a sua outorga um ato vinculado; b) não celebram contrato de gestão mas termo

de parceria (natureza jurídica de convênio, segundo Carvalho Filho, em vista dos interesses comuns e mútua

colaboração); c) o objeto da atividade delas é muito mais amplo (p. ex.: assistência social, combate à pobreza,

promoção gratuita da saúde), ao passo que as OS tem por fim atividades de ensino, pesquisa etc; d) as organizações

sociais não podem receber a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público; e) a perda da

qualificação da organização da sociedade civil de interesse público pode também ser requerida por qualquer cidadão

(art.8º); f) na Lei 9.790 há vedação à partidarização.

Além disso, como assinala Di Pietro, “embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades e as

organizações sociais, é evidente que o objetivo visado pelo Governo é bem diverso nos dois casos: nas

organizações sociais, o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje

desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção

destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de interesse público, essa intenção não resulta, implícita

ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as

atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública.”

Juarez Freitas conclui que a Lei 9.790/99, que trata das organizações da sociedade civil de interesse público,

tem maior precisão técnica, tomando maiores cuidados na garantia de preservação dos princípios juspublicistas.

Para Maria Sylvia, no caso da Lei nº 9.790/99, trata-se de verdadeira atividade de fomento, em que o Estado

não está abrindo mão de serviço público para a atividade privada, mas fazendo parceria, visto que as atividades

desempenhadas atendem às necessidades coletivas.

Teoria Geral do Processo Administrativo:

Conceito – “Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir

uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade administrativa (...)” (Dirley da Cunha Júnior). Todo ato da

administração (ato jurídico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo.

“Processo administrativo é o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam,

através da sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar determinado objetivo, previamente

identificado pela Administração Pública.” (José dos Santos Carvalho Filho - Processo Administrativo Federal 2ª

edição 2005)

22

Processo x Procedimento .

Procedimento equivale ao rito, à forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve.

O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro corresponde ao rito e é realizado

no interior do processo, para viabilizá-lo. O segundo, processo administrativo, “implica, além do vínculo entre atos,

vínculos jurídicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual”. ( Elias

Rosa citando a Professora Odete Medauar )

Celso Antônio Bandeira de Mello: “Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão

itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.(Curso de Direito

Administrativo, p. 446).

Obs: Vale a pena salientar que não há consenso entre os doutrinadores acerca da conceituação do processo

administrativo e de sua distinção de procedimento. Cite-se Hely Lopes Meirelles, para quem o processo

administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato do primeiro, entre outras razões, ser sede para decisão de

controvérsias, Lúcia do Vale Figueiredo e Celso Ribeiro Bastos, inclinam-se pela idéia de distinção sob a ótica da

carga semântica dos institutos, desta forma a atos administrativos de menor importância, ou mais singelos deveria

ser aplicada a noção de procedimento. (Fonte José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2ª

edição 2005)

Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito que valha citar Mª Sylvia

Zanella Di Pietro pela didática dos termos: “Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre

como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz,

sejam operações materiais ou atos jurídicos fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma

decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma

série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo

o que for necessário para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivo pela Administração. O procedimento é o

conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a

forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.”

Objetivo

Celso Antônio elenca dois objetivos básico do procedimento administrativo: a) resguarda os administrados –

salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo;

e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente – decisão mais bem informada, mais

conseqüente, mais responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em

causa.

Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:

1- Documentação de atos;

2- Garantia - impede que a Administração cometa abusos contra o servidor e contra o

particular(administrado);

3- Transparência no serviço público.

4-

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Espécies (segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)

1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna da Administração;

2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse merece atenção, já que é em

torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos administrados.

Os Externos, por seu turno, podem ser divididos em:

2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios : restringem um direito do administrado. Podem ser:

a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o caráter restritivo, mas não sancionador, como as revogações

em geral;

b) sancionadores - preordenam à aplicação de uma sanção, como nas interdições de direitos ou no processo

administrativo disciplinar.

2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concessões, licenças,

permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados:

1. Quanto ao sujeito:

a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem público;

b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e serviços.

2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo:

a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como servidor da administração ou uma licitação;

b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.

Princípios do Processo Administrativo

# O princípio constitucional do devido processo legal é aplicável ao processo administrativo (art. 5º, LIV e LV do art.

5º, CF. Ele tem duas acepções: uma em sentido genérico, que informa o direito material e tange ao trinômio “vida-

liberdade-propriedade”, funcionando como condicionante do trabalho legislativo, posto não ser possível a negativa de

direito associado aquelas balizas; outra é o devido processo legal processual ou instrumental, que tange ao processo

propriamente dito (substantive due process). DESTE PRINCÍPIO, DECORREM OS DEMAIS DO PROCESSO

ADMINISTRATIVO.

Celso Antônio Bandeira de Melo elenca os seguintes princípios obrigatórios que disciplinam o processo

administrativo:

1) Princípio da audiência do interessado - é o direito ao contraditório. Significa oportunizar ao administrado se

manifestar, sempre que se fizer necessário.

2) Princípio da acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de examinar toda a documentação

constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito

assegurado a todos de receber dos órgãos públicos informações (art. 5º, XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º,

XXXIV, “b”, CF), de conhecer dados em poder da administração (habeas data, art.5º, LXXII, CF), bem como no

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Princípio da Publicidade (art. 37, caput, CF), ressalvadas as hipóteses de sigilo, quando indispensável ao interesse

público.

O art. 2º, parágrafo único, inc. V, lei 9784/99, prevê a: “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as

hipóteses de sigilo previstas na Constituição”. Além disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e

de obtenção de certidões e cópias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informações de terceiros

protegidas pelo sigilo ou pelo direito à privacidade, honra e imagem.

3) Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas

TAMBÉM O DE FISCALIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS DA ADMINISTRAÇÃO, isto é, o de estar presente, se

necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.

O art. 2º, parágrafo único, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critério a ser observado no processo administrativo:

“garantia dos direito à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de

recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.

4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos,

quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a transparência da Administração Pública. O art. 2º, parágrafo

único, inc. VII, lei 9784/99, prevê a: “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.

O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que “a motivação deve ser EXPLÍCITA, CLARA E

CONGRUENTE” (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência obrigatória desse princípio, pois arrola

as hipóteses em que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos

jurídicos” (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipóteses, o ato administrativo prescinde de

motivação.

Celso Antônio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrição, pois embora abarque importantes situações,

em um país onde freqüentemente são praticados favoritismos e liberalidades, a motivação se faz extremamente

necessária também em atos ampliativos, não contemplados na enumeração. Mas a posição que prevalece é a de

que somente os atos do art. 50 necessitam ser motivados – independente de ser ato vinculado ou discricionário.

5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável. SÓ NÃO

SERÁ POSSÍVEL QUANDO O PROCESSO FOR INICIADO EM AUTORIDADE DO MAIS ALTO ESCALÃO,

QUANDO SÓ RESTARÁ A POSSIBILIDADE DE SE SOCORRER DO JUDICIÁRIO. Encontra arrimo no direito de

petição (art.5º, XXXIV, “a” CF), assim também no final do art. 5º, LV, CF, que assegura o contraditório e a ampla

defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”. O princípio da pluralidade de instâncias decorre do poder de

autotutela de que dispõe a Administração Pública e que lhe permite rever os próprios atos, quando ilegais,

inconvenientes ou inoportunos. Levando-se em conta que é dado ao superior hierárquico rever sempre os atos dos

seus subordinados, como poder inerente à hierarquia e independente de previsão legal, haverá tantas instâncias

administrativas quantas forem as autoridades com atribuições superpostas na estrutura hierárquica. Na esfera

federal, o direito de recorrer foi limitado a 03 instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa. O

princípio da pluralidade de instância possui como características peculiares a possibilidade de alegar em instância

superior o que não foi argüido de início, reexaminar a matéria de fato e produzir novas provas.

6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por profissional legalmente

habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que,

consoante o art. 3º, lei 9784/99, o administrado tem o direto de “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado,

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salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”. LOGO, A PRESENÇA DO CAUSÍDICO NEM SEMPRE É

OBRIGATÓRIA, EMBORA SEMPRE FAÇA PARTE DE UM DIREITO DO ADMINISTRADO. A esse respeito, há a

súmula vinculante nº. 5, STF: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar

não ofende a Constituição”. Também se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado

terá o direito de que perito de sua confiança assista à análise técnica efetuada pela Administração.

7) Princípio da lealdade e boa-fé – Administração, em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a agir de

maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias

transversas, concorram para entravar a exibição das razões ou direitos do administrado. O art. 2º, p. único, IV, prevê:

“atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa fé”.

8) Princípio da VERDADE MATERIAL – em face do dever administrativo de realizar o interesse público, a

Administração dever perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que haja sido aportado aos

autos do processo.

9) Princípio da oficialidade – NO DIZER DE SEABRA FAGUNDES: “ADMINISTRAR É APLICAR A LEI DE

OFÍCIO”. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocação do

administrado (art. 5º, Lei 9.784/99). Além disso, a mobilização do processo, uma vez desencadeado, é encargo da

própria administração - cumpre-lhe impulsioná-lo de oficio. O art. 2º, parágrafo único, inc. XII, lei 9784/99 prevê:

“impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados”. Disso decorre a

irrelevância de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a própria administração tem de

conduzir o procedimento até o seu termo final.

Atenção: esse princípio não se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do administrado, pois a

Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria, podendo encerrá-los, ante a inércia do interessado.

Pensa assim Bandeira de Melo.

10) Princípio da gratuidade – segundo a art 2º, parágrafo único, inc XI, lei 9784/99, fica consagrada “a proibição de

cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”. Celso Antônio entende que a gratuidade só é

obrigatória nos procedimentos restritivos (já que não é possível fazer qualquer restrição ao direto de ampla defesa) –

nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos.

11) Princípio do Informalismo - o processo administrativo não poderá ater-se a rigorismos formais. Isto não significa

a ausência absoluta de forma, pois forma sempre há, até porque o processo é escrito. Mas O FORMALISMO SÓ

DEVE EXISTIR QUANDO INDISPENSÁVEL PARA ATENDER O INTERESSE PÚBLICO E PROTEGER O

INTERESSE DOS PARTICULARES.

Assim preceitua o art.2º, parágrafo único: “Inc.VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos

dos administrados; Inc. IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,

segurança e respeito ao direito dos administrados”. Celso Antônio entende que tal princípio não pode se aplicar aos

procedimentos concorrenciais, visto que o formalismo destes últimos é essencial para garantir a igualdade dos vários

concorrentes.

A lei 9784/99 faz menção, em seu art.2º, a princípios a que a Administração deve obedecer. São eles: legalidade,

finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,

interesse público e eficiência. Esses princípios, em sua maioria, não são específicos do processo administrativo,

dizendo respeito à Administração Pública como um todo.

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Além dos critérios já mencionados, constantes do parágrafo único do art. 2º, lei 9784/99, devem ser observados

ainda pela Administração os seguintes: atuação conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse

geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei (inc.II);objetividade no

atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequação entre

os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente

necessárias ao atendimento do interesse público (inc. VI); interpretação da norma administrativa da forma que melhor

garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Fases:

Em geral, o processo administrativo se compõe das seguintes fases:

1) Fase de instauração, propulsória ou de iniciativa – é a fase por meio da qual se inicia o processo. Este pode se

iniciar de ofício ou a pedido do interessado (art. 5º, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve

ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitação oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6º, lei

9784/99): I – órgão ou autoridade a que se dirige; II – identificação do interessado ou quem o represente; III –

domicílio ou local para recebimento das comunicações; IV – formulação do pedido com exposição dos fatos e seus

fundamentos; V – data ou assinatura do requerente ou de quem o represente.

Os atos do processo não dependem de forma determinada, senão quando a lei o exigir (art.22. lei 9784/99); devem

ser escritos, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e assinatura da autoridade responsável (art.22, §

1º, lei 9784/99); devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição, podendo ser

concluídos depois do horário os atos já iniciados, cujo adiamento resulte em prejuízo ou dano às partes (art.23 e

parágrafo único, lei 9784/99). O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas (art. 22,

§4º).

É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o

interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6º, parágrafo único, lei 9784/99). Se houver pluralidade de

interessados com pedidos idênticos, estes poderão ser feitos em um único requerimento, salvo vedação legal – art.8º,

lei 9784/99.

2) Fase de Instrução – objetiva investigar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. A instrução pode

se realizar de ofício, mas fica resguardado o direito dos interessados de propor atuações probatórias, sendo que os

atos de instrução devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e §2º, lei 9784/99).

O interessado poderá, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir

alegações. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório. As provas propostas pelos

interessados só podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou

protelatórias (art.38, §§ 1º e 2º, lei 9784/99). O art. 30 dispõe expressamente que são inadmissíveis no processo

administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados constarem de

registros existentes na própria Administração, o órgão competente para a instrução deverá promover, de ofício, a

obtenção dos mesmos (art. 36 e 37, lei 9784/99).

Se for necessária a apresentação de informações ou provas, os interessados serão intimados para tanto. Caso a

intimação não seja atendida, a autoridade poderá suprir a omissão de ofício, não se eximindo de decidir. Entretanto,

27

caso os dados, autuações ou documentos solicitados forem indispensáveis à apreciação do pedido, o não

atendimento implicará arquivamento do processo (art. 39 e parágrafo único e 40, lei 9784/99).

A lei 9784/99 prevê formas de participação de terceiros. Quando se trata de ASSUNTOS DE INTERESSE

GERAL, poderá ser aberto, mediante despacho motivado e desde que não resulte prejuízo para as partes,

período de CONSULTA PÚBLICA, quando terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) poderão se manifestar,

apresentando alegações escritas. O comparecimento à consulta pública, todavia, não confere, por si só, a

condição de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da Administração, que

poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais (art.31, §§ 1º e 2º). Quando se tratar de

QUESTÃO RELEVANTE, poderá ser realiza AUDIÊNCIA PÚBLICA (art.32) para debates sobre a matéria,

podendo ainda haver outros meios de participação de administrados (diretamente ou por meio de

organizações e associações legalmente reconhecidas), na hipótese de matérias relevantes, a critério dos

órgãos e entidades administrativas (art.33).

Ao cabo da instrução, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar – alegações finais (art. 44).

3) Relatório - o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final (comissão

processante), elaborará um relatório indicando tudo o que ficou apurado e formulará uma proposta de

decisão (conclusão), objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente (art.47, lei

9784/99).

O relatório é peça informativo-opinativa. Salvo previsão legal , não é vinculada para a Administração ou para os

demais interessados no processo, podendo a autoridade competente divergir de suas conclusões. O artigo 168 da

Lei 8112/90, que regula o processo administrativo disciplinar, determina que “o julgamento acatará o relatório

da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos”.

4) Decisão ou Fase dispositiva - a Administração tem o dever de decidir. Concluída a instrução, a Administração

tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art.48 e 49,

lei 9784/99).

Obrigatoriedade da adoção de procedimento administrativo formalizado

Segundo Celso Antônio, em todos os casos em que seja obrigatório um procedimento administrativo externo

irromperão princípios constitucionais dele informadores. Surge a questão de saber quando ele seria obrigatório.

Haveria esta obrigação: 1 – sempre que um interessado provocar manifestação administrativa; 2 – quando a

providência administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privação da liberdade

ou de bens – isto devido ao art. 5º, LIV da CF; 3 – quando a providência administrativa a ser tomada disser respeito à

matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito do administrado ou implique imposição de sanções.

Aspectos relevantes da lei 9784/99

Abrangência – Aplicam-se as normas sobre processo à Administração Federal, direta e indireta (bem como aos

órgãos do Poder Legislativo e Judiciário da União, quando no exercício de função administrativa) – Art 1º, lei 9784/99.

Legitimados - São legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o iniciaram como

titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representação, como (II) os que, sem o haverem

iniciado, têm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim também (III) organizações e

associações representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais (IV) pessoas ou associações

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legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos (art.9º). Salvo disposição especial em ato normativo

próprio, para fins do processo administrativo são capazes os maiores de 18 anos (art.10).

Competência - A COMPETÊNCIA SE EXERCE PELOS ÓRGÃOS A QUE FOI ATRIBUÍDA COMO PRÓPRIA,

SENDO IRRENUNCIÁVEL, SALVO OS CASOS DE DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO LEGALMENTE ADMITIDOS

(ART.11).

O ato de delegação de competência será parcial (podendo ser feita a órgãos ou titulares ainda que não haja relação

de subordinação entre eles) – art.12; será revogável a qualquer tempo (art.14, §2º); e deverá ser publicado no meio

oficial, assim também ocorrendo com a revogação da delegação (art.14).

Existem matérias que não podem ser objeto de delegação. São elas: a edição de atos normativos; a decisão de

recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade (art. 13 e incisos).

A avocação é temporária e será permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados

e corresponderá a competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art.15).

Impedimentos e suspeição – os casos de impedimento estão elencados no art. 18 (quem tenha interesse direto ou

indireto na matéria; quem tenha participado como perito, testemunha ou representante ou se tais situações ocorrerem

quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou

administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge), ao passo que os de suspeição constam do art. 20

(quem tenha amizade íntima ou inimizade notória com o interessado ou com seu cônjuge, companheiro, parente e

afins, até o terceiro grau). A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, parágrafo

único). O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21).

Comunicação dos atos – A intimação do interessado para a ciência de decisão ou a efetivação de diligências

deverá conter as exigências do §1º do art. 26 e poderá ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso

de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (art.26, §3º). No caso

de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por

publicação oficial (§4º). Serão nulas as intimações desconformes com as prescrições legais, mas o comparecimento

do administrado supre a falta ou irregularidade (§5º).

Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus,

sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O

desatendimento da intimação não importa em reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo

administrado (art.27).

Desistência – o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado, através de manifestação

escrita e pode renunciar a direitos disponíveis. No caso de vários interessados, a desistência ou renúncia alcança

somente quem as formulou. Entretanto, elas não prejudicam o prosseguimento do processo se a Administração

considerar que o interesse público assim o exige (art.51 e §§ 1º e 2º).

Recursos – das decisões administrativas podem ser interpostos recursos, independentemente de caução, por razões

de legalidade e de mérito. O recurso será interposto perante a autoridade prolatora da decisão, no prazo de 10 dias,

contados da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Cabe a esta, se não reconsiderá-la em 5 dias (efeito

regressivo), encaminhar o processo à autoridade superior, que disporá de 30 dias (prorrogável por igual período),

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contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e §§s e 56 e §§s). O recurso tramitará por, no máximo, três

instâncias administrativas, salvo disposição legal em contrário (art. 57).

O recurso não tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo receio de prejuízo de

difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido,

dar- lhe tal efeito(art. 61).

O recurso não será conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante órgão incompetente (hipótese em que

será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3)por quem não

seja legitimado (já vimos os legitimados - art. 58; 4)ou após exaurida a esfera administrativa. Importante ressaltar que

o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a

preclusão administrativa (art.63 e §§s).

A autoridade competente para decidir poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão

recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado

para que formule suas alegações antes da decisão (art. 64 e parágrafo único). Neste aspecto, Celso Antônio entende

que há uma incongruência recursal. É que, com a apresentação do recurso o recorrente já terá feito suas alegações

recursais. “Deste parágrafo único resulta, de um lado, que haverá, em tal caso, uma duplicidade de alegações e, de

outro, que a autoridade terá de antecipar um juízo gravoso para o recorrente”.

O ART. 65 PREVÊ O INSTITUTO DA REVISÃO (assemelha-se à revisão criminal). Os processos

administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício,

diante de fatos novos ou circunstâncias relevantes que justifiquem a inadequação da sanção aplicada. Nesse

caso, da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção (art. 65 e p. único) .

As sanções terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o

direito de defesa (art.68).

Obs: A Lei Federal nº. 11.417/06 regulamentou a edição, revisão e cancelamento de enunciado da súmula

vinculante do STF em matéria constitucional. Como é cediço, a súmula vinculante deve ser observada não só

pelo Judiciário, como também pela Administração Pública. Cabe, portanto, Reclamação Constitucional ao

STF no caso de inobservância da súmula vinculante. Como técnica para evitar o acúmulo de reclamações no

STF, foi imposta uma restrição, em princípio razoável, ao manejo dessa reclamação contra omissão ou ato da

administração pública contrários à súmula vinculante: exige-se o esgotamento das vias administrativas (art.

7º, §1º, Lei Federal nº. 11.147/06). Apesar dessa limitação, sabe-se que a CF/88 apenas impõe o esgotamento

das vias administrativas, para que se provoque o Judiciário, nas questões desportivas (art. 217, §1º, CF/88).

Em que pese a discussão que possa surgir sobre a constitucionalidade do art. 7º, §1º, da Lei 11.417/06, já que

limita o acesso à justiça, o fato é que essa Lei exige o prévio esgotamento das vias administrativas para que

possa ajuizar a Reclamação Constitucional por desrespeito (pelo Administrador Público) a enunciado de

súmula vinculante. Complementando essa ideia, a referida Lei acresceu o §3º ao art. 56 da Lei 9.784/99,

exigindo que, interposto o recurso administrativo contra ato que contrariou enunciado de súmula vinculante,

“...caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de

encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula,

conforme o caso” . Ademais, outro artigo foi acrescentado à Lei 9.784/99, exigindo que o órgão competente

para o julgamento do recurso administrativo explicite as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da

súmula (art. 64-A, Lei nº. 9.784/99).

30

CARÁTER SUBSIDIÁRIO DA LEI 9784/99 – ESSE DIPLOMA LEGAL SE APLICA TÃO SOMENTE

SUBSIDIARIAMENTE AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS ESPECÍFICOS, REGIDOS POR LEIS PRÓPRIAS,

COMO, POR EXEMPLO, O PROCESSO DE LICITAÇÃO E O DISCIPLINAR (ART.69). A quaisquer outros processos

administrativos, aplica-se integralmente.

Prazos - Os prazos correm a partir da cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do

vencimento (art.66 e §1º). Contam-se em dias corridos, de modo contínuo, se expressos em dia; se expressos em

meses ou anos, contar-se-ão de data a data, e se no mês do vencimento não houver o dia equivalente ao do início do

prazo tem-se como termo o último dia do mês (diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte

imediato) – art.66, §§ 2º e 3º. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos não se suspendem

(art. 67). São eles:

a) Prazo para emissão de parecer : quando um órgão consultivo deva ser obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser

emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se o

parecer é obrigatório e vinculante, o processo não terá seguimento enquanto não emitido, responsabilizando-se

quem deu causa ao atraso. Se o parecer é obrigatório e não vinculante, poderá ser dispensado, sem prejuízo da

responsabilidade de quem deu causa ao atraso (art.42 e §§ 1º e 2º, lei 9784/99).

b) Prazo de intimação em geral: os interessados serão intimados com 3 dias úteis de antecedência quanto à data

de comparecimento (art.26, §2°, e 41, lei 9.784/99).

c) Prazo para alegações finais: encerrada a instrução, o interessado tem o direito de se manifestar em 10 dias, salvo

se outro prazo for legalmente fixado ( art. 44, lei 9784/99 ).

d) Prazo genérico: Inexistindo disposição específica, os atos dos órgãos ou autoridades e dos administrados devem

ser praticados em 5 dias, salvo motivo de força maior. Tal prazo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada

justificação (art. 24 e parágrafo único, lei 9784/99).

e) Prazo para a Administração decidir: concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para

decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art. 49, lei 9784/99).

f) Prazo para recurso: é de 10 dias, salvo disposição legal específica (art.59).

g) Prazo para reconsideração: 5 dias, findo os quais, não reconsiderando, elevará o processo à autoridade superior

(art.56, §1º).

h) Prazo para alegações no recurso: os demais interessados têm o prazo de 5 dias úteis para apresentarem

alegações no recurso (art.62).

i) Prazo para decisão no recurso : prazo máximo de 30 dias, quando a lei não fixar prazo diferente, podendo ser

prorrogado por igual período ante justificativa explícita (art. 59, §§ 1º e 2º).

j) Prazo para a Administração anular ato: o direito da Administração de anular ato de que decorram efeitos favoráveis

para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé. No

caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo conta-se da percepção do primeiro pagamento (art.54 e §1º). O art.

53, L. 9784, diz que a Adm. deve anular. Contudo, há prazos. No caso de o administrado estar de boa-fé , o prazo

para a Adm. anular é de 5 anos, sob pena de decadência (art. 54, L. 9784/99). Apesar de o referido artigo dizer que

tal prazo só se dá nos casos de “atos de que decorram efeitos favoráveis”, a maioria entende que também em atos

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restritivos de direitos dos administrados, o prazo é de 5 anos. Obs: Se o ato adm. praticado é anterior à Lei 9.784, o

STJ se pronunciou que, mesmo no caso de boa-fé, não há prazo para invalidar.

Já no caso de má-fe do administrado, a doutrina majoritária diz que não há prazo para a Adm. anular. Contudo, José

dos Santos e outros falam que não só o decurso do tempo é limite para invalidação, mas também a

“consolidação dos efeitos produzidos”, ou seja, quando as conseqüências jurídicas do ato gerarem tal

consolidação fática que a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público que a invalidação. É a consagração

do princípio da segurança jurídica com o da supremacia do interesse público. Mas qual seria o prazo para consolidar

os efeitos de ato de má-fé? A maioria se inclina para o prazo do CC/02 (10 anos). O STJ e STF não se pronunciaram

ainda.

Modalidades de processo administrativo

Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro são as modalidades de processo administrativo: processo de expediente,

processo de outorga, processo de controle e processo punitivo.Há, também,o processo administrativo disciplinar.

1 - Processo de expediente: denominação imprópria que se dá a toda autuação que tramita pelas repartições

públicas por provocação do interessado ou por determinação interna da Administração, para receber a solução

conveniente. Não tem procedimento próprio nem rito sacramental. As decisões neles proferidas não têm efeito

vinculante para o interessado ou para a Administração, e, por isso, em geral, são irrecorríveis e não geram preclusão,

pelo que admitem sempre a renovação do pedido e a modificação do despacho.

2 - Processo de outorga: é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual perante a

Administração. Normalmente tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há oposição de terceiros ou

impugnação da própria Administração. São exemplos desse tipo, os processos de licenciamento de edificação, de

registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada de

tributo e outros que consubstanciam pretensões de natureza negocial entre o particular e a administração, ou

abranjam atividades sujeitas à fiscalização do Poder Público. As decisões finais proferidas nesses processos tornam-

se vinculantes e irretratáveis pela Administração, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficiário,

salvo quanto aos atos precários que por natureza admitam modificação ou supressão sumária a qualquer tempo.

3 – Processo de controle: é todo aquele em que a Administração realiza verificações e declara situação, direito ou

conduta do administrado ou de servidor, com caráter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente têm rito

próprio. Não se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade

cabível, naquele apenas se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros

(tem o caráter declaratório). São exemplos de processos administrativos de controle, os de prestação de contas

perante órgãos públicos; os de verificação de atividades sujeitas à fiscalização; o de lançamento tributário e de

consulta fiscal.

4 - Processo punitivo: é todo aquele promovido pela administração para a imposição de penalidade por infração de

lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de

defesa e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta. A sua instauração

há que se basear em auto de infração, representação ou peça equivalente, iniciando-se com a exposição

minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilícitos atribuídos ao indiciado, e indicação da norma ou

convenção infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem à imposição de alguma

sanção ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado à Administração por uma relação

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especial de hierarquia, como são os militares, os estudantes e os demais freqüentadores de estabelecimentos

públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina.

5 - Processo disciplinar: é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais

pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração. O processo disciplinar é

sempre necessário para a imposição de pena de DEMISSÃO ao funcionário ESTÁVEL (art.41, §1 da CF) , tendo

a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda em estágio probatório.

O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se descrevam os

atos ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas , designando-se desde logo a comissão

processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instrução do processo, a comissão processante

tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de assessores técnicos e peritos especializados,

bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigação, ouvir testemunhas e fazer

inspeções in loco. No julgamento, a autoridade competente deverá sempre fundamentar a sua decisão.

Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é

legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa em

conhecer os motivos da punição e em saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais. O que

se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a

punição é legal e deve ser confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da

discricionariedade legítima do administrador, por arbítrio ilegítimo do juiz (STJ - RMS 18206 / AM RECURSO

ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0070336-0 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

(1128) T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/08/2006 Ementa: ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR.

PENA DE DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RELATÓRIO DA COMISSÃO DISCIPLINAR.

POSSIBILIDADE APLICAÇÃO DE PENA DIVERSA. AUTORIDADE COMPETENTE. REEXAME DO MÉRITO

ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. Consoante firme jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, compete ao

Poder Judiciário apreciar apenas a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla

defesa e do devido processo legal. 2. Na hipótese, todas as garantias constitucionais foram asseguradas ao

recorrente no decorrer do processo administrativo, em que foi assistido por advogado, apresentou defesa e a decisão

que determinou o seu licenciamento da PMAM encontra-se devidamente fundamentada. 3. O Comandante-Geral da

Polícia Militar do Estado do Amazonas (PMAM) é a autoridade competente para decidir pelo licenciamento do

recorrente, tendo em vista que o disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal somente se aplica nos casos em

que o afastamento do policial militar se der em virtude da prática de crime militar, e não quando se trata de punição

por infração disciplinar, como ocorre na hipótese. 4. A autoridade competente para aplicar a sanção administrativa

vincula-se apenas aos fatos apurados no processo disciplinar, podendo, desde que fundamentada a decisão, divergir

do relatório da comissão disciplinar e aplicar pena mais severa ao servidor. 5. Recurso ordinário improvido).

Além do processo administrativo pode a Administração utilizar-se de meios sumários para a elucidação preliminar

de determinados fatos ou aplicação de penalidades disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrância São

eles: sindicância, verdade sabida e termo de declarações do infrator.

1 - Sindicância administrativa: é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente

instauração de processo de punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja

indicação da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento por se tratar de simples

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expediente de verificação de irregularidade e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação

à ação penal.

2 - Verdade sabida: é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator.

Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infração, aplica a pena pela verdade sabida, consignando

no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se considerado também, como

verdade sabida, a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação

de massa.

3 - Termo de declarações: é forma sumária de comprovação de faltas menores de servidores, através da tomada de

seu depoimento sobre irregularidade que lhe é atribuída, e, se confessada, servirá de base para a punição cabível.

Para plena validade das declarações é de toda conveniência que sejam tomadas em presença de, pelo menos, duas

testemunhas, que também subscreverão o termo.

OBS: Autores como Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 8ª edição página 364) entendem que desde a

CF/88 não pode haver aplicação de sanção disciplinar utilizando o critério da verdade sabida, mesmo que referindo-

se a “penas leves”.

Item: Processo Administrativo Disciplinar:

José dos Santos Carvalho Filho (Pág. 59) ensina que no Direito Penal, o juiz aplica ao infrator a pena

atribuída à conduta tipificada na lei, permitindo-se ao aplicador somente quantificá-la (dosimetria da pena). No Direito

disciplinar, não obstante, tal não ocorre. De acordo com a gravidade da conduta, a autoridade escolherá, entre as

penas legais, a que consultar ao interesse do serviço e a que mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo

poder de avaliação dos elementos que provocaram a infração para aplicar a sanção apropriada ao fato.

Tal margem de apreciação no enquadramento da falta pelo administrador aumenta a necessidade de

motivação da decisão deste, até mesmo porque o art. 50 da Lei 9784/99 exige que os atos que imponham

sanções sejam motivados. “Normalmente essa motivação consta do relatório da comissão ou servidor que realizou

o procedimento; outras vezes, consta de pareceres proferidos por órgãos jurídicos preopinantes aos quais se remete

a autoridade julgadora; se esta não acatar as manifestações anteriores, deverá expressamente motivar a sua

decisão” (PIETRO, Pág. 496).

Em virtude dessa competência, não cabe ao Judiciário alterar ou majorar sanções aplicadas pelo

administrador, porque decisão desse tipo ofenderia o princípio da separação de Poderes consagrado na Carta

vigente; ao juiz cabe tão-somente invalidá-las se constatar hipótese de ilegalidade.

Em princípio, cada responsabilidade – civil, penal e administrativa – é independente da outra, ainda que elas

decorram do mesmo fato. Como conseqüência de tal independência, é possível aplicação de demissão, estando em

curso a ação penal. Pode até mesmo ocorrer que a decisão penal influa na esfera administrativa, mas isso a

posteriori (CARVALHO FILHO, 667). Porém, caso ocorra a absolvição final no plano penal, por inexistência do

fato ou da autoria, pode ocorrer a revisão administrativa (art. 65, Lei 9784/99).

REPERCUSSÃO NA ESFERA CIVIL

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“A decisão penal condenatória só causa reflexo na esfera civil da Administração se o fato ilícito penal se

caracterizar também como ilícito civil, ocasionando prejuízo patrimonial aos cofres públicos. Suponha-se que o

servidor tenha destruído deliberadamente bens públicos, sendo condenado pela prática do crime de dano (art. 163 do

CP), que pressupõe conduta dolosa. A decisão criminal, no caso, provocará reflexo na esfera civil da Administração,

atribuindo responsabilidade civil ao servidor e estabelecendo sua obrigação de reparar o dano.

A decisão absolutória no crime poderá repercutir, ou não, na esfera civil, e isso porque, como vimos, as

responsabilidades são independentes. Para exemplificar, se o servidor recebeu a imputação do crime de dano e é

absolvido na esfera criminal, duas hipóteses são possíveis:

a) se não houve dano patrimonial à Administração, não poderá haver responsabilidade civil do servidor; e

b) se houve o dano, por exemplo, em razão de conduta culposa, a decisão absolutória no crime (que exige

sempre o dolo) não influirá na esfera civil da Administração, significando que, constatada sua imprudência, imperícia

ou negligência, o servidor terá responsabilidade civil perante a Administração, mesmo tendo sido absolvido no crime.”

(José dos Santos Carvalho Filho, 16a ed pg. 627)

REPERCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA

“Em se tratando de decisão penal condenatória por crime funcional, terá que haver sempre reflexo na esfera

da Administração. Se o juiz reconheceu que o servidor praticou crime e este é conexo à função pública, a

Administração não tem outra alternativa senão a de considerar a conduta como ilícito também administrativo.

Se a decisão penal for absolutória, será necessário distinguir o motivo da absolvição:

a) se a decisão absolutória afirma a inexistência do fato atribuído ao servidor (art. 386, I do CPP) ou o exclui

expressamente da condição de autor do fato, haverá repercussão no âmbito da Administração: significa que esta não

poderá punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal. A instância penal, no caso, obriga a instância

administrativa. Se a punição já tiver sido aplicada, deverá ser anulada em virtude do que foi decidido pelo juiz

criminal.

b) se a decisão absolutória, ao contrário, absolver o servidor por insuficiência de provas quanto à autoria ou

porque a prova não foi suficiente para a condenação (art. 386, IV e VI, do CPP), não influirá na decisão administrativa

se, além da conduta penal imputada, houver a configuração de ilícito administrativo naquilo que a doutrina denomina

de conduta residual. Vale dizer: pode o servidor ser absolvido no crime e ser punido na esfera administrativa.” (José

dos Santos Carvalho Filho, pg. 628)

Maria Silvia Di Pietro (P. 498 a 503), analisa a questão da comunicabilidade das instâncias da seguinte

forma:

a) A infração praticada pelo funcionário é, ao mesmo tempo, definida em lei como ilícito penal

e ilícito administrativo.

a.1) Repercussão da decisão penal, na seguintes hipóteses:

a.1.1) Condenação: “o juízo cível e a autoridade administrativa não podem decidir

de forma contrária, uma vez que, nessa hipótese, houve decisão definitiva quanto ao fato e à autoria, aplicando-se o

art. 935 do Código Civil de 2002 (A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar

35

mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no

juízo criminal)”;

a.1.2) Absolvição, quando provada a inexistência do fato ou existir circunstância que

exclua o crime ou isente o réu de pena: “no primeiro caso, com base no art. 935 do Código Civil e, no segundo, com

esteio no art. 65 do Código de Processo Penal (Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o

ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício

regular de direito)”. Diz ainda, o art. 126 da Lei nº 8.112/90: “A responsabilidade administrativa do servidor será

afastada, no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”.

a.2) Não há repercussão em caso de absolvição, quando não constituir o fato infração penal,

“porque o mesmo fato que não constitui crime pode corresponder a uma infração disciplinar; o ilícito administrativo é

menos que o ilícito penal e não apresenta o traço da tipicidade que caracteriza o crime”. Tampouco em caso de

absolvição por falta de provas, porque “as provas que não são suficientes para demonstrar a prática de um crime

podem ser suficientes para comprovar um ilícito administrativo”.

b) A infração penal praticada pelo funcionário é ilícito penal, mas não ilícito administrativo: “a

decisão absolutória proferida pelo juiz criminal, qualquer que seja a fundamentação da sentença, repercute sobre a

esfera administrativa, porque, nessa matéria, a competência é exclusiva do Judiciário; o funcionário só pode ser

punido pela Administração se, além daquele fato pelo qual foi absolvido, houver alguma outra irregularidade que

constitua infração administrativa, ou seja, a chamada falta residual a que se refere a súmula 18 do STF, in verbis:

‘pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do

servidor público”.

A par disso, há ainda os chamados efeitos extrapenais específicos da sentença condenatória. Na esteira da

lição de Fernando Capez (Curso de Direito Penal, 9 ed., Vol. I, P. 492), serão relacionadas as hipóteses e os

respectivos requisitos:

a) crime funcional: “prática de crime no exercício da função pública, violação de deveres a ela inerentes,

pena igual ou superior a um ano e declaração expressa e motivada no efeito da sentença”;

b) crime não funcional: “prática de qualquer crime, pena superior a 4 anos e declaração expressa e motivada

do efeito da sentença condenatória”;

c) crime de preconceito: “no caso de crime de preconceito de raça ou cor praticado por servidor público,

também ocorrerá esse efeito, se o juiz declarar na sentença (art. 18 da Lei 7716/89)”;

d) Tortura: “a condenação do agente pela prática do crime de tortura igualmente enseja a perda do cargo,

função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada,

independentemente da sua quantidade (art. 1°, § 5°, da Lei 9455, de 7-4-1997)”

e) CF, art. 55, VI: “o art. 55, VI, da Carta Magna determina a perda do mandato do deputado ou senador que

sofrer condenação definitiva. Trata-se de dispositivo mais abrangente, uma vez que não limita a espécie de crime a

um mínimo da sanção aplicada”.

36

Por outro lado, DI PIETRO (P. 502) ensina que a vida privada do funcionário pode ensejar punição

administrativa apenas se houver reflexo na vida funcional, sob pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser

considerado “procedimento irregular” e ensejar demissão.

A instauração do processo administrativo disciplinar é ordenada pela autoridade competente para a aplicação

de sanção, sendo ele presidido por comissão processante vinculada ao órgão ou entidade.

Meios Sumários:

- Sindicância – é meio sumário de investigação, destinando-se à apuração preliminar de fatos e ensejando,

quando o caso, a instauração do PAD. É realizada sem os formalismos do processo, mas deverão nela ser

observados os princípios do contraditório e ampla defesa. Alguns estatutos admitem a sindicância como meio hábil à

aplicação de sacões menos severas: multa, repreensão e suspensão. Normalmente, porém, sua natureza é de

processo preparatório do processo administrativo propriamente dito. Sendo somente preparatória do PAD, ela poderá

ser inquisitiva e não observar o contraditório e a ampla defesa. Se detiver caráter punitivo, não. Na L. 8.112/90, a

sindicância tem prazo de duração de trinta dias (prorrogável uma vez), podendo ensejar a aplicação daquelas

sanções ou ser convertida em PAD.

- Verdade sabida – falta cometida pelo servidor é testemunhada pelo superior hierárquico, ou dela este toma

conhecimento inequívoco, que imediatamente, pela verdade sabida, aplica-lhe a punição. Tal modelo é incompatível

com a Constituição, não sendo possível imposição de sanção por este sistema.

- Termo de declarações – é apontado por Hely Lopes Meirelles, e consiste na confissão da falta pelo servidor,

aceitando a sanção aplicável, desde que esta não exija o procedimento administrativo disciplinar. É igualmente

Inconstitucional.

Sanções Disciplinares: a escolha da sanção funcional deve atender aos princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade, incidindo alguma discricionariedade para o agente competente para a decisão administrativa. Sanções

mais usuais: demissão; demissão a bem do serviço público; suspensão; advertência; multa.

Na Lei 8.112/90, é cabível a sindicância para a apuração de falta funcional capaz de permitir a

aplicação das sanções de advertência e suspensão por até trinta dias. É necessário o processo

administrativo disciplinar para a falta funcional que importar na aplicação das sanções de suspensão por

período superior a trinta dias (até, no máximo, 90), demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

destituição de cargo em comissão ou destituição de função comissionada.

Fases do PAD (L. 8.112/90):

a) instauração (por portaria da autoridade competente);

b) instrução (coleta de provas, inquirição de testemunhas, requisição de documentos, citação e defesa escrita do

servidor, relatório da comissão processante);

c) julgamento (pela autoridade competente e determinada segundo a natureza da infração e da sanção aplicável). É

possível determinar-se, pelo prazo de até 60 dias, sem prejuízo da remuneração, o afastamento cautelar a

temporário do servidor, devendo fazê-lo quando puder ocorrer interferências indesejadas na apuração dos fatos.

Admite-se o rito sumário (L. 8.112/90, alterada pela L. 9.527/97) para apuração de faltas decorrentes de

acumulação ilegal de cargos públicos, abandono de cargo ou inassiduidade habitual. O rito sumário prevê apenas a

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instauração, instrução e julgamento e deve concluir-se em trinta dias. A revisão da decisão que impôs a sanção

disciplinar poderá ser requerida pelo servidor quando presentes fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar

a sua inocência, ou, ainda, a inadequação da sanção aplicada (art. 147). Pode ocorrer a requerimento do interessado

ou de pessoa da família (servidor falecido ou ausente) ou de ofício, por decisão da administração.

Item: Sistema da Jurisdição Única:

Sistemas de controle

Sistema de administração-juiz

As funções de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo órgão ou atividade.

Sistema de jurisdição única

Sistema inglês

As funções de julgar e administrar são desempenhadas por órgão distintos (Poderes diversos)

Através do Judiciário resolvem-se todos os litígios, sejam quais forem as partes envolvidas

“O Poder Judiciário é, assim, o único órgão competente para dizer do direito aplicável em uma

situação com o caráter de coisa imodificável, definitiva, em suma coisa julgada.” (Gasparini)1

Sistema adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF/88)2, em que o Poder Judiciário tem o monopólio

da função jurisdicional - poder de apreciar, com força de coisa julgada (definitividade), a lesão ou

ameaça de lesão a direitos.

Sistema de jurisdição dual

Também chamado de sistema de jurisdição dupla, sistema de contencioso administrativo

Sistema francês (também adotado pela Alemanha, Uruguai, Itália.

Consagra duas ordens jurisdicionais, uma é o Judiciário, outra no próprio Executivo (contencioso

administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em caráter definitivo, as lides em que a

Administração Pública é parte, cabendo ao Judiciário as demais pendências.

Também como sistema unitário, funda-se no princípio da separação de Poderes (impede o

julgamento de um Poder por outro)

No Brasil, durante o Império, e também quando vigente a CF/69 tentou-se implementá-lo, o que

não logrou êxito.

Limites ao controle jurisdicional

“O limite da atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por finalidade dizer o direito no

caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso se faz parte do equilíbrio e do jogo dos poderes.” Lúcia

Valle Figueiredo

1 “A definitividade das suas decisões [Poder Judiciário] e a possibilidade de utilizar toda a força institucional do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição.” (Michel Temer)2 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a competência para processar e julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, nos crimes políticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador –Geral da República e o Advogado-Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)

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O Judiciário pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não é oportuno ou conveniente, ou inoportuno ou

inconveniente3

O Poder Judiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sempre sobre o aspecto da

legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII e art. 37, da CF/88).

Como já afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5º,

XXXV, da CF/88

A regra é a incidência do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princípio sofre certas limitações:

Atos Discricionários:

São apreciados pelo judiciário desde que não invada os aspectos reservados à apreciação subjetiva da

Administração Pública: mérito (oportunidade e conveniência). Respeitam-se, assim, os limites da

discricionariedade (espaço de livre decisão) assegurada pela lei à Administração. O Judiciário pode apreciar

aspectos da legalidade, ou seja, se a Administração Pública não ultrapassou o espaço livre deixado pela lei.

Cabendo ao judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei.

Não há invasão do mérito quando o judiciário aprecia os motivos (fatos que precedem e justificam a

existência do ato), a ausência dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetível de

invalidação.

Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exercício do poder discricionário, de modo a ampliar a

possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário:

Desvio de poder – ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para atingir fim diferente daquele

que a lei fixou.

Motivos determinantes – quando a Administração Pública indica os motivos que levaram a praticar o ato,

este somente será válido se os motivos forem verdadeiros (quanto à existência e a veracidade de sua

narração).

Noções imprecisas – tais noções são advindas de formas que o legislador utiliza com freqüência para

designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem

pública...) Não haverá discricionariedade se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que

permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Há, nesse caso,

apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. No entanto, havendo

necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma solução

válida diante do direito, haverá discricionariedade.

Pondera Lúcia Valle:

“Até onde pode chegar[o controle judicial]? Pode atingir a chamada “área discricionária” a Administração? Tem

também o magistrado discricionariedade, ou a sua atividade é de subsunção?

Afigura-se-nos, sem sombra de dúvida, que a prestação judicial há de ser implementada sempre que solicitada (...) E

concluímos que o ato administrativo, individual ou de caráter normativo, deve ser esmiuçado até o limite que o próprio

magistrado entenda ser seu campo de atuação. Não há ato que se preservem ao primeiro exame judicial. O exame

judicial terá de levar em conta não apenas a lei, a Constituição, mas também os valores principiológicos do texto

constitucional, os “standards” da coletividade.

O Judiciário, na verdade, não tem qualquer poder discricionário, pelo menos nos processos de jurisdição

contenciosa. Ao aplicar o Direito, faz o juiz a atividade de subsunção dos fatos às normas.”

Atos Normativos:

3 Tal restrição vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, §9º, da Lei 221/1894.39

Não podem ser invalidados pelo judiciário, a não ser por via de ADIN (controle concentrado), cujo julgamento

é de competência do STF se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição

Federal (art. 102, I, a /CF-88)

Julgamento é de competência TJ quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que

contrarie a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF/88)

OBS.: Não se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato Municipal que afronta a CF

(mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta norma de reprodução de preceito constitucional federal de

observância obrigatória pela Constituição Estadual, (art. 125, § 2º, da CF/88). O STF se manifestará pelo

controle difuso, por intermédio do Recurso Extraordinário, art. 102, III, c, da CF/884, ou em sede de

arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Nos casos concretos (controle difuso) o Judiciário poderá apreciar a legalidade ou a constitucionalidade dos

atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88.

Atos Políticos:

É possível o seu controle desde que causem lesão aos direitos individuais ou coletivos (art. 5º, XXXV, da

CF/88).

Quando ainda vigente a CF/37 esta vedava a apreciação pelo Judiciário do ato político, cf seu art. 94, que

concebia o ato político como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nação, não afetando os

direitos individuais.

OBS 1.: Mandado de Segurança Controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda constitucional, ato

de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, § 4º, da CF/88, precedentes: RTJ,

99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal) prévio via MS também quanto as

formalidades de elaboração de Leis, EC, procedimento constitucionais ou regimentais.

OBS 2.: Mandado de Segurança: pode ser autoridade coatora: Presidente da República, Mesas da Câmara

ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da República e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em

decorrência da afronta ao Regimento Interno).

Atos Interna Corporis :

A princípio não estão sujeitos ao controle do judiciário, pois se limitam a estabelecer

normas sobre o funcionamento interno dos órgãos, mas se exorbitarem em seu

conteúdo causando lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao

controle jurisdicional.

Habeas corpus em caso de transgressão disciplinar militar 5 :

Não haverá habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares (art.

142, §2º, da CF/88). A CF não impede o exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de

legalidade a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptível de

ser aplicada disciplinarmente.

A Emenda Constitucional nº 18/98, passou a prever expressamente o não-cabimento de

habeas corpus também em relação ao mérito das punições disciplinares aplicadas aos

militares dos Estados, do DF e Territórios (art. 42, §1º, da CF/88).

Controle jurisdicional comum6

4 Nesse caso, por se tratar de Controle de Constitucionalidade (concentrado para o Tribunal de Justiça local) e difuso para o STF (via RE), não se esquecer que o efeito do RE será erga omnes (conforme RE 187.142)5 Citado por Edmir Netto6 Hely Lopes e Edmir Netto

40

Não se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder Público em

geral (decorrente do art. 5º, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle jurisdicional, que se

trata dos meios ordinários ou processos ordinários, em oposição a meios especiais, no campo do

direito processual.

Controle jurisdicional comum:

a) meios comuns ordinários – ações ordinárias

ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc

ações especiais: nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc

b) meios especiais de controle

Conduta administrativa: ação popular, ação civil pública, habeas data, habeas

corpus, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção

Controle jurisdicional especial:

Não se realiza ordinariamente pelo Poder Judiciário, pelos meios normais, “seja porque não

se faz pela estrutura regular do Poder Judiciário [exemplo impeachment] seja por utilização

de procedimentos especiais, como as representações interventivas e ações de

inconstitucionalidade.” (Edmir Netto)

ADI,

ADC,

Ação interventiva,

Argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Item: Lei Orgânica do Distrito Federal: da Organização Administrativa e da Administração Pública do Distrito

Federal:

CAPÍTULO II

DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO DISTRITO FEDERAL

Art. 10. O Distrito Federal organiza-se em Regiões Administrativas, com vistas à descentralização administrativa, à utilização racional de recursos para o desenvolvimento socioeconômico e à melhoria da qualidade de vida.

§ 1º A lei disporá sobre a participação popular no processo de escolha do Administrador Regional.

§ 2º A remuneração dos Administradores Regionais não poderá ser superior à fixada para os Secretários de Estado do Distrito Federal. (Parágrafo com a redação da Emenda à Lei Orgânica nº 44, de 2005.)7

Art. 11. As Administrações Regionais integram a estrutura administrativa do Distrito Federal.

Art. 12. Cada Região Administrativa do Distrito Federal terá um Conselho de Representantes Comunitários, com funções consultivas e fiscalizadoras, na forma da lei.

Art. 13. A criação ou extinção de Regiões Administrativas ocorrerá mediante lei aprovada pela maioria absoluta dos Deputados Distritais.

7

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CAPÍTULO V

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Seção I

Das Disposições Gerais

Art. 19. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivação e interesse público, e também ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis a brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração;

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados, para assumir cargo ou emprego na carreira;

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e pelo menos cinqüenta por cento dos cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos e condições previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Inciso com a redação da Emenda à Lei Orgânica nº 50, de 2007.)

VI – é vedada a estipulação de limite máximo de idade para ingresso, por concurso público, na administração direta, indireta ou fundacional, respeitando-se apenas o limite para aposentadoria compulsória e os requisitos estabelecidos nesta Lei Orgânica ou em lei específica; (Inciso declarado inconstitucional: ADI nº 1165 – STF, Diário de Justiça de 14/6/2002.)

VII – a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para portadores de deficiência, garantindo as adaptações necessárias a sua participação em concursos públicos, bem como definirá critérios de sua admissão;

VIII – a lei estabelecerá os casos de contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

IX – a revisão geral de remuneração dos servidores públicos far-se-á sempre na mesma data;

X – para fins do disposto no art. 37, XI, da Constituição da República Federativa do Brasil, fica estabelecido que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos, dos membros de qualquer dos Poderes e dos demais agentes políticos do Distrito Federal, bem como os proventos de aposentadorias e pensões, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, na forma da lei, não se aplicando o disposto neste inciso aos subsídios dos Deputados Distritais; (Inciso com a redação da Emenda à Lei Orgânica nº 46, de 2006.)

XI – os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

XII – é vedada a vinculação ou equiparação de vencimentos para efeito de remuneração de pessoal do serviço público, ressalvado o disposto no inciso anterior e no artigo 39, § 1º, da Constituição Federal;

XIII – os acréscimos pecuniários percebidos por servidores públicos não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento;

XIV – os vencimentos dos servidores públicos são irredutíveis e a remuneração observará o que dispõem os incisos X e XI deste artigo, bem como os arts. 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I, da Constituição Federal;

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XV – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médico.

XVI – a proibição de acumular, a que se refere o inciso anterior, estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público;

XVII – a administração fazendária e seus agentes fiscais, aos quais compete exercer privativamente a fiscalização de tributos do Distrito Federal, terão, em suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;

XVIII – a criação, transformação, fusão, cisão, incorporação, privatização ou extinção de sociedades de economia mista, autarquias, fundações e empresas públicas depende de lei específica;

XIX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

XX – ressalvada a legislação federal aplicável, ao servidor público do Distrito Federal é proibido substituir, sob qualquer pretexto, trabalhadores de empresas privadas em greve;

XXI – todo agente público, qualquer que seja sua categoria ou a natureza do cargo, emprego, função, é obrigado a declarar seus bens na posse, exoneração ou aposentadoria;

XXII – lei disporá sobre cargos que exijam exame psicotécnico para ingresso e acompanhamento psicológico para progressão funcional;

XXIII – aos integrantes da carreira Fiscalização e Inspeção é garantida a independência funcional no exercício de suas atribuições, exigido nível superior de escolaridade para ingresso na carreira. (Inciso acrescido pela Emenda à Lei Orgânica nº 21, de 1997.)

§ 1º É direito do agente público, entre outros, o acesso à profissionalização e ao treinamento como estímulo à produtividade e à eficiência.

§ 2º A lei estabelecerá a punição do servidor público que descumprir os preceitos estabelecidos neste artigo.

§ 3º São obrigados a fazer declaração pública anual de seus bens, sem prejuízo do disposto no art. 97, os seguintes agentes públicos: (Parágrafo acrescido pela Emenda à Lei Orgânica nº 4, de 1996.)

I – Governador;

II – Vice-Governador;

III – Secretários de Estado; (Inciso com a redação da Emenda à Lei Orgânica nº 44, de 2005.)

IV – Diretor de Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista e Fundações;

V – Administradores Regionais;

VI – Procurador-Geral do Distrito Federal;

VII – Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal;

VIII – Deputados Distritais.

§ 4º Para efeito do limite remuneratório de que trata o inciso X, não serão computadas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Parágrafo acrescido pela Emenda à Lei Orgânica nº 46, de 2006.)

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§ 5º O disposto no inciso X aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos do Distrito Federal para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Parágrafo acrescido pela Emenda à Lei Orgânica nº 46, de 2006.)

§ 6º Do percentual definido no inciso V deste artigo excluem-se os cargos em comissão dos gabinetes parlamentares e lideranças partidárias da Câmara Legislativa do Distrito Federal. (Parágrafo acrescido pela Emenda à Lei Orgânica nº 50, de 2007.)

Art. 20. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Art. 21. É vedado discriminar ou prejudicar qualquer pessoa pelo fato de haver litigado ou estar litigando contra os órgãos públicos do Distrito Federal, nas esferas administrativa ou judicial.

Parágrafo único. As pessoas físicas ou jurídicas que se considerarem prejudicadas poderão requerer revisão dos atos que derem causa a eventuais prejuízos.

Art. 22. Os atos da administração pública de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, além de obedecer aos princípios constitucionais aplicados à administração pública, devem observar também o seguinte:

I – os atos administrativos são públicos, salvo quando a lei, no interesse da administração, impuser sigilo;

II – a administração é obrigada a fornecer certidão ou cópia autenticada de atos, contratos e convênios administrativos a qualquer interessado, no prazo máximo de trinta dias, sob pena de responsabilidade de autoridade competente ou servidor que negar ou retardar a expedição;

III – é garantida a gratuidade da expedição da primeira via da cédula de identidade pessoal; (Inciso com a redação da Emenda à Lei Orgânica nº 19, de 1997.)

IV – no processo administrativo, qualquer que seja o objeto ou procedimento, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, o contraditório, a ampla defesa e o despacho ou decisão motivados;

V – a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e as campanhas dos órgãos e entidades da administração pública, ainda que não custeada diretamente pelo erário, obedecerá ao seguinte:

a) ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar símbolos, expressões, nomes ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos;

b) ser suspensa noventa dias antes das eleições, ressalvadas aquelas essenciais ao interesse público.

§ 1º Os Poderes do Distrito Federal, com base no plano anual de publicidade, ficam obrigados a publicar, nos seus órgãos oficiais, quadros demonstrativos de despesas realizadas com publicidade e propaganda, conforme dispuser a lei.

§ 2º Os Poderes do Distrito Federal mandarão publicar, trimestralmente, no Diário Oficial demonstrativo das despesas realizadas com propaganda e publicidade de todos os seus órgãos, inclusive os da administração indireta, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público, com a discriminação do beneficiário, valor e finalidade, conforme dispuser a lei.

Art. 23. A administração pública é obrigada a:

I – atender a requisições judiciais nos prazos fixados pela autoridade judiciária;

II – fornecer a qualquer cidadão, no prazo máximo de dez dias úteis, independentemente de pagamento de taxas ou emolumentos, certidão de atos, contratos, decisões ou pareceres, para defesa de seus direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal ou coletivo.

Parágrafo único. A autoridade ou servidor que negar ou retardar o disposto neste artigo incorrerá em pena de responsabilidade, excetuados os casos de comprovada impossibilidade.

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Art. 24. A direção superior das empresas públicas, autarquias, fundações e sociedades de economia mista terá representantes dos servidores, escolhidos do quadro funcional, para exercer funções definidas, na forma da lei.

Seção II

Dos Serviços Públicos

Art. 25. Os serviços públicos constituem dever do Distrito Federal e serão prestados, sem distinção de qualquer natureza, em conformidade com o estabelecido na Constituição Federal, nesta Lei Orgânica e nas leis e regulamentos que organizem sua prestação.

Art. 26. Observada a legislação federal, as obras, compras, alienações e serviços da administração serão contratados mediante processo de licitação pública, nos termos da lei.

Art. 27. Os atos de improbidade administrativa importarão suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Art. 28. É vedada a contratação de obras e serviços públicos sem prévia aprovação do respectivo projeto, sob pena de nulidade do ato de contratação.

Art. 29. A lei garantirá, em igualdade de condições, tratamento preferencial à empresa brasileira de capital nacional, na aquisição de bens e serviços pela administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas ou mantidas pelo poder público.

Art. 30. Lei disporá sobre participação popular na fiscalização da prestação dos serviços públicos do Distrito Federal.

Seção III

Da Administração Tributária

Art. 31. À administração tributária incumbem as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária.

§ 1º O julgamento de processos fiscais em segunda instância será de competência de órgão colegiado, integrado por servidores da carreira de auditoria tributária e representantes dos contribuintes. (Parágrafo renumerado pela Emenda à Lei Orgânica nº 35, de 2001.)

§ 2º Excetuam-se da competência privativa referida no caput o lançamento, a fiscalização e a arrecadação das taxas que tenham como fato gerador o exercício do poder de polícia, bem como o julgamento de processos administrativos decorrentes dessas funções, na forma da lei. (Parágrafo acrescido pela Emenda à Lei Orgânica nº 35, de 2001.)

Art. 32. Lei específica disciplinará a organização e funcionamento da administração tributária, bem como tratará da organização e estruturação da carreira específica de auditoria tributária.

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DIREITO CIVIL – PONTO 01

PONTO 01: DEFINIÇÃO E VIGÊNCIA DA LEI. PESSOAS NATURAIS. DIREITO PATRIMONIAL: USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES; ALIMENTOS E BEM DE FAMÍLIA. BEM DE FAMÍLIA NA LEI 8.009/90.

Item: Definição e vigência da lei:

Características da lei: generalidade; imperatividade; autorizamento (é o fato de ser autorizante que distingue a lei das demais normas éticas); permanência; emanação de autoridade competente.

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Classificações: quanto à imperatividade – cogentes e dispositivas; quanto ao autorizamento – mais que perfeitas (autorizam a aplicação de duas sanções, na hipótese de sua violação), perfeitas (impõem a nulidade do ato como sanção a seu infrator), menos que perfeitas (não acarretam a nulidade ou anulação do ato, mas apenas impõe uma sanção ao violador) e imperfeitas (aquelas cuja violação não acarreta nenhuma conseqüência); quanto à natureza – substantivas (de fundo, materiais, porque tratam do direito material) e adjetivas (processuais ou formais); quanto à hierarquia – normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias e leis delegadas.

Vigência da lei: a lei passa por três fases: a da elaboração, a da promulgação e a da publicação. Embora nasça com a promulgação, só começa a vigorar com sua publicação no Diário Oficial. Com a publicação tem-se o início da vigência da lei, tornando-se obrigatória. Segundo o art. 1º, LICC, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, salvo disposição em contrário. A sua obrigatoriedade não se dá no dia da publicação, salvo se a própria lei o determinar. O intervalo entre a data de sua publicação e a sua entrada em vigor chama-se vacatio legis.

A duração da vacatio legis sujeita-se a dois critérios de prazos:* progressivo: adotada pela antiga Lei de Introdução do Código Civil que prescrevia que uma lei, na falta de disposição especial, entrava em vigor progressivamente em cada localidade do País (DF – 3 dias; 15 dias no Rio de Janeiro, etc...)* único (ou simultâneo): sua obrigatoriedade é simultânea, porque a norma entra em vigor a um só tempo em todo o País. É o critério adotado na atual LICC em seu art. 1º, § 1º que estipula 45 dias após sua publicação. No exterior: 3 meses depois de oficialmente publicada (1º, § 1º, LICC). REGRA.

Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação de seu texto, para correção de erros materiais ou falha de ortografia, o prazo de obrigatoriedade começará a ocorrer da nova publicação (LICC, art. 1º, § 3º). Se a lei já entrou em vigor, tais correções são consideradas lei nova, tornando-se obrigatória após o decurso da vacatio legis (art. 1º, § 4º).

O lapso temporal entre a publicação e a efetiva vigência da lei (vacatio legis) tem dupla finalidade: possibilita que a norma seja conhecida antes de tornar-se obrigatória e, às autoridades incumbidas de fazê-los executar e às pessoas a que se endereça, a oportunidade de se prepararem para a sua aplicação (Vicente Ráo).

A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral (art. 8º, § 1º, da LC 95/98). Os decretos e regulamentos entram em vigor na data de sua publicação. A lei tem caráter permanente, permanecendo em vigor até ser revogada por outra lei. Revogação é a supressão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia. Pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). A revogação pode ser expressa ou tácita. Expressa quando a lei nova declara que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada. Tácita quando não traz declaração nesse sentido, mas é incompatível com a lei antiga ou regula inteiramente a matéria de que ela tratava (art. 2º, § 1º, LICC). Repristinação: Preceitua o § 3º do art. 2º da LICC que a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário. Não há, portanto, o efeito repristinatório da primeira lei revogada.

Quanto ao tempo de duração da norma, pode-se ter duas hipóteses:1) Regra geral: A lei tem caráter permanente, permanecendo em vigor até ser revogada por outra lei. Nisto consiste o Princípio da continuidade: a norma tem vigência até que seja modificada ou revogada por outra (art. 2º LICC) de mesma hierarquia ou superior.Em um regime que se assenta na supremacia da lei escrita, como o do direito brasileiro, o costume não tem força para revogar a lei, nem esta perde a sua eficácia pelo não-uso.

2) Vigência temporária: pelo simples fato de que seu elaborador fixou o tempo de sua duração. Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo estabelecido (ex: leis orçamentárias – período de um ano).Essas leis de “vigência temporária” a que alude o Código podem ser denominadas:

- TEMPORÁRIAS: aquelas que trazem preordenada a data da expiração de sua vigência;- EXCEPCIONAIS: as que, não mencionando expressamente o prazo de vigência,

condicionam a sua eficácia à duração das condições que as determinam (guerra, comoção intestina, epidemia, etc...).

Como se nota, o término da vigência dessas leis não depende de revogação por lei posterior, fugindo à regra geral. Fala-se em auto-revogação. São ultra-ativas, na medida em que continuam a ser aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigência.

Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. É a supressão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia. A perda da eficácia pode ocorrer, também, da decretação de sua inconstitucionalidade pelo STF, cabendo ao Senado suspender-lhe a execução (controle difuso concreto).

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Revogação é o gênero, tendo por espécies a ab-rogação (supressão total da norma anterior) e derrogação (torna sem efeito uma parte da norma; somente os dispositivos atingidos perdem sua obrigatoriedade).

EFEITO REPRISTINATÓRIO – art. 2º, § 3º LICC. NÃO há o efeito repristinatório, salvo disposição em contrário.

Assim, são instrumentos de revogação da lei:a) outra lei (art. 2°, § 1° LICC)b) Não recepção pela Constituição Federal

Conflito de leis no tempo: para solucionar tais questões, dois são os critérios utilizados:1) o das disposições transitórias (chamadas direito intertemporal), que são elaboradas pelo legislador no próprio texto normativo, para conciliar a nova norma com as relações jurídicas que estavam sob a vigência da anterior. São disposições com vigência temporária.2) o dos Princípios da retroatividade e irretroatividade das normas (construção doutrinária utilizada na ausência da disposição transitória). O direito pátrio adotou como regra a IRRETROATIVIDADE da lei (art. 5º XXXVI, CF; art. 6º, §§ 1º, 2º, 3º LICC). Irretroativa é a lei que não se aplica às situações constituídas anteriormente. É um princípio que objetiva assegurar a certeza, a segurança e a estabilidade do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece.

Assim, a Constituição Federal e a LICC adotaram o Princípio da Irretroatividade das leis como regra, e o da retroatividade como exceção. Acolheu-se a teoria de Gabba, de completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.* ato jurídico perfeito: o que já se consumou segundo a norma vigente ao tempo em que se efetuou;* direito adquirido: o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular;* coisa julgada: é a decisão judiciária de que já não caiba recurso (presunção absoluta de que o direito foi aplicado corretamente ao caso sub judice)

Admite-se a retroatividade da lei (atingir fatos pretéritos) quando:a)não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;b)quando o legislador, expressamente, mandar aplicá-la a casos pretéritos, desde que respeitados os três

institutos acima mencionados.

Item: Pessoas Naturais:

Pessoa natural é o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres (art. 1º, CC). Toda pessoa é dotada de personalidade, isto é, tem capacidade para figurar em uma relação jurídica. Capacidade é a medida da personalidade. A que todos possuem (art. 1º) é a capacidade de direito (de aquisição ou de gozo de direitos). Mas nem todos possuem a capacidade de fato (de exercício do direito), que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil. Capacidade não se confunde com legitimação – esta é a aptidão para a prática de determinados atos jurídicos. Quem tem as duas capacidades, tem capacidade plena. Quem só tem a de direito, tem capacidade limitada e necessita de outra pessoa que substitua ou complete a sua vontade. São, por isso, chamados de incapazes.

Incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, ou seja, é a restrição da capacidade de fato. A absoluta (art. 3º) acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (art. 166, I, CC). A relativa (art. 4º) permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, CC). ALGUNS ATOS O RELATIVAMENTE INCAPAZ PODE PRATICAR SEM A ASSISTÊNCIA DO REPRESENTANTE LEGAL (SER ELEITOR, ACEITAR MANDATO, FAZER TESTAMENTO, SER TESTEMUNHA ETC.).

Absolutamente Incapazes (art. 3º, CC) – (a) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; (b) os que, por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade; (c) os menores de dezesseis anos (menores impúberes).

NOSSA LEI NÃO ADMITE OS CHAMADOS INTERVALOS LÚCIDOS. Se declarado incapaz, os atos praticados pelo privado de discernimento serão nulos, NÃO SE ACEITANDO A TENTATIVA DE DEMONSTRAR QUE, NAQUELE MOMENTO, ENCONTRAVA-SE LÚCIDO.

Relativamente Incapazes (art. 4º, CC) – (a) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (menores púberes); (b) ébrios habituais, viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; (c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; (d) os pródigos.

SE O MENOR RELATIVAMENTE INCAPAZ OCULTAR SUA IDADE OU ESPONTANEAMENTE DECLARAR-SE MAIOR, no ato de se obrigar, perderá a proteção que a lei confere aos incapazes e não poderá, assim, anular a obrigação ou eximir-se de cumpri-la (art. 180, CC).

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RESPONSABILIDADE CIVIL: O incapaz, menor de 18 anos ou deficiente mental, responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes (art. 928, CC). Pronunciada a interdição dos deficientes mentais, dos ébrios habituais e dos viciados em tóxicos, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se à privação do direito de, sem curador, praticar atos que possam onerar ou desfalcar seu patrimônio.

Pródigo é o indivíduo que dissipa o seu patrimônio desvairadamente. Pode ser submetido à curatela (art. 1.767, V), promovida pelos pais ou tutores, pelo cônjuge ou companheiro, ou por qualquer parente (arts. 1.768 e 1.769, CC). O pródigo só ficará privado, no entanto, de praticar, sem curador, atos que extravasam a mera administração e implicam comprometimento do patrimônio, como emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar e ser demandado (art. 1.782, CC).

Quanto aos indígenas, sua capacidade é regulada pelo Estatuto do Índio – Lei 6.001/73. A referida lei considera nulos os negócios celebrados entre um índio e pessoa estranha à comunidade indígena, se a participação da FUNAI, enquadrando-o, pois, como absolutamente incapaz. Entretanto, declara que se considerará válido tal ato se o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado e, ao mesmo tempo, tal ato não o prejudicar. A tutela do indígena é independente de qualquer medida judicial (ou seja, não se exige processo de interdição), sendo ele incapaz desde o nascimento, até que preencha os requisitos exigidos pelo art. 9º da Lei 6.001/73 - quais sejam: idade mínima de 21 anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação para o exercício de atividade útil à comunidade nacional, razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional – e seja liberado por ato judicial, diretamente, ou por ato da FUNAI homologado pelo órgão judicial.

Cessa a incapacidade, primeiramente, quando cessar a sua causa e, em segundo lugar, pela emancipação. A menoridade cessa aos dezoito anos completos (art. 5º, CC). A emancipação (aquisição da capacidade plena antes da idade legal) pode ser de três espécies: voluntária, judicial ou legal. A voluntária é a concedida pelos pais, se o menor tiver dezesseis anos completos. A judicial é concedida por sentença, ouvido o tutor, em favor do tutelado que já completou dezesseis anos. A legal é a que decorre de determinados fatos previstos em lei (casamento, exercício de emprego público efetivo, colação de grau em curso de ensino superior e estabelecimento com economia própria, civil ou comercial, ou a existência de relação de emprego, tendo o menor dezesseis anos completos).

A emancipação voluntária deve ser concedida por ambos os pais, ou um deles, na falta do outro. Havendo divergência entre eles, esta será dirimida pelo juiz. Forma – instrumento público. Segundo o STF, tal forma de emancipação só não produz o efeito de isentar os pais da obrigação de indenizar as vítimas dos atos ilícitos praticados pelo menor antecipado, para evitar emancipações maliciosas. Se o menor estiver sob tutela, deve requerer sua emancipação por sentença – o tutor não pode emancipá-lo. As emancipações voluntária e judicial devem ser registradas em livro próprio do 1º Ofício do Registro Civil da comarca do domicílio do menor, anotando-se também, com remissões recíprocas, no assento de nascimento. A emancipação legal independe de registro e produzirá efeitos desde logo, a partir do ato ou do fato que a provocou. A emancipação é irrevogável, mas é possível reconhecimento de invalidade do ato (nulidade ou anulabilidade). A dissolução da sociedade conjugal não faz o menor retornar à condição de incapaz. No caso de casamento nulo, estando ele de boa-fé, será putativo com relação a ele e produzirá efeitos de um casamento válido, inclusive a emancipação (art. 1.561, CC). É dominante a corrente que exige tratar-se de emprego público EFETIVO para ocorrer a emancipação.

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida (art. 2º, CC), o que se constata pela respiração. Antigamente utilizava-se de método chamado de “docimasia hidrostática de Galeno”, atualmente a medicina tem outros modos de aferir se houve a respiração. Os direitos assegurados ao nascituro encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva – não há personalidade antes do nascimento, apenas garantia de alguns direitos.

Somente com a morte termina a existência da pessoa natural. Doutrinariamente fala-se em: (a) morte real (art. 6º, CC) – prova-se pelo atestado de óbito ou pela justificação, em caso de catástrofe e não encontro do corpo (art. 88, L. 6.015/73) – acarreta a extinção do poder familiar, a dissolução do vínculo matrimonial, a extinção dos contratos personalíssimos, a extinção da obrigação de pagar alimentos, etc.; (b) morte simultânea ou comoriência (art. 8º, CC) – se dois indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar qual morreu primeiro, presumir-se-ão simultaneamente mortos. Não há transferência de bens entre os comorientes; (c) morte presumida sem declaração de ausência – presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (art. 6º, 2ª parte, CC). A declaração de ausência produz efeitos patrimoniais, permitindo a abertura da sucessão provisória e, depois, a definitiva. Na última hipótese, constitui causa de dissolução da sociedade conjugal. Declaração de morte presumida – art. 7º, CC – sem decretação de ausência: se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

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Nome é a designação pela qual a pessoa identifica-se no seio da família e da sociedade. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome (art. 19, CC). O nome tem a natureza jurídica de direito da personalidade. O nome tem dois aspectos: um público (interesse do Estado na perfeita identificação das pessoas) e um individual. É direito inalienável e imprescritível, essencial para o exercício regular dos direitos e cumprimento de obrigações. Prenome – livremente escolhido pelos pais, desde que não exponha o filho ao ridículo (art. 55, parágrafo único, LRP). Sobrenome – identifica a procedência da pessoa – é imutável. O sobrenome faz parte, por lei, do nome completo, podendo ser lançado pelo escrivão de ofício adiante do prenome escolhido pelo pai (art. 55, LRP). O registro com indicação do sobrenome tem mero caráter declaratório. Pode ser o do pai, o da mãe, ou de ambos.

Exceções à imutabilidade do nome – art. 58, parágrafo único, LRP (antiga redação) – retificação de evidente erro gráfico; art. 55, parágrafo único – mudança em face de nomes que expõem ao ridículo seus portadores – a lei 9.708/98 alterou o art. 58, parágrafo único para dizer que: “O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios”; a lei 9.807/99 mudou novamente a redação do par. único do art. 58, prescrevendo também “que a substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.” A sentença concessiva de adoção pode determinar a modificação do prenome do adotado, se menor, a pedido do adotante ou do próprio adotado (art. 1.627, CC). É possível alteração do nome (sem modificar prenome ou sobrenome) no primeiro ano após atingir a maioridade civil pela via administrativa ou decisão judicial (art. 110, LRP). Decorrido este prazo decadencial, tais alterações só poderão ser feitas, motivadamente e por exceção, em ação judicial de retificação de nome, conforme o art. 57, LRP. O nome completo pode também sofrer alterações no casamento, reconhecimento de filhos, adoção, união estável, separação judicial e divórcio.

Estado: soma das qualificações da pessoa na sociedade, hábeis a produzir efeitos jurídicos – é seu modo particular de existir. Estado individual é o modo de ser da pessoa quanto à idade, sexo, cor, altura, saúde, etc. Estado familiar é o que indica a sua situação na família em relação ao matrimônio (solteiro, casado, viúvo, divorciado) e ao parentesco (pai, filho, irmão, etc.). Estado político é a qualidade jurídica que advém da posição do indivíduo na sociedade política, podendo ser nacional (nato ou naturalizado) e estrangeiro. Características (ou atributos) do estado: indivisibilidade; indisponibilidade (o que não implica sua mutação em decorrência dos fatos, mas sua inalienabilidade e irrenunciabilidade); imprescritibilidade.

Direitos da Personalidade:

São inerentes à pessoa humana, estando a ela ligados de forma perpétua. Maria Helena Diniz: “direitos da personalidade são direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária); e a sua integridade moral (honra, recato, segredo profissional e doméstico, identidade pessoal, familiar e social).” O Novo Código Civil os disciplina entre os arts. 11 e 21.

Art. 11, CC – “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o ser exercício sofrer limitação voluntária.” São, ainda, inalienáveis e imprescritíveis.

Direitos da personalidade no CC: disciplina os atos de disposição do próprio corpo (arts. 13 e 14), direito à não-submissão a tratamento médico de risco (art. 15), direito ao nome e pseudônimo (art. 16 a 19), proteção à palavra e à imagem (art. 20) e a proteção da intimidade (art. 21). O art. 52 dispõe que “aplica-se à pessoa jurídica, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Art. 13, CC – Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Gustavo Tepedino: Apesar da falta de previsão expressa no CC, considera-se hoje lícita a cirurgia de mudança de sexo, quando em conformidade com o procedimento médico estabelecido pelo CFM. Permanecem, contudo, polêmicos os efeitos civis da mudança. Enunciado 276 da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do CJF: “o art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.”

Art. 14, CC – É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo Único – O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do CJF: “o art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a

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manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.”

Art. 15, CC – “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

Gustavo Tepedino leciona: “há de ser interpretado o art. 15 – não só o constrangimento que induz alguém a se submeter a tratamento com risco deve ser vedado, como também a intervenção médica imposta a paciente que, suficientemente informado, prefere a ela não se submeter, por motivos que não sejam fúteis e que se fundem na afirmação de sua própria dignidade.” Nesse sentido, o art. 46 do Código de Ética Médica (Resolução CFM n. 1.246/88): “é vedado ao médico efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo iminente perigo de vida.”

O art. 20, CC prescreve que poderão ser proibidas a transmissão da palavra e divulgação de imagens, a requerimento do autor e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais, salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. O mesmo tratamento é dado à exposição ou à utilização da imagem, que o art. 5º, X da CF considera um direito inviolável

Enunciado 279, da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do CJF: “a proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.”

Art. 21, CC: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”

Da ausência:

Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens (art. 22, CC). Neste caso, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do MP, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Também será nomeado quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Fases da Ausência:

- fase da curadoria: art. 22 a 25, CC – é restrita aos bens, não produzindo efeitos de ordem pessoal. Comunicada a ausência ao juiz, este determinará a arrecadação dos bens do ausente e os entregará à administração do curador nomeado. Prolonga-se pelo período de um ano, durante o qual serão publicados editais, de dois em dois meses, convocando o ausente a reaparecer (art. 1.161, CPC). Decorrido o prazo sem que o ausente apareça, ou se tenha notícia de sua morte, ou se ele deixou representante ou procurador, e, passando três anos, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória (art. 26, CC). Cessa a curadoria: (a) pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente; (b) pela certeza da morte do ausente; (c) pela sucessão provisória. - fase da sucessão provisória: art. 26 a 36 – estão legitimados para requerer sua abertura: (a) cônjuge não separado judicialmente; (b) herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; (c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; (d) credores de obrigações vencidas e não pagas. A sentença que determinar sua abertura só produzirá efeitos 180 dias depois de publicada pela imprensa, mas logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento e ao inventário e partilha de bens, como se o ausente houvesse falecido. Os bens serão entregues aos herdeiros, em caráter provisório e condicional, desde que prestem garantia da restituição deles. Se não o fizerem, ficarão os respectivos quinhões sob a administração de curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz que preste a garantia. Tal regra não inclui ascendentes, descendentes e cônjuge (art. 30 e parágrafos). Os descendentes, ascendentes ou cônjuge que for sucessor provisório fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a ele couberem; os outros sucessores deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos. Se o ausente aparecer e ficar provado que sua ausência foi voluntária e injustificada, perderá em favor do sucessor sua parte nos frutos e rendimentos. Cessará a sucessão provisória pelo comparecimento do ausente e converter-se-á em definitiva: (a) quando houver certeza da morte do ausente; (b) dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória; (c) quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorridos cinco anos das últimas notícias suas (art. 1.167, III, CPC e art. 37 e 38, CC). - fase da sucessão definitiva: art. 37 a 39 – poderão os interessados, dez anos depois de passada em julgado a sentença que concedeu a abertura de sucessão provisória, requerer a definitiva e o levantamento das cauções prestadas. Poderá também ser requerida se provado que o ausente conta oitenta anos de idade e decorreram cinco

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anos das últimas notícias suas. Se o ausente não regressar nesses dez anos, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do DF, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal (art. 39, caput e parágrafo único, CC).

Item: Direito Patrimonial: Usufruto e Administração dos bens de filhos menores; alimentos; e bem de família.

Usufruto e Administração dos Bens de Filhos Menores:

Durante o casamento e a união estável, o poder familiar compete aos pais e, apenas na falta ou impedimento de um deles, é que o outro o exercerá com exclusividade. O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos, não importando o novo casamento de qualquer deles ou de ambos restrição a esses direitos e deveres (art. 1.579, CC). Compete aos pais, e, na falta de um deles, ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores impúberes e assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados (art. 1.690, CC). Os pais são os administradores legais dos bens dos filhos, dos quais têm o usufruto (art. 1.689, I e II, CC). Os poderes de administração não envolvem os de alienar ou gravar de ônus reais os imóveis dos filhos, não podendo contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, exceto por necessidade ou evidente utilidade da prole, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA (art. 1.691, CC). Não estão sujeitos ao usufruto e à administração dos pais os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento (art. 1.693, I); os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício de atividade profissional, e os bens com tais recursos adquiridos (art. 1693, II); os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais (art. 1.693, III); e ainda os bens que couberem na herança aos filhos, quando os pais forem excluídos da sucessão (art. 1.693, IV). A venda e hipoteca de bens de menores depende de autorização judicial (art. 1.691, CC). Havendo, no exercício do poder familiar, colisão de interesses dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do MP, o juiz lhe dará curador especial (art. 1.692, CC).

Dos Alimentos:

A obrigação alimentar constitui dever mútuo e recíproco entre parentes, cônjuges ou companheiros. A finalidade dos alimentos é assegurar o direito à vida, substituindo a assistência da família à solidariedade social que une os membros da coletividade.

Elementos do direito a alimentos: (a) vínculo de parentesco, casamento ou união estável; (b) possibilidade econômica do alimentante; (c) necessidade do alimentando. O critério de fixação do quantum dos alimentos pelo juiz depende da conciliação desses dois últimos elementos formadores do denominado binômio alimentar (art. 1.694, CC). A prestação de alimentos em espécie, ou seja, o sustento do alimentando diretamente pelo alimentante, pode compreender o dever de hospedagem e o de prestar educação apenas enquanto aquele for menor (art. 1.701, CC), visto, contudo, que caberá ao juiz, e não ao devedor, fixar a forma de cumprimento da prestação.

Alimentos devidos em virtude do parentesco – devem fornecê-lo: ascendentes aos descendentes, preferindo o grau mais próximo ao mais remoto; descendentes aos ascendentes, seguindo a mesma regra; e colaterais do segundo grau, na falta de ascendentes e descendentes.O dever alimentar decorrente do poder familiar cessa para os pais com a maioridade dos filhos. Caso estejam freqüentando curso universitário, a jurisprudência tem estendido tal obrigação até o término do curso ou até os 24 anos do alimentando (aqui, o dever alimentar não decorre mais do poder familiar, mas do parentesco). SÚMULA 358, STJ: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. Comentando esta súmula, esclarece Flávio Tartuce: “O Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 358, que assegura ao filho o direito ao contraditório nos casos em que, por decorrência da idade, acabar o direito de receber pensão alimentícia. Em inúmeras decisões, juízes entendem que a pensão cessa automaticamente com a idade.Os ministros da 2ª Seção editaram a súmula que estabelece que, com a maioridade, cessa o poder pátrio, mas não significa que o filho não vá depender do seu responsável. "Ás vezes, o filho continua dependendo do pai em razão do estudo, trabalho ou doença", assinalou o ministro Antônio de Pádua Ribeiro no julgamento do Recurso Especial 442.502. Para os ministros, é do alimentante que se exige a iniciativa para provar as condições ou capacidade para demandar a cessação do encargo. Seria contrário aos princípios que valorizam os interesses dos filhos inverter o ônus da prova. Há o entendimento de que o dever de alimentar não cessa nunca, apenas se transforma com o tempo. O novo Código Civil reduziu a capacidade civil para 18 anos. O sustento da prole pelo pai ou pela mãe pode se extinguir mais cedo, mas com o direito ao contraditório. Num dos casos de referência para a edição da súmula, um pai do Paraná pedia a exclusão do benefício ao filho já maior de idade. O argumento foi o de que já tinha obrigação de pagar pensão para outros dois filhos menores. O filho trabalhava com o avô materno, mas teve a garantido o direito ao contraditório”.

Poderá a mulher grávida pleitear alimentos objetivando possibilitar o nascimento com vida do filho que carrega em seu ventre (ver nova lei de alimentos gravídicos – Lei 11.804/08). No site do IBDFAM, extraímos artigo sobre o tema: “Os alimentos gravídicos podem ser compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela

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gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Assim, entende-se que o rol não é exaustivo, pois pode o juiz pode considerar outras despesas pertinentes.A Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) consistia um óbice à concessão de alimentos ao nascituro, haja vista a exigência, nela contida, no seu artigo 2º, da comprovação do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar. Ainda que inegável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro. A dificuldade gerada pela comprovação do vínculo de parentesco de outrora já não encontrava-se engessada pela Justiça que teve a oportunidade de reconhecer, em casos ímpares, a obrigação alimentar antes do nascimento, garantindo assim os direitos do nascituro e da gestante, consagrando a teoria concepcionista do Código Civil e o princípio da dignidade da pessoa humana. Sem dúvidas, houve, mais uma vez, o reconhecimento expresso do alcance dos direitos da personalidade ao nascituro.Nesses moldes já afirmava Silvio de Salvo Venosa  sobre a legitimidade para a propositura da ação investigatória: "São legitimados ativamente para essa ação o investigante, geralmente menor, e o Ministério Público. O nascituro também pode demandar a paternidade, como autoriza o art. 1.609, parágrafo único (art. 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, repetindo disposição semelhante do parágrafo único do art. 357 do Código Civil de 1.916)."Ainda especificamente a respeito dos alimentos ao nascituro, vale trazer à baila valioso ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira:"Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de se considerar que o seu principal direito consiste no direito à própria vida e estar seria comprometida se à mão necessitada fossem recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação em seu ventre.Neste sentido Pontes de Miranda comenta que 'a obrigação alimentar pode começar antes de nascer, pois existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior se acaso se recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente fundadas em exigências da pediatria'.Silmara J. A. Chinelato e Almeida reconhece que são devidos ao nascituro os alimentos em sentido lato - alimentos civis - pra que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida.(...) Têm os nossos Tribunais reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado pela mãe, tendo decisão pioneira da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, datada de 14.09.1993 (Ap. Cível n. 193648-1), atribuído legitimidade 'ad causam' ao nascituro, representado pela mãe gestante, para propor ação de investigação de paternidade com pedido de alimentos. Concluiu o relator - Des. Renan Lotufo - reportando-se à decisão pioneira no mesmo sentido do Tribunal do Rio Grande do Sul (RJTJRS 104/418) que 'ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte como autor ou réu. Representado o nascituro, pode a mãe propor ação de investigatória e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então uma expectativa resguardada'. Na hipótese de reconhecimento anterior ao nascimento autorizada pelo parágrafo único do art. 1.609 do Código Civil, não se pode excluir a legitimidade do nascituro para a ação de alimentos."Já enfatizava o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca dos alimentos em favor de nascituro, ao decidir que:"Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos."Diante de tais ensinamentos, dúvidas não restavam de que a tendência apontada pela doutrina e jurisprudência era é o reconhecimento à mãe gestante da legitimidade para a propositura de ações em benefício do nascituro. Fato jurídico que foi socorrido e se fez consagrado pela nova legislação alimentícia através da Lei 11.804/08.Abrilhanta a Lei de Alimentos Gravídicos a desejada proteção da pessoa humana e dos direitos fundamentais consagrados na Carta Magna, correspondendo-os ao sistema do direito privado, gerando a via tão desejada do direito civil-constitucional, considerando assim um grande avanço da legislação pátria.A nova legislação entra em contato com a realidade social facilitando a apreciação dos requisitos para a concessão dos alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer o juiz da existência de indícios da paternidade, desta forma, este fixará os alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Note-se que os critérios para a fixação do valor dos alimentos gravídicos são os mesmos hoje previstos para a concessão dos alimentos estabelecidos no art. 1694 do Código Civil: a necessidade da gestante, a possibilidade do réu - suposto pai -, e a proporcionalidade como eixo de equilíbrio entre tais critérios. Outro aspecto interessante da nova lei é o período de condenação ao pagamento dos alimentos gravídicos que se restringe a duração da gravidez, e com o nascimento, com vida, do nascituro, eles se convertem em pensão alimentícia. Leva-nos, em ordem contrária, como nos indica a boa justiça, a afirmar que caso haja a interrupção da gestação, tal é o fato de um aborto espontâneo, por exemplo, extingue-se de pleno direito os alimentos de forma automática. Isso porque não abrangem os alimentos gravídicos o disposto na recente Súmula 358 do STJ, que dispõe sobre "o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos". Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão,

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de acordo com o parágrafo único do art. 6º, da Lei 11.804/08. Nessas linhas, nada impede, contudo, que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento e atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu nascimento. Quanto ao foro competente certo é o do domicílio do alimentado, neste caso a gestante. O Projeto de Lei que originou a Lei de Alimentos Gravídicos previa a competência do domicílio do réu, mostrava-se em desacordo com a sistemática adotada, que de boa ordem foi vetado. Outro ponto de suma importância e que causou controvérsias, encontrava-se no vetado artigo 9º, que determinava a incidência dos alimentos desde a citação. É direta a possibilidade de se afirmar que se assim fosse determinado, ou seja, que os alimentos gravídicos somente fossem devidos apenas depois da citação do réu, provocaria manobras no sentido de se evitar a concretização do ato, objetivando escapar do oficial de justiça. Talvez fosse possível encontrar o suposto pai somente após o nascimento do filho, perdendo assim a finalidade da lei. Colidia o artigo 9º também com a redação da Lei de Alimentos que determina ao juiz despachar a inicial fixando, desde logo, os alimentos provisórios. Dessa forma, a Lei 11.804/08 adotou a posição consagrada na doutrina e na jurisprudência, e também expressa legalmente, ou seja, o juiz deve fixar os alimentos ao despachar a petição inicial. Vislumbra-se através da Lei de Alimentos Gravídicos a busca incessante pela dignidade da pessoa humana, pessoa esta considerada desde a sua concepção. Alcança a nova legislação alimentícia as características atinentes a  repersonalização do Direito Civil, a conseqüente despatrimonialização do Direito de Família e a responsabilização efetiva da parentalidade.Como afirma Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em artigo que analisou o Projeto de Lei que deu origem a atual Lei de Alimentos Gravídicos: "apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, os alimentos gravídicos vêm referendar a moderna concepção das relações parentais que, cada vez com um colorido mais intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna". Ademais a Constituição Brasileira de 1988 prioriza a necessidade da realização da personalidade dos membros familiares, ou seja, a família-função, através do princípio da solidariedade familiar, com amparo no art. 3º, inciso I da CF. Assim como é dever do Estado assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, o que pôde ser alcançado, salvo as intempéries legislativas, com a sanção da Lei 11.804/08, elencando a pessoa humana como centro da proteção jurídica, ao invés do individualismo e do patrimonialismo do século passado. Em conclusão, invoca-se palavras de Jurandir Freire Costa, ao considera que "para que possamos restituir à família a legitima dignidade que, historicamente, lhe foi outorgada, é preciso colocar em perspectiva seus impasses, procurando reforçar o que ela tem de melhor e vencer a inércia do que ela tem de pior". Espera-se que Lei de Alimentos Gravídicos vença os impasses outrora vividos diante da lacuna que existia em nosso ordenamento jurídico, e reforce as garantias e o melhor interesse do menor e da gestante” (http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=467).

Alimentos devidos entre cônjuges e companheiros – decorrem do dever de mútua assistência, constituindo este uma obrigação tanto do casamento quanto da união estável (art. 1.694, CC) A pensão alimentícia é fixada para atender às necessidades do consorte ou convivente, igualmente tomadas sob o prisma do padrão de vida usufruído pelo casal.

Características da obrigação alimentar: irrenunciabilidade (art. 1.707, CC – discussão acerca da irrenunciabilidade de alimentos entre cônjuges e conviventes – a jurisprudência considerava possível, o Novo código civil proíbe); ausência de solidariedade (a obrigação alimentar pode, sim, ser conjunta e divisível); irrepetibilidade (uma vez prestados, são irrepetíveis, em regra – exceção: caso de dolo ou má-fé do alimentado, por ex.); transmissibilidade (art. 1.700, CC – o pagamento das parcelas da pensão alimentícia vencidas e não pagas, se fará somente com as forças da herança recebida; caso ainda haja necessidade – a transmissão da obrigação alimentar, por ser direito sucessório, deverá ser aplicada apenas as sucessões abertas após a vigência do CC2002, conforme o art. 1.787); impenhorabilidade; incompensabilidade (os alimentos são incompensáveis); irretroatividade (são devidos apenas a partir da citação do devedor para a ação); imprescritibilidade (o direito a alimentos é também imprescritível – as prestações alimentícias, em si, podem prescrever (em dois anos – art. 206, § 2º, CC); subordinação da pensão ao binômio alimentar (necessidade do alimentado – possibilidades do alimentando); conteúdo e incidência da verba pensional – podem ser pagos em pecúnia ou espécie (art. 1.701, CC) – a imposição de alimentos in natura deverá contar com a anuência do alimentando, sempre que possível – podem os alimentos contar com uma medida assecuratória de seu pagamento (ex.: garantia real), e podem ser fixados em percentual dos ganhos do alimentante (não se incluem aí, na base de cálculo dos alimentos, bônus, gratificação espontânea, férias, indenização por despedida injusta e FGTS, diárias, auxílio moradia, etc. – mas incide sobre o 13º salário); periodicidade (mensal – os alimentos devem ser pagos nos primeiros dias do período mensal, pela sua própria natureza).

Extinção do encargo alimentar: quando desaparecer a necessidade do alimentando ou a possibilidade do alimentante. O desemprego não constitui causa determinante da exoneração, bem como a pobreza. Causas apontadas como de exoneração dos alimentos: maioridade do filho, ou, se universitário, o término do curso de graduação; posterior casamento ou união estável do alimentando (art. 1.708, CC); trabalho remunerado pelo alimentando que lhe forneça meios de subsistência. O novo casamento do cônjuge extingue a obrigação do outro cônjuge de prestar alimentos. O aumento de ganhos do alimentando tem sido ou redução dos ganhos do alimentante têm sido considerados causas aptas para revisão de alimentos. O art. 1.708, parágrafo único, autoriza a exoneração do dever alimentício quando há a adoção, por parte do beneficiário, de atos que configuram, indiscutivelmente, manifesta indignidade. Deve-se, aí, na ausência de descrição sobre o que seria indignidade, aplicar-se o art. 1.814, CC por analogia.

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Execução dos alimentos: O devedor de alimentos que não fizer o seu pagamento está sujeito à prisão civil pelo prazo de um a três meses (art. 733, § 1º, CPC e art. 19 da Lei 5.478/68) ou a ter os seus bens penhorados na forma do art. 732, CPC. A prisão civil por dívida de alimentos é medida excepcional e somente deve ser aplicada em casos de renitência desarrazoada e injustificável do devedor que possua os meios necessários para saldar as prestações alimentícias em atraso. A defesa do inadimplente deve fulcrar na impossibilidade do cumprimento do encargo alimentício (casos de força maior, caso fortuito). O cumprimento integral da pena de prisão não exime o devedor do pagamento das prestações alimentícias vincendas ou vencidas e não pagas (art. 733, § 2º, CPC). Arnoldo Wald: “Os alimentos pretéritos, ou seja, aqueles vencidos há mais de três meses, perdem, segundo a jurisprudência, a natureza alimentar, passando a ter característica tipicamente reparatória de despesas já efetivadas, não justificando, por isso, o decreto de prisão. Súmula 309/STJ: “O débito alimentar que autoriza prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo.” Esclareça-se que, uma vez citado para a execução, caso o devedor ofereça o pagamento do débito atrasado em parcelas, não poderá mais ter, contra si, decretada a prisão. Contudo, a simples oferta de bens à penhora não tem o condão de elidir o decreto de prisão, pois nem sempre os bens ofertados têm liquidez imediata. O não-cumprimento deliberado da obrigação alimentar por parte do indivíduo são e capaz para o trabalho configura crime de abandono material previsto no art. 244, CP. A figura delituosa só se descaracteriza na hipótese de o devedor de alimentos encontrar-se sem condições de prover à própria subsistência.

Meios processuais para obtenção de alimentos: ação de alimentos (procedimento ordinário ou rito especial da Lei 5.478/68); medida cautelar de alimentos provisionais (art. 852 e sgs, CC); ação de separação, divórcio e dissolução de união estável (prova pré-constituída da obrigação alimentar); ação indenizatória decorrente de ato ilícito.

Bem de Família:

A origem desse instituto encontra-se no homestead (home=lar, stead= local), criado em 1839, a República do Texas (antes de anexar-se aos EUA), em função da crise econômica daquela época. Muitas pessoas ficaram endividadas e perderam todos os seus bens, inclusive as próprias residências, desestruturando a base da sociedade (família). Por essa razão, foi criada a lei da homestead, que proibiu a penhora do imóvel urbano ou rural e dos móveis que guarnecessem, impedindo que o devedor e sua família ficassem ao desabrigo. A família que o legislador protege é aquele constituída pelo núcleo pai, mãe e filhos, com origem no casamento ou na união estável, ou, ainda, a família monoparental.Pode ser legal (involuntário – Lei n. 8.009/90) ou voluntário.

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

CC disciplina o bem de família voluntário – aquele cuja destinação decorre da vontade do seu instituidor, integrante da própria família, visando a proteção do patrimônio contra dívidas. Com a previsão do bem de família legal, o bem de família voluntario terá lugar somente no caso de a entidade familiar possuir mais de um bem imóvel utilizado para sua residência e não pretender que a regra da impenhorabilidade recaia sobre aquele de menor valor. A entidade familiar deve fazer a opção previamente.O dispositivo do CC permite que qualquer bem seja gravado como bem de família, até mesmo aquele que seja de maior valor, desde que não ultrapasse o valor de um terço do patrimônio liquido existente no momento da afetação. Somente pode ser instituído por intermédio de escritura publica ou testamento do próprio integrante da família ou terceiro. Ocorre com o registro no cartório de registro de imóveis (CC, 1714). Terão legitimidade para instituir o bem de família os cônjuges, companheiros e o chefe de família monoparental. Quando o bem pertencer ao patrimônio comum do casal, ambos os cônjuges devem consentir na instituição.O dispositivo permite, em seu parágrafo único, a constituição de bem de família por ato de liberalidade de terceira pessoa – doação ou testamento - , contudo, impõe a concordância expressa dos beneficiários. Na hipótese de ser instituído por ato inter vivos (doação), o bem só poderá retornar ao patrimônio do doador por clausula de reversão, quando ocorrer quaisquer das causas de extinção do bem de família (CC, art. 1716, 1721 e 1722), sendo inaplicável o art. 547 do CC. No caso de afetação por testamento – do próprio instituidor ou terceiro-, a disposição de ultima vontade só terá eficácia com a morte do testador e após o pagamento de todas as dívidas do espólio deste, quando, ainda existindo patrimônio a ser partilhado, ai sim, a destinação será consolidada. As dividas que não tocarão o bem de família serão aquelas adquiridas após a constituição deste (é ineficaz com relação aos débitos preexistentes). O art. 1.711, CC permite aos cônjuges ou à entidade familiar a constituição do bem de família, mediante escritura pública ou testamento, não podendo seu valor ultrapassar um terço do patrimônio líquido do instituidor existente ao tempo da instituição. Ao mesmo tempo, declara mantidas as regras sobre impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Dessa forma, só haverá necessidade de sua instituição por estes meios no caso do par. único do art. 5º, da lei 8.009/90, ou seja, quando o casal ou entidade familiar possuir vários imóveis, utilizados como

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residência, e não desejar que a impenhorabilidade recaia sobre o de menor valor. Nesse caso, deve ser instituído o bem de família mediante escritura pública, registrada no RI, na forma do art. 1.714, CC, escolhendo-se um imóvel de maior valor para tornar-se impenhorável.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.O instituto abrange também os bens móveis existentes dentro da residência familiar, como móveis, eletrodomésticos etc e valores imobiliários (só os vinculados ao imóvel destinado à residência familiar) que o instituidor entender como necessários à manutenção do imóvel e à mantença de sua família. O art. 1.712 admite que o bem de família se constitua em imóvel urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se ao domicílio familiar e poderá abranger valores mobiliários cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.§ 1o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.§ 2o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.§ 3o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.Legislador permitiu a extensão do conceito de bem de família a valores mobiliários que sejam destinados à conservação e manutenção do imóvel e ao sustento da família, possibilitando ao instituidor e à sua família, também, salvaguardar a quantia necessária à sobrevivência. Independentemente da forma como seja o valor mobiliário instituído como bem de família, ele não representa um patrimônio separado, sendo, na verdade, acessório do imóvel familiar e somente existindo para destinar-se aos gastos necessários à manutenção daquele. O bem de família móvel, então, é vinculado ao imóvel, não podendo exceder o valor do prédio convertido em bem de família, à época de sua instituição (art. 1.713, CC). O bem de família fica isento desde sua constituição no RI de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as provenientes de tributos relativos ao prédio ou despesas de condomínio. A isenção durará enquanto viver um dos cônjuges/companheiros, ou, na falta deles, até que os filhos completem a maioridade.

Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.É formalidade essencial do ato, que dá a ele a mais ampla publicidade, a fim de evitar prejuízos a terceiros, que sejam credores do instituidor. Foi revogada parcialmente a disposição contida no art. 262 da Lei de Registros Públicos, que impunha ao oficial a publicação de edital na imprensa da instituição do bem de família, por não mais exigir o presente artigo.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Artigo que indica o tempo de garantia do bem de família com relação ao dividas do instituidor, esclarecendo que aquelas adquiridas após a instituição dele não o atingirão. Lei ressalva débitos tributários e condominiais (bem gravado será garantidor do pagamento dos mesmos (obrigação propter rem).

Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

Dispositivo que refere-se à duração do instituto do bem de família, que não possui, pois, caráter perene. Perdura enquanto não se dissolver a família.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.Artigo que visa preservar o instituto e evitar sua destinação desvirtuada. Lei impõe a necessidade de consentimento de todos os membros da família, com a oitiva do MP. Essa manifestação do MP, se interpretada juntamente com o artigo 1719 do CC, leva à conclusão da necessidade de procedimento judicial para a modificação da destinação ou alienação do bem de família, embora não haja previsão expressa nesse sentido. Clausula só poderá ser levantada

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por mandado do juiz se for requerido pelo instituidor que o justifique por motivo relevante e comprovado, ou por qualquer interessado que prove o desvio em sua destinação. Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.Artigo auto-explicativo.

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.Após a oitiva do terceiro instituidor e do MP, o juiz analisará as razões do pedido e poderá acolhê-lo, determinando o levantamento da gravação perante o cartório de registro de imóveis, ou a sub-rogação da afetação em outros bens (imóvel ou valores imobiliários). Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.Em consonância com o principio da isonomia (CF, art. 226, § 5, e CC, art. 1567), o legislador atribuiu a administração do bem de família a ambos os cônjuges. Entretanto, abre a possilidade de ser nomeado um administrador na própria escritura de instituição do bem de família.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Consectário lógico do artigo anterior.Como o dispositivo não inclui expressamente o companheiro nem faz menção à união estável, há proposta de alteração da norma visando adequá-la ao contexto do código.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

O imóvel entrará em inventário para ser partilhado somente quando a cláusula for eliminada, ou seja, desde que falecidos os cônjuges (ou companheiros) e que os filhos tenham atingido a maioridade e a plena capacidade, circunstancias que autorizarão a extinção do gravame automaticamente. Como o dispositivo não inclui expressamente o companheiro nem faz menção à união estável, há proposta de alteração da norma visando adequá-la ao contexto do código.

Resumo:

O Código Civil de 2002 ressalva as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida na lei especial e, em relação ao bem de família voluntário, traz as seguintes novidades:

Pode ser instituído pelos cônjuges ou pela entidade familiar (o Código de 1916 falava em “chefes de família”);

Pode ser instituído por terceiro, por testamento ou doação, dependente da aceitação dos beneficiados;

Limite de valor: o imóvel, para ter a destinação de bem de família, não pode ultrapassar um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição;

O bem de família abrange as pertenças e acessórios do imóvel; O bem de família pode alcançar também valores mobiliários, cuja renda será aplicável na conservação

do imóvel e no sustento da família, sujeitos ao mesmo limite de valor acima referido; Não se aplica a isenção da execução se esta for fundada em tributos relativos ao prédio ou despesas

de condomínio (o Código Civil de 1916 falava apenas em impostos relativos ao prédio); A dissolução da sociedade conjugal, por si só, não extingue o bem de família.

Item: Bem de Família na Lei 8.009/90:

É o chamado bem de família involuntário ou legal, resultante de estipulação legal. Ele resulta diretamente da lei, é de ordem pública, tornando impenhorável o imóvel residencial, próprio do casal, ou da entidade familiar, que não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nos arts. 2º e 3º, I a VII – fiança em contrato de locação, pensão alimentícia, impostos e taxas que recaem sobre o imóvel,

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créditos dos trabalhadores da própria residência e respectivas contribuições previdenciárias, financiamento destinado à aquisição do imóvel, hipoteca sobre o imóvel oferecido pelo casal como garantia real, ter sido o imóvel adquirido com produto de crime. Tem a jurisprudência admitido a penhora do bem de família por não-pagamento de despesas condominiais (o novo art. 1715 do CC reforça o entendimento). A jurisprudência acabou, com a evolução do tempo, admitindo também que a proteção da lei atinja imóvel de pessoa solteira que resida solitariamente, recebendo, portanto, o único imóvel deste a mesma proteção do bem de família da Lei 8.009/1990.

Recente Súmula do Superior Tribunal de Justiça esclarece:

“Súmula 364 – O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

O art. 3º, da Lei 8.009/90, enumera hipóteses em que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível, o que faz com que, nos casos ali arrolados, seja possível a penhora do imóvel utilizado para moradia. São eles:

“Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;III -- pelo credor de pensão alimentícia;IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)”.

O último inciso foi objeto de muita discussão, mas já se pacificou o entendimento por sua constitucionalidade, no STJ e STF.

Colacionamos, abaixo, algumas decisões interessantes do Colendo STJ, sobre o tema:

“Súmula 364 – O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. DÉBITO PROVENIENTE DO PRÓPRIO IMÓVEL. IPTU. INTELIGÊNCIA DO INCISO IV DO ART. 3º DA LEI 8.009/90.1. O inciso IV do art. 3º da Lei 8.009/1990 foi redigido nos seguintes termos: "Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;"2. A penhorabilidade por despesas provenientes de imposto, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar tem assento exatamente no referido dispositivo, como se colhe nos seguintes precedentes: no STF, RE 439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no STJ e REsp. 160.928/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJU 25.06.01.3. O raciocínio analógico que se impõe é o assentado pela Quarta Turma que alterou o seu posicionamento anterior para passar a admitir a penhora de imóvel residencial na execução promovida pelo condomínio para a cobrança de quotas condominiais sobre ele incidentes, inserindo a hipótese nas exceções contempladas pelo inciso IV do art. 3º, da Lei 8.009/90. Precedentes. (REsp. 203.629/SP, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.)4. Recurso especial a que se nega provimento.(Julgado de 12/05/2009, Resp 1.100.087)

Civil e processo civil. Recurso especial. Bem de família. Impenhorabilidade. Andar inferior da residência ocupado por estabelecimento comercial e garagem. Desmembramento. Possibilidade. Súmula 7/STJ. Embargos declaratórios. Objetivo de prequestionamento. Caráter protelatório. Ausência. Súmula 98/STJ. Multa. Afastamento.- A jurisprudência desta Corte admite o desmembramento do imóvel protegido pela Lei 8.009/90, desde que tal providência não acarrete a descaracterização daquele e que não haja prejuízo para a área residencial.- Na presente hipótese, demonstrou-se que o andar inferior do imóvel é ocupado por estabelecimento comercial e por garagem, enquanto a moradia dos recorrentes fica restrita ao andar superior.- Os recorrentes não demonstraram que o desmembramento seria inviável ou implicaria em alteração na substância do imóvel. Súmula 7/STJ.- É pacífica a jurisprudência do STJ de que os embargos declaratórios opostos com intuito de prequestionar temas de futuro recurso especial não têm caráter protelatório. Súmula 98 do STJ. Afastamento da multa. Recurso especial parcialmente provido.

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(Julgado de 19/03/2009, Resp 968907).

LOCAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA DO IMÓVEL DO FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. DÍVIDAS ANTERIORES À INSTITUIÇÃO DO IMÓVEL COMO BEM DE FAMÍLIA. ART. 1.715 DO CÓDIGO CIVIL/2002. IMPENHORABILIDADE AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O egrégio Tribunal a quo assentou ser inaplicável ao fiador do contrato de locação a impenhorabilidade de que trata o art. 3o. da Lei 8.009/90, mesmo após a instituição do imóvel como bem de família, uma vez que a obrigação do fiador fora contraída anteriormente à referida instituição, estando, ainda, no curso do contrato.2. Tal entendimento coaduna-se com a letra do art. 1.715 do Código Civil/2002, segundo o qual o bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. Assim, não há como se isentar as dívidas postuladas pelo ora agravado, como pretendido, haja vista que tais débitos são anteriores à instituição do imóvel como bem de família, o que afasta a alegada impenhorabilidade . 3. A desconstituição da assertiva lançada pelo juízo ordinário referente à anterioridade da dívida em relação à instituição do imóvel como bem de família esbarraria na Súmula 7 do STJ, por demandar o vedado revolvimento do suporte fático-probatório.4. As demais questões ora suscitadas pelos agravantes, atinentes à existência de outros bens a serem penhorados ou à ocorrência de novação, não podem ser examinadas em Recurso Especial, pois, além de não prequestionadas, demandam reexame de prova (Súmulas 7/STJ e 282 e 356/STF).5. Agravo Regimental desprovido.(Julgado de 19/02/2009, AgRg no Ag 1.074.247).

AGRAVO REGIMENTAL. BEM DE FAMÍLIA. VAGA AUTÔNOMA DE GARAGEM. PENHORABILIDADE. 1. Está consolidado nesta Corte o entendimento de que a vaga de garagem, desde que com matrícula e registro próprios, pode ser objeto de constrição, não se lhe aplicando a impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90. 2. Agravo regimental desprovido.(Julgado de 16/12/2008, AgRg no Ag 1.058070).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. LEI Nº 8.009/90. ESTATUTO DO IDOSO. LEI Nº 10.741/2003. EXEGESE. DIGNIDADE HUMANA DO IDOSO.1. A impenhorabilidade do bem de família, prevista na Lei 8.009/80, visa a preservar o devedor do constrangimento do despejo que o relegue ao desabrigo.2. Deveras, a lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela se destina, por isso que é impenhorável o imóvel residencial caracterizado como bem de família, bem como os móveis que guarnecem a casa, nos termos do artigo 1º e parágrafo único da Lei nº 8.009, de 25 de março de 1990. Precedentes: AgRg no AG nº 822.465/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU de 10.05.2007; REsp nº 277.976/RJ, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJU de 08.03.2005; REsp nº 691.729/SC, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJU de 25.04.2005; e REsp nº 300.411/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU de 06.10.2003.3. As exceções à impenhorabilidade do bem de família, previstos no art. 3º da Lei nº 8.009/1990, devem ser interpretadas restritivamente, considerando a sistemática estabelecida pela lei, sendo certo que a ressalva da lei decorre de dívida do imóvel por contribuição de cota condominial e não contribuição de melhoria.4. É que "o vocábulo contribuições a que alude o inciso IV, art. 3º, da Lei n. 8.009/90 não se reveste de qualquer conotação fiscal, mas representa, in casu, a cota-parte de cada condômino no rateio das despesas condominiais. Nesta circunstância, a obrigação devida em decorrência da má conservação do imóvel da recorrente há de ser incluída na ressalva do mencionado dispositivo." (RSTJ 140/344).5. A penhorabilidade por despesas condominiais tem assento exatamente no referido dispositivo, como se colhe nos seguintes precedentes: no STF, RE 439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no STJ, REsp. 160.928/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJU 25.06.01 e REsp. 203.629/SP, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.6. A exegese proposta coaduna-se com a dignidade humana que tutela o idoso, nos termos do art. 37 da lei 10.741/03.7. Recurso especial a que se nega provimento.(Julgado de 16/10/2008, Resp 873224).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FIANÇA. BEM DE FAMÍLIA DE FIADOR. PENHORA. POSSIBILIDADE.1. O entendimento desta Corte está na linha da jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE nº 407.688-8/SP, DJU de 8/2/2006, declarou a constitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/90, que excepcionou da regra de impenhorabilidade do bem de família o imóvel de propriedade de fiador em contrato de locação.2. Agravo regimental a que se nega provimento.(Julgado de 14/10/2008, AgRg no Resp 1.002.833).

FIANÇA. CONTRATO. LOCAÇÃO. CONSTRIÇÃO. FIADOR.

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Trata-se de recurso extraído de agravo de instrumento interposto nos autos da ação regressiva movida pelos fiadores contra o locatário, em virtude do pagamento de dívida locativa em ação de cobrança. O juiz rejeitou a impugnação à penhora efetivada em imóvel de propriedade do locatário por considerar aplicável a exceção do art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/1990, na redação dada pelo art. 82 da Lei do Inquilinato, de 1991, que excetua a impenhorabilidade do bem de família por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. O Tribunal de origem proveu o recurso do locatário sob o fundamento de que, se o locador, na qualidade de credor primitivo, não possuía o privilégio de invocar a exceção prevista no art. 82 da Lei n. 8.245/1991 para excutir o imóvel do locatário, o fiador, que se sub-rogou nos seus direitos e ações, também não o tem. Os fiadores sustentam que, ao propor ação regressiva contra o afiançado, estão litigando por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Incide, portanto, o óbice do inciso VII do art. 3º da Lei n. 8.009/1990, razão pela qual o locatário não poderá invocar a impenhorabilidade do bem de família. Para o Min. Relator, a questão não encontra amparo na jurisprudência deste Tribunal. A teor do art. 1º da Lei n. 8.009/1990, o bem imóvel destinado à moradia da entidade familiar é impenhorável e não responderá pela dívida contraída pelos cônjuges, pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas no artigo 3º da aludida norma. Esse dispositivo excetua em seu inciso VII, tido por ofendido, a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, isto é, autoriza a constrição de imóvel pertencente a fiador. In casu, os recorrentes, garantidores do contrato de locação, sub-rogaram-se nos direitos do locador tanto nos privilégios e garantias do contrato primitivo (art. 346 e 831 do CC/2002) quanto nas suas limitações (art. 3º, VII, Lei n. 8.009/1990). Assim, a transferência dos direitos inerentes ao locador em razão da sub-rogação não altera prerrogativa inexistente para o credor originário. Portanto, o locatário não pode sofrer constrição em imóvel em que reside, seja em ação de cobrança de débitos locativos seja em regressiva. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 772.230-MS, DJ 23/10/2006; REsp 263.114-SP, DJ 28/5/2001. REsp 1.081.963-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/6/2009.

PONTO 01 - DIREITO CONSTITUCIONAL

EMENTA: CONSTITUIÇÃO: CONCEITO, OBJETO, ESTRUTURA, CLASSIFICAÇÃO E FONTES. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. EMENDAS À CONSTITUIÇÃO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO E DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. PODER E DIVISÃO DOS PODERES. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. APLICABILIDADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. AÇÃO POPULAR. REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO: A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004.

Item: Constituição: Conceito, objeto, estrutura, classificação e fontes:

1 - Conceito:

José Afonso da Silva: "A Constituição de um Estado, considerada sua lei fundamental, seria a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado." Diz Canotilho que na formulação do que deva consistir uma constituição, deve-se decidir entre um conceito que coloque a constituição como uma lei do Estado, e só dele, ou seja, uma lei que se limite a enumerar uma ordem de competências, bem como a disciplinar a forma como o Estado se organiza, ou, por outro lado, deve a constituição ser o estatuto jurídico do fenômeno político em sua totalidade, que não cuide apenas do Estado, mas também de toda a sociedade.

Existem várias acepções a serem tomadas para definir o termo Constituição:

Sentido sociológico - Ferdinand Lassale defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, uma mera "folha de papel". Só será boa, duradoura e prevalecerá quando corresponder a à constituição real e tiver raízes nos fatores do poder que regem o pais. A Constituição seria, então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

Sentido político - Elaborado por Carl Schmitt, tal conceito distingue constituição de lei constitucional. Constituição só se refere à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática, etc.); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas não contêm matéria de decisão política fundamental. A Constituição é a decisão política do titular do poder constituinte.

Sentido material e formal - Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual ela foi introduzida no

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ordenamento jurídico. Assim, constitucional será aquela norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais. É o que Schmitt chamou de Constituição. Quando nos valemos do critério formal, não interessa o conteúdo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico. São as introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene que o das demais normas do ordenamento.

Sentido jurídico - Hans Kelsen aloca a Constituição no mundo do dever ser, e não no mundo do ser, caracterizando-se como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. A Constituição é considerada norma pura, puro dever ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcedental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Michel Temer (comentando Kelsen): "O jurídico-positivo é corporificado pelas normas postas, positivadas. O lógico jurídico situa-se em nível do suposto, do hipotético. Umas são normas postas; outra é suposta." A Constituição, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico, e não no jurídico, caracterizando-se como fundamento de validade de todo o sistema, determinando-se a obediência a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originário. Obs: Konrad Hesse (A força normativa da Constituição), defendendo a concepção de Lassale, rebate a concepção de Lassale, tentando demonstrar que nem sempre os fatores reais de poder prevalecem sobre a constituição normativa. Hesse argumenta que se as normas constitucionais nada mais expressam do que relações fáticas altamente mutáveis, não há como deixar de reconhecer que a ciência da constituição tem apenas a função de comentar e constatar os fatos criados pela REALPOLITIK. Neste caso, o direito constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa. Aduz que a constituição real e a jurídica estão em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente, embora não dependam, pura e simplesmente, uma da outra. Sentido culturalista (JH Meirelles Teixeira) - Pode-se dizer, neste sentido, que a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. A concepção culturalista do direito conduz ao conceito de uma Constituição Total em uma visão suprema e sintética que apresenta na sua complexidade instrínseca, aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária. Sob o conceito culturalista de Constituição as Constituições positivas são um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder público. Constituição aberta - Canotilho observa que, dentro da perspectiva de uma constituição aberta, "relativiza-se a função material da tarefa da constituição e justifica-se a desconstituicionalização de elementos substantivadores da ordem constitucional (constituição econômica, constituição do trabalho, constituição social, constituição cultural). A historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do perfeccionismo constitucional (a constituição como estatuto detalhado e sem aberturas) não são, porém, incompatíveis com o caráter de tarefa e projeto da lei constitucional. Esta terá de ordenar o processo da vida política fixando limites às tarefas do Estado e recortando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos fins sociais mais significativos e na identificação de alguns programas da conformação constitucional." Em outras palavras, o objeto constitucional é aberto, dinâmico, não enclausurado em si mesmo. Deve ser aberta para se adaptar às mudanças sociais, pois se assim não o fizer, perderá sua razão de ser (Peter Haberle).

Outras concepções de constituição constantes do resumo elaborado para o TRF2 por Leonardo Resende Martins:a) jusnaturalistas: a constituição concebida consoante princípios de direito natural, principalmente no que diz respeito aos direitos fundamentais do ser humano (Víctor Cathrein);b) positivistas: a constituição como complexo normativo emanado do poder estatal, sem considerar qualquer elemento axiológico em sua formação (Laband, Jellinek, Carré de Malberg e Kelsen);c) historicistas: a constituição como derivação do processo histórico, que ao reger a vida de um povo considera a tradição, os costumes, os folkways e mores, a religião, a geografia, as relações políticas e econômicas (Burke, De Maistre, Gierke);d) marxistas: a constituição como produto da supra-estrutura ideológica, condicionada pela infra-estrutura econômica. É o caso da “constituição-balanço”, que descreve e registra a organização política estabelecida, é dizer, os estágios das relações de poder;e) culturalistas: a constituição como fato cultural, desembocando na filosofia dos valores (Meirelles Teixeira, Maunz, Otto Bachof);f) estruturalistas: a constituição como resultado das estruturas sociais, equilibradora das relações políticas e da sua transformação (José Afonso da Silva, Spagna Musso). 2 - Objeto: As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos

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indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.

3 - Estrutura: Entende José Afonso da Silva que a constituição tem cinco categorias de elementos: 1) Elementos Orgânicos - se contêm nas normas que regulam a estrutura do Estado e do poder, e, na atual Constituição, concentra-se predominantemente nos Títulos III (Da Organização do Estado), IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), Capítulos II e III do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI (Da Tributação e do Orçamento, que constituem aspectos da organização e funcionamento do Estado);

2) Elementos Limitativos, que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais - direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos; são denominados limitativos porque limitam a ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito; acham-se inscritos no Título II da Constituição, sob a rubrica Dos direitos e garantias fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais (capítulo II);

3) Elementos Sócio-Ideológicos, consubstanciados nas normas sócio-ideológicas, que revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Capítulo II do Título II, sobre os Direitos Sociais, e a dos títulos VII (Da Ordem Econômico e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);

4) Elementos de Estabilização Constitucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, premunindo os meios e técnicas contra sua alteração e infringência, e são encontrados no art. 102, I, a (ação de inconstitucionalidade), nos arts. 34 a 36 (da Intervenção nos Estados e Municípios), 59, I e 60 (Processo de emendas à Constituição), 102 e 103 (Jurisdição Constitucional) e o Título V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, especialmente o Capítulo I, porque os Capítulos II e II integram os elementos orgânicos);

5) Elementos Formais de Aplicabilidade, são os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicação das constituições, assim, o prêambulo, o dispositivo que contêm as cláusulas de promulgação e as disposições constitucionais transitórias, assim também a do §1º do art. 5º, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

4 - Classificação das Constituições:

- Quanto ao conteúdo: materiais e formais. A constituição material é concebida em sentido amplo e sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organização total do Estado, com regime político. No segundo, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. A Constituição formal é o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos.

- Quanto à forma: escritas e não escritas. Escrita é a Constituição codificada e organizada num texto único, elaborado por um órgão constituinte, encerrando as normas fundamentais à Estrutura do Estado, organização dos Poderes constituídos, seu modo de exercício, limites de atuação e direitos fundamentais. Não escrita é a constituição cujas normas não constam de um documento único e solene, mas se baseie principalmente nos costumes, jurisprudência e em convenções e em textos escritos esparsos, como é a Constituição Inglesa.

- Quanto ao modo de elaboração: dogmáticas e históricas. Constituição dogmática, sempre escrita, é a elaborada por um órgão constituinte, e sistematiza os dogmas ou idéias fundamentais da teoria política e do Direito dominantes no momento. Constituição histórica ou costumeira, não escrita, é, ao contrário, a resultante de lenta formação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristalizam como normas fundamentais de organização de determinado Estado. Devemos salientar aqui que também não há uma antítese violenta entre constituição costumeira e constituição escrita. Por mais escrita que seja a constituição (e há gradações na forma escrita constitucional), ela não prescinde do costume. As constituições escritas costumam ser rígidas, quer dizer, há dificuldade pré-concebida, sempre deliberada, de serem elas emendadas, ou reformadas, e diante dessa dificuldade de reforma solene (o que não ocorre com as leis ordinárias), é preciso fazer um trabalho cotidiano de adaptação do texto constitucional à vida, que não pára. A vida não se pode fossilizar. Então, ou as constituições permitem este trabalho, ou através de um processo evolutivo, de mudança constitucional, ou através de um processo formal de emenda, ou elas têm que ser violentamente substituídas. Phillipe Hardin disse que as constituições francesas sempre foram tão perfeitas que era impossível modificá-las. Então, sempre foi preciso fazer uma revolução para mudá-las, diante da sua perfeição. Uma constituição, então, não deve ser tão perfeita que ela tenha que ser violentamente substituída por uma revolução. Ela deve permitir uma evolução progressiva, e não ensejar uma revolução para ser substituída por outra. Então, a constituição escrita não pode prescindir do costume, porque sendo difícil reformar a constituição, e como a vida política, a vida do organismo social ou político não pode, muitas vezes,

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esperar uma reforma solene, sem se fazer violência ao texto constitucional (porque senão o procedimento seria inconstitucional), ela precisa ir sendo vivificada constantemente, como faz o Judiciário americano com a Constituição de 1.787.

- Quanto à origem: populares, democráticas ou promulgadas, outorgadas e cesaristas. Constituições populares são as que se originam de um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer. Outorgadas são as elaboradas e estabelecidas sem a participação do povo, aquelas que o governante por si ou por interposta pessoa ou instituição, outorga, impõe, concede ao povo. Cesaristas são as constituições formadas por um plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador ou um Ditador. A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.

- Quanto à estabilidade: rígidas, flexíveis e semi-rígidas. Rígida é a constituição somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais dificultosos que os de formação das leis ordinárias e complementares. Flexível é a Constituição que pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias. Semi-rígida é a constituição que contém uma parte rígida e outra flexível, como fora a Constituição do Império do Brasil (art. 178). Fala-se ainda em constituição fixa, que só pode ser alterada por outro poder constituinte originário, imutável, que seriam inalteráveis, denominadas também de permanentes, graníticas ou intocáveis, e transitoriamente flexível, que são suscetíveis de reforma pelo mesmo rito das leis comuns, mas apenas por determinado período, passando a ser rígida posteriormente. Alguns autores (ex: Alexandre de Morais) falam que nossa CF/88 é super-rígida, vez que possui cláusulas pétreas, imutáveis, mesmo que por processos solenes.

- Quanto à extensão: sintéticas e analíticas. Sintéticas são aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado, não descendo às minúcias. Analíticas são aquelas que abordem todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais, descendo às minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais.

- Quanto à sistemática: reduzidas e variadas (nomenclatura de Pinto Ferreira). Reduzidas seriam aquelas que se materializam em um só código básico e sistemático. Variadas são as que se distribuiriam em vários textos e documentos esparsos. Paulo Bonavides fala em Constituições codificadas e constituições legais.

- Quanto à dogmática: ortodoxas e ecléticas. Ortodoxas são as que são formadas por uma única ideologia (ex.: Constituição soviética de 1977), enquanto ecléticas são as formadas por ideologias conciliatórias. Ensina o Professor Paulino Jacques que constituição ortodoxa, maciça na sua ideologia, sem desvios na sua linha ideológica, teria que ser, normalmente, uma constituição outorgada, porque, sendo a constituição produzida pelo chefe de estado, é natural que ela reflita os anseios, ou os interesses, que o chefe de estado considera legítimos para a comunidade. Isto seria uma univocidade, uma voz só, na ideologia constitucional. Mas não seria normal que uma constituição promulgada, quer dizer, obra de uma assembléia constituinte, ou de uma convenção constitucional, fosse unívoca, só tivesse uma voz ideológica. O normal é que ela seja multívoca, quer dizer, que muitas vozes se tenham feito ouvir ideologicamente, na elaboração constitucional, porque o normal é que a constituição promulgada resulte de um compromisso, quer dizer, ela resulta de renúncias, das várias facções partidárias, de reivindicações, para que se possa conseguir um todo harmônico. Então, as constituições ecléticas, que se opõem às ortodoxas, não quer dizer que sejam constituições desarmônicas, justaposição de ideologias representadas pelos vários grupos partidários, na assembléia constituinte. Ela é uma síntese harmônica, ela resulta de um compromisso, quer dizer, as facções partidárias renunciaram a parte de suas reivindicações, para que a constituição resultasse eclética, para que ela exprimisse as colorações ideológicas todas, naturalmente, com intensidade divergente, dependendo da maior ou menor força de representação de cada grupo ideológico dentro da constituinte. Não há uma justaposição ideológica, há uma síntese harmônica, para se chegar àquele compromisso, e um trabalho eclético, como é a constituição que se opõe à constituição ortodoxa. É claro que as constituições promulgadas normalmente têm que ser ecléticas. Ecléticas não quer dizer que elas tenham contradições ideológicas, isso seria um absurdo. Não pode o artigo 1o da constituição estar em conflito com o 30o, etc. A Constituição tem que ser interpretada como um todo sistemático. Houve cessões, houve compromissos, houve renúncias, em favor da coerência constitucional, para se conseguir aquela síntese harmônica, e não uma colcha de retalhos.

- Quanto à correspondência com a realidade: De acordo com Karl Loewenstein (Classificação Ontológica – cotejo constituição com o processo político) são normativas, nominalistas (nominativas ou nominais) e semânticas. Normativas são as Constituições em que o processo de poder está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental. As nominalistas contêm disposições de limitação e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática do processo real de poder, e com insuficiente concretização constitucional. As semânticas são simples reflexos da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo. Obs: Constituição Plástica (Duas Correntes) – Seria aquela ligada à idéia de constituição flexível (Pinto Ferreira) / Seria próximo à idéia de constituição aberta (Haberle)

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Obs: Há constituição sem estado (realidade União Européia), que tem constituição (em fase de aprovação) mas não tem estado.- Quanto ao sistema: Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, pode ser principiológica ou preceitual. Na principiológica predominam os princípios, identificados como normas constitucionais providas de algo grau de abstração, consagradores de valores, pelo que é necessária a mediação concretizadora. Na preceitual prevalecem as regras, individualizadas como normas constitucionais revestidas de pouco grau de abstração, concretizadoras de princípios, pelo que é possível a aplicação coercitiva. Quanto à finalidade, podem se classificar as constituições em:

a) negativas ou garantia: equivalem às concisas.b) dirigentes ou programáticas: estabelecem programas e definem os limites e a extensão de seus direitos, equivalem às constituições longas. Principal teórico é o CANOTILHO, no livro “Constituição dirigente e vinculação do legislador”, mas o próprio Canotilho fez um novo prefácio, afirmando que a constituição dirigente morreu. Porque na realidade contemporânea, há outros mecanismos que são responsáveis pela programação da sociedade, a CF não é mais o único instrumento. Existe o direito internacional e a constituição da comunidade européia.c) constituições-balanço: preocupam-se em somente refletir a situação presente, sem preocupação com o fruto. Ex: constituições soviéticas antes da queda do muro de Berlim.

- Quanto ao conteúdo ideológico das constituições (André Ramos Tavares): liberais (ou negativas), aonde se destacam os direitos humanos de 1ª dimensão, não-intervenção do estado e proteção das liberdades públicas, e sociais (ou dirigentes), que refletem um momento posterior, de necessidade de atuação estatal, consagrando a igualdade substancial, bem como os direitos sociais (de 2ª dimensão).

- Constituição expansiva (Raul Machado Horta) - a expansividade da Constituição de 1988, em função dos temas novos e da ampliação conferida a temas permanentes, como no caso dos Direitos e Garantias Fundamentais, pode ser aferida em três planos distintos: conteúdo anatômico e estrutural da constituição (destaca a estruturação do texto e sua divisão em títulos, capítulos, seções, subseções, artigos da parte permanente e ADCT), comparação constitucional interna (comparando com as constituições precedentes, registra-se a dilatação da matéria e evolução das Constituições) e comparação constitucional externa (relaciona a Constituição brasileira com as constituições estrangeiras mais extensas).

- Constituição Suave (Gustavo Zagrebelsky). A CF/88 constitui uma ordem jurídica fundamental de processo publico livre, caracterizando-se, nos termos de Haberle, como uma constituição aberta, que torna possível a Sociedade Aberta de Popper, ou uma constituição suave, no conceito de Zagrebelsky, que permite, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social quanto a competição para assumir a direção política, além de condições para a sobrevivência de uma sociedade pluralista democrática. Zagrebelsky é autor da obra “El direito dúctil – Ley, derechos y justicia”. Traça a idéia de ductibilidade constitucional (distensão ou flexibilização de suas regras) – coexistência de valores e princípios. Idéia da solidariedade dos princípios constitucionais (Canotilho). Busca da máxima efetividade das normas constitucionais.Obs: Zagrebelsky diz que a constituição federal substitui o papel do Estado na expressão da soberania. Não é mais o Estado que controla as fontes de direito (p. ex. na edição de leis e códigos), mas a CF que orienta o ordenamento jurídico.Obs: Para Zagrebelsky há convergência para o centro, em conformidade do ordenamento jurídico com os direitos fundamentais expressos na CF, e não mais uma pura e simples irradiação da força normativa como vértice. Canotilho ensina que a CF representa o ápice do ordenamento e o ponto de controle de sua coerência interna. São as leis que devem se movimentar no âmbito dos direitos fundamentais e não o contrário.Obs: Canotilho ensina que a CF é um sistema normativo aberto de princípios e regras. É aberto porque tem uma estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade. É normativo porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita por normas. É de regras e princípios pois normas do sistema podem revelar-se por uma ou por outra. 5 - Fontes:

Nos países que adotam o sistema da civil law, a fonte originária e suprema do direito constitucional é a Constituição escrita. As fontes derivadas podem ser subdividas em fontes delegadas e fontes reconhecidas.

As fontes delegadas são resultantes de competências atribuídas pelo legislador constituinte a outros poderes e órgãos inferiores para a produção de normas jurídicas regulamentadoras de dispositivos constitucionais, como no caso das leis ordinárias e complementares, decretos e regulamentos que servem de apoio à Constituição. A jurisprudência sobre matérias constitucionais pode ser incluída nesta espécie, ainda que o Poder Judiciário atue, seja na interpretação, seja na integração, a partir do direito posto pelo legislador. As fontes reconhecidas são normas jurídicas produzidas anteriormente ou durante à vigência da Constituição e acolhidas por ela, como os costumes

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constitucionais. O costume constitucional se diferencia dos demais, não pela forma de surgimento, mas por seu conteúdo referente aos direitos fundamentais, à estrutura do Estado ou à organização dos poderes.

Item: Supremacia da Constituição:

A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da Constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, "é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político". Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legitimados na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. A Supremacia material pode ser reconhecida até nas constituições costumeiras e flexíveis. Isto é certo do ponto de vista sociológico, tal como também se lhes admite rigidez sócio-política. Mas do ponto de vista jurídico, só é concebível a supremacia formal, que se apóia na regra de rigidez, de que é o primeiro e principal corolário. Nas Constituições rígidas há hierarquia formal entre norma constitucional e norma ordinária, o que não existe nas Constituições flexíveis, logo, em relação a estas últimas, não há que se falar em supremacia da Constituição !

O que interessa ao leitor é saber quais são, na prática, as conseqüências dessas diferenças teóricas.

As diferenças, sob o ponto de vista prático, são várias. A chamada hierarquia formal entre as normas constitucionais e infraconstitucionais só acontece em relação às Constituições escritas rígidas: para uma norma ter validade, há que ser produzida em concordância com os ditames ou prescrições da Constituição. Essa relação de superioridade entre as normas não existe nas Constituições flexíveis (por exemplo, Inglaterra), pois estão no mesmo nível hierárquico. Logo, em relação a estas últimas, não há se falar em supremacia do texto constitucional em face das demais normas.

Verifica-se, com isso, ainda no aspecto prático, que somente nas Constituições escritas rígidas é que se admite o controle de constitucionalidade, pois nas Constituições flexíveis tal não ocorre, porque inexiste hierarquia entre as normas constitucionais e normas ordinárias, desnecessária, portanto, a compatibilização entre elas .

Conclui-se que, nos países onde prevalecem as Constituições rígidas, a lei ordinária incompatível com a Lei Maior não se aplica por ser inválida, enquanto que, em relação aos países onde adotam as Constituições flexíveis, em face da inexistência de hierarquia ou supremacia entre essas normas, o problema não se resolve pela via da invalidade da norma por vícios de inconstitucionalidade e, sim, pelo instituto da revogação da norma anterior pela norma posterior (lex posterior derogat priori).

A compatibilização constitucional das normas no nosso país se dá, em face do princípio da supremacia da Lei Fundamental, quando necessário, pela via do controle de constitucionalidade, pois nossa Constituição é escrita e rígida.

Item: Controle de Constitucionalidade:

A idéia de controle, então, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema.

A doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade). Trata-se, nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o vício congênito, de nascimento do ato normativo.

Contra esse entendimento, destaca-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte Constitucional austríaca, caracterizando-se como constitutiva a natureza jurídica da decisão que a reconhece.

Sistema Austríaco (Kelsen) - decisão tem eficácia constitutiva (caráter constitutivo-negativo); por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da existência; por regra, decisão que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc (prospectivos); a lei inconstitucional é ato anulável (a anulabilidade pode aparecer em vários graus); lei provisoriamente válida, produzindo efeitos até a sua anulação; o reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos a partir da decisão ou para o futuro (ex nunc ou pro futuro), sendo erga omnes, preservando-se, assim, os efeitos produzidos pela lei, podendo, contudo, ter efeitos retroativos.

Sistema norte-americano (Marshall) - decisão tem eficácia declaratória de situação preexistente; por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade; por regra, decisão que declara a inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc (retroativos); a lei inconstitucional é ato nulo, ineficaz, írrito e, portanto, desprovido de força

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vinculativa; invalidação ab initio dos atos praticados com base na lei inconstitucional, atingindo-a no berço; a lei, por ter nascido morta, nunca chega a produzir efeitos, ou seja, apesar de existir, não entrou no plano da eficácia.

Cappelletti observa que tanto o rigor da regra da não-retroatividade do sistema austríaco como o da técnica da nulidade absoluta do sistema norte-americano tiveram que ser revistos, eis que insubsistentes.

Em relação à Áustria, em 1929, a regra que negava qualquer retroatividade às decisões e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória. O sistema norte-americano, por sua vez, após o caso Likletter v. Walker fexibilizou o sistema da nulidade absoluta e permitiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

O direito brasileiro flexibilizou o sistema da nulidade da lei declarada inconstitucional no controle concentrado através do art. 27 da Lei 9.868/99 ("ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."). TRATA-SE DA DENOMINADA, PELA DOUTRINA, TÉCNICA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO e que, nesse contexto, permite uma melhor adequação da declaração de inconstitucionalidade, assegurando, por conseqüência, outros valores também constitucionalizados, como os da segurança jurídica, do interesse social e da boa fé. O STF, da mesma forma, em alguns julgados, vem modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade também no controle difuso.

Formas de Inconstitucionalidade:

Inconstitucionalidade por ação - ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que o princípio da supremacia da constituição resultada o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores com a constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou atos do Poder Público, e que se manifesta por dois aspectos: formalmente ou materialmente.

O vício formal (inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade formal propriamente dita e inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos subjetivos do ato) verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua 'forma', ou seja, em seu processo de formação, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente.

Inconstitucionalidade formal orgânica - decorre da inobservância da competência legislativa do ente federado para a elaboração do ato. (ex.: Lei editada pelo Estado invadindo competência da União)

Inconstitucionalidade formal propriamente dita - decorre da inobservância do devido processo legislativo. É vício no procedimento de elaboração da norma, podendo ser verificado em dois momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores. Vício formal subjetivo é o que verifica-se na fase de iniciativa (ex.: deputado deflagrando processo legislativo de matéria de iniciativa exclusiva do Presidente da República), enquanto o vício formal objetivo será verificado nas demais fases do processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa (ex.: lei complementar sendo votada por maioria relativa, em violação ao art. 69, CF).

Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo - nos dizeres de Canotilho: "pressupostos constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias (pressupostos objetivos). Exemplos no direito brasileiro: a edição de medida provisória sem a observância dos requisitos da relevância e urgência (art. 62, caput) ou a criação de Municípios por lei estadual sem a observância dos requisitos do art. 18, § 4º, CF.

O vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário) diz respeito à matéria, ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. A inconstitucionalidade material também é conhecida como nomoestática .

Pedro Lenza defende a existência de um chamado vício de decoro parlamentar , considerando que um sistema de "compra de votos" de parlamentares para votação de determinados projetos viciaria o processo legislativo a ponto de ensejar a inconstitucionalidade das normas assim votadas.

Inconstitucionalidade por omissão : Verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais. O pressuposto para propositura da ação de inconstitucionalidade por omissão é a omissão do legislador em legislar sobre matéria que a Constituição

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demanda a existência de lei para aplicá-la (norma de eficácia limitada), visando obter deste a elaboração da lei em causa. É inspirada na Constituição Portuguesa, art. 283, visando combater a chamada "síndrome de inefetividade das normas constitucionais". Na ADI por omissão, temos controle concentrado, enquanto no mandado de injunção, o controle difuso de tal omissão. A omissão pode ser total ou parcial. Total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém de forma insuficiente. Por omissão parcial propriamente dita, temos o caso em que a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto. Na omissão parcial relativa, a lei existe e outorga determinado benefício a certa categoria, mas deixa de concedê-la a outra, que deveria ter sido contemplada.

O STF já entendeu que, pendente julgamento de ADI por omissão, se a norma que não tinha sido regulamentada é revogada, a ADI por omissão deverá ser extinta por perda de objeto. Contudo, quanto aos casos de encaminhamento de projeto de lei sobre a matéria ao Congresso Nacional ou do processo legislativo já ter sido desencadeado, o STF não mais entende ser caso de perda do objeto, devendo continuar a ação. Por fim, o STF não admite a fungibilidade entre ADI por omissão e mandado de injunção.

A competência para julgar a ADI por omissão é do Congresso Nacional, e seus legitimados são os mesmos da ADI genérica (art. 103, CF). Não se admite a concessão de cautelar na ADI por omissão e a decisão que a declara procedente deve fixar prazo para que o órgão omisso atue, sob pena de responsabilização.

Controle Prévio ou preventivo:

Pelo poder legislativo - realizado pelo próprio parlamentar e pela Comissão de Constituição e Justiça. Pelo Poder Executivo - realizado pelo Chefe do poder Executivo através do chamado veto jurídico. Pelo Poder Judiciário - Mandado de Segurança impetrado por parlamentar em defesa do seu direito de participar de um processo legislativo juridicamente hígido, quando a tramitação do projeto agrida a própria Constituição.Obs: Doutrina não trata do assunto, mas o STF admite o MS impetrado pelo chefe do executivo com o fito de resguardar sua legitimidade para a iniciativa legislativa (p. ex. criação de cargos públicos).

Controle Posterior ou Repressivo:

Controle político - verifica-se em Estados onde o controle é exercido por um órgão distinto dos três Poderes, órgão este garantidor da supremacia da Constituição.

Controle jurisdicional - é realizado pelo Poder Judiciário, tanto através de um único órgão (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto, porque realizado pelo Poder Judiciário - daí ser jurisdicional - tanto de forma concentrada (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso)

Controle Híbrido - algumas normas são levadas a controle perante um órgão distinto dos três poderes (controle político), enquanto outras são apreciadas pelo Poder Judiciário (controle jurisdicional)

* Controle Posterior Repressivo pelo Legislativo - art. 49, V, CF - compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.; art. 62, CF - Entendendo o Congresso Nacional inconstitucional a medida provisória, estará realizando controle de constitucionalidade.

Controle Difuso de Constitucionalidade:

O controle difuso, repressivo ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. O controle difuso verifica-se num caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito.

O art. 97 da CF estabelece que, nos tribunais, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. É a chamada cláusula da reserva de plenário. Por meio do recurso extraordinário (nas hipóteses do art. 102, III, "a", "b", "c" e "d"), a questão poderá chegar até o STF, que também, assim como o Tribunal de segunda instância, realizará o controle difuso, de forma incidental (e não principal), observadas as regras do art. 97, CF.

Súmula Vinculante 10/STF: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

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No controle difuso, para as partes os efeitos serão inter partes e ex tunc. Contudo, o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, é possível dar efeito ex nunc (RE 197.917).

Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do Tribunal, o art. 178 do Regimento Interno do STF estabelece que será feita a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, CF, que estabelece ser competência privativa do Senado Federal, mediante o instrumento da resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. A suspensão pelo Senado Federal poderá dar-se em relação a leis federais, estaduais, distritais ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade.

A expressão "no todo ou em parte" significa que é impossível ao Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF.

Os efeitos da decisão do Senado, na forma do art. 52, X, CF serão erga omnes e ex nunc, não retroagindo.

Respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STJ e do STF rumam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF. Gilmar Mendes afirma ser "possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica 'reforma da Constituição sem expressa modificação de texto'". Na mesma linha, Teori Albino Zavascki sustenta a transcendência, com caráter vinculante, de decisão sobre a constitucionalidade da lei, mesmo em sede de controle difuso. Os principais argumentos a embasar esse novo posicionamento são, em síntese apertada: força normativa da Constituição; princípio da supremacia da Constituição e sua aplicação uniforme a todos os destinatários; o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo; dimensão política das decisões do STF. No julgamento do RE 197.917, nos termos do voto do Ministro Celso de Mello, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou a aplicabilidade, ao E. TSE, do efeito vinculante emergente da própria ratio decidendi que motivou o julgamento do precedente mencionado. Em outro julgado, o Min. Gilmar Mendes "sepultou" de vez a regra do art. 52, X, aproximando o controle difuso do controle concentrado. O tema ainda depende de manifestação dos outros ministros do STF.

Controle Concentrado de Constitucionalidade:

Pode ser exercitado através de cinco ações constitucionais: ADI (ação direta de inconstitucionalidade) genérica - art. 102, I, "a"; ADPF (ação de descumprimento de preceito fundamental) - art. 102, § 1º; ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) - art. 103, § 2º; ADI interventiva - art. 36, III; ADC (ação direta de constitucionalidade) - art. 102, I, "a".

O controle concentrado é feito em tese, abstratamente, marcado pelos caracteres da generalidade, impessoalidade e abstração.

Na ADI genérica, o objeto é a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado, diferentemente do controle difuso, onde o controle é incidental ao objeto principal da lide. Podem ser impugnados por ADI as emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, resoluções administrativas dos tribunais e atos estatais de caráter meramente derrogatório, como as resoluções administrativas, desde que incidam sobre atos de caráter normativo. Súmulas de tribunais não são atos com grau de normatividade adequada pra serem impugnadas via ADIN. As súmulas vinculantes, de acordo com a Min. Ellen Gracie, podem ser revistas por meio de ADI, apesar de a Lei 11.417/2006 prever procedimento específico para sua revisão.

O STF tem entendido serem passíveis de controle jurisdicional por ADI os requisitos constitucionais de relevância e urgência para edição de Medida Provisória, em caráter excepcional.

Regulamentos subordinados e decretos, via de regra, não podem ser atacados por ADI, já que a discussão em torno deles é de legalidade e não de constitucionalidade. A exceção é no caso do chamado decreto autônomo, aonde será analisada sua compatibilidade com a Constituição para verificar-se a observância do princípio da reserva legal.

Tratados internacionais podem ser objeto de controle de constitucionalidade, tenham este status de emenda constitucional, caráter supralegal ou de lei ordinária.

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O STF não admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, do jurista tedesco (alemão) Otto Bachof, de maneira que as normas constitucionais originárias jamais poderão ser objeto de controle de constitucionalidade, diferentemente das normas oriundas de emendas constitucionais.

Teoria da transcendência dos motivos determinantes - O STF vem atribuindo efeito vinculante em algumas decisões não apenas ao dispositivo da sentença, mas também aos fundamentos determinantes da decisão, de maneira que as razões daquela decisão, seus fundamentos, passam a vincular futuras decisões.

Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento - de acordo com Pedro Lenza "se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou 'atração'".

Inconstitucionalidade Progressiva (ou lei ainda constitucional, ou declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade) - ex.: ação civil ex delicto ajuizada pelo MP - art. 68, CPP. A norma encontra-se ainda constitucional enquanto a defensoria pública não estiver efetiva e eficazmente instalada.

Não é possível o controle de constitucionalidade por ADI de lei municipal em face da Constituição Federal, sendo que a lei ou ato normativo distrital poderá ser impugnado se for proveniente de sua competência "estadual", mas não da "municipal".

A legitimidade para propositura de ADI é dos legitimados do art. 103, CF, sendo que os dos incisos I, II, III, VI, VII, VIII (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, PGR, Conselho Federal da OAB e partido político com representação no Congresso Nacional) tem legitimidade universal, enquanto os dos incisos IV, V e IX (Mesa da Assembléia Legislativa e da Câmara Legislativa do DF, Governador do Estado ou do DF e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional) estão sujeitos ao requisito da pertinência temática.

A ADI tem caráter dúplice ou ambivalente, pois, conforme estabelece o art. 24 da Lei 9.868/99, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória e, no mesmo passo, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. A decisão produzirá efeitos erga omnes e terá efeito ex tunc, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei incompatível com a constituição, tratando-se de ato nulo (teoria da nulidade – plano de validade – influência do direito norte-americano). No entanto, a Lei 9.868/99, em seu art. 27, introduziu a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade (modulação dos efeitos). Neste sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, o STF poderá dar a decisão efeitos ex nunc, ou até mesmo atribuir efeitos a ela após determinado momento que venha a ser fixado. O efeito é, também, vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital.

Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto - o STF pode decidir que a inconstitucionalidade reside em uma aplicação ou interpretação da lei, indicando, então, qual seria a interpretação conforme, através da qual não se configura a inconstitucionalidade.

É possível a concessão de medida cautelar na ADI, sendo ela concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 10 e 22, L. 9.868/99), após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se em cinco dias, dispensada essa audiência em caso de excepcional urgência. A concessão da medida cautelar terá eficácia contra todos e efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente (efeito repristinatório da ADI – diferente da regra da LICC, onde a repristinação por conta de revogação é a exceção), salvo expressa manifestação em sentido contrário.

A reclamação visa garantir a autoridade de decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 102, I, “l”, CF, desde que o ato judicial que se alega ter desrespeitado a decisão do STF não tenha transitado em julgado (Súmula 734, STF: “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”), pois não se pode usar a reclamação como sucedâneo de ação rescisória. A inocorrência do trânsito em julgado, segundo o STF, é pressuposto negativo de admissibilidade da reclamação. Óbvio que se a decisão que transitou em julgado for a paradigma, não há problema (o que não pode transitar é a decisão que desrespeitou a paradigma). São partes legítimas para ajuizar a reclamação todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento formado pela Suprema Corte no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade. A reclamação tem natureza jurídica, de acordo com o STF (ADI 2.480 -2007), de simples exercício constitucional do

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direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, CF), por isso é cabível que os regimentos internos dos tribunais prevejam reclamações (já que não é matéria de direito processual).

A argüição de descumprimento de preceito fundamental tem previsão no art. 102, § 1º, CF, com redação dada pela EC 3/93 e foi regulamentada pela Lei 9.882/99. Pode ser autônoma, na forma do art. 1º, caput, da lei, quando terá nítido caráter preventivo na primeira situação do caput (evitar) e repressivo (reparar), na segunda, devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares. A hipótese do § 1º (argüição por equiparação) prevê a possibilidade de argüição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e distrital), incluídos os anteriores à Constituição. Nessa hipótese, deve ser demonstrada a divergência jurisprudencial relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental. A competência para apreciar a ação é exclusiva do STF. Os legitimados são os mesmos da ADI genérica. A decisão em ADPF é imediatamente auto-aplicável, tendo efeitos erga omnes, vinculantes e ex tunc, com as observações expostas acerca da ADI genérica, podendo o STF dar-lhe, por maioria de 2/3 dos votos, efeitos ex nunc ou a partir de outro momento a ser fixado. O STF poderá, por maioria absoluta (voto de 6 Ministros) deferir pedido de medida liminar na ADPF.

1) Direito positivo: CF, art 102, § 1º (norma constitucional de eficácia limitada, STF já decidiu que a ADPF imprescindia de lei formal); e lei 9.882/99.

2) Competência – sempre no STF3) Avocatória - tem-se discutido, com a edição da lei regulamentadora da ADPF, a possível

inconstitucionalidade de sua utilização como avocatória, pois a sua liminar poderá consistir em que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo, os efeitos de decisões judiciais, ou qualquer outra medida que apresente relação com a matéria em discussão, salvo se decorrentes de coisa julgada.

4) Cabimento da ADPF – Compõe o controle concentrado de constitucionalidade, tendo por objeto preceito fundamental, e não qualquer dispositivo da CF. Mas o que é preceito fundamental? É diferente de princípio, sendo o preceito mais amplo que o princípio, já que envolve, além deste, direitos e garantias fundamentais, em especial a dignidade da pessoa humana.

a. Princípio da SUBSIDIARIEDADE – quando for cabível outra ação eficaz para sanar a lesividade, incabível será a ADPF (art 4º, L9882; e juris STF). Ou seja, é preciso, em primeiro lugar, esgotar todas as vias possíveis.

i. Caso concreto interessante – ADPF 4 – O pedido era a edição de lei sobre o salário mínimo. A liminar não foi deferida, com fundamento no art 4º, §1º, da L9882, porque havia outro meio (Mandado de Injunção ou ADI por omissão). Agravo. Pleno julgou contrariamente à liminar, com fundamento no mesmo dispositivo, já que lá está escrito “outro meio eficaz”, e sabe-se que MI e ADI por omissão não eram eficazes (agora, tendo em vista a recente mudança jurisprudencial, o MI possivelmente passará a ser eficaz).

b. Aplica-se só para atos do Poder Público já concretizados, não para o controle preventivo dos atos em si (STF). Mas cabe a ADPF preventiva (ver abaixo), o que é diferente.

c. Não se aplica para súmulas do STF, que não podem ser concebidas como atos do Poder Público lesivos a PF (STF).

d. São 3 hipóteses de cabimentoi. AUTÔNOMA PREVENTIVA - Para evitar lesão a PF, resultante de ato do poder público;ii. AUTÔNOMA REPRESSIVA - Para reparar lesão a PF, resultante de ato do poder público;iii. INCIDENTAL - Quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou

ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à CF (diferente da ADI e ADC, incabíveis para atos anteriores à CF) – INCONSTITUCIONAL PARA ALEXANDRE DE MORAES POR EXTRAPOLAR A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO 102, §1º, DA CF, PELA VIA DE LEI ORDINÁRIA

1. Entretanto, o STF já admitiu o ajuizamento de ADPF em virtude de controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, ou estadual, ou municipal, incluídos os anteriores à CF, ainda que, excepcionalmente, revogados.

2. Há que se ressaltar que, em ambas as hipóteses (autônoma e incidental), tratam-se de processos objetivos de controle de constitucionalidade, uma vez que, até na ação incidental, o STF não julgará a lide deduzida nas instâncias inferiores, como em uma avocatória, mas decidirá apenas a controvérsia constitucional, em similitude com o recurso constitucional alemão e o recurso de amparo espanhol.

3. SÍNTESE: em função justamente do princípio da subsidiariedade, a ADPF tem certas diferenças em relação à ADI e à ADC:

a. Cabível para atos de municípios (ADC não cabe nem para atos estaduais);

b. Cabível para atos concretos – com isso é possível que uma mera decisão liminar de um juiz de 1º grau vá para o STF via ADPF;

c. Cabível para atos anteriores à CF;d. Cabível para atos revogados.

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5) Legitimação Ativa – os mesmos legitimados para ADC e ADI. Há que se ressaltar o veto presidencial à possibilidade da ADPF ser interposta por qualquer cidadão, o que é tido por boa parte da doutrina como um retrocesso, chegando alguns (Lênio Luiz Streck) a afirmar a inconstitucionalidade do veto. As objeções levantadas ao veto têm inúmeros fundamentos, notadamente, o de que ele transformou o que deveria ser um instrumento de defesa dos direitos constitucionais dos cidadãos em um meio de proteger a governabilidade, ampliando, ainda mais, os poderes do STF.

6) Procedimentoa. A petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não for caso de ADPF, faltar algum

requisito ou for inepta, cabendo agravo dessa decisão ao Plenário.b. Veja-se que o STF pode exercer um juízo de admissibilidade discricionário para a utilização desse

instrumento de efetividade dos preceitos fundamentais, levando em conta o interesse público (o STF é um órgão político que deve servir para a solução de questões de interesse público substancial, e não os interesses exclusivos de algumas pessoas privadas) e a ausência de outros mecanismos jurisdicionais efetivos.

c. Relator pode solicitar informações, no prazo de 10 dias, se houver pedido de liminar. Pode também ouvir as partes nos processos que ensejaram a ADPF, bem como consultar peritos. Cabe até audiência pública com os entendidos especificamente da matéria.

d. LIMINAR – depende da maioria absoluta de seus membros. Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou período de recesso, a liminar será concedida pelo relator, ad referendum do Plenário.

e. MP – Terá vista do processo, nas ADPFs que não houver formulado, após o decurso do prazo para informações (MP tem direito a vista de todos os processos de competência do STF).

f. Quorum de instalação – 2/3 dos ministros.g. Quorum de aprovação – maioria absoluta.h. Efeitos da decisão – erga omnes, com efeitos vinculantes (excluído o próprio STF e o Poder

Legislativo), inclusive na cautelar. Cabe reclamação. Cabe a modulação dos efeitos do artigo 11 (que significa que a declaração pode ter seus efeitos restritos, ou decidir sua eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado), por decisão de 2/3 de seus membros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, também chamada de “Declaração de Inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”. Essa modulação é análoga à do artigo 27 da L 9868/99, que trata da ADC e da ADI. Esses dispositivos são objeto de uma ADI, já que objetivam podar efeitos constitucionais de defeito tão grave como o da inconstitucionalidade de uma norma ou ato. Todavia, parte da doutrina entende que há vários princípios que legitimam esses dispositivos, como a própria segurança jurídica (aqui ela pode ser alegada pelos dois lados) e a boa-fé em obedecer à lei.

i. A decisão é irrecorrível, não cabendo rescisória.

A ação direta interventiva é pressuposto para decretação de intervenção federal ou estadual, pelos Chefes do Executivo, nas hipóteses previstas na CF/1988. O Judiciário exerce controle da ordem constitucional tendo em vista o caso concreto que lhe é submetido à análise. O Judiciário não nulifica o ato, mas apenas verifica se estão presentes os pressupostos para a futura decretação da intervenção pelo Chefe do Poder Executivo. Hipóteses: art. 36, III c/c art. 34, VII, CF e art. 35, IV, CF. A ação direta de inconstitucionalidade interventiva possui dupla finalidade, pois pretende, juridicamente, a declaração de inconstitucionalidade formal e material de lei ou ato normativo estadual, e politicamente, a decretação de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal exercendo um controle direto, para fins concretos. A Constituição Federal prevê também a instituição pelos estados-membros da denominada representação interventiva, destinada a legimitimar eventual intervenção dos estados nos seus municípios. Note-se que a ação direta de inconstitucionalidade interventiva direciona seu fundamento para o art. 36, III da CRFB/88, que por sua vez leva ao art. 34, VII da CRFB/88, que prescreve lista taxativa de princípios constitucionais, denominados pela doutrina como sensíveis.A ação em comento pode ser definida como uma demanda judicial decorrente da infração aos princípios sensíveis, que, mediante representação do Procurador-Geral da República, o STF, via provimento, requisitará ao Presidente da República a intervenção federal no Estado-membro descumpridor dos referidos princípios, que, de forma temporária, sanará a irregularidade, colimando, ao final, para a manutenção do regime federativo. No caso da ADI interventiva estadual, a legitimidade para postular junto ao TJ é do PGJ, chefe do MP estadual (art. 129, IV, CF). Sendo proposta a demanda, o presidente do STF fará o juízo de admissibilidade, podendo, de imediato, arquivar, decisão que cabe agravo regimental, ou diligenciar no sentido de administrativamente remover as causas do pedido. Paralelo a tentativa de resolução administrativa, o presidente do STF, solicitará informações para a autoridade estadual e ouvirá o Procurador-Geral da República, sendo o julgamento plenário realizado em sessão pública, caso haja matéria que exija segredo judicial, o qual apenas o resultado será em sessão pública.Julgada procedente será a decisão comunicada ao ente estadual e ao Presidente da República, transitando em julgado, o presidente do STF requisitará a execução da decisão, que será imposta pelo Presidente da República, mediante Decreto presidencial, sem a necessidade de apreciação do Congresso Nacional.

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Note-se que a ação direta interventiva, repita-se, é um mecanismo de controle de constitucionalidade concentrado, num controle direto, para fins concretos, impossibilitando a concessão de medidas liminares. Há quem defenda(Nagib Slaib Filho), entretanto, a possibilidade de concessão de medidas cautelares em sede de ação direta interventiva, pois o poder cautelar é inerente ao julgar, podendo, ainda, haver antecipação da tutela.

Item: Ação Declaratória de Constitucionalidade:

Foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 3/93, alterando a redação do art. 102, I, “a”, e foi regulamentada pela Lei 9.868/99. O objetivo da ADC é transformar uma presunção relativa de constitucionalidade em absoluta, não mais se admitindo prova em contrário. Julgada procedente a ADC, tal decisão vinculará os órgãos do Poder Judiciário e a administração pública, que não mais poderão declarar a inconstitucionalidade da aludida lei, ou agir em desconformidade com a decisão do STF. O objeto da ação é lei ou ato normativo federal. O órgão competente para seu processamento e julgamento é o STF. Os legitimados ativos são os mesmos da ADI genérica - art. 103, CF. As regras sobre quórum e votação são as mesmas da ADI genérica (instalação - 8 Ministros; voto de 6 Ministros para a procedência da ação). Efeitos da decisão: erga omnes, ex tunc, vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à administração pública federal, estadual, municipal e distrital. O STF, por maioria absoluta de seus membros, pode deferir pedido de medida cautelar em ADC, consistente na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Essa suspensão perdurará por apenas 180 dias, contados da publicação da parte dispositiva da decisão no DOU.

Item: Emendas à Constituição:

As Emendas Constitucionais são fruto do trabalho do poder constituinte derivado reformador, através do qual se altera o trabalho do poder constituinte originário, por acréscimo, modificação ou supressão de normas. O poder constituinte derivado reformador é condicionado, submetendo-se a algumas limitações, expressamente previstas ou decorrentes do sistema. Trata-se das limitações expressas ou explícitas (formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais) e das implícitas.

Limitações formais ou procedimentais :

- art. 60, I, II e III - trata-se de iniciativa privativa e concorrente para alteração da Constituição. Havendo PEC por pessoa diversa das taxativamente enumeradas, haverá vício formal subjetivo, caracterizados de inconstitucionalidade. A Constituição, dessa forma, só pode ser emendada mediante proposta: de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República; de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

- art. 60, § 2º (quórum de aprovação) - a PEC será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em 2 turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros.

- art. 60, § 3º - a promulgação da emenda deve ser realizada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o seu respectivo número de ordem. No processo legislativo da Emenda Constitucional não existe sanção ou veto presidencial.

Limitações Circunstanciais :

A CF não poderá ser emendada na vigência de: intervenção federal; estado de defesa; estado de sítio.

Limitações Materiais:

O Poder Constituinte Originário estabeleceu vedações materiais, definindo um núcleo inatingível, chamado pela doutrina de cláusulas pétreas. Nesse sentido, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

- a forma federativa de estado; - o voto direito, secreto, universal e periódico; - a separação dos Poderes; - os direitos e garantias individuais.

Obs.: Não há limitação temporal expressa prevista na CF/1988, sendo o exemplo clássico do nosso constitucionalismo sobre o tema o art. 174 da Constituição Imperial de 1824, que não permitia a reforma da Constituição antes de 4 anos do início de sua vigência

Limitações Implícitas:

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Na esteia do ensinamento de Michel Temer, limitações implícitas são as que dizem respeito à: 1 – As normas concernentes ao titular do Poder Constituinte; 2 – As normas concernentes ao titular do Poder de Reforma; 3 – As normas referentes ao processo de emenda. Parte expressiva da doutrina também afirma que, após o plebiscito de 1993, a forma republicana passou a ser limitação implícita ao poder de reforma (virou cláusula pétrea).

Item: Princípios Constitucionais do Estado brasileiro e da República Federativa do Brasil:

País é a palavra que se refere aos aspectos físicos, à paisagem territorial, habitat. Estado é, na definição de Balladore Pallieri, uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual a palavra ordenação expressa a idéia de poder soberano, institucionalizado. Elementos essenciais do Estado: poder soberano, povo, território e finalidades. A constituição é o conjunto de normas que organizam esses elementos. República Federativa do Brasil condensa o nome do Estado brasileiro, o nome do país (Brasil), a forma de Estado (Federativa), e a forma de governo (República).

Território é o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de império sobre pessoas e bens. O modo de exercício do poder político em função do território dá origem ao conceito de forma de estado. Pode ser unitário ou federal. O Brasil assumiu a forma de Estado federal em 1889, sendo tal mantida pelas Constituições posteriores. A Constituição de 1988 manteve coma declaração no art. 1º que configura o Brasil como República Federativa. A federação consiste na união de coletividades regionais autônomas que a doutrina chama de Estados federados, Estados-membros ou, simplesmente, Estados. No federalismo brasileiro, há de se destacar que os Municípios, bem como o Distrito Federal, também são entes federados.

Estado federal é o todo, dotado de personalidade jurídica de direito público internacional. A União é entidade federal formada pela reunião das partes componentes, sendo pessoa jurídica de direito público interno, autônoma em relação aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado Brasileiro. Os estados-membros são entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e de personalidade jurídica de direito público interno. O estado federal é dotado de soberania, os entes federados, de autonomia, ou seja, capacidade de autogoverno e auto-administração.

Elementos da autonomia federativa: existência de órgãos governamentais próprios; posse de competências exclusivas.

Forma de Estado: o Estado federal é um Estado que, embora parecendo único nas relações internacionais, é constituído por Estados-membros dotados de autonomia, notadamente quanto ao exercício de capacidade normativa sobre matérias reservadas à sua competência. O estado federal brasileiro está constitucionalmente concebido como a união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 1º). José Afonso da Silva entende que os Municípios são componentes da federação, mas não entidades federativas, diversamente da maioria da doutrina.

Forma de Governo: é conceito que se refere à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. O Brasil adota a forma republicana. O art. 1º da Constituição mantém o princípio republicano, advindo da evolução constitucional desde 1889. Não constitui cláusula pétrea a forma republicana de governo, como nas constituições anteriores. A forma republicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da República, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. 28, 29, I e II, e 77), a existência de assembléias e câmaras populares nas três órbitas de governos da República Federativa (arts. 27, 29, I, 44, 45 e 46), eleições periódicas por tempo limitado, que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos, não vitaliciedade dos cargos políticos e prestação da contas da administração pública.

O Estado brasileiro, segundo o art. 1º, tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. A cidadania tem sentido mais amplo que a titularidade de direitos políticos, reconhecendo o indivíduo como pessoa integrada na sociedade estatal e a submissão do funcionamento do Estado à vontade popular. Dignidade da pessoa humana é valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. Quando se fala na dignidade da pessoa humana, fala-se em sobreprincípio constitucional, ou seja, valor pré-constituinte de hierarquia supraconstitucional (portanto, a idéia de não hierarquia entre os princípios não se aplicaria quando em confronto com a dignidade da pessoa humana).

A Constituição consigna como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e de outras formas de discriminação (art. 3º).

Item: Poder e Divisão dos Poderes:

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Art. 2º - São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Características fundamentais do Poder político: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade.

Os órgãos do Estado são supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles são os a quem incumbe o exercício do poder político, cujo conjunto denomina-se governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo conjunto forma a administração pública, considerados de natureza administrativa. Os primeiros são objeto do direito constitucional, os segundos do direito administrativo.

O poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra e se compõe de várias funções, fato que permite falar em distinção das funções, que fundamentalmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis. Se distingue em: função de governo, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas – intervenção, fomento e serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.

A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções, menos o Judiciário (órgão ou poder legislativo, órgão ou poder executivo, órgão ou poder judiciário). Elementos em que se fundamenta a divisão de poderes: a) especialização funcional; b) independência orgânica. O princípio da separação de poderes, cogitado por vários pensadores e materializado como conhecemos por Montesquieu, foi adortado pela Constituição dos Estados Unidos e erigido a dogma pelo art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789 – França), que declarou que não teria Constituição a sociedade que não tivesse separação de poderes.

Independência dos poderes – significa que: (a) a investidura e permanência das pessoas num dos órgãos de governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) na organização dos respectivos serviços cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais.

A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito.

Há que se ressaltar que nem a divisão dos poderes nem a independência são absolutas. Há interferências que visam o estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca de um equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um deles. Existem exceções ao princípio da separação de poderes dando, como exemplos clássicos, os casos do art. 62 e do 68, ambos da CF.

TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS

A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS, desenvolvida pelo constitucionalismo norte-americano, fundamenta-se na idéia de que, para cada poder outorgado pela constituição a certo órgão, são implicitamente conferidos amplos poderes para a execução desse poder. Enfim, para a teoria dos poderes implícitos , a atribuição de direitos constitucionais envolve a correspondente atribuição de capacidade para o seu exercício.Importa-nos essa teoria porque, segundo seus cânones, na interpretação de um poder constitucional, todos os meios ordinários e apropriados a executá-los devem ser vistos como parte desse próprio poder. Enfim, para os ideólogos da tese dos poderes implícitos, onde se pretende o fim se autorizam os meios. Toda vez que a Constituição outorga um poder, aí se incluem, implicitamente, todos os meios necessários à sua efetivação, desde que guardada uma adequação entre os meios e o fim (princípio da proporcionalidade).Nessa perspectiva, a outorga constitucional de um poder deve ser interpretada presumindo-se que às autoridades públicas foram, simultânea e implicitamente, conferidos amplos poderes para a concretização desse poder.Ver trecho de artigo de Alexandre de Moraes sobre os poderes implícitos de investigação do Ministério Público:Incorporou-se em nosso ordenamento jurídico, portanto, a pacífica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implícitos – inherent powers –, pela qual no exercício de sua missão constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas (Myers v. Estados Unidos – US 272 – 52, 118), consagrando-se, dessa forma, e entre nós aplicável ao Ministério Público, o reconhecimento de competências genéricas implícitas que possibilitem o exercício de sua missão constitucional, apenas sujeitas às proibições e limites estruturais da Constituição Federal.

Item: O Estado Democrático de Direito:

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Estado de Direito: características básicas – submissão ao imperito da lei; divisão de poderes; enunciado e garantia dos direitos fundamentais.

Estado Social de Direito – o estado de direito deixou de ser formal, neutro e individualista, para transformar-se em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a justiça social, onde o qualificativo social refere-se à correção do individualismo clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça social.

Ocorre que a experiência história demonstrou que o Estado de Direito, seja como estado liberal de direito ou estado social de direito, nem sempre se caracteriza como Estado Democrático. Este se funda no princípio da soberania popular, que “impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado Democrático, mas não o seu completo desenvolvimento.

Art. 1º, CF – A República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito (EDD). Conceito de Estado Democrático de Direito (art. 2º da Constituição Portuguesa): “é baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais, que tem por objectivo a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.” Pelo art. 1º, parágrafo único, da CF/88, percebemos que em nosso Estado vigora a denominada democracia semi-direta ou participativa, na qual são conjugados o princípio representativo com institutos de democracia direta (plebiscito, referendo, iniciativa popular).

Princípios do EDD: da constitucionalidade; democrático (art. 1º); sistema de direitos fundamentais (títulos II, VII e VIII); da justiça social (art. 170, caput e 193); da igualdade (art. 5º, caput, e I); da divisão de poderes (art. 2º) e da independência do juiz (art. 95); da legalidade (art. 5º, II); da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI a LXXIII). A tarefa fundamental do EDD consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social.

Item: Aplicabilidade e Interpretação das Normas Constitucionais:

Eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam.

Classificação de José Afonso da Silva - normas constitucionais de eficácia: plena, contida e limitada:

Normas Constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entre em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional.

Normas Constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangência. Michel Temer as chama de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível.

Normas Constitucionais de Eficácia Limitada são aquelas normas que, de imediato, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de lei integrativa infraconstitucional. São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, aplicabilidade diferida. José Afonso observa que tais normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante, já que: a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que a ferirem; c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica; d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; f) criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem; g) possuem eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível. Dividem-se em dois grupos: normas de princípio institutivo (ou organizativo) e normas de princípio programático. As primeiras contêm esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos ou entidades, enquanto as segundas veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realização de fins sociais.

Classificação de Maria Helena Diniz – normas supereficazes ou com eficácia absoluta; normas de eficácia plena; normas com eficácia relativa restringível; normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa:

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Normas supereficazes com eficácia absoluta – são intangíveis, não podendo ser emendadas. Contêm força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las (ex.: cláusulas pétreas: federação, voto direto, secreto, universal e periódico, direitos e garantias individuais, Separação de Poderes).

Normas com eficácia Plena (self-executing provisions ou bastantes em si – Pontes de Miranda) – contêm todos os elementos imprescindíveis para que haja possibilidade de produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subseqüente. Podem ser imediatamente aplicadas.

Normas com eficácia relativa restringível – correspondem às normas de eficácia contida na classificação de José Afonso da Silva.

Normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa - dependem de lei complementar ou ordinária para o exercício do direito ou benefício consagrado. Podem ser de princípio institutivo ou programáticas.

Classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto – normas de aplicação (irregulamentáveis ou regulamentáveis) e normas de integração (completáveis ou restringíveis):

Normas de aplicação – aptas a produzir seus efeitos, dispensando regulamentação ou permitindo-a, desde que sem qualquer restrição do conteúdo constitucional.

Normas de integração – são integradas pela legislação infraconstitucional. São completáveis (exigindo legislação integrativa para completa produção de seus efeitos) ou restringíveis (estabelecem a possibilidade do legislador infraconstitucional reduzir o comando constitucional).

Uadi Lammêgo Bulos - normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada: são aquelas que já extinguiram a produção de seus efeitos. Próprias do ADCT, notadamente as que já cumpriram o papel, encaro ou tarefa para o qual foram propostas.

Obs: CF só aceita a repristinação expressa. LICC dispõe que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Obs: Efeito repristinatório tácito – Hipóteses:

a) Art. 11, parágrafo segundo, L. 9868/99 – medida cautelar concedida pelo STF em sede de controle concentrado. Lei revogada volta a ter aplicação;

b) Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc em controle concentrado;c) Exercício da competência legislativa pelos estados (Art. 24, parágrafo terceiro, CF);d) Revogação ou rejeição da MP por outra.

Obs: Desconstitucionalização – normas constitucionais antigas compatíveis com a nova CF são recepcionadas por ela, ainda que rebaixadas a categoria de lei ordinária (aceita por Pontes de Miranda e Manoel Gonçalves filho). Deve-se atentar que inexistindo previsão expressa nesse sentido não deve ser aceita.Obs: Mutação Constitucional – conceito introduzido no direito constitucional por Laband e, posteriormente tratado de forma mais ampla e técnica por Jellinek, que a situou em contraposição a reforma constitucional. Mutação ocorre por meio de processos informais de modificação do significado originário da CF sem alteração de seu texto. É tanto problema de interpretação quanto de tensão entre o direito constitucional e a realidade constitucional. Canotilho ensina que uma rigorosa compreensão da estrutura normativo-constitucional conduz à exclusão de mutações constitucionais operadas por meio de interpretação, o que não significa que a constituição deva ser compreendida como um texto estático e rígido, indiferente à realidade constitucional. Aduz que as mutações constitucionais silenciosas poderiam ser consideradas um ato legítimo quando decorrentes da permanente adequação dialética entre o programa normativo (texto) e o domicílio normativo (realidade social) e desde que, embora traduzindo a mudança de sentido de algumas normas provocado pelo impacto da evolução da realidade constitucional, não sejam incompatíveis com os princípios estruturais da CF. Repudia, no entanto, a interpretação criadora com base na força normativa dos fatos.

Interpretação Constitucional:

Métodos: JURÍDICO (HERMENEUTICO CLÁSSICO); TÓPICO-PROBLEMÁTICO; HERMENEUTICO-CONCRETIZADOR; CIENTÍFICO-ESPIRITUAL; NORMATIVO-ESTRUTURANTE; DA COMPARAÇÃO CONSTITUCIONAL.

Método Jurídico (Forsthoff): utiliza-se dos métodos tradicionais da hermenêutica, valendo-se dos seguintes elementos: genético, gramatical, lógico, sistemático, histórico, teleológico (ou sociológico). O papel do intérprete resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma. Tese da identidade entre lei e CF. Principio da normatividade da CF estaria assegurado pela dupla relevância atribuída ao texto (ponto de partida e limite para interpretação)

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Método Tópico-Problemático (Theodor Viehweg – 1953): parte-se de um problema concreto para alcançar o significado da norma. A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios. Open texture do texto constitucional não permite qualquer dedução substantiva.Críticas: Pode conduzir a um casuísmo ilimitado; interpretação não deve partir do problema para a norma e sim dessa para o problema.

Método Hermenêutico-Concretizador (Theodor Viehweg e Lumann): parte da Constituição para o problema, usando os seguintes pressupostos interpretativos – subjetivos (intérprete vale de suas pré-compreensões sobre o tema pra obter o sentido da norma); objetivos (intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo a realidade social como “pano de fundo”); hermenêutico (é a mediação entre o subjetivo e objetivo até o intérprete chegar a uma compreensão da norma). Interpretação é concretização. Primado do texto sobre o problema.

Método Normativo-Estruturante (Friedrich Muller - Concretista): não há identidade entre a norma jurídica e o texto normativo. A norma deve ser concretizada em sua realidade social, não só pelo legislador, mas pelo Judiciário, administração, governo, etc. Deve-se falar em concretização e não em interpretação, que é etapa daquela. Texto só tem sentido quando colocado numa operação ativa de concretização.

Método Científico-Espiritual (Rudolf Smend – valorativo ou sociológico): a análise da norma constitucional parte da realidade social e dos valores subjacentes à Constituição. A Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico, que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade. Estado e constituição são fenômenos culturais (processo de integração comunitária).

Método da Comparação Constitucional: interpreta-se os institutos pela comparação nos vários ordenamentos constitucionais.

Postulados normativos Aplicativos (Princípios hermenêuticos).Metanormas que estabelecem critérios de interpretação ou a estrutura de aplicação das normas.

a) Princípio da Supremacia – toda interpretação normativa se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da constituição. Impede a violação positiva (por ação) da CF, bem como a negativa (por omissão constitucional do dever de legislar). Está presente em todos os casos de controle de constitucionalidade. Papel de destaque no sistema geral de freios e contrapesos;

b) Princípio da presunção da constitucionalidade das leis – poderes públicos retiram suas competências da CF, suscitando uma presunção, ainda que relativa, de conformidade de seus atos com a CF. No caso de dúvida acerca da constitucionalidade, deve a norma ser declarada constitucional. Barroso ensina que a presunção de constitucionalidade decorre do principio geral da separação dos poderes e funciona como fator de autolimitaçao da atividade do judiciário, que, em referencia à atuação dos demais poderes, só deve invalidá-los em caso de inconstitucionalidade flagrante;

c) Principio da interpretação conforme a CF – decorrência da supremacia das normas constitucionais e da unidade do ordenamento jurídico, evitando a anulação de normas dúbias. Interpretação de normas constitucionais polissêmicas deve dar prevalência à que lhes confira sentido compatível com a CF. Judiciário atua como legislador negativo, eliminando, por serem incompatíveis com a CF, algumas possibilidades de interpretação.

d) Princípio da simetria constitucional – impõe a adoção, pelas constituições estaduais e lei orgânicas, dos paradigmas traçados pela CF, salvo quando esta dispõe em contrário (princípio implícito – deduzido do art. 25 da CF).

e) Princípio da força normativa da CF - Força normativa da constituição ou normatividade da constituição são expressões que significam que a constituição é uma lei vinculativa dotada de efetividade e aplicabilidade. A força normativa da constituição visa exprimir, muito simplesmente, que a constituição, sendo uma lei, como lei deve ser aplicada.

Limites à utilização da decisão conforme à CF:a) Intérprete não pode contrariar frontalmente o texto literal e o sentido da norma interpretada, mesmo que

assim conciliasse a lei com a CF (principio da autolimitação jud);b) Só é admitida quando existe de fato espaço de decisão;c) Se o resultado interpretativo de uma lei resultar inequivocamente em contradição com a Carta Magna, não se

pode utilizar a interpretação conforme;d) Intérprete deve zelar pela mens legis.

Postulados normativos (princípios) de interpretação constitucional:a) DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO – especificação da interpretação sistemática, impondo o dever de

harmonização das tensões e contradições existentes entre as normas constitucionais, que não são hierarquizadas. Afasta a tese de Otto Bachof, em seu Livro normas constitucionais inconstitucionais, na qual defende a possibilidade de se declarar inconstitucional norma originária da CF. ;

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b) DO EFEITO INTEGRADOR – CF é elemento do processo de integração comunitária. Resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve favorecer critérios que integrem política e socialmente e reforcem a unidade política;

c) DA MÁXIMA EFETIVIDADE (da eficiência ou interpretação efetiva) – interpretaçao das normas deve buscar o sentido que dê a essas a maior efetividade. Intimamente ligado ao principio da força normativa da CF (soluções que densificam normas);

d) DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO – bens protegidos pela CF, em caso de colisão, devem ser tratados de maneira que a afirmação de um não implique sacrifício total do outro. Concebido por Konrad Hesse, impõe-se que na interpretação da Constituição "os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrência, devem ser tratados de maneira que a afirmação de um não implique o sacrifício do outro, o que só se alcança na aplicação ou na prática do texto." É comumente utilizado para resolver problemas referentes à colisão de direitos fundamentais

e) A JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL – órgãos que interpretam CF não podem chegar a resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido por ela. O princípio da conformidade funcional tem em vista impedir, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição das funções constitucionalmente estabelecida.;

f) Proporcionalidade – ligado em sua origem à garantia do devido-processo legal. Consagração implícita. Exigível diante do caráter substantivo do due processo of Law (STF). Divide-se em necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Há adequação quando as medidas adotadas são aptas a alcançar o fim almejado. Há necessidade (menor ingerência possível) quando o meio utilizado para se atingir determinado fim for o menos oneroso possível (proibição do excesso). Há proporcionalidade em sentido estrito quando a ponderação da relação custo-benefício da medida assinala a adequação da mesma.

Princípios da Interpretação Constitucional: DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO (deve ser interpretada em sua globalidade, afastando-se as aparentes antinomias); DO EFEITO INTEGRADOR (deve-se dar primazia a critérios interpretativos que favoreçam integração política e social); DA MÁXIMA EFETIVIDADE (a mais ampla efetividade social possível); DA JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL (o resultado deve reforçar o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido); DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO (coexistência harmônica dos bens jurídicos constitucionalizados); DA FORÇA NORMATIVA (interpretação que dê a melhor eficácia à lei fundamental); DA INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO (pressupostos: prevalência da Constituição; observação de normas; exclusão de interpretação contra legem; espaço de interpretação; rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais; intérprete não pode atuar como legislador positivo); DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE (necessidade + adequação + proporcionalidade em sentido estrito)

Item: Ação Popular:

Foi elevada ao nível constitucional na Constituição de 1934 e é assim disposta no art. 5º, LXXIII, CF: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

Requisitos: deve haver lesividade: ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; à moralidade administrativa; ao meio ambiente; ou ao patrimônio histórico e cultural. Pela lesividade deve entender-se, também, ilegalidade.

Legitimidade ativa: do cidadão (brasileiro nato ou naturalizado, no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação através do título de eleitor ou documento que a ele corresponda – art. 1º, § 3º, Lei 4.717/65).

Legitimidade passiva: art. 6º, Lei 4.717/65 – agente que praticou o ato, entidade lesada e beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público.

O Ministério Público é parte pública autônoma, funcionando como fiscal da lei ou prosseguindo com a ação, se o autor popular desistir (art. 9º da Lei).

Competência – juízo de primeiro grau (federal ou estadual, dependendo do patrimônio lesado). Exceções: art. 102, I, “f” e “n”, CF/88.

É possível a concessão de liminar, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, podendo a ação popular ser tanto preventiva (evitar atos lesivos) ou repressiva (buscando ressarcimento do dano, anulação do ato, recomposição do patrimônio público lesado, etc.). A coisa julgada se opera secundum eventum litis, ou seja, se julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes. Se a improcedência se der por deficiência de provas, opera apenas coisa julgada formal, podendo qualquer cidadão intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Julgada improcedente a ação, só produzirá efeitos depois de passar pelo duplo grau obrigatório de jurisdição. Julgada procedente, eventual apelação será

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recebida no seu duplo efeito: suspensivo e devolutivo (art. 19 da Lei). O autor popular é isento de custas judiciais e ônus de sucumbência, salvo comprovada má-fé.

Item: Reforma do Poder Judiciário: a Emenda Constitucional nº 45/2004:

Alterações trazidas pela Reforma do Judiciário: 1) a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, e art. 7º da EC 45/2004);2) a previsão de real cumprimento do princípio do acesso à ordem jurídica justa, estabelecendo-se a Justiça

itinerante e sua descentralização, assim como a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública Estadual (arts. 107, §§ 2º e 3º; 115, §§ 1º e 2º;125, §§ 6º e 7º; 134, § 2º; 168; e art. 7º, EC 45/2004);

3) possibilidade de criar varas especializadas para a solução de questões agrárias (art. 126);4) a “constitucionalização” dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que

aprovados pelo quorum qualificado das emendas constitucionais (art. 5º, § 3º);5) a submissão do Brasil à jurisdição do TPI a cuja criação tenha manifestado adesão (art. 5, § 4º);6) a federalização de crimes contra os direitos humanos, mediante incidente suscitado pelo PGR junto ao STJ,

objetivando o deslocamento da competência para a Justiça Federal (art. 109, V-A e § 5º);7) criação do Conselho Nacional de Justiça, que passa a ser Órgão do Poder Judiciário, com sede na Capital

Federal. Ampliação de hipótese de impeachment abarcando todos os membros do CNJ (e do CNMP). Criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações (arts. 52, II; 92, I-A, e § 1º; 102, I, ‘r’; 103-B e art. 5º, EC 45/2004);

8) previsão de controle do MP por intermédio do Conselho Nacional do Ministério Público, assim como a criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações (arts. 52, II; 102, I, ‘r’; 130-A; art. 5º, EC 45/2004);

9) ampliação de regras mínimas a serem observadas na elaboração do Estatuto da Magistratura, destacando-se: previsão de exigência de três anos de atividade jurídica para o bacharel em Direito como requisito para o ingresso na carreira da Magistratura (quarentena de entrada); aferição do merecimento para a promoção conforme o desempenho, levando-se em conta critérios objetivos de produtividade; maior garantia ao magistrado, já que a recusa da promoção por antigüidade somente poderá se implementar pelo voto fundamentado de 2/3 dos membros do Tribunal a que estiver vinculado, conforme procedimento próprio e assegurada ampla defesa; impossibilidade de promoção do magistrado que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento; o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta (e não mais 2/3) do respectivo tribunal ou do CNJ, assegurada ampla defesa; previsão de serem as decisões administrativas dos tribunais tomadas em sessão pública; modificação da sistemática de preenchimento das vagas dos integrantes do Órgão Especial dos Tribunais, sendo metade por antigüidade e a outra metade por eleição do Tribunal Pleno; o fim das férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau; previsão de número de juízes compatível com a população; possibilidade de os servidores receberem delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; distribuição imediata dos processos em todos os graus de jurisdição (art. 93);

10) vedação dos juízes de receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; instituição da denominada quarentena de saída, proibindo membros da magistratura de exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastarem por aposentadoria ou exoneração pelo prazo de 3 anos – tal regra também se aplica aos membros do MP (art. 95, par. Único, IV e V; art. 128, § 6º);

11) previsão de que custas e emolumentos sejam destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça, fortalecendo-a, portanto (art. 98, § 2º);

12) regulação do procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do Judiciário e solução em caso de inércia; proibição de realização de despesas ou assunção de obrigações que extrapolem limites estabelecidos na LDO, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (art. 99, §§ 3º, 4º e 5º);

13) a extinção dos tribunais de alçada, passando os seus membros a integrar os TJs de seus estados (art. 4º, EC 45/2004);

14) transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;

15) ampliação da competência do STF para o julgamento de recurso extraordinário quando se julgar válida lei local contestada em face de lei federal;

16) criação do requisito da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário (art. 102, § 3º);

17) a adequação da Constituição, no tocante ao controle de constitucionalidade, ao entendimento jurisprudencial já pacificado no STF, constitucionalizando o efeito dúplice ou ambivalente da ADI e da ADC, assim como o seu efeito vinculante. Ampliação da legitimação para agir, igualando a legitimidade para ADC a da ADI e

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incluindo expressamente a legitimação da Câmara Legislativa do DF e do Governador do DF para propositura de ambas (art. 102, § 2º; 103, IV e V; revogação do art. 103, § 4º; art. 9º, EC 45/2004);

18) ampliação da hipótese de intervenção federal, dependente de provimento de representação do PGR, objetivando prover a execução de lei federal (pressupondo ter havido recusa). A Competência, que era do STJ, passa ao STF (art. 34, VI, c/c art. 36, III; revogação do art. 36, IV; art. 9º, EC 45/2004);

19) criação da súmula vinculante do STF (art. 103-A e art. 8º, EC 45/2004);20) aprovação da nomeação de Ministro do STJ pelo quorum de maioria absoluta dos membros do Senado

Federal, não mais simples ou relativa (art. 104, parágrafo único);21) previsão de funcionamento, junto ao STF: (a) da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de

Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira; (b) do Conselho de Justiça Federal como órgão central do sistema e com poderes correcionais, cujas decisões terão caráter vinculante (art. 105, par. único, I e II);

22) âmbito trabalhista: (a) TST passa de 17 pra 27 Ministros; (b) somente 1/5 dos Ministros do TST vem da advocacia ou MPT, os demais (4/5) de membros dos TRTs, oriundos da magistratura de carreira; (c) mínimo de 7 juízes por TRT; (d) modificação de competência da justiça do trabalho; (e) criação da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho; (f) lei criará varas do trabalho, podendo, em comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-las a juízes de direito, com recurso pro TRT respectivo; (g) previsão de criação, por lei, do Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas integrados por multas decorrentes de condenações trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalização do trabalho, além de outras receitas (art. 111, §§ 1º, 2º, 3º (revogados); 111-A; 112;114;115; arts. 3º, 6º, 9º, EC 45/2004);

23) fixação de novas regras pra Justiça Militar (art. 125, §§ 3º, 4º, 5º);24) regulação de procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do MP e solução em caso de

inércia. Proibição de realização de despesas ou assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na LDO, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (art. 127, §§ 4º, 5º, 6º);

25) diminuição do quórum de votação para a perda da inamovibilidade do membro do MP de 2/3 para maioria absoluta;

26) vedação do exercício de atividade político-partidária, sem qualquer exceção ao membro do MP; vedação de recebimento, a qualquer título ou pretexto, de auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; instituição, da quarentena de saída, nos mesmos termos que para a magistratura (art. 128, § 5º, II, “e”, “f” e § 6º);

27) ainda referente ao MP: obrigatoriedade de as funções só poderem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição; previsão da exigência de 3 anos de atividade jurídica para o bacharel em direito como requisito para o ingresso na carreira do MP; distribuição imediata dos processos; no que couber, as regras do art. 93 para a Magistratura (art. 129, §§ 2º, 3º, 4º e 5º).

PERGUNTAS E RESPOSTAS:

- Qual a função típica do Judiciário?Exercer a jurisdição.

- Cite dois exemplos de funções atípicasElaborar regimentos internos (função legislativa).Administrar seu quadro de pessoal, concedendo férias e vantagens aos seus membros (função administrativa)

- A Constituição Federal estabeleceu alguma exceção ao artigo 5°, XXXV, da CF? Qual?Sim. Art. 217, CF. Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.§ 2º - A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.§ 3º - O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

- O que se entende por razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5°, LXXVIII, CF)?

- Existe algum prazo para que as autoridades competentes efetivem o direito suprareferido?Art. 7°, EC 45.

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Art. 7º O Congresso Nacional instalará, imediatamente após a promulgação desta Emenda Constitucional, comissão especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada, bem como promover alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a prestação jurisdicional.

- O que se entende por quarentena de entrada?É a exigência de três anos de atividade jurídica para ingresso na magistratura. Trata-se de novidade introduzida pela EC 45.

- Cite duas alterações realizadas pela EC 45 nas regras mínimas para elaboração do Estatuto da Magistratura.

"Art. 93. ...................................................I ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;II -.............................................................c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;d) na apuração de antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância;IV previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados;................................................................VII o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal;VIII o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;VIIIA a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a , b , c e e do inciso II;IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;XII a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente;XIII o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população;XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório;XV a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição."(NR)

- O que é a quarentena de saída?"Art. 95. ...................................................Parágrafo único. Aos juízes é vedado:IV receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;V exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração." (NR)

- Aplica-se também ao MP?SIM"Art. 128. ..................................................§ 5º ...........................................................I -...............................................................inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;II -..............................................................exercer atividade político-partidária;

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f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.§ 6º Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V." (NR)

- A quem compete a homologação de sentença estrangeira e a concessão de exequatur?Com a EC 45, esta competência, que era do STF, passou ao STJ. Vide nova redação do art. 105, CF.

- A quem compete, em sede de recurso excepcional, a análise da validade de lei local em face à lei federal?

STF. Trata-se de conflito federativo. "Art. 102. ..................................................r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

- E a validade de ato de governo local?STJ."Art. 105. ...................................................i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça:I a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira;II o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante." (NR)

- A EC 45 trouxe alguma inovação no tocante aos requisitos para conhecimento do recurso extraordinário? Qual? Explique-o.

"Art. 102. § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros." (NR)

- Houve alguma alteração no tocante aos efeitos da ADI?Sim, a alteração visou adequar a CF ao entendimento jurisprudencial já pacificado pelo STF (Pedro Lenza)."Art. 102. ..................................................§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

- O que são as súmulas vinculantes?"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

- Quais os requisitos para edição da súmula vinculante?Matéria controversa entre órgãos do Judiciário ou entre estes e a AdministraçãoGrave insegurança jurídicaRelevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

- Quem são os legitimados a requerer a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante?Os mesmos da ADC.

- O Prefeito de Porto Alegre desrespeita disposição de súmula vinculante. Qual a medida cabível? Quais os efeitos desta medida?

Reclamação, a qual anulará o ato.- As súmulas já editadas adquirem efeito vinculante?

Não. Art. 8° da EC 45.Art. 8º As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial.

- Houve alguma alteração no que tange à aprovação de Ministro do STJ?

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Sim, o quorum de votação pelo Senado Federal passou a ser de maioria absoluta, tal como era para a aprovação de Ministro do STF. Antes a maioria era simples."Art. 104. .................................................Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:

- O IDC é constitucional? Qual a sua opinião? O que pensa o STJ e o STF?Há duas ADINS sobre a matéria (ADI 3486 e 3493) questionando, dentre outros fundamentos, afronta ao princípio do juiz natural e ao pacto federativo, bem como à cláusula do devido processo legal, em especial aos direitos ao contraditório e ampla defesa. Todavia, nenhuma delas foi julgada até o momento.O STJ, todavia, já apreciou um IDC no Caso Dorothy Stang, o que faz presumir que entende pela sua constitucionalidade (IDC n.° 1).

- Aplica-se o princípio da perpetuatio jurisdiciones ao casos que já estavam submetidos ao STF para homologação de sentença estrangeira?

Não, consoante entendeu o STF no SEC 5778/EUA, a perda superveniente da sua competência implica na necessidade de remessa ao STJ.

- O dispositivo trazido pela EC 45 sobre a vedação de férias coletivas nos tribunais é auto-aplicável?Sim, assim decidiu o CNJ em sua primeira reunião de trabalho. STF Notícias, 14.06.05.

- Como se dá a deliberação sobre a promoção por merecimento de magistrado?A promoção de magistrado por merecimento deverá ser decidida por voto aberto, fundamentado e realizado em sessão pública, observados os critério objetivos definidos pela Constituição Federal (art. 93, II, c, da CF). Res n.º 6 do CNJ, de 13.9.05

- A quem compete julgar ações por dano moral e material decorrente de acidente do trabalho?O plenário do STF reformulou entendimento e declarou tratar-se de competência da Justiça Trabalhista no CC 7204.

- E no caso das ações em que a União, autarquias e empresas públicas federais são partes interessadas nas causas entre o INSS e pessoas que buscam o recebimento de benefício previdenciário decorrente de acidente do trabalho?

O Min. Ayres Britto, relator da CC 7204, ressalvou expressamente esta hipótese, eis que se trata de competência da justiça estadual consoante dispõe a Súmula 501 do STF. Uma coisa é a competência da justiça comum para julgar ação acidentária postulando benefício previdenciário contra o INSS. Outra coisa, é a ação movida pelo empregado contra o empregrador requerendo indenização por danos materiais ou morais decorrentes de acidente do trabalho. Neste caso, a competência é da Justiça do Trabalho.

- Disserte sobre a alteração veiculada pela EC 45 no tocante à publicidade dos processos e a restrição aos casos em que há segredo de justiça.

Art. 93 (...) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- Qual o quorum para votação de sanção disciplinar pelo respectivo Tribunal?Art. 93(...)X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

- Fale sobre as garantias do Poder JudiciárioSegundo José Afonso da Silva, elas dividem-se em institucionais e funcionais.Garantias institucionais: a) autonomia orgânico administrativa, b) autonomia financeiraGarantias funcionais ou de órgãos: a) independência (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios), b) imparcialidade dos membros (vedações).

- Como se dá o encaminhamento das propostas orçamentárias do Judiciário?Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.§ 1º - Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.§ 2º - O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete:I - no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais;II - no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.§ 3º Se os órgãos referidos no § 2º não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

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§ 4º Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)§ 5º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- E se as propostas forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados conjuntamente com os demais poderes?

Art. 99, § 4º, CF.- O que se entende por autonomia orgânico administrativa? Exemplifique.

Art. 96. Compete privativamente:I - aos tribunais:a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;d) propor a criação de novas varas judiciárias;e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;b) a criação e a extinção de cargos e a fixação de vencimentos de seus membros, dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados;b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juizes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, ressalvado o disposto no art. 48, XV; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;III - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

- O que se entende por vitaliciedade?O magistrado só pode perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado, ao contrário dos demais servidores públicos, que poderão perder o cargo também através de processo administrativo e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar. Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

- E o juiz em estágio probatório, como pode perder o cargo?Só poderá perder o cargo através de deliberação do tribunal a que estiver vinculado.

- A vitaliciedade depende da forma de acesso? O Desembargador egresso pelo Quinto Constitucional é vitalício? Se for, a partir de quando?

O art. 95, I, fala na vitaliciedade “no primeiro grau”. No caso daquele que adentre a Tribunal pelo Quinto, tal qualidade é adquirida no exato momento da posse, não sendo necessária a passagem por estágio probatório.

- O que se entende por inamovibilidade?É a impossibilidade de remoção do juiz sem seu consentimento (regra).

- Tal regra é absoluta?Não, pois o magistrado poderá ser removido por interesse público, por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal, assegurada ampla defesa.

- Este quórum sofreu alteração pela EC 45?Sim, com a EC 45, passou a ser maioria absoluta. Antes, o quorum era de 2/3."Art. 93. ...................................................

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I ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;II -.............................................................c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;d) na apuração de antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância;IV previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados;VII o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal;VIII o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;

- O que se entende por irredutibilidade de subsídios? Qual o entendimento do STF sobre a matéria?É a impossibilidade de redução dos subsídios dos juízes. O STF já afirmou tratar-se de garantia nominal, e não real, não estando livres os juízes de sofrer corrosão de seus subsídios pela inflação.Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

- Qual o teto de remuneração dos magistrados?Art. 37 (...)XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)(...)§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Or gânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

- Quais as alterações efetuadas neste ponto pela EC 47?§§ 11 e 12º do art. 37 da CF (transcritos acima)

- As verbas tidas como indenizatórias na data da EC 47 podem ser abatidas do teto do art. 37, XI, da CF?

Não, como bem salienta o artigo 4º da EC 47.Art. 4º Enquanto não editada a lei a que se refere o § 11 do art. 37 da Constituição Federal, não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida pela legislação em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 2003.

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- Cite três vedações elencadas pela CF para aqueles que exercem a magistratura?Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:(...)Parágrafo único. Aos juízes é vedado:I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;III - dedicar-se à atividade político-partidária.IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- Quais são os órgãos de convergência do ordenamento jurídico nacional?STF e STJ para onde convergem todas as questões constitucionais e legais, respectivamente (Dinamarco/Lenza).

- Quais são os órgãos de superposição do ordenamento jurídico nacional?STF e STJ, pois, embora não pertençam a qualquer justiça, as suas decisões se sobrepõem às decisões proferidas pelos órgãos inferiores das Justiças comum e especial(Lenza).

- Como são compostos os TRFs?Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo:I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira;II - os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antigüidade e merecimento, alternadamente.§ 1º A lei disciplinará a remoção ou a permuta de juízes dos Tribunais Regionais Federais e determinará sua jurisdição e sede. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- Fale sobre a instalação da justiça itinerante no âmbito dos TRFs nos termos da previsão da EC 45.- Fale sobre a descentralização dos TRFs nos termos da previsão da EC 45.

§ 2º Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)§ 3º Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- Quais as espécies de competência previstas para o TRF?Competência originária e recursal.

- Fale sobre a competência originária dos TRFs.Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:I - processar e julgar, originariamente:a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

- Fale sobre a competência recursal dos TRFs.Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

- Cite três exemplos de competência da Justiça Federal.Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

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V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;XI - a disputa sobre direitos indígenas.§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- Onde serão aforadas as causas em que a União for autora?Onde tiver domicílio a outra parte. Art. 109, § 1°, CF.

- E as causas aforadas contra a Unão?Serão aforadas a) na seção em que for domiciliado o autor, b)naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda, c) onde estiver situada a coisa, ou, ainda, d) no DF. Art. 109, § 2°, CF. Salvo engano, a jurisprudência entende que se pode optar pela capital do Estado em que se localizar a Seção.

- Quais são as hipóteses de delegação da competência da Justiça Federal para estadual previstas na CF?

São as duas hipóteses prevista no artigo 109, § 3°, CF: a) as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, b) se verificada essa condição (ausência de JF na comarca), a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

- E o recurso, neste caso, será para quem?Para o respectivo TRF, nos termos do art. 109, § 4°, CF.

- Como se estrutura a Justiça Federal ao longo dos Estados da Federação?Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei.Parágrafo único. Nos Territórios Federais, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei.

- E nos territórios, há Justiça Federal?Não, neste caso, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juizes federais caberão aos juizes da justiça local, na forma da lei. Art. 110, parágrafo único, CF. Cuidado: a Justiça Estadual nos territórios é estruturada pela União, tal como do DF (vide art. 22, CF).

- Qual foi a grande inovação da EC 45 no tocante à competência da JF?Art. 109 (...)§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- A Justiça do Trabalho tem competência penal?Segundo Pedro Lenza, não. Ressalte-se alguns doutrinadores consideram o habeas corpus uma ação penal. Como a EC 45 permitiu à Justiça do Trabalho conhecer de habeas corpus envolvendo matéria sujeita a sua jurisdição, pode haver quem passa a pensar diferente.

- A Justiça Militar tem apenas competência penal?Não, a partir da EC 45 ela passou a ter competência para julgar atos disciplinares, o que, salvo melhor juízo, é matéria cível. Art. 125, § 5º, CF.

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- É cabível REsp contra decisão de turma recursal?Não, nos termos da Súmula 203 do STJ

- É cabível RE contra decisão de turma recursal?Sim, nos termos da Súmula 640 do STF.

- A quem compete conhecer de habeas corpus contra decisão de turma recursal?Era do STF, nos termos da Súmula 690 daquela Corte, mas tal súmula não se aplica mais, sendo o Tribunal a quo o competente.

- O que é o quinto constitucional?Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

- É possível compor ou complementar lista sextupla com membros que ainda não tenham completado dez anos de carreira, caso inexistam pessoas com tais atributos na circunscrição do Tribunal?

Sim, nos termos do julgamento da ADIn 1289. Info 304/STF e transcrição no Info. 306 da mesma Corte.- O sistema do art. 94 aplica-se aos órgãos de superposição ou aos Tribunais Superiores?

Não, pois estes tem regras próprias para sua composição, como se verá a seguir.- Qual o momento do vitaliciamento do Ministro do STF?

Nomeação.LOMANArt. 22 - São vitalícios:I - a partir da posse:a) os Ministros do Supremo Tribunal Federal;b) os Ministros do Tribunal Federal de Recursos;c) os Ministros do Superior Tribunal Militar;d) os Ministros e Juízes togados do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho;e) os Desembargadores, os Juízes dos Tribunais de segunda instância da Justiça Militar dos Estados;e) os Desembargadores, os Juízes dos Tribunais de Alçada e dos Tribunais de segunda instância da Justiça Militar dos Estados; (Redação dada pela Lei Complementar nº 37, de 13.11.1979)II - após dois anos de exercício:a) os Juízes Federais;b) os Juízes Auditores e Juízes Auditores substitutos da Justiça Militar da União;c) os Juízes do Trabalho Presidentes de Junta de Conciliação e Julgamento e os Juízes do Trabalho Substitutos;d) os Juízes de Direito da Justiça dos Estados e os Juízes Auditores da Justiça Militar dos Estados;e) os Juízes de Direito e os Juízes substitutos da Justiça dos Estados e da do Distrito Federal e dos Territórios.Parágrafo único - Os Juízes a que alude o inciso II deste artigo, mesmo enquanto não adquirirem a vitaliciedade, não poderão perder o cargo senão por proposta do Tribunal ou do órgão especial competente, adotada pelo voto de dois terços de seus membros efetivos.d) os Juízes de Direito e os Juízes substitutos da Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, bem assim os Juízes Auditores da Justiça Militar dos Estados. (Redação dada pela Lei Complementar nº 37, de 13.11.1979)§ 1º - Os Juízes mencionados no inciso II deste artigo, mesmo que não hajam adquirido a vitaliciedade, não poderão perder o cargo senão por proposta do Tribunal ou do órgão especial competente, adotada pelo voto de dois terços de seus membros efetivos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 37, de 13.11.1979)§ 2º - Os Juízes a que se refere o inciso Il deste artigo, mesmo que não hajam adquirido a vitaliciedade, poderão praticar todos os atos reservados por lei aos Juízes vitalícios. (Redação dada pela Lei Complementar nº 37, de 13.11.1979)Art. 23 - Os Juízes e membros de Tribunais e Juntas Eleitorais, no exercício de suas funções e no que es for aplicável, gozarão de plenas garantias e serão inamovíveis.

- Cite três prerrogativas dos magistrados previstas na LOMAN.Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior;II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;IV - não estar sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial;V - portar arma de defesa pessoal.Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

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- O juiz pode ser intimado para testemunhar em hora e local determinado por outro juiz?Não, nos termos do art. 33, I, da LOMAN.

- Em que hipóteses o magistrado pode ser preso?Art. 33, II, LOMAN.

- O juiz pode ser recolhido a cela comum? E depois do trânsito em julgado?Art. 33, III, LOMAN.

- O que ocorre com o inquérito que tramita perante a autoridade policial quando houver indício de prática de delito por parte de magistrado?

Art. 33, parágrafo único, da LOMAN.- Cite três deveres dos magistrados elencados pela LOMAN.

Art. 35 - São deveres do magistrado:I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;II - não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;III - determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais;IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.V - residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado;VI - comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término;VIl - exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes;VIII - manter conduta irrepreensível na vida pública e particular.

- Quais são as penas disciplinares previstas pela LOMAN ao magistrado?Art. 40 - A atividade censória de Tribunais e Conselhos é exercida com o resguardo devido à dignidade e à independência do magistrado.Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir.Art. 42 - São penas disciplinares:I - advertência;II - censura;III - remoção compulsória;IV - disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço;V - aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço;VI - demissão.Parágrafo único - As penas de advertência e de censura somente são aplicáveis aos Juízes de primeira instância.Art. 43 - A pena de advertência aplicar-se-á reservadamente, por escrito, no caso de negligência no cumprimento dos deveres do cargo.Art. 44 - A pena de censura será aplicada reservadamente, por escrito, no caso de reiterada negligência no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infração não justificar punição mais grave.Parágrafo único - O Juiz punido com a pena de censura não poderá figurar em lista de promoção por merecimento pelo prazo de um ano, contado da imposição da pena.Art. 45 - O Tribunal ou seu órgão especial poderá determinar, por motivo de interesse público, em escrutínio secreto e pelo voto de dois terços de seus membros efetivos: I - a remoção de Juiz de instância inferior;II - a disponibilidade de membro do próprio Tribunal ou de Juiz de instância inferior, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.Parágrafo único - Na determinação de quorum de decisão aplicar-se-á o disposto no parágrafo único do art. 24. (Execução suspensa pela Res/SF nº 12/90)Art. 46 - O procedimento para a decretação da remoção ou disponibilidade de magistrado obedecerá ao prescrito no art. 27 desta Lei.Art. 47 - A pena de demissão será aplicada:I - aos magistrados vitalícios, nos casos previstos no art. 26, I e Il;II - aos Juízes nomeados mediante concurso de provas e títulos, enquanto não adquirirem a vitaliciedade, e aos Juízes togados temporários, em caso de falta grave, inclusive nas hipóteses previstas no art. 56.Art. 48 - Os Regimentos Internos dos Tribunais estabelecerão o procedimento para a apuração de faltas puníveis com advertência ou censura.

P.S. CUIDADO!! A LOMAN DEVE SER ANALISADA EM FACE À CF, POIS NEM TODOS SEUS DISPOSITIVOS FORAM RECEPCIONADOS.

- Em que hipóteses o magistrado pode ser responsabilizado civilmente?Da Responsabilidade Civil do MagistradoArt. 49 - Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar o ofício, ou a requerimento das partes.

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Parágrafo único - Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no inciso II somente depois que a parte, por intermédio do Escrivão, requerer ao magistrado que determine a providência, e este não lhe atender o pedido dentro de dez dias.

- Quais os requisitos para ser Ministro do STF?Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

- É preciso ser jurista para ser Ministro do STF?Sim, em que pese a CF 1891 exigisse apenas notável saber, o que conduziu o médico Barata Ribeiro ao STF, a partir da CF de 1934 passou-se a exigir notável saber jurídico.

- Quais são as espécies de competência do STF?Originária, recursal ordinária e recursal extraordinária.

- Como é composto o STJ?- Quais são os requisitos para ser Ministro do STJ?

Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo:Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) – Novidade da EC 45 foi o quórumI - um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;II - um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.

- Quais são as espécies de competência do STJ?Originária, recursal ordinária e recursal extraordinária.

- Qual a atribuição da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados?- Qual a atribuição do Conselho da Justiça Federal?

Parágrafo único. Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)I - a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)II - o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- A quem compete o julgamento das causas trabalhistas nas comarcas onde não haja Justiça do Trabalho?

A lei poderá atribuir aos juízes de direito nas comarcas onde não haja Justiça do Trabalho.Art. 112. A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- A quem compete o julgamento das causas federais onde só haja justiça estadual?Depende, se a causa for previdenciária, cabe à Justiça Estadual. Outras hipóteses dependem de expressa previsão legal, como no caso da execução fiscal.§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

- Fale sobre as alterações da EC 45 na competência da Justiça do Trabalho.ANTESArt. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.§ 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.§ 3° Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

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DEPOISArt. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)II as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- A quem compete o julgamento de causa instaurada entre o Poder Público e seus servidores em face ao art. 114, I, da CF?

NA ADI 3395-6, foi concedida liminar pelo Min. Nelson Jobim suspendendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao citado dispositivo que remeta a matéria à Justiça do Trabalho. A questão depende de referendo do Plenário. Logo, até o momento, estas causas devem ser submetidas à justiça comum, federal ou estadual, conforme o caso.

- Quem compõe o TSE? Quem exerce a Presidência e a Vice-Presidência? Quem é o Corregedor?Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:I - mediante eleição, pelo voto secreto:a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;II - por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.

- Quem compõe o TRE? Quem são seu Presidente e Vice?- Deve haver um TRE em cada capital e no DF, ou pode um TRE abranger mais de uma região?

Art. 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal.§ 1º - Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão:I - mediante eleição, pelo voto secreto:a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça;b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça;II - de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;III - por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.§ 2º - O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente- dentre os desembargadores.

- A competência da Justiça Eleitoral está minudenciada na CF?Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.§ 1º - Os membros dos tribunais, os juízes de direito e os integrantes das juntas eleitorais, no exercício de suas funções, e no que lhes for aplicável, gozarão de plenas garantias e serão inamovíveis.§ 2º - Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.

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§ 3º - São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de "habeas-corpus" ou mandado de segurança.§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:I - forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei;II - ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais;III - versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais;IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou mandado de injunção.

- Em que hipóteses as decisões do TSE são recorríveis?Art. 121, § 3°, CF. Quando as decisões daquela Corte contrariarem a Constituição ou denegarem HC ou MS.

- Em que hipóteses as decisões do TRE são recorríveis?Art. 121, § 4°, CF

- O STM julga tanto os crimes militares estaduais e federais?O STM é o órgão recursal da Justiça Militar Federal, sendo incabível recursos do TJM ou do TJ para o STM.

- A Justiça Militar Estadual julga civil?Não, por expressa disposição do § 4° do art. 125 da CF.

- Quem julga civil por roubar quartel da Brigada Militar?A Justiça Comum, pois a Justiça Militar estadual não julga civil. A Justiça Militar Estadual julga infração disciplinar?Sim. Trata-se de inovação da EC 45. Agora, a competência da JME não é meramente penal.

- A Justiça Militar Federal julga civil?Sim.

- A Justiça Militar Federal julga infração disciplinar?Não. Tal inovação não foi introduzida pela EC 45, como o foi para a JME. Há, todavia, a PEC 29-A, que tramita perante a Câmara dos Deputados, visando corrigir tal distorção. Assim sendo, até o presente momento, a competência da JMF é meramente penal.

- Qual a novidade introduzida pela EC 45 no tocante à composição da JME?Após a EC 45, a JME passou a ser composta por juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça, podendo haver Tribunal de Justiça Militar nos Estados caso o efetivo seja superior a 20 mil integrantes. Caso contrário, o TJ exerce as funções de órgão de segunda instância.

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.(...)§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- O que compete aos juizes de direito do juízo militar e o que compete ao Conselho de Justiça após a EC 45?

Juizes de Direito: crimes militares cometidos contra civil e ações contra atos disciplinares militares.Conselho de Justiça: julgar os demais crimes militares.Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.(...)§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- Quem compete julgar o militar por crime contra a vida em detrimento de civil?A EC 45 excepcionou a competência da JME no tocante aos crimes contra a vida quando a vítima for civil. Neste caso, o feito não irá para a JME, e sim para a justiça comum, para ser julgado pelo Tribunal do Júri. Art. 125, § 4°, CF.

- Há Inquérito Policial Militar neste caso?Sim, o IPM é remetido ao promotor, que deve ser manifestar no sentido da remessa à justiça comum. Remetido àquela justiça pelo Juiz-Auditor, o acusado será processado na forma do CPP.

- E crime dolosa contra a vida praticado por militar contra outro?Justiça Militar, estadual ou federal, dependendo do caso.

- A EC 45 manteve o escabinato?Sim, o escabinato (colegiado formado por juízes togados e leigos com valor de igual voto para todos) está mantido, embora na JME estabeleceu-se a possibilidade de julgamento monocrático. Na JMF manteve-se o julgamento colegiado.

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- E no tocante à criação de varas agrárias e a solução de conflitos fundiários, quais as novidades elencadas pela EC/45?

ANTESArt. 126. Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça designará juízes de entrância especial, com competência exclusiva para questões agrárias.DEPOISArt. 126. Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)Parágrafo único. Sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.

- Qual a competência destas Varas? A competência exclusiva para questões agrárias passa a ser delas?

É a competência residual estadual, excluídas as causas em que há competência em razão da pessoa ou da matéria para Justiça Federal ou para a Justiça do Trabalho.

- A quem compete organizar e manter o Poder Judiciário do DF?À União Federal, nos termos do art. 21, XIII, CF, a quem igualmente compete legislar acerca de sua organização (art. 22, XVII, CF).

- Como se dá o pagamento dos débitos da Fazenda Pública decorrentes de título executivo judicial?Por precatório.

Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)§ 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

- Inclusive os débitos alimentícios são pagos por precatório?Sim, mas obedecendo a uma ordem própria, nos termos da Súmula 655 do STF.

- O que são débitos de natureza alimentícia?Art. 100, § 1º-A, CF.

- Há alguma exceção ao rito do precatório?Sim, os débitos de pequeno valor.

- Quem define o que é pequeno valor?A lei. Art. 100, § 5º, CF. No âmbito da União, por exemplo, o valor restou fixado em 60 salários mínimos pela Lei 10.259/01.

- Os valores podem ser distintos de uma unidade para outra da Federação?Sim. Art. 100, § 5º, CF.

- E enquanto não se dê a publicação desta Lei?Art. 87 do ADCT, com redação pela EC 37.Estados – 40 salários mínimos

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Municípios – 30 salários mínimos- Os valores poderão ser superiores ou inferiores aos trazidos pela ADCT?

Sim, o STF decidiu que tais valores tem caráter transitório e abre margem para as entidades de direito público para que disponham livremente sobre a matéria, de acordo com a sua capacidade orçamentária. ADI 2868/PI.

- Uma ação de indenização foi proposta por dois interessados em litisconsórcio facultativo. Julgada procedente, pode-se fracionar a execução em duas, a fim de que ambas se submetam à requisição de pequeno valor?

Não, art. 100, § 4º, CF.- A parte poderá renunciar ao crédito excedente para optar pelo recebimento do saldo pelo rito da

RPV?Sim, eis que se trata de direito disponível. O que não seria possível é o fracionamento.

- O Presidente do Tribunal, por ato omissivo, está retardando a regular liquidação de precatório. Está sujeito a alguma sanção?

Sim, pois tal ato é considerado crime de responsabilidade, sem prejuízo da imputação em outras searas. Art. 100, § 6°, CF.

- Qual novidade no tocante ao prazo máximo para liquidação de precatórios trazido pela EC 30?Art. 78 da ADCT.Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)

- E, no caso do parcelamento acima, o que ocorre caso as parcelas anuais não sejam pagas até o final do exercício?

Art. 78, § 2°, ADCT – poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora (compensação tributária).

- E no caso de desapropriação de imóvel residencial, cabe este parcelamento?Se o imóvel for comprovadamente único, o prazo cai para dois anos. Art. 78, § 3°, ADCT.

- A EC 37 excepcionou alguns casos nos quais não seria aplicável o parcelamento em 10 anos. Quais seriam eles?

Art. 86 da ADCT. Atenção para os parágrafos 2° e 3°.Art. 86. Serão pagos conforme disposto no art. 100 da Constituição Federal, não se lhes aplicando a regra de parcelamento estabelecida no caput do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os débitos da Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal oriundos de sentenças transitadas em julgado, que preencham, cumulativamente, as seguintes condições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)I - ter sido objeto de emissão de precatórios judiciários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)II - ter sido definidos como de pequeno valor pela lei de que trata o § 3º do art. 100 da Constituição Federal ou pelo art. 87 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)III - estar, total ou parcialmente, pendentes de pagamento na data da publicação desta Emenda Constitucional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)§ 1º Os débitos a que se refere o caput deste artigo, ou os respectivos saldos, serão pagos na ordem cronológica de apresentação dos respectivos precatórios, com precedência sobre os de maior valor. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)§ 2º Os débitos a que se refere o caput deste artigo, se ainda não tiverem sido objeto de pagamento parcial, nos termos do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão ser pagos em duas parcelas anuais, se assim dispuser a lei.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)§ 3º Observada a ordem cronológica de sua apresentação, os débitos de natureza alimentícia previstos neste artigo terão precedência para pagamento sobre todos os demais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

- O desatendimento de precatório (ordem judicial) por parte do Poder Público devedor poderá ensejar a intervenção federal nos Estados e DF (ou Municípios localizados em Território), ou estadual, em seus municípios?

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Sim. Art. 34, VI, e 35, IV, CF. Pedro Lenza entende que esta situação só se configurará quando não houver inclusão no orçamento da verba específica, já que, sendo inclusa esta última, caberá o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito, e não, desde logo, a intervenção executiva.

- A inexistência de recursos financeiros como justificativa para não pagamento de precatório elide a possibilidade de intervenção?

Para o STF, sim, pois não há descumprimento voluntário ou injustificado.- Como é composto o Conselho Nacional de Justiça?

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)I - um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal;II - um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal; III - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV - um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;X - um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República; XI um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;XIII - dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

- Quem preside o CNJ?Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)(...) § 1º O Conselho será presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votará em caso de empate, ficando excluído da distribuição de processos naquele tribunal.

- Qual o prazo para instalação do CNJ?180 dias. Art. 5°, EC 45.Art. 5º O Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público serão instalados no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgação desta Emenda, devendo a indicação ou escolha de seus membros ser efetuada até trinta dias antes do termo final.§ 1º Não efetuadas as indicações e escolha dos nomes para os Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público dentro do prazo fixado no caput deste artigo, caberá, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministério Público da União realizálas. § 2º Até que entre em vigor o Estatuto da Magistratura, o Conselho Nacional de Justiça, mediante resolução, disciplinará seu funcionamento e definirá as atribuições do Ministro-Corregedor.

- Quais as atribuições do CNJ?Art. 103-B (...)§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

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VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

- Como se dá a nomeação dos membros do CNJ?Art. 103-B(...)§ 2º Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

- E se as indicação não forem levadas a cabo no prazo legal?Art. 103-B (...)§ 3º Não efetuadas, no prazo legal, as indicações previstas neste artigo, caberá a escolha ao Supremo Tribunal Federal.

- A quem compete as funções de juiz corregedor e quais suas atribuições?Art. 103-B (...)§ 5º O Ministro do Superior Tribunal de Justiça exercerá a função de Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuição de processos no Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes:I receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários;II exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral;III requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.§ 6º Junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.§ 7º A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

- O Presidente do Conselho Federal da OAB faz parte do CNJ?- O PGR faz parte do CNJ?

Não, eles oficiarão perante ele.Art. 103-B (...)§ 6º Junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.§ 7º A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

- A quem compete julgar por crime de responsabilidade o Membro do CNJ? O Senado Federal (art. 52, II, alterado pela EC/45).

- Há previsão para julgamento de membro do CNJ por crime comum?Não.

- O controle externo do Judiciário é constitucional?O STF, em diversos momentos, pronunciou-se pela impossibilidade de instituição do controle externo da magistratura em âmbito estadual, sob pena de se configurar afronta à cláusula pétrea da separação dos poderes, de que são corolários o autogoverno dos Tribunais e sua autonomia administrativa, financeira e orçamentária. ADINs 135/PB, 137-0/PA e 98-5/MT. Tal entendimento restou consagrado na Súmula 649.

Em virtude destes precedentes, muito se especulou sobre a possibilidade deste paradigma ser aplicado ao CNJ. Todavia, ao julgar a ADIn 3367 (info 383), o CNJ foi declarado plenamente constitucional.

- O Senhor entende que a criação das Súmulas Vinculantes provocará um engessamento no Judiciário?

Para Pedro Lenza, não, pois é permitida a revisão das Súmulas editadas.- A criação da súmula vinculante não atenta contra a separação dos poderes, e, conseqüentemente,

sobre cláusula pétrea?Para Lenza, no choque entre direitos fundamentais, deve prevalecer os princípios da segurança jurídica e da igualdade substancial ou material. Ademais, a cláusula pétrea veda a “reforma tendente a abolir” e não a reforma em si.

- A EC/45 trouxe alguma alteração no tocante aos Tribunais de Alçada?Sim, a sua extinção. Art. 4°, EC 45.Art. 4º Ficam extintos os tribunais de Alçada, onde houver, passando os seus membros a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados, respeitadas a antigüidade e classe de origem.Parágrafo único. No prazo de cento e oitenta dias, contado da promulgação desta Emenda, os Tribunais de Justiça, por ato administrativo, promoverão a integração dos membros dos tribunais extintos em seus quadros, fixando-lhes a competência e remetendo, em igual prazo, ao Poder Legislativo, proposta de alteração da organização e da divisão judiciária correspondentes, assegurados os direitos dos inativos e pensionistas e o aproveitamento dos servidores no Poder Judiciário estadual.

PONTO 01: DIREITO ELEITORAL: LEGISLAÇÃO (LEI 4.737/65 – CÓDIGO ELEITORAL):

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Introdução:

A Constituição revogou o Código Eleitoral no que tange à proibição de alistamento dos analfabetos, que, por força do art. 14, § 1º, II, “a”, diz ser facultativo o alistamento destes.

O eleitor que deixar de votar e não se justificar perante o Juiz Eleitoral até trinta dias após a realização da eleição incorrerá em multa de 3 a 10% do salário mínimo. Sem prova de que votou na última eleição, justificou a ausência ou pagou a multa respectiva, o eleitor não poderá: (a) inscrever-se em concurso público, investir-se ou empossar-se em cargo ou função pública; (b) receber vencimentos, remuneração, salário ou proventos de função ou emprego público, autárquico ou paraestatal, bem como de fundações governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo Poder Público ou que exerçam serviço público delegado; (c) participar de concorrência pública ou administrativa das pessoas jurídicas da União, DF, Estados, Municípios e respectivas autarquias; (d) obter empréstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econômicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas de previdência social ou qualquer estabelecimento de crédito mantido pelo governo ou de que a administração participe, e com essas entidades celebrar contratos; (e) obter passaporte ou carteira de identidade; (f) renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo.

Os brasileiros natos e naturalizados, maiores de dezoito anos, sem prova de estarem alistados, não poderão praticar quaisquer desses atos supra.

Será cancelada a inscrição do eleitor que não votar em três eleições consecutivas, não pagar a multa ou não se justificar no prazo de seis meses, a contar da data da última eleição a que deveria ter comparecido.

O brasileiro nato que não se alistar até os dezenove anos e o naturalizado que não o fizer até um ano depois de adquirir a nacionalidade brasileira incorrerá na multa de três a dez por cento sobre o valor do salário mínimo. Não se aplicará a pena ao não alistado que requerer sua inscrição eleitoral até o centésimo primeiro dia anterior à eleição subseqüente à data em que completar dezenove anos.

O juiz eleitoral fornecerá aos que não votarem por motivo justificado e aos não alistados nos termos dos arts. 5º e 6º, I (inválidos e maiores de setenta anos), documento que os isente das sanções legais.

O art. 11 traz algumas disposições procedimentais a respeito da multa pelo não exercício do direito-dever de voto.

Dos órgãos da Justiça Eleitoral:

TSE (art. 119, CF) – sete membros – 3 juízes dentre os ministros do STF (eleição, voto secreto no STF); 2 juízes dentre ministros do STJ (eleição, voto secreto no STJ); 2 juízes nomeados pelo Presidente da República dentre 6 advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral indicados pelo STF. Presidente e Vice-Presidente – eleitos dentre Ministros do STF; Corregedor Eleitoral – eleito dentre Ministros do STJ.O procurador-geral eleitoral será o PGR. O TSE delibera por maioria de votos, em sessão pública, com a presença da maioria de seus membros. Exceção: presença de totalidade dos membros para deliberar sobre: interpretação do CE frente a CF; cassação de registro de partidos políticos; recursos que importem anulação geral das eleições ou perda de diplomas. Casos de suspeição ou impedimento – mesmos da lei processual civil ou processual penal e motivo de parcialidade partidária. Competência- processar e julgar originariamente: (I) registro e cassação de partidos políticos, seus diretórios nacionais e de candidatos à Presidência e Vice-Presidência da República; (II) conflitos de jurisdição entre TREs e Juízes eleitorais de Estados diferentes; (III) suspeição ou impedimento de seus membros, do Procurador-Geral e funcionários de sua secretaria; (IV) crimes eleitorais e comuns que lhes forem conexos cometidos pelos seus próprios juízes e pelos juízes dos TREs; (V) HC em matéria eleitoral relativos a atos do Presidente da República, Ministros de Estado e dos TREs ou HC quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração; (VI) reclamações relativas à obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quando à sua contabilidade e à apuração da origem de seus recursos; (VII) impugnações à apuração do resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de diploma na eleição de Presidente e Vice-Presidente; (VIII) pedidos de desaforamento dos feitos não decididos pelos TREs dentro de 30 dias da conclusão ao relator, formulado por partido, candidato, MP ou parte interessada; (IX) reclamações contra seus próprios juízes que, no prazo de trinta dias a contar da conclusão, não houverem julgado os feitos a eles distribuídos; (X) ação rescisória, nos casos de inelegibilidade, desde que intentada no prazo de cento e vinte dias de decisão irrecorrível, possibilitando-se o exercício do mandato eletivo até seu trânsito em julgado;- julgar os recursos interpostos das decisões dos TREs, nos termos do art. 276, CE, inclusive os que versarem sobre matéria administrativa;- elaborar seu regimento interno;

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- organizar sua Secretaria e Corregedoria-Geral, propondo ao Congresso criação ou extinção de cargos administrativos e fixação dos respectivos vencimentos, provendo-os na forma da lei; - conceder aos seus membros férias, licenças e afastamento do exercício dos cargos;- aprovar o afastamento do exercício dos cargos efetivos dos juízes dos TREs;- propor criação de TRE na sede de qualquer dos Territórios; - fixar datas para as eleições de Presidente e Vice-Presidente da República, Senadores e Deputados Federais, quando não o tiverem sido por lei; - aprovar a divisão dos Estados em Zonas Eleitorais ou a criação de novas zonas; - expedir as instruções que julgar conveniente à execução do CE;- fixar diária – do Corregedor-Geral, Corregedores Regionais e auxiliares em diligências fora da sede;- enviar ao Presidente da República a lista tríplice organizada pelos TJs nos termos do art. 25, CE e 120, III, CF;- responder, em matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição federal ou órgão nacional de partido político;- autorizar contagem de votos pelas mesas receptoras nos Estados em que essa providência for solicitada pelo TRE respectivo;- requisitar força federal necessária ao cumprimento da lei, de suas decisões, ou dos TREs que o solicitarem, e para garantir a votação e a apuração;- organizar e divulgar a Súmula de sua jurisprudência;- requisitar funcionário da União ou DF quando o exigir o acúmulo de serviço em sua secretaria;- publicar um boletim eleitoral;- tomar outras providências convenientes à execução da legislação eleitoral.

Compete ao Procurador-Geral Eleitoral: (I) assistir às sessões do TSE e tomar parte nas discussões; (II) exercer a ação pública e promovê-la nos feitos de competência originária do tribunal; (III) oficiar em todos os recursos encaminhados ao tribunal; (IV) manifestar-se em todos os assuntos submetidos à deliberação do Tribunal, por iniciativa sua ou de qualquer dos juízes; (V) defender a jurisdição do Tribunal; (VI) representar ao Tribunal sobre a fiel observância das leis eleitorais e sua aplicação uniforme em todo o país; (VII) requisitar diligências, certidões e esclarecimentos necessários ao desempenho de suas atribuições; (VIII) expedir instruções aos membros do MP junto aos TREs; (IX) acompanhar, quando solicitado, o Corregedor-Geral, pessoalmente ou por intermédio de Procurador que designe, as diligências a serem realizadas.

TRE (art. 120, CF): sete membros – 2 juízes dentre os desembargadores do TJ (eleição, voto secreto no TJ); 2 juízes dentre juízes de direito, escolhidos pelo TJ; 1 juiz do TRF com sede na Capital do Estado ou DF ou, não havendo, juiz federal escolhido pelo TRF respectivo; 2 juízes nomeados pelo Presidente da República dentre 6 advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo TJ. Presidente e Vice-Presidente – eleitos pelo TRE dentre os desembargadores do TJ.

Os TREs deliberam por maioria de votos, sem sessão pública, com a presença da maioria de seus membros. Qualquer interessado pode argüir a suspeição dos seus membros junto ao próprio TRE, com recurso para o TSE, bem como do Procurador Regional, ou de funcionários da secretaria, assim como dos juízes e escrivães eleitorais, nos casos previstos na lei processual civil e por motivo de parcialidade partidária, seguindo o processo previsto em regimento. Competência:- processar e julgar originariamente: (I) registro e cancelamento de registro dos diretórios estaduais e municipais de partidos políticos, bem como de candidatos a Governador, Vice-Governador e membro do Congresso Nacional e das Assembléias Legislativas; (II) conflitos de jurisdição entre juízes eleitorais do respectivo estado; (III) suspeição ou impedimentos de seus membros, do PRE, funcionários de sua secretaria, juízes e escrivães eleitorais; (IV) crimes eleitorais cometidos pelos juízes eleitorais; (V) HC ou MS em matéria eleitoral, contra ato de autoridades que respondam perante os TJs por crime de responsabilidade e, em grau de recurso, os denegados ou concedidos por juízes eleitorais, ou, ainda o HC quando houver perigo de consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração; (VI) reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quando à sua contabilidade e à apuração da origem de seus recursos; (VII) pedidos de desaforamento dos feitos não decididos pelos juízes eleitorais em trinta dias de sua conclusão pra julgamento, formulados por partido, candidato, MP ou parte legitimamente interessada, sem prejuízo das sanções decorrentes do excesso de prazo.- julgar os recursos interpostos: dos atos e decisões proferidas pelos juízes e juntas eleitorais; das decisões dos juízes eleitorais que concederem ou denegarem HC ou MS. As decisões dos TREs são irrecorríveis, salvo os casos do art. 276, CE. - elaborar seu regimento interno;- organizar sua Secretaria e Corregedoria-Geral, propondo ao Congresso Nacional, por intermédio do Tribunal Superior, criação ou extinção de cargos administrativos e fixação dos respectivos vencimentos; - conceder aos seus membros férias, licenças e afastamento do exercício dos cargos efetivos, submetendo a decisão à aprovação do TSE;- fixar datas para as eleições de Governador e Vice-Governador, Deputados Estaduais, Prefeitos, Vice-Prefeitos, Vereadores e Juízes de Paz, quando não o determinadas por disposição constitucional ou legal; - constituir as juntas eleitorais e designar respectiva sede e jurisdição;

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- apurar, com os resultado parciais enviados pelas juntas eleitorais, os resultados finais das eleições de Governador e Vice, de membros do Congresso Nacional, e expedir os respectivos diplomas, remetendo, dentro do prazo de dez dias após a diplomação, ao TSE cópia das atas de seus trabalhos;- responder, em matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade pública ou partido político;- dividir a circunscrição em zonas eleitorais, submetendo essa divisão, assim como a criação de novas zonas, à aprovação do TSE;- aprovar a designação do ofício de Justiça que deva responder pela escrivania eleitoral durante o biênio;- requisitar a força necessária ao cumprimento de suas decisões, e solicitar ao TSE a requisição de força federal;- autorizar, no DF e nas capitais dos Estados, ao seu Presidente, e, no interior, aos juízes eleitorais, a requisição de funcionários federais, estaduais ou municipais para auxiliarem os escrivães eleitorais, quando o exigir o acúmulo ocasional do serviço;- requisitar funcionário da União ou DF quando o exigir o acúmulo de serviço em sua secretaria;- aplicar penas disciplinares de advertência e de suspensão até trinta dias aos juízes eleitorais;- cumprir a fazer cumprir as decisões e instruções do TSE;- determinar, em caso de urgência, providências para a execução da lei na respectiva circunscrição;- organizar o fichário dos eleitores do Estado;- suprimir os mapas parciais de apuração, mandando utilizar apenas os boletins e mapas totalizadores, desde que o menor número de candidatos às eleições proporcionais justifique a supressão.Faltando num território o TRE, ficará a respectiva circunscrição eleitoral sob a jurisdição do TRE que o TSE designar.

Juízes Eleitorais – será juiz de direito de vara indicada pelo TRE. Deve servir por 2 anos no mínimo, e nunca mais que dois biênios consecutivos.

Competência: - cumprir e fazer cumprir decisões e determinações o TSE e TRE;- processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competência originária do TSE e TREs;- decidir HC e MS, em matéria eleitoral, desde que essa competência não esteja atribuída privativamente à instância superior;- fazer as diligências que julgar necessárias à ordem e presteza do serviço eleitoral;- tomar conhecimento das reclamações que lhe forem feitas verbalmente ou por escrito;- indicar, para aprovação do TRE, a serventia de justiça que deve ter o anexo da serventia eleitoral;- dirigir os processos eleitorais e determinar a inscrição e exclusão de eleitores;- expedir títulos eleitorais e conceder transferência de eleitor;- dividir a zona em seções eleitorais;- mandar organizar, em ordem alfabética, relação de eleitores de cada seção, para remessa à mesa receptora, juntamente com a pasta das folhas individuais de votação;- ordenar o registro e cassação do registro dos candidatos aos cargos eletivos municipais e comunicá-los ao TRE;- designar, até sessenta dias antes das eleições, os locais das seções;- nomear, 60 dias antes da eleição, em audiência pública anunciada com pelo menos 5 dias de antecedência, os membros das mesas receptoras;- instruir os membros das mesas receptoras sobre suas funções;- providenciar para a solução das ocorrências que se verificarem nas mesas receptoras; - tomar todas as providências para evitar atos viciosos das eleições;- fornecer aos que não votaram por motivo justificado e não alistados, por dispensados do alistamento, um certificado que os isente das sanções legais;- comunicar, até as 12 horas do dia seguinte à realização da eleição, ao TRE e aos delegados dos partidos credenciados, o número de eleitores que votaram em cada uma das seções da zona sob sua jurisdição, bem como o total de votantes da zona.

Juntas Eleitorais: composição – 1 juiz de direito (Presidente) + 2 ou 4 cidadãos de notória idoneidade. Os membros serão nomeados 60 dias antes da eleição, depois de aprovação do TRE. Até dez dias antes da nomeação, serão os nomes das pessoas indicadas pra compor a junta publicados no D.O. do Estado, podendo qualquer partido, no prazo de 3 dias, em petição fundamentada, impugnar as indicações.

Não podem ser nomeados membros das juntas, escrutinadores ou auxiliares: (a) candidatos, cônjuges e parentes até o 2º grau, inclusive; (b) membros de diretórios de partidos políticos registrados e cujos nomes tenham sido oficialmente publicados; (c) autoridades, agentes policiais e funcionários de cargo de confiança do Executivo; (d) os que pertencerem ao serviço eleitoral.Ao presidente da Junta é facultado nomear, dentre cidadãos de notória idoneidade, escrutinadores e auxiliares em número capaz de atender à boa marcha dos trabalhos. Tal nomeação é obrigatória havendo mais de 10 urnas a apurar. Até 30 dias antes da eleição, o Presidente da Junta comunicará ao Presidente do TRE as nomeações que houver feito e divulgará a composição do órgão por edital publicado ou afixado, podendo qualquer partido oferecer impugnação no prazo de 3 dias.

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Competência:- apurar, no prazo de 10 dias, as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob sua jurisdição;- resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos de contagem e da apuração;- expedir os boletins de apuração mencionados no art. 179, CE;- expedir diploma aos eleitos para cargos municipais. Nos municípios aonde houver mais de uma Junta Eleitoral, a expedição dos diplomas será feita pela que for presidida pelo juiz eleitoral mais antigo.

Do alistamento eleitoral:

Entende-se por alistamento o procedimento administrativo-eleitoral pelo qual se qualificam e se inscrevem os eleitores. Nele se verifica o preenchimento dos requisitos constitucionais e legais indispensáveis à inscrição do eleitor. Com o alistamento adquire-se apenas a capacidade eleitoral ativa, o jus sufragii; a passiva, ou elegibilidade, depende de outros fatores.

Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, 1 ano antes do pleito (art. 9º, CE). No direito eleitoral o conceito de domicílio é mais flexível que no direito privado. Para efeito de inscrição, domicílio eleitoral é o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas. Tem se admitido como domicílio eleitoral qualquer lugar em que o cidadão possua vínculo específico, o qual poderá ser familiar, econômico, social ou político. Se o indivíduo possuir mais de um domicílio eleitoral, somente poderá alistar-se em um deles, sob pena de cancelamento em virtude de pluralidade de inscrições.

O alistamento se faz mediante a qualificação e inscrição do eleitor. Qualificação é o ato pelo qual o indivíduo fornece informações concernentes à sua pessoa, como nome, sexo, filiação, data de nascimento e endereço. Tais dados são inscritos – gravados ou escritos – no cadastro de eleitores. Desde a promulgação da lei 7.444/85, o alistamento eleitoral é realizado mediante processamento eletrônico de dados. O alistando deve dirigir-se ao cartório eleitoral de seu domicílio eleitoral, preencher o RAE (requerimento de Alistamento Eleitoral) e exibir um dos seguintes documentos: carteira de identidade ou carteira emitida pelos órgãos criados por lei federal, controladores do exercício profissional; certificado de quitação do serviço militar; certidão de nascimento ou casamento; instrumento público do qual se infira, por direito, ter o requerente a idade mínima de 16 anos e demais dados necessários à sua qualificação. Deferido o alistamento – por decisão do juiz eleitoral -, o requerente passa a integrar o corpo de eleitores da circunscrição. Indeferido, a inscrição é invalidada no sistema. A decisão que defere ou indefere requerimento de alistamento eleitoral sujeita-se a recurso perante o TRE. O prazo do recurso do indeferimento é de 5 dias e do deferimento pode recorrer qualquer delegado de partido político no prazo de 10 dias. Nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos 150 dias anteriores à data da eleição.

Ocorrendo perda ou extravio do título, bem assim sua inutilização ou dilaceração, o eleitor, pessoalmente, deverá requerer ao juiz de seu domicílio eleitoral que lhe expeça segunda via, até dez dias antes da eleição. Somente será expedida segunda via ao eleitor que estiver quite com a Justiça Eleitoral, exigindo-se, para o que foi multado e não liquidou a dívida, o prévio pagamento, através de selo federal inutilizado nos autos.

Em caso de mudança de domicílio, cabe ao eleitor requerer ao juiz do novo domicílio sua transferência, juntando o título anterior. Só será admitida após satisfeitas as seguintes exigências: entrada do requerimento no cartório eleitoral até 100 dias antes da data da eleição; transcorrência de pelo menos um ano da inscrição primitiva; residência mínima de três meses no novo domicílio. Expedido o novo título, o juiz comunicará a transferência ao TRE competente, no prazo de dez dias. No caso de transferência de Município ou distrito dentro da mesma zona (revisão), deferido o pedido, o juiz determinará a transposição da folha individual de votação para a pasta correspondente ao novo domicílio, a anotação de mudança no título eleitoral e comunicará ao TRE para a necessária averbação na ficha do eleitor. Somente será concedida transferência ao eleitor que estiver quite com a Justiça Eleitoral.

É lícito aos partidos políticos, por seus delegados: acompanhar os processos de inscrição; promover a exclusão de qualquer eleitor inscrito ilegalmente e assumir a defesa do eleitor cuja exclusão esteja sendo promovida; examinar, sem perturbação do serviço e em presença dos servidores designados, os documentos relativos ao alistamento eleitoral, podendo deles tirar cópias ou fotocópias. Cada partido poderá nomear três delegados perante o Juízo Eleitoral.

Nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos cem dias anteriores à data da eleição.

Causas do cancelamento do alistamento: (a) infração às regras relativas ao domicílio eleitoral; (b) suspensão ou perda dos direitos políticos; (c) pluralidade de inscrição; (d) falecimento do eleitor; (e) deixar o eleitor de votar, injustificadamente, em três eleições consecutivas.

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Procedimento – o juiz eleitoral deve mandar autuar a petição ou representação, ou portaria (se ex officio) com os documentos que a instruírem, fazendo publicar edital com prazo de 10 dias para ciência dos interessados, que poderão contestar dentro de 5 dias; poderá haver produção de provas no prazo de 5 a 10 dias; na seqüência, o juiz deverá decidir em 5 dias, excluindo ou não o eleitor. Da sentença cabe recurso para o TRE no prazo de 3 dias. Durante a tramitação do processo, pode o eleitor votar normalmente. Cuidando-se, contudo, de inscrições contra as quais hajam sido interpostos recursos das decisões que as deferiram, desde que tais recursos venham a ser providos pelos TRE e TSE, serão nulos os votos se o seu número for suficiente para alterar qualquer representação partidária ou classificação de candidato eleito pelo princípio majoritário. No caso de exclusão por duplicidade de inscrições, o cancelamento deve ocorrer preferencialmente nesta ordem: 1º) na inscrição mais recente, efetuada contrariamente às instruções em vigor; 2º) na inscrição que não corresponda ao domicílio eleitoral do eleitor; 3º) aquela cujo título não haja sido entregue ao eleitor; 4º) naquela cujo título não haja sido utilizado para o exercício do voto na última eleição; 5º) a mais antiga.

Denomina-se revisão eleitoral o procedimento administrativo pelo qual se verifica se os eleitores que figuram no cadastro eleitoral de determinada zona ou município encontram-se efetivamente neles domiciliados – art. 72, § 4º, CE. Ordenada a revisão do eleitorado, serão cancelados de ofício as inscrições correspondentes aos títulos que não forem apresentados à revisão.

Das eleições: LER ARTS. 82 E SS. (OBS. MUITA COISA ESTÁ REVOGADA POR CONTA DA “LEI DAS ELEIÇÕES”. LER OS ARTIGOS NO SITE DO TSE, ONDE O CÓDIGO ELEITORAL ESTÁ DEVIDAMENTE ANOTADO COM AS MUDANÇAS DA “LEI DAS ELEIÇÕES”.

Das garantias eleitorais: LER ARTS. 234 A 239.

PONTO 01 - DIREITO EMPRESARIAL

EMENTA: LEI No. 11.101/2005. NOÇÕES GERAIS: RECUPERAÇÃO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E FALÊNCIA. INCIDÊNCIA DO REGIME DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CARACTERIZAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL - NATUREZA DO PROCESSO. LEGITIMIDADE ATIVA PARA PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. REQUISITOS PARA PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. JUÍZO UNIVERSAL.

Item: Noções gerais: Recuperação judicial, extrajudicial e falência:

O valor básico de justiça, que se encontra nos alicerces do direito falimentar é referido pela expressão par conditio creditorum: os credores do devedor que não possui condições de saldar, na integralidade, todas as suas obrigações devem receber do direito um tratamento purificado, dando-se aos que integram uma mesma categoria iguais chances de efetivação de seus créditos.

A falência é a execução concursal do devedor empresário. Quando o profissional exercente de atividade empresária é devedor de quantias superiores ao valor de seu patrimônio, o regime jurídico da execução concursal é diverso daquele que o direito prevê para o devedor civil, não-empresário. O direito falimentar refere-se ao conjunto de regras jurídicas pertinentes à execução concursal do devedor empresário, as quais não são as mesmas que se aplicam ao devedor civil. O regime falimentar trata o devedor empresário com mais privilégios jurídicos do que a legislação processual civil em relação aos demais devedores insolventes. Entre as diferenças que separam esses regimes, duas principais cabem ser destacadas: * a recuperação judicial ou extrajudicial são medidas exclusivas do devedor empresário, o que possibilita a chance de se reorganizar para cumprir, em parte que seja, suas obrigações, mediante aprovação da maioria dos credores. Já a suspensão da execução concursal do devedor não empresário está condicionada à anuência de todos os credores (CPC, art. 783); * o devedor empresário em regime de execução concursal tem suas obrigações julgadas extintas com o rateio de mais de 50% do devido aos quirografários, após a realização de todo o ativo (LF, art. 158), ao passo que as obrigações do devedor civil, em regime de execução concursal, somente se extinguem com o pagamento integral de seu valor (art. 774, CPC). Tais privilégios se justificam como medida de socialização de perdas derivadas do risco inerente às atividades empresariais.

Recuperação da empresa - faculdade aberta pela lei exclusivamente aos devedores que se enquadram no conceito de empresário ou sociedade empresária, em razão da qual podem reorganizar suas empresas, com maior ou menor sacrifício dos credores, de acordo com plano aprovado ou homologado judicialmente. Por meio do plano de recuperação da empresa, o devedor pode postergar o vencimento das obrigações, reduzir seu valor ou beneficiar-se de outros meios aptos a impedir a instauração da execução concursal.

Doutrina de MARCELO BERTOLDI

O foco primordial da nova lei deixa de ser a satisfação dos credores e se desloca para um patamar mais amplo: a proteção jurídica do mercado, o qual, desenvolvendo-se de modo sadio, potencialmente atua em benefício da sociedade como um todo e do crescimento econômico do país. O princípio da preservação da empresa, sua função

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social e o estímulo à atividade econômica figuram como cânones interpretativos expressamente previstos no texto legal (art. 47), tornando imperativa a manutenção do agregado empresarial sempre que possível e viável ao bom funcionamento do mercado. A LRE se preocupa em manter a atividade empresarial, ainda que haja falência, permitindo-se a alienação da organização a outro empresário ou sociedade que continue a atividade sob bases eficientes.

Falência (Disposições Gerais – arts 75 a 82 da Lei 11.101/2005):

Está sujeito à falência todo e qualquer exercente de atividade empresarial (empresário e sociedade empresária). Empresário é o profissional exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966, CC). Sociedade empresária é a que explora sua atividade econômica de forma empresarial, isto é, organizada. Desse modo, não é a natureza da atividade que define o empresário, mas, em regra, a forma pela qual é explorada. O Código Civil estabeleceu 3 atividades econômicas que são consideradas não-empresariais: 1) os profissionais intelectuais, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa; 2) os empresários rurais não registrados na Junta Comercial; e 3) as cooperativas.

Estão excluídos do regime falimentar: a) as empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 2º, I, LF), que são sociedades exercentes de atividade econômica controladas direita ou indiretamente por pessoas jurídicas de direito público; b) câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira, sujeitos de direito cujas obrigações são sempre ultimadas e liquidadas de acordo com os respectivos regulamentos, aprovados pelo BACEN; c) entidades fechadas de previdência complementar. Empresários parcialmente excluídos do regime falimentar: a) instituições financeiras (liquidação extrajudicial da L. 6.024/1974); b) sociedades arrendadoras que tenham por objeto exclusivo a exploração de leasing (mesmo regime das instituições financeiras - Res. BACEN n. 2.309/96); c) sociedades que se dediquem à administração de consórcios, fundos, mútuos e outras atividades assemelhadas e se sujeitem ao mesmo processo de liquidação extrajudicial das instituições financeiras (art. 10, L. 5.768/71); d) as companhias de seguro (art. 26, Dec.-lei 73/66 - devem ter falência requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP, quando frustrada a liquidação extrajudicial ou surgirem indícios de crime falimentar); e) entidades abertas de previdência complementar (LC n. 109/2001) e as de capitalização (Dec.-lei 261/67, art. 4º), nas mesmas condições que as seguradoras; f) operadoras de planos privados de assistência à saúde, que submetem-se ao regime de liquidação extrajudicial pela ANS e só podem falir nas mesmas condições que as seguradoras. Todos os empresários parcialmente excluídos do regime falimentar podem ter sua falência decretada, observadas as condições específicas legalmente previstas.

Para fins de instauração de execução por falência, a insolvência não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas sim pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei. Ou seja: a) o empresário for injustificadamente impontual no cumprimento de obrigação líquida (art. 94, I, LF); b) incorrer em execução frustrada (art. 94, II, LF); c) praticar um ato de falência (art. 94, III, LF). A insolvência que a lei considera como pressuposto da execução por falência é meramente presumida.

Recuperação Extrajudicial (Arts. 161 da 168 da Lei 11.101/2005)

A lei prevê que o plano de recuperação extrajudicial apoiado pela maioria dos credores atingidos pode ter seus efeitos estendidos aos demais, mesmo contra a vontade deles (hipótese em que a homologação judicial é obrigatória). Quando a lei estabelece requisitos para a recuperação extrajudicial, ela está se referindo apenas ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo à homologação judicial. Requisitos subjetivos: a) atender às mesmas condições estabelecidas pela lei para o acesso à recuperação judicial (a saber: exercer sua atividade empresarial regularmente há pelo menos 2 anos; não ser falido ou, se o foi, terem sido declaradas extintas suas obrigações por sentença transitada em julgado; não ter sido condenado ou não ter administrador ou controlador pessoa condenada por crime falimentar) ; b) não se encontrar em tramitação nenhum pedido de recuperação judicial dele (art. 161, § 3º, primeira parte, LF); c) não lhe ter sido concedida, há menos de 2 anos, recuperação judicial ou extrajudicial (art. 161, § 3º, 2ª parte, LF). Requisitos objetivos: I) não pode ser previsto no plano o pagamento antecipado de nenhuma dívida (art. 161, § 3º, primeira parte, LF); II) todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritário, vedado o favorecimento de alguns ou desfavorecimento de parte deles (art. 161, § 2º, segunda parte, LF); III) o plano não pode abranger senão os créditos constituídos até a data do pedido de homologação judicial (art. 163, § 1º, LF); IV) do plano só pode constar a alienação do bem gravado ou a supressão ou substituição de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido (art. 163, § 4º, LF); V) o plano de recuperação não pode estabelecer o afastamento da variação cambial nos créditos em moeda estrangeira sem contar com a anuência expressa do respectivo credor (art. 163, § 5º, LF).

Espécies de homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial: a) facultativa (terminologia de Fábio Ulhôa Coelho) - art. 162, LF - conta com a adesão da totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas, não sendo, desta forma, obrigatória a homologação para a sua implementação; b) obrigatória - art. 163, LF - apesar de ter adesão de parte significativa dos credores, há quem não queira suportar suas conseqüências - desta forma,

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somente com a homologação judicial os efeitos se estenderão a todos os credores, inclusive os minoritários resistentes, não sendo mais necessária sua adesão voluntária.

O credor que aderiu ao plano de recuperação extrajudicial não pode dele desistir, após a distribuição do pedido de homologação judicial, a menos que os demais signatários concordem. Segundo Fábio Ulhoa, não cabe interpretar o § 5º do art. 161 a contrario sensu, para sustentar-se que até a distribuição do pedido de homologação qualquer credor poderia por ato unilateral de vontade, desistir de sua adesão. Isto porque, o credor aderente assume com o devedor as obrigações que decorrerem do encontro de vontades, não podendo se desvincular sem a anuência do devedor em crise.

Recuperação Judicial (Disposições Gerais arts. 5º e 6º e arts. 47 da 72 da Lei 11.101/2005)

Segundo o art. 47 da LF/LRE: “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

"No Brasil, a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora. De um lado, a recuperação judicial; de outro, a recuperação extrajudicial. Os objetivos delas são iguais: saneamento da crise econômico-financeira e patrimonial, preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poderá cumprir sua função social." - Fábio Ulhoa Coelho (Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, ed. Saraiva, 6ª ed., pg. 114)

Prof. Marlon Tomazetti disse ser aplicável a súmula 264, STJ para a recuperação judicial. Súmula 264 – “É irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva”.

“CRAM DOWN” (fundamentado no art. 47 – nos princípios) o juiz impõe aos credores a aprovação do plano. Diferente do art. 58, que é uma previsão legal.

Item: Incidência do regime de recuperação judicial:

Somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial. O exame de viabilidade deve ser feito, pelo Judiciário, em função de vetores como os seguintes (de acordo com Fábio Ulhoa Coelho): Importância social; mão de obra e tecnologia empregadas; volume do ativo e passivo; tempo da empresa; porte econômico.

A recuperação atinge, como regra, todos os credores existentes ao tempo da impetração do benefício. Os credores cujos créditos se constituírem depois de o devedor ter ingressado em juízo com o pedido de recuperação judicial estão absolutamente excluídos dos efeitos deste. Esses credores, por terem contribuído com a tentativa de re-erguimento da empresa em crise terão seus créditos reclassificados para cima, em caso de falência (art. 67, LF). Assim, não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial (tais como suspensão da execução, novação ou alteração pelo plano aprovado em assembléia, participação na assembléia, etc.) aquele credor cuja obrigação constituiu-se após o dia da distribuição do pedido de recuperação judicial. Estão, ainda, excluídos dos efeitos da recuperação judicial: fiduciário, arrendador mercantil ou o negociante de imóvel (vendedor, compromitente vendedor ou titular de reserva de domínio) se houver cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade no contrato; bancos credores por adiantamento aos exportadores.

Item: Caracterização da Recuperação Judicial - Natureza do Processo:

A natureza jurídica da recuperação judicial é controvertida na doutrina brasileira. Para Lídia Valério Marzagão não há dúvida quanto à natureza contratualista da recuperação judicial que a princípio, obriga a participação efetiva de todos os credores representados em Assembléia Geral de Credores, que terão o poder de aprovar ou não o plano de recuperação apresentado pelo devedor. Dessa maneira, entende a advogada que a partir da vigência da LRE está se resgatando um sistema já adotado no país no século passado.

A outra parte da doutrina entende que a recuperação judicial tem natureza jurídica de uma ação, assim entende Waldo Fazzio: “Diz a LRE que a recuperação judicial é uma ação. Ação de conhecimento da espécie constitutiva acrescente-se. Inaugura uma nova conjuntura jurídica, modificando a índole das relações entre o devedor e seus credores e, bem assim, entre o devedor e seus empregados. Para não dizer, entre devedor e a atividade empresarial que exerce.”

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MARCELO BERTOLDI – O regime de recuperação judicial se caracteriza antes de tudo, por sua natureza processual, sendo a ação de recuperação uma demanda constitutiva, na medida em que cria uma situação nova ao devedor e aos credores envolvidos. A opção do legislador foi esta: uma verdadeira forma de intervenção nas relações jurídicas privadas, com a finalidade de permitir ao órgão público acompanhar o processo de recuperação do empresário. A opção interventiva do Estado denota o caráter transcendente do exercício da atividade empresarial, vale dizer, o interesse público que também a acompanha. O processo de recuperação judicial não se resume a um processo de execução em que se busca a satisfação de créditos. Pode-se até afirmar que a satisfação dos credores é pretendida pela recuperação, mas não como seu principal propósito. A recuperação tem outras finalidades prioritárias. Uma delas é permitir o reequilíbrio econômico financeiro do empresário, evitando-se a sua falência. Outra finalidade é de punição do devedor comprovadamente desonesto. Na sistemática atual, mantém-se o propósito de descoberta das razões que conduziram à insolvência e de elementos subjetivos na atuação do empresário e de terceiros, buscando-se a identificação de condutas honestas ou desonestas, de forma a eventualmente enquadra-las nos ilícitos penais descritos na lei.

Item: Legitimidade ativa para pedido de recuperação judicial

Só tem legitimidade ativa para o processo de recuperação judicial quem é legitimado passivo para o de falência. São, assim, legitimados para o pedido de recuperação judicial as sociedades empresárias e o empresário individual, salvo os excluídos pela lei.

Sociedades empresárias - as sociedades em comum, de economia mista, cooperativa ou simples não podem pleitear a recuperação judicial exatamente porque nunca podem ter a falência decretada. Estão também excluídas: instituições financeiras, integrantes do sistema de títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais, corretoras de câmbio (Lei 6.024/74, art. 53), operadores de planos privados de assistência à saúde (Lei 9.656/98, art. 23), entidades de previdência complementar, sociedade de capitalização e outras equiparadas. As sociedades tidas pela lei civil como não empresárias têm por objeto a prática de atividade econômica organizada, porém, são afastadas da empresariedade por força de lei. Nesta categoria estão as sociedades que têm por objeto atividade intelectual, a menos que a atividade configure elemento de empresa; o empresário rural, que pode optar pela empresariedade ou não; as cooperativas e as sociedades reguladas por lei especial.

Sempre que a sociedade empresária cumprir os requisitos de legitimação (abaixo) para o pedido de recuperação judicial, admite a lei que o sócio minoritário também a requeira. Se, na reunião ou assembléia eventualmente realizada para discussão da matéria, rejeitou-se por maioria a proposta de requerer a recuperação judicial, admite a lei que o(s) sócio(s) minoritário(s) vencido(s) pode(m) aduzir em juízo o pedido de recuperação judicial. Nesse caso, o juiz deve ouvir os sócios majoritários e controladores e, percebendo que se trata de abuso de poder destes, e que a sociedade empresária necessita realmente do benefício da recuperação judicial, pode o juiz determinar a tramitação do processo.

Item: Requisitos para pedido de recuperação judicial:

Requisitos para a sociedade poder pleitear recuperação judicial: não pode estar falida; mais de dois anos explorando atividade econômica; não ter obtido recuperação judicial nos últimos cinco anos; não ter o sócio controlador e nenhum dos administradores sido condenado pela prática de crime falimentar.

Para o empresário individual, os requisitos são os seguintes: a lei legitima o devedor pessoa física que, embora falido, teve declaradas extintas por sentença definitiva suas responsabilidades; ele não está legitimado se, nos 5 anos anteriores, requereu a recuperação judicial, obteve-a e deixou de cumpri-la, tendo, em decorrência, sua quebra decretada; na hipótese de morte, a recuperação judicial pode ser pedida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariantes.

Além de se enquadrar nas hipóteses previstas na lei como legitimadoras do pedido de recuperação judicial, o devedor empresário deverá fundamentar a petição explicando minuciosamente o seu estado econômico e as razões que estão a justificar o pedido. É necessário, ainda, que a petição seja instruída com os documentos indicados nos incisos II a IX do art. 51 da LRE.

Item: Juízo Universal:

No art. 52, III, LF, estabelece a lei que o juiz "ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei." Trata-se do chamado juízo universal da recuperação judicial. Na recuperação judicial também há a instauração do juízo universal e também há exceções a este. Assim, em princípio, todas as ações e execuções contra o devedor são suspensas, com exceção das ações que demandam quantia ilíquida (art. 6º, § 1º), das ações que correm perante a Justiça do Trabalho (art. 6º, § 2º), das execuções fiscais (art. 6º, § 7º) e das ações e execuções movidas por credores cujos créditos não se sujeitam à recuperação judicial, nos termos do art. 49, §§ 3º e 4º da LRE.

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O juízo universal da recuperação judicial não atrairá as demandas suspensas para a sua competência: a lei deixou claro que elas se suspendem, mas continuam nos respectivos juízos onde estão sendo processadas, sobretudo porque essa suspensão é temporária, conforme determinação do art. 6º, § 4º, da LRE (não excederá o prazo de 180 dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial). Eventuais pedidos de falência não julgados também serão suspensos no aguardo do julgamento do pedido de recuperação judicial. A LRE também determina que caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes de todas as ações e execuções a serem suspensas (§ 3º).

O art. 3º da LRE estabelece a competência territorial para a apreciação do pedido de recuperação da empresa. O critério escolhido pelo legislador foi o do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. A dúvida existiria nas hipóteses em que o empresário exerce sua atividade em mais de um lugar, sujeitando-se a vários juízos. A pluraridade de processos romperia com a estrutura do processo de recuperação, que pressupõe um só processo para que seja atendido o princípio da unidade e o da universalidade, possibilitando um só processo que contemple todo o ativo e todo o passivo do empresário, a fim de se estabelecerem condições isonômicas entre credores sujeitos à recuperação.

O principal estabelecimento, da forma como definido na lei, exclui o elemento convencional ou formal. O critério escolhido é o fático, aquele pautado na realidade, local onde são praticados efetivamente os atos de gestão da empresa, o seu centro de decisões. Logo, principal estabelecimento é o que se verifica na prática geral, não em convenção. Dessa forma, é possível que a sede seja uma, definida no ato constitutivo, e o principal estabelecimento outro, identificado por aspectos de fato. A opção do legislador visa evitar fraudes, como a indicação de uma sede de difícil acesso, ou de preferência do empresário, em detrimento do centro de decisões de seus negócios.

PROF. MARLON TOMAZETTI - Art. 3º - principal estabelecimento do devedor. SEDE DA ADMINISTRAÇÃO, não importa a sede comercial, ou o volume de negócios. Fábio Ulhoa é vencido. STJ – CC 21775 - ”Foro competente para a concordata preventiva é o local em que o comerciante tem seu principal estabelecimento, isto é, onde se encontra a verdadeira sede administrativa, o comando dos negócios”. “CONSOANTE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, RESPALDADO EM ABALIZADA DOUTRINA, ‘ESTABELECIMENTO PRINCIPAL É O LOCAL ONDE A ATIVIDADE SE MANTÉM CENTRALIZADA’, NÃO SENDO, DE OUTRA PARTE, "AQUELE A QUE OS ESTATUTOS CONFEREM O TÍTULO PRINCIPAL, MAS O QUE FORMA O CORPO VIVO, O CENTRO VITAL DAS PRINCIPAIS ATIVIDADES DO DEVEDOR"(CC 32.988/RJ, REL. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA SEÇÃO" (TJDF – Jos[e Divino de Oliveira – 30/08/2007).

O princípio da unidade visa à eficiência do processo, evitando repetição de atos e contradições. O princípio da universalidade está na previsão de um só juízo para todas as medidas judiciais e todos os atos relativos ao devedor empresário, salvo as exceções previstas na própria LRE, a fim de garantir o tratamento isonômico dos credores quanto às condições impostas pela recuperação judicial. Quanto aos créditos tributários, é condição para o pedido de recuperação judicial a apresentação de certidões negativas (art. 57 da LRE). Por conseqüência, é requisito para o processamento da recuperação que o empresário esteja em dia com tais obrigações. Há a possibilidade de apresentação de certidão positiva com efeito de negativa, após a concessão de parcelamentos tributários pela autoridade competente (art. 68 da LRE).

Ações que não são atraídas para o juízo falimentar. Exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar:

a) ações não falimentares em que a massa falida seja autora;b) ações que demandam quantia ilíquida, independente da posição da massa falida na relação

processual, caso já estiver em tramitação ao tempo da decretação da falência;c) reclamações trabalhistas;d) execuções fiscais;e) ações de conhecimento de que é parte ou interessada a União, autarquia ou empresa pública federal,

hipótese em que a competência é da Justiça Federal.

Ponto 1 – Direito Penal

PONTO 01: A NORMA PENAL: ESPÉCIES, FONTES E INTERPRETAÇÃO. TEORIA FINALISTA DA AÇÃO. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. HOMICÍDIO. EPIDEMIA E OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA. QUADRILHA. CRIMES DE IMPRENSA.

Item: A Norma Penal: Espécies, Fontes e Interpretação:

Luís Régis Prado: “A norma jurídico-penal tem a natureza imperativa e endereça-se a todos os cidadãos genericamente considerados, através de mandados (imperativo positivo) ou proibições (imperativo negativo) implícita

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e previamente formulados, visto que a lei penal modernamente não contém ordem direta, mas sim vedação indireta, na qual se descreve o comportamento humano pressuposto da conseqüência jurídica.” Segundo Binding, a lei penal teria caráter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo ou mandamental. Em outras palavras, a lei contém uma norma, que deve ser desvendada pelo intérprete ao ler a descrição.

Normas Penais incriminadoras – a elas é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena. É a norma penal por excelência. São, por isso, consideradas normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.

Preceito primário – encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor.

Preceito secundário – a este cabe a tarefa de individualizar a pena, cominando-a em abstrato.

Normas Penais não-incriminadoras – subdivide-se em: (a) permissivas – tornam lícitas determinadas condutas (justificantes) ou afastam a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena (exculpantes); (b) explicativas – esclarecem determinados conceitos; (c) complementares – fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal.

Normas Penais em branco (primariamente remetidas – ou seja, o preceito primário que é remetido) – normas penais em branco ou primariamente remetidas são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Normas penais em branco homogêneas (ou em sentido amplo) são aquelas em que o seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita desse complemento (lei produzida pelo Congresso Nacional). Normas penais em branco heterogêneas (ou em sentido estrito) são aquelas em que seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou (ex.: art. 28 da Lei 11.343/2006, complementada pelo Decreto 5.912/2006, editado pela ANVISA). Entendem alguns autores que as normas penais em branco heterogêneas ofendem o princípio da legalidade penal (Zafaronni, Nilo Batista, Rogério Greco). A maioria da doutrina não vê ofensa quando a norma penal em branco prevê o que se denomina núcleo essencial da conduta (O STF já se posicionou em vários julgados pela constitucionalidade).

Normas Penais incompletas ou imperfeitas (secundariamente remetidas – o preceito secundário que é remetido) – são aquelas que, para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário, o legislador nos remete a outro texto de lei (ex.: art. 1º, Lei 2.889/56 – genocídio).

Concurso aparente de normas penais – será resolvido com a análise dos seguintes princípios: especialidade (normas especial afasta norma geral); subsidiariedade (norma subsidiária – soldado de reserva, na lição de Hungria); consunção (crime-meio, crime-fim; antefato ou pós-factum impuníveis); alternatividade (caso de crimes de ação múltipla ou de plurinucleares – punição por somente um dos fatos listados no delito).

Fontes:

Segundo Luiz Flávio Gomes: “A doutrina clássica distingue a fonte de produção ou substancial ou material (quem

pode criar o conjunto de normas que integra o Direito; quem é o sujeito competente para isso) das fontes formais

(fontes de cognição ou de conhecimento ou de exteriorização desse Direito), que se dividem em fontes formais

imediatas (lei etc.) e mediatas (costumes, jurisprudência, princípios gerais do Direito etc.). Essa classificação deve

ser revisada. De qualquer modo, parece certo que os tratados e convenções internacionais configuram fontes

imediatas, na medida em que exprimem normas de criação do Direito. No âmbito específico do Direito penal, o

assunto fontes deve partir de uma premissa muito relevante que é a seguinte: é fundamental distinguir o Direito penal

incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi, ou seja, que cuida da definição do crime, da pena, das medidas de

segurança ou das causas de agravamento da pena) do Direito penal não incriminador (conjunto de normas penais

que cuidam de algum aspecto do ius puniendi, sem se relacionar com o crime, a pena, as medidas de segurança ou

com o agravamento das penas). O primeiro (Direito penal incriminador), no que se refere à sua origem (isto é, à sua

fonte), é muito mais exigente (e restrito) que o segundo. No que diz respeito ao Direito penal incriminador (conjunto

de normas que cuidam do delito, da pena, da medida de segurança ou do agravamento das penas) somente o

Estado está autorizado a legislar sobre Direito penal. Em outras palavras: ele é o único titular da criação ou

ampliação do ius puniendi, logo, cabe a ele a produção material do Direito penal objetivo (ou seja: cabe ao Estado a

criação das normas que compõem o Direito penal incriminador). Capacidade legislativa dos Estados membros: por

meio de lei complementar federal os Estados membros (quando concretamente autorizados) podem legislar sobre

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Direito penal, porém, somente em questões específicas de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único). No que diz

respeito às fontes formais (como se exterioriza formalmente o Direito penal) faz-se mister distinguir as fontes formais

do Direito penal em geral da fonte formal e única do Direito penal incriminador (que é a lei). As fontes formais (ou

imediatas) do Direito penal em geral são: a Constituição e seus princípios, o Direito Internacional dos Direitos

Humanos e seus princípios, a legislação escrita e seus princípios e o Direito Internacional não relacionado com os

direitos humanos e seus princípios. A fonte formal (ou imediata) do Direito penal incriminador (que cria ou amplia o

ius puniendi) é exclusivamente a lei. Os costumes, nesse contexto, são fontes informais do Direito penal. A doutrina e

a jurisprudência, por último, configuram fontes formais mediatas.

A lei como fonte formal única, exclusiva e imediata do Direito penal incriminador: no que diz respeito às normas que

criam ou ampliam o ius puniendi a única e exclusiva fonte de exteriorização é a lei formal (lei ordinária ou

complementar), escrita, cujo conteúdo é discutido, votado e aprovado pelo Parlamento. Por força do nullum crimen,

nulla poena sine lege nenhuma outra fonte pode criar crimes ou penas ou medidas de segurança ou agravar as

penas (ou seja: nenhuma outra fonte pode criar ou ampliar o ius puniendi).

O que acaba de ser dito expressa o conteúdo do chamado princípio da reserva legal ou princípio da reserva de lei

formal. Reserva legal é um conceito muito mais restrito que legalidade (que é um conceito amplo). A única

manifestação legislativa que atende ao princípio da reserva legal é a lei formal redigida, discutida, votada e aprovada

pelos Parlamentares. Essa lei formal é denominada pela Constituição brasileira de lei ordinária, mas não há

impedimento que seja uma lei complementar que exige maioria absoluta (CF, art. 69).

Constituição Federal: a Constituição Federal constitui fonte imediata ou direta do Direito penal (em geral), mas ela

não pode definir crimes ou penas ou agravar as existentes. Essa função, por força do nullum crimen, nulla poena sine

lege é exclusiva da lei ordinária ou complementar.

Os Tratados e Convenções internacionais tampouco podem cumprir esse papel. Recorde-se (como vimos acima) que

os Tratados internacionais são firmados pelo Chefe do Executivo (Presidente da República). O Parlamento apenas

referenda o Tratado, mas não pode alterar o seu conteúdo. Ou seja: não se trata de conteúdo que seja redigido,

discutido e votado pelo Parlamento. Admitir que Tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa, em

última instância, conceber que o Presidente da República possa desempenhar esse papel. Com isso ficaria

esvaziada a garantia política e democrática do princípio da legalidade (da reserva legal).

Medidas provisórias: no que concerne às normas penais incriminadoras (as que definem crimes, penas, medidas de

segurança ou que agravam as penas), exclusivamente a lei penal formalmente redigida, discutida e aprovada pelo

Parlamento (garantia da lex populi) é que serve de instrumento para essa finalidade. Em relação às normas penais

não incriminadoras, conseqüentemente, admite-se a medida provisória como fonte formal do Direito penal. Em

conclusão: a lei, por emanar do poder que encarna a soberania popular, conta com um plus de legitimidade política,

diante de outras fontes. Sendo norma escrita, retrata uma segurança jurídica frente à arbitrariedade e ao ius

incertum.

Como dizia o Marquês de Beccaria, Cesare Bonessana, "só uma norma procedente do poder legislativo, que

representa toda uma sociedade unida pelo contrato social, pode limitar a sagrada liberdade do indivíduo, definindo os

delitos e estabelecendo as penas". Sendo a lei formal a única e exclusiva fonte imediata do Direito penal incriminador

(o que cria ou amplia o ius puniendi), não podem cumprir esse papel a lei delegada nem os princípios jurídico-penais

nem os costumes.

Leis delegadas: considerando-se que as leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República (CF, art. 68),

parece muito evidente que elas não servem de fonte para o Direito penal incriminador. Aliás, referidas leis não podem

versar sobre direitos individuais (CF, art. 68, § 1º, II). Daí se infere que não podem cuidar da definição do delito nem

das suas conseqüências jurídicas.

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Princípios jurídico-penais: os princípios jurídico-penais, que são extraídos dos textos constitucionais, internacionais

ou legais, constituem fontes formais imediatas do Direito penal (em geral), mas tampouco podem definir crimes ou

penas ou medidas de segurança ou agravar penas. Os princípios ganham força a cada dia na nossa jurisprudência,

mas não podem substituir a lei formal como fonte única do Direito penal incriminador.

Os costumes são "normas" de comportamento que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante (requisito

objetivo), com a convicção de sua obrigatoriedade jurídica (requisito subjetivo). No âmbito penal, os costumes, como

fontes informais, jamais podem criar crime ou pena ou medida de segurança ou agravar a pena. Podem, entretanto,

beneficiar o agente (em casos específicos – cf. RT 594/365). Exemplo: imagine um costume indígena de praticar

relação sexual com a adolescente logo após sua primeira menstruação. Mesmo que ela conte com treze anos de

idade, não há que se falar em delito (nem em presunção de violência). Esse costume seria invocado pelo juiz para a

absolvição do agente (por se tratar de fato atípico).

De qualquer maneira, quanto aos índios, não é correto concluir que a vida deles está regida exclusivamente pelos

seus costumes. O homicídio praticado por índio, ainda que tenha como vítima outro índio, configura, em regra, um

fato punível de acordo com o Direito penal nacional e, por isso mesmo, deve o autor responder por ele normalmente.

Aliás, em regra a competência, nesse caso, é da Justiça estadual (Súmula 140 do STJ).

Fontes formais mediatas: duas são as fontes formais mediatas (que explicam ou interpretam ou aplicam as fontes

imediatas ou informais): doutrina e jurisprudência.

1º) Doutrina: a função da doutrina (opnio doctorum) consiste em interpretar as fontes formais imediatas do Direito

penal. Não conta com caráter vinculante, mas muitas vezes acaba bem cumprindo seu papel de evitar a

improvisação e o arbítrio, oferecendo conceitos coerentes que muito contribuem para a sistematização do Direito.

2º) Jurisprudência: a decisão reiterada dos juízes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudência, que

muitas vezes não só é fonte formal do Direito como inclusive "criadora" dele (por exemplo: quem afirma no Brasil que

só existe crime continuado quando as infrações não se distanciam mais de um mês umas das outras? A

jurisprudência. Logo, essa regra foi criada pela jurisprudência. É lógico que não é uma posição ortodoxa afirmar que

o juiz "cria" o Direito, porém, na prática, é isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive é legítima essa função do juiz,

desde que ele atue no âmbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas).

3º) Súmulas vinculantes: sendo as súmulas vinculantes uma parte da jurisprudência consolidada do STF, também

elas constituem fonte mediata do Direito penal. Embora vinculantes, não possuem força de lei nem emanam do

Poder Legislativo. É por isso que não podem ser classificadas como fonte imediata do Direito penal”.

Interpretação:

Interpretação objetiva (voluntas legis): busca encontrar a vontade da lei. Interpretação subjetiva (voluntas legislatoris): procura-se alcançar a vontade do legislador.

A interpretação pode ser distinguida, ainda, quanto ao órgão (sujeito) de que emana, quanto aos meios que são utilizados para alcançá-la, e, ainda, quanto aos resultados obtidos.

Quanto ao sujeito: (a) Autêntica (realizada pelo próprio texto legal, podendo ser contextual – realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal, como o art. 327 do CP, que definiu o conceito de funcionário público pra fins penais – ou posterior – realizada pela lei depois da edição do diploma legal anterior) ; (b) doutrinária (realizada pelos estudiosos do Direito, comentando sobre a lei que se pretende interpretar); (c) judicial (realizada pelos aplicadores do Direito, ou seja, os magistrados de 1º grau e que compõem os tribunais, podendo nela incluir-se as súmulas).

Quanto aos meios empregados: (a) literal (ou gramatical) – o exegeta se preocupa com o real significado das palavras; (b) teleológica – busca-se alcançar a finalidade da lei, sua real intenção; (c) sistêmica (ou sistemática) – o exegeta analisa o dispositivo em consonância com o sistema jurídico em que está contido, para extrair sua interpretação; (d) histórica – o intérprete busca no momento histórico da criação do dispositivo os seus fundamentos, o momento da sociedade, para alcançar sua melhor interpretação.

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Quanto aos resultados: (a) declaratória – o intérprete apenas declara a vontade da lei; (b) restritiva – o intérprete restringe o alcance inicial da lei – esta disse mais que pretendia dizer (Lex plus dixit quam voluit); (c) extensiva – o intérprete alarga o alcance da lei, haja vista ter aquela dito menso do que efetivamente pretendia (Lex minus dixit quam voluit).

Interpretação analógica – a uma forma casuística, que servirá de norte ao exegeta, segue-se uma fórmula genérica – ex.: art. 121, § 2º, III, CP.

Na dúvida acerca de matéria de interpretação, defende Hungria que deve-se aplicar o in dubio pro reo, resolvendo-se a dúvida a favor do agente.

Analogia – a analogia in malam partem não é permitida em matéria penal. A analogia in bonam partem pode ser utilizada em matéria de interpretação. (ex.: art. 128, II, CP – aplicação por analogia no caso de atentado violento ao pudor).

Item: Teoria Finalista da Ação:

TEORIAS DO DELITO E TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (Adaptação extraída de texto especialização em ciências penais de LFG)

1. Evolução do conceito de delito

Durante o século XX foram desenvolvidos muitos conceitos de delito. Os principais são:a) o causal-naturalista (ou causalista);b) o neokantista;c) o finalista;d) o funcionalista teleológico ou teleológico-racional (Roxin);e) o funcionalista sistêmico (Jakobs).No Brasil, até 1970, predominou a teoria causalista do delito (Bento de Faria, Nélson Hungria, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Paulo José da Costa Júnior etc.). Dessa época até hoje, passou a preponderar a teoria finalista (Mestieri, Dotti, Toledo, Damásio, Mirabete, Fragoso, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Prado, Capez, Greco, Queiroz, Nucci).A integração sistemática entre Constituição, Política criminal e Direito penal deve nos conduzir a reestruturar a própria teoria do delito, que já não pode ser compreendida e ensinada desde a perspectiva puramente legalista (ou formalista). O Direito penal, sendo o instrumento mais poderoso de exercício do poder, não pode ser estruturado exclusivamente no texto legal, senão também com os limites e restrições impostos pela ou derivados da Constituição.

1.1. Teoria causalista ou causal-naturalistaEssa primeira teoria do delito se deve a von Liszt e Beling e enfocava a conduta como simples movimento corpóreo de fazer ou não fazer. O crime, naquele tempo (final do século XIX e princípio do século XX), era dividido em duas partes: objetiva e subjetiva.• Parte objetiva: era constituída da tipicidade e da antijuridicidade. A tipicidade, como se sabe, foi desenvolvida por Beling, em 1906;• Parte subjetiva: era a culpabilidade, que consistia no vínculo do agente com seu fato que se dá pelo dolo ou pela culpa. Como se vê, nesse período, dolo e culpa faziam parte da culpabilidade.

1.2. Teoria neokantistaDentre as inúmeras diretrizes que tentaram superar o formalismo legalista do positivismo jurídico deve ser destacado o neokantismo por sua significação metodológica e particular incidência na Ciência penal. O finalismo, em seguida, foi não só reação ao formalismo positivista como ao próprio neokantismo. A Escola de Kiel (que foi sustentada pelo nazismo), não quis superar o positivismo, senão o próprio Direito penal, instrumentalizando-o para atingir suas finalidades autoritárias.Essas três correntes penais foram marcadas pelo:• método teleológico neokantista em que o Direito penal existe para a proteção de valores;• ontologicismo, no qual o Direito penal deve ter como premissas básicas algumas estruturas lógicas que vinculam o legislador e• método intuitivo (irracionalismo da Escola nazista).O formalismo a que se reduziu o positivismo jurídico (de Binding e de Rocco) é o seu ponto mais crítico. O positivismo jurídico − que considerava a “lei” como puro “factum” − reafirmou a substantividade jurídica da função penal, rendendo homenagem à segurança jurídica e levando a extremos de precisão a análise sistemática do delito. Mas padeceu de um excessivo formalismo, de sutilezas, de abstração, que separaram o Direito da realidade. Talvez isso tenha ocorrido pelo evidente mimetismo das técnicas do Direito privado, isto é, por ter se valido dessas técnicas sem sentido crítico. A maior preocupação dos positivistas era construir um sistema lógico, um verdadeiro palácio do

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Direito. Não procuravam (prioritariamente) alcançar a justiça em cada caso concreto, senão a construção de um sistema lógico.O positivismo jurídico enfocou o delito de forma equivocada e insatisfatória. As três categorias fundamentais do delito até então admitidas (ação, antijuridicidade e culpabilidade), com efeito, eram descritas - segundo a perspectiva da teoria causalista da ação - de forma não consistente.A ação, no esquema positivista causalista (ou causal-naturalista), era concebida como movimento corporal que produzia uma determinada modificação no mundo exterior. Essa concepção naturalista da ação não podia explicar, por exemplo, a omissão, pois a essência desta não é naturalista, senão normativa. Omitir não significa “não fazer”, senão “não fazer o que o ordenamento jurídico espera” que seja feito; a omissão implica uma referência à “ação esperada”, uma valoração que emana da lei. No crime omissivo o sujeito responde não porque simplesmente omitiu, mas sim, porque não praticou a conduta esperada e determinada pelo ordenamento jurídico.O mesmo acontecia com a antijuridicidade, que era isenta de todo significado valorativo (aliás, desvalorativo) no esquema positivista. A antijuridicidade expressaria só uma relação lógica de contradição entre o fato acontecido e a norma concreta considerada, mas sem carga de desvalor algum, neutra (concepção formal da antijuridicidade). Mesmo quando, posteriormente, admitiu-se a concepção material da antijuridicidade, com a inclusão do bem jurídico na teoria do delito, pouco mudou, porque o bem jurídico foi compreendido em termos naturalísticos e a antijuridicidade passa a ser o perigo ou lesão do bem jurídico, no sentido de causa de um perigo ou de uma lesão, isto é, no sentido naturalístico. Dessa forma, não poderiam ser compreendidos, por exemplo, os denominados requisitos subjetivos do injusto, pois se o decisivo era a lesão ao bem jurídico, esta era independente de tais requisitos; e, em conseqüência, teria que considerar antijurídica toda ação contrária ao bem jurídico, embora não concorresse o especial ânimo requerido pela lei.Finalmente, o esquema positivista admitiu (no momento da configuração da culpabilidade) a supremacia psicológica. Com efeito, aparecia a culpabilidade como nexo psicológico (anímico) entre o autor e o fato antijurídico (teoria psicológica da culpabilidade); o dolo e a culpa eram suas espécies, isto é, a forma pela qual o agente se vinculava com seu fato. Imputabilidade e dolo e culpa eram os requisitos da culpabilidade.De acordo com essa concepção subjetivo-descritiva da culpabilidade o crime conta com duas partes: uma objetiva e outra subjetiva: à primeira pertencem a tipicidade e a antijuridicidade e à segunda a culpabilidade, que abarca tudo que se refere ao plano subjetivo e que permite descrever a relação psicológica entre o sujeito e sua ação antijurídica. Tal concepção, porém, não explicava a imputabilidade nem as causas de exclusão da culpabilidade que não afetam a relação psicológica mencionada; nem explica a culpa ou a culpa inconsciente, onde falta necessariamente toda relação espiritual entre autor e fato. Interesse da vida que devia se constatar empiricamente (Liszt, 1884).Na visão neokantista, a ação deixa de ser entendida como mero movimento corporal em sentido naturalístico para se destacar seu significado social: prefere-se falar em comportamento humano ou de conduta e não mais só de ação. Radbruch (1904, Ûber den Schuldbegriff) destacaria a impossibilidade de utilizar um superconceito (Oberbegriff) de ação que abarcasse a ação e a omissão. A concepção meramente descritiva, neutra e objetiva da tipicidade, de outro lado, não se coaduna com a descoberta dos requisitos normativos e subjetivos do tipo. A crítica dos neokantistas ao conceito naturalístico de ação tem procedência. Tal como concebida, não explicava no Direito penal a omissão.A antijuridicidade deixa de ser concebida como expressão lógica de uma contradição entre a conduta e a lei, quer dizer, em seu sentido formal. Passa a ser admitida como danosidade social, com ajuda do conceito do bem jurídico.Com isso, as relações entre tipicidade e antijuridicidade são entendidas de outra maneira: aquela não é a descrição neutra de um processo externo, senão a concreção das características essenciais do injusto: os tipos penais são tipos do injusto. A antijuridicidade, junto com a culpabilidade, serão as duas características materiais do delito, enquanto a tipicidade − antes, de igual categoria que a antijuridicidade − conservará exclusivamente uma função formal de garantia.A concepção neoclássica, própria do método teleológico dos neokantianos, conduziu a uma configuração não só psicológica da culpabilidade, senão também normativa. Em outras palavras, a culpabilidade é vista também como reprovação. Isso permitia explicar a culpabilidade nos casos onde falta o nexo psicológico entre o autor e o resultado, e vice-versa: fundamentar a ausência de culpabilidade, apesar da existência de referido nexo psicológico. Assim, por exemplo, Quem falsifica uma assinatura ameaçado por uma arma na cabeça atua dolosamente em relação ao falso, mas não podia agir de modo diferente.Há vínculo psicológico entre o agente e a conduta (há dolo), mas não há exigibilidade de conduta diversa, ou seja, não há culpabilidade, não há reprovabilidade, em razão da coação moral irresistível.Fundamentalmente, a transformação da culpabilidade de “psicológica” para “psicológiconormativa” deve-se a Frank que, em 1907, descobriu o requisito da exigibilidade de conduta diversa. Esse mesmo requisito foi posteriormente aprofundado por Goldschimit e Freudental.

1.3. Teoria finalistaO neokantismo foi uma resposta à estreita interpretação da realidade penal levada a cabo pelo positivismo naturalista. O neokantismo reagiu contra o causalismo e o finalismo lançou suas críticas contra o neokantismo. A fenomenologia, para a qual o Direito penal deve partir de algumas premissas pré-estabelecidas (a ação é finalista, a culpabilidade é normativa etc.), constitui a essência do finalismo. E é, por sua vez, uma resposta ao unilateral ponto de vista teórico-cognoscitivo do neokantismo.

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A doutrina finalista aparece nos anos trinta do século XX, quando se achava em pleno auge o neokantismo. O pensamento finalista foi uma resposta à obra de Schwinge: Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, publicada em 1930, que é produto e culminação do pensamento neokantiano.A obra que iniciou a corrente finalista foi Kausalität und Handlung (Causalidade e Ação), de Hans Welzel, cujas idéias se concretizam posteriormente em outros artigos e monografias.8 A incidência delas na sistemática penal viria a ocorrer em 1939, ano em que Welzel publica seus Studien zum System des Strafrechts (Estudos sobre o sistema do Direito penal).A ação, para Welzel (1939), é, ao mesmo tempo, causal e final. Às ciências naturais interessa a ação como fenômeno do mundo natural, como fato causal. Mas ao Direito, que pertence à ordem do pensar, só interessa a dimensão ou aspecto final enquanto essência da ação, imanente à mesma.É interessante destacar − mais do que o conceito de ação ou de culpabilidade em Welzel − a repercussão metodológica que têm as estruturas lógico-objetivas welzelianas. Estamos nos referindo ao caráter vinculante delas, que operam (ou deveriam em sua concepção operar) como limite ao próprio legislador, e não simplesmente para integrar as lacunas (interpretação) do Direito positivo. No tempo de Welzel notava-se muito abuso do Direito penal, e ninguém falava em limites ao legislador. Todo o sistema finalista de Welzel foi construído sobre essa base: o Direito penal possui certas premissas que devem ser reconhecidas pelo legislador.Em suma, segundo o finalismo, as estruturas lógico-objetivas (da ação e da culpabilidade), portanto, limitariam a vontade do legislador, que deixaria de ser absolutamente livre.O finalismo de Welzel, entretanto, apesar do seu evidente direcionamento para o objetivismo ontologicista, não conseguiu uma efetiva superação do positivismo legalista. Isso, talvez, fosse sua meta inicial, mas não foi alcançada. Nem Welzel nem seus seguidores conseguiram transformar o Direito penal formalista do século XX em instrumento que pudesse fazer justiça em cada caso concreto.Apesar de o finalismo partir da existência de certos conceitos ou realidades pré-jurídicas, como a ação final e a capacidade de autodeterminação do ser humano conforme seus fins, não conseguiu a desejada aproximação com a realidade concreta, ficando ancorado nas referidas estruturas lógico-objetivas, sem transcendê-las. Se de um lado seu método dedutivo axiomático faz derivar as soluções jurídicas dos dados ontológicos mencionados, de outro, acentua a importância do pensamento abstrato-sistemático. Com razão os penalistas da Escola de Kiel (Segunda Guerra Mundial) afirmavam que “Welzel proporcionou à dedução lógico-dogmática uma força desconhecida desde os tempos de Binding”.Com base na doutrina finalista também foi possível construir um Direito penal positivista legalista, pouco preocupado com a solução justa do caso concreto. Aliás, de todo enfrentamento entre os neokantistas e positivistas ou mesmo entre finalistas e positivistas, dois aspectos ganham relevância: o isolamento do Direito penal diante da realidade e o desenvolvimento teórico do Direito penal, que foi muito superior aos outros ramos do Direito.A causa principal de uma relativa aceitação do finalismo pela jurisprudência e doutrina clássicas no Brasil foi, então, a seguinte: perceberam depois de um certo tempo que mesmo adotando o finalismo ainda era possível conviver com o positivismo legalista, com os ditames da lei.Na teoria do delito, várias foram as repercussões do finalismo de Welzel: o dolo e a culpa, como dados integrantes da ação, passaram a fazer parte do tipo (leia-se: do fato típico). Deixaram de integrar a culpabilidade, que se transformou em puro juízo de censura, de reprovação.Eliminados os requisitos subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram requisitos normativos:a) imputabilidade;b) potencial consciência da ilicitude ec) exigibilidade de conduta diversa.Todos esses requisitos são normativos porque devem ser aferidos pelo juiz. Nem a imputabilidade nem a consciência da ilicitude, que se acham na cabeça do agente, devem ser enfocados desde essa perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter consciência da ilicitude, ainda que seja nos limites de sua capacidade de compreensão do injusto - numa “valoração paralela na esfera do profano” (Mezger, Tratado de Derecho penal, trad. de 1955), isto é, valoração do injusto levada a cabo pelo leigo, de acordo com sua capacidade de compreensão.

1.4. Atuais tendências do Direito penal no plano dogmático (orientações teleológicas e funcionalistas − Roxin e Jakobs)O Direito positivo, o mundo dos valores (reconhecidos desde a perspectiva de quem conhece a realidade) e a esfera ontológica constituíram o centro de gravidade da evolução do sistema penal, até a década de sessenta.Os três momentos mais significativos da dogmática penal, conseqüentemente, até então, foram: o positivista naturalista (teoria causal da ação); o neokantiano (teoria dos valores) e o finalista (teoria finalista da ação); respectivamente. Em outras palavras, as três etapas mais significativas da teoria do delito até a década de sessenta foram: o causalismo, o neokantismo e o finalismo.Todos os penalistas do século XX (causalistas, neokantistas ou finalistas) que construíram suas doutrinas sobre bases eminentemente positivistas (mera interpretação da lei penal e sua sistematização) entendem (tal como Binding, que é o pai do positivismo jurídico) que a Ciência do Direito penal esgota-se na Dogmática penal.

8 Über die Wertungen im Strafrecht: sobre as valorações no Direito penal (1932) e Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht: sobre Naturalismo e Filosofia dos valores no Direito penal (1935)

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Fizeram, assim, só Dogmática. E foram acríticos, assépticos, neutros, não se preocuparam com a construção de uma ciência evolutiva. Afastaram-se da realidade e elaboraram um Direito penal extremamente formalista e conservador (proteção do status quo). Não estudaram Criminologia, não se aprofundaram na Política criminal. Não admitiram os postulados político-criminais dentro da teoria do delito. Aceitaram o método meramente subsuntivo em relação à tipicidade (fato típico é o descrito na lei). Glorificaram o legislador, poucas vezes foram críticos em relação à caótica legislação.No panorama dogmático-penal seguinte (aos anos sessenta) ganharam protagonismo considerações axiológicas (valorativas ou normativas), de raízes neokantianas; uma busca de soluções ad hoc (o justo em cada caso concreto), cuja origem reside nas orientações críticas da dogmática dedutivo-abstrata dos anos anteriores.A característica predominante da moderna dogmática jurídico-penal é a teleológico-valorativa, com a conseguinte tendência à normativização das categorias do sistema penal (da tipicidade, antijuridicidade etc.). O delito, desse modo, já não conta só com uma dimensão natural ou ontológica (fática), mas também com uma dimensão axiológica (valorativa), retratada na exigência da imputação objetiva bem como do resultado jurídico relevante.Está se produzindo uma revisão geral do pensamento dogmático acrítico. A ciência penal, na atualidade, está aberta aos princípios político-criminais e preocupa-se com a solução justa de cada caso concreto.Destacam-se na atualidade as propostas dogmáticas funcionalistas ou teleológicas. O ponto comum entre elas consiste na pretensão de construir sistemas abertos aptos para uma permanente orientação às exigências político-criminais assim como à própria evolução dos conhecimentos.Considera-se como ponto de partida do moderno pensamento teleológico-valorativo o livro Kriminalpolitik und Strafrechtssystem e, mais recentemente, a obra Grundfragen des modernen Strafrechtssystems.9

No âmbito da atual tendência à normativização do sistema penal (e particularmente do delito: o delito e o Direito penal não podem abrir mão de um momento axiológico fundamental) e suas categorias, convém distinguir duas sub-orientações teleológico-funcionalistas:• a moderada: que é sustentada por Roxin (1997) e seus seguidores.• a radical: representada pelo funcionalismo-sociológico ou sistêmico (teoria dos sistemas) de Jakobs.A pretensão de Roxin consiste em superar as barreiras existentes entre o Direito penal e a Política criminal, fazendo do sistema penal um instrumento válido para a solução satisfatória (político-criminalmente) dos problemas reais levados para o sistema penal. Sua preocupação é, portanto, prática.Sugere Roxin a decidida orientação do sistema do Direito penal às valorações da Política criminal, isto é, todas as categorias do sistema penal (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade) seriam redefinidas em função das exigências político-criminais. Um bom exemplo dessa interferência da Política criminal no Direito penal pode ser dado com o princípio da insignificância, que contava com pouco (ou nenhum) espaço dentro do Direito penal formalista e lógico-dedutivista. Na medida em que orientações político-criminais de cunho minimalista (Direito penal mínimo) ganham terreno no âmbito penal, já não podemos enfocar a tipicidade de maneira puramente formalista (ou naturalista ou finalista); só pode ser típico o fato ofensivo relevante. Em se tratando de uma ofensa insignificante, ínfima, embora o fato seja formalmente típico, materialmente não o é (porque o Direito penal só deve intervir quando necessário, posto que é a ultima ratio). Por considerações de ordem político-criminal o fato insignificante deixa de ser típico, isto é, está fora do Direito penal.Com a reorientação de todas as categorias e subcategorias do sistema penal procura Roxin evitar o lamentável contra-senso que propiciava o positivismo jurídico, com seus excessos abstrato-dedutivos, que muitas vezes apresentava uma interpretação dogmaticamente correta e impecável mas que, do ponto de vista político-criminal, não resolvia o problema concreto de forma adequada e satisfatória.Jakobs, por seu turno, pretendendo uma nova fundamentação da dogmática jurídico-penal e do sistema, correlaciona a missão do Direito penal (de prevenção geral) com a perspectiva sociológico-funcionalista.A teoria luhmaniana dos sistemas permitiria, no seu entender, a renormativização das velhas categorias da dogmática, inservíveis por sua vinculação às inexpressivas estruturas lógico-objetivas e conceitos pré-jurídicos.Jakobs, desde logo, diferentemente de Roxin, torna absoluto o critério funcional, rejeitando toda limitação que proceda do âmbito ontológico (teoria finalista de Welzel) ou mesmo do sentido ordinário da linguagem ou dos postulados político-criminais (Roxin).As orientações moderadas (Roxin, 1970), por seu turno, não conferem tanta magnitude ao sistema, nem às exigências derivadas dele, conservando certa operatividade aos limites externos ao Direito penal ancorados na esfera do ser (natureza das coisas) ou no âmbito da própria linguagem. Ademais, o funcionalismo moderado de Roxin orienta as categorias do sistema do Direito penal às finalidades da política criminal (intervenção mínima, exclusiva proteção de bens jurídicos, resultado jurídico relevante etc.) que são várias e diversas entre si e que se limitam reciprocamente.

9 Política Criminal e Sistema do Direito Penal, de Roxin, obra programática cuja primeira edição alemã veio a público em 1970. Fundamentos dos modernos sistemas penais, obra coletiva compilada por Schünemann e publicada em 1984. Saiba mais sobre a orientação sustentada por Claus Roxin nas seguintes obras: ROXIN; Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal, trad. de Luís Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000; ROXIN; Claus . A apreciação jurídico-penal da eutanásia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 8, fascículo 32, São Paulo, 2000; ROXIN; Claus. A culpabilidade como critério limitativo da pena. Revista de Direito Penal, nº 11/12, 1973, Rio de Janeiro: Borsoi, p.7 e ss.; ROXIN; Claus. A teoria da imputação objetiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 10, fascículo 38, São Paulo, 2002; ROXIN; Claus. Culpa e responsabilidade. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, nº 4, Lisboa: Aequitas, 1991, p.503 e ss; ROXIN; Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal, 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002; ROXIN; Claus. Problemas atuais da política criminal. Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, vol. 2, fascículo 4, Porto Alegre, 2001; ROXIN; Claus. Sobre a fundamentação político-criminal do sistema jurídico-penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 9, fascículo 35, São Paulo, 2001.

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Em suma, enquanto para Jakobs, 1984, somente são decisivas as necessidades “sistêmicas”, orientadas ao princípio supremo da “função do Direito penal” (a prevenção-integração), Roxin dá acolhimento a valores e princípios garantistas no momento de configurar o sistema do Direito penal (direito positivado) e da dogmática jurídico-penal (que deve estudar, sistematizar e criticar o direito positivado). Enquanto na teoria teleológico-funcional (Roxin) o sistema penal deve ser orientado para as finalidades político-criminais, na construção sistêmica (Jakobs) o sistema penal deve ser orientado para as necessidades sistêmicas.10

As teorias funcionalistas radicais (Jakobs e seus seguidores) têm como ponto comum a mudança do centro de atenção do sistema social, subordinando, a seu bom funcionamento − à produção de um eficaz consenso −, qualquer valoração ética, política, individual ou coletiva.Desde essa ótica sistêmica do funcionalismo radical, o indivíduo não é mais que um “subsistema físico-psíquico”, mero centro de imputação de responsabilidades e o próprio Direito um “instrumento de estabilização social, de orientação das ações e de institucionalização das expectativas”. Ao “subsistema penal” corresponde assegurar a “confiança institucional” dos cidadãos, entendida a referida função como forma de integração no sistema social.A violação de uma norma (o delito) é considerada socialmente disfuncional, porém, não porque lese ou coloque em perigo determinados bens jurídicos, senão porque questiona a “confiança institucional” no sistema. O delito é, antes de tudo, para o funcionalismo radical, “expressão simbólica de uma falta de fidelidade ao Direito”: uma ameaça para a integridade e estabilidade sociais, particularmente nocivo quando a infração aparece de modo manifesto, visível. A teoria sistêmica, por isso, adota um enfoque “sintomatológico”, preocupando-se mais com a manifestação do fato disfuncional do que com as causas do conflito que possam gerar o delito. A pena, por isso mesmo, tem finalidade de reforçar o conteúdo da norma (isto é, o Direito penal).Para a teoria sistêmica, sustentada pelo funcionalismo radical, o Direito penal não se limita a proteger bens jurídicos, senão funções, isto é, a confiança institucional no sistema assim como a segurança dos co-associados em seu bom funcionamento.Para comprovar, fundamentar e graduar a culpabilidade não interessa se o sujeito podia e/ ou devia comportar-se de outra forma: a exigência funcionalista de restabelecer a confiança no Direito mediante a contraposição simbólica de uma pena será o critério decisivo, exacerbando-se assim a concepção “normativista”, que prescinde de todo conteúdo psicológico-cognoscitivo no juízo de reprovação.A pena não é examinada desde um enfoque valorativo (fins ideais da mesma), senão funcional, dinâmico, como qualquer outra instituição social (funções reais que a pena desempenha em função do bom funcionamento do sistema).A pena, segundo a teoria sistêmica, cumpre uma função de prevenção integradora, que é distinta dos objetivos retributivos, de prevenção geral e especial, que lhe atribuía a dogmática tradicional. Se o delito lesa os sentimentos coletivos da comunidade, isto é, o considerado por “bom e correto”, a pena simboliza a necessária reação social: esclarece e atualiza exemplarmente a vigência efetiva dos valores violados pelo criminoso, impedindo que se diluam e percam eficácia; reforça a convicção coletiva em torno da transcendência desses valores; fomenta e canaliza os mecanismos de integração e de solidariedade social frente ao infrator e devolve ao cidadão honesto sua confiança no sistema.A primeira crítica que se pode formular contra o funcionalismo sistêmico consiste na sua falta de cientificidade (alto déficit empírico).A crítica básica centra-se na tendência à neutralidade valorativa, típica da análise sociológica (positivista ou sistêmica).No que concerne à teoria do delito, as diferenças marcantes entre o funcionalismo moderado (Roxin) e o radical (Jakobs) são as seguintes:• para Roxin o fato punível é composto de tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Esta última (a responsabilidade) cuida de saber se o agente imputável é ou não merecedor da pena. Seu pressuposto é a culpabilidade bem como a necessidade preventiva da pena. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial), não retributiva. A culpabilidade não funciona como fundamento da pena, mas sim, apenas como limite dela;• para Jakobs todas as categorias do delito (tipicidade, antijuridicidade, etc.) devem ser interpretadas de acordo com o fim da pena, que é o preventivo geral positivo (leia-se: a pena existe para reafirmar o valor da norma violada; a pena é um reforço da vigência da norma; a pena reafirma a ordem jurídica e isso incrementa a atitude de confiança e fidelidade ao Direito; a pena exercita a fidelidade ao Direito). O Direito penal não existe para proteger bens jurídicos, mas sim, para reafirmar o conteúdo comunicativo da norma. O Direito penal existe para cumprir uma função de tutela das normas, independentemente do seu conteúdo. Parece não haver dúvida que a doutrina brasileira já alcançou, com certa pacificidade, o terceiro estágio, ou seja, a teoria finalista. Pelo menos essa é a posição majoritária. De qualquer modo, na atualidade, como você leu, a concepção de delito que encontra maior ressonância constitucional e maior afinidade com o tipo de Estado democraticamente consagrado que adotamos é a que considera o delito como uma ofensa intolerável ao bem jurídico, protegido pela norma penal e, ao mesmo tempo, objetivamente imputável ao risco proibido criado. Isso é o que estamos denominando de teoria constitucionalista do delito (ou do fato punível), cujas bases teóricas encontram forte ressonância na teoria funcionalista de Roxin.

10 Saiba mais sobre a orientação sustentada por Jakobs nas seguintes obras: JAKOBS, Günther. A Imputação Objetiva no Direito Penal, trad. de André Luís Callegari, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal, trad. de André Luís Callegari, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; JAKOBS, Günther. Sociedad, norma, persona. Trad. Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoó, Bogotá, UEC, s/d; JAKOBS, Günther. Derecho penal-PG. Trad. Cuello Contreras e Serrano Gonzalez de Murillo, Madri, Marcial Pons, 1995

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Obs: Tipo no finalismo – adoção da Teoria da ratio cognoscendi da antijuridicidade: a teoria da tipicidade passou a admitir que não era neutra, e o tipo passou a ter caráter indiciário da ilicitude. Quer dizer que quando o agente pratica um fato típico, provavelmente, este fato também será antijurídico (função indiciária do tipo). Afirma Zaffaroni que “a tipicidade opera como um desvalor provisório, que deve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovação de causas de justificação. Devido a isto é que Max Ernest Mayer fazia um gráfico da relação entre a tipicidade e a antijuridicidade dizendo que ambas se comportavam como a fumaça e o fogo, respectivamente.”

Obs: Conceito de ação de acordo com a evolução das teorias penais:Teoria Clássica – Sistema Causal-Naturalista (Lizst e Beling): ação é o movimento humano voluntário produtor de uma modificação no mundo exterior; é o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança no mundo exterior referível à vontade do homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas também não há ação, não há injusto, não há crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um resultado. Para esta teoria, dolo e culpa faziam parte da culpabilidade, não da conduta. Importava o querer, não o conteúdo desse querer. Recebeu muitas críticas em face de um conceito de ação puramente natural, eis que não explicava o problema da omissão.Teoria Neoclássica (Paz Aguado): dentro de uma concepção causalista, mas em um momento posterior, segundo a teoria neoclássica a ação deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação (em sentido estrito) quanto da omissão. Agora a ação se define como um comportamento humano voluntário manifestado no mundo exterior.Teoria Finalista da Ação (Welzel): a ação passou a ser concebida como o exercício de uma atividade final. É a ação, portanto, um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilícita (quando atua com dolo) ou ilícita (quando não quer cometer delito, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, causa um resultado lesivo, previsto na lei penal). A finalidade corresponde ao dolo, que está na conduta. A culpabilidade é enfocada como mero juízo de reprovação, só contendo elementos normativos. O dolo é natural (sem consciência da ilicitude).Teoria Social da Ação (Johannes Wessels): ação é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo os padrões axiológicos de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade.

Obs: Posição do dolo e da culpa: na teoria finalista da ação, dolo e culpa deixam de ser elementos ou requisitos da culpabilidade para integrarem o fato típico; fazem parte, assim, do tipo, não da culpabilidade. E, “dogmaticamente a colocação do dolo no tipo, que hoje é aceita até mesmo por não-finalistas, trouxe enormes facilidades na construção do delito. Primeiramente, equacionou o problema da separação assistemática dos elementos subjetivos, que informam o ilícito, do dolo, para juntá-los num mesmo bloco. Tudo o que é, assim, naturalisticamente subjetivo, deve ser encarado de uma mesma forma. Depois, pôde-se obter um melhor enquadramento técnico da tentativa e do crime consumado, da autoria e da participação, do erro de tipo e do erro de proibição, como também, dosar-se adequadamente o caráter indiciário do tipo com relação à antijuridicidade”.11

Obs: Síntese da culpabilidade de acordo com a teoria adotada pelo CP (LFG): De acordo com a teoria normativa pura a culpabilidade é tão-somente normativa (não possui nenhum requisito psicológico); a culpabilidade é, assim, vista como puro juízo de reprovação, de censura; está só na cabeça do juiz; ela pressupõe a imputabilidade e tem como requisitos a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa; dolo e culpa deixam de pertencer à culpabilidade e passam a fazer parte do tipo; acolhe-se o dolo natural (dolo de tipo ou de fato) e assim distingue-se claramente o dolo da consciência da ilicitude; esta, para adequar-se às exigências normativas puras do finalismo, passa a ser vista também como requisito normativo, e assim basta a possibilidade ou a potencial consciência da ilicitude; em relação ao erro surgem as teorias da culpabilidade, a extrema ou estrita e a limitada; o ponto de divergência entre ambas reside no tratamento do erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão da ilicitude: a primeira considera-o também erro de proibição, com a conseqüência de excluir ou atenuar a culpabilidade dolosa, enquanto a segunda admite-o como erro equiparável ao erro de tipo, com a conseqüência de excluir sempre o dolo, podendo o agente ser punido por crime culposo, se previsto em lei; objeto do juízo de culpabilidade é o poder agir de outro modo (o agente, mesmo podendo agir de modo diverso, formou sua vontade em desacordo com o ordenamento jurídico); a culpabilidade recai sobre o fato, mas, pela sua fundamentação, não se pode excluir a culpabilidade de autor; a culpabilidade tem por fundamento a liberdade relativa do homem de dirigir seus atos finalisticamente; integra a culpabilidade o conceito analítico de crime, que consiste na ação típica, ilícita e culpável.

Item: Relação de Causalidade:

Relação de causalidade – Causalidade é o elo necessário entre a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. O resultado referido no art. 13 do CP não é somente o resultado naturalístico, mas também o resultado jurídico (que não deixa vestígios no mundo exterior, mas decorre da simples lesão de bem juridicamente protegido pela lei penal).

11 TAVARES, Juarez. Teorias do delito (variações e tendências), cit., p. 86; sobre a tentativa, v. REALE JÚNIOR, Miguel. Dos estados de necessidade. São Paulo: José Bushatsky, 1971, p. 6-7.

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Os autores divergem sobre uma causalidade específica do domínio jurídico. Aníbal Bruno (acompanhando Mezger e Asúa, entre outros) afasta essa especificidade, entendendo a causalidade como dado inicial que precede os juízos de valor próprios da apreciação jurídica e que indica se o fato a se considerar é ou não resultado causal da vontade manifesta do homem. Já Assis Toledo, citando Maurach e Wessels, proclama uma teoria jurídico-penal da causalidade, a qual interroga por um vínculo de conhecimento entre a ação do agente e o resultado por ela produzido.No conceito analítico, o fato, para alçar-se a crime, deve ser, primeiramente, típico. Diz-se típico o comportamento humano que ocasiona o resultado e é previsto como infração penal. Elementos do fato típico são, portanto, a conduta (na forma comissiva ou omissiva), o resultado, o nexo causal e a tipicidade.Verificado o resultado de dano ou de perigo, deve-se indagar, preliminarmente, se pode ser referido, em conexão causal, à ação ou omissão do acusado. O nexo causal serve de liame entre a conduta humana (comissiva ou omissiva) e o resultado, numa relação etiológica (de causa e efeito). Também a omissão é elevada à categoria de causa (que não é conceito puramente naturalístico, mas lógico), vislumbrando-se uma relação causal entre o omitir e a produção do resultado, tanto doutrinariamente como perante nosso direito positivo.Como integrante do fato típico, desnecessário discutir-se, para determinação do nexo causal, a antijuridicidade do fato ou a culpabilidade do agente – etapas posteriores na escala de valoração penal. De toda sorte, está a relação causal intimamente relacionada ao elemento psicológico do comportamento, dada a impossibilidade de separação absoluta entre os aspectos objetivo (imputatio facti) e subjetivo (imputatio delicti) da ação.

CRIMES EM QUE NÃO OCORRE O NEXO CAUSAL:a) formais: delitos em que o legislador resolveu antecipar a sua consumação antes mesmo da ocorrência do

resultado naturalístico, considerando-se este último como mero exaurimento. Ex: art.159.b) de mera conduta: delitos de simples atividade em que o legislador não fez qualquer previsão de resultado

naturalístico a fim de caracterizá-lo. Ex: art.150.c) omissivos próprios ou puros: aqueles em que, para a sua caracterização, basta a inação do agente, mesmo

que em virtude disso não advenha qualquer resultado naturalístico. Ex: art.135.Obs. os crimes omissivos próprios não comportam, em regra, nexo causal, pois a estrutura da conduta omissiva é essencialmente normativa, não naturalística.

Comissivos por omissão (omissivos impróprios) Existe nexo de causalidade normativo entre a omissão, quando o agente tinha o dever jurídico de agir, e o resultado (art. 13, § 2.º).Obs: Crimes omissivos próprios, puros ou simples, segundo Mirabete: “são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Para a existência do crime, basta que o autor se omita quando deve agir. Crimes omissivos impróprios, comissivos por omissão ou omissivos qualificados são aqueles em que, para sua configuração, é preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Nos termos o § 2º do art. 13 do CP, a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. A lei penal exige, então, a conjugação de duas situações: o dever de agir com o poder agir. O garante, nas situações elencadas pelo código penal, tem o dever de agir para tentar impedir o resultado. Estas são as situações que impõem ao agente a posição de garantidor: tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.Teorias sobre a relação de causalidade penal- Teoria da Causalidade Adequada – (Von Kries): causa é a condição necessária e adequada para a produção do evento. Considera-se a conduta adequada quando é idônea a gerar o efeito. A idoneidade se baseia na regularidade estatística. Daí se conclui que a conduta adequada exclui acontecimentos extraordinários, fortuitos, excepcionais, anormais. Não são levados em conta todas as circunstâncias necessárias, mas somente aqueles que, além de indispensáveis, sejam idôneas à causação do evento. No exemplo de Beling, não existiria relação causal entre acender uma lareira no inverno e um incêndio produzido pelas fagulhas carregadas pelo vento.

- Teoria da Relevância Jurídica – entende como causa a condição relevante para o resultado. O juízo de relevância engloba dentro de si o juízo de adequação. Será irrelevante tudo aquilo que for imprevisível para o homem prudente, situado no momento da prática da ação. Só o objetivamente previsível é causa relevante. Assim, no caso daquela que joga um balde d’água em uma represa completamente cheia, fazendo com que rompa o dique, não pode ser responsabilizado pela inundação, pois que sua conduta não pode ser considerada relevante a ponto de ser-lhe imputada a infração penal tipificada no art.254 do CP. - Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (conditio sine qua non) – (Von Buri): adotada em nosso CP, considera causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Isto significa que todos os fatos que antecedem o resultado se equivalem, desde que indispensáveis à sua ocorrência. Verifica-se se o fato antecedente é causa do resultado a partir de uma eliminação hipotética. Daí pode-se observar que, partindo do resultado naturalístico, devemos fazer uma regressão almejando descobrir tudo aquilo que tenha exercido influência na sua produção. A crítica que se faz à teoria da equivalência dos antecedentes causais é no sentido de que, havendo necessidade desta regressão em busca de apontar todas as causas que contribuíram para o resultado, chegaríamos a uma regressão ad infinitum. Contudo, para que seja evitada tal regressão, devemos interromper a cadeia causal no

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instante em que não houver dolo ou culpa por parte daquelas pessoas que tiveram alguma importância na produção do resultado. Frank, procurando estabelecer limitações a tal teoria, formulou a chamada proibição de regresso, segundo a qual não é possível retroceder além da vontade livre o consciente, dirigida à produção do resultado.TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS (Conditio sine qua non). (= equivalência das condições).ART. 13, caput , 2.ª parte – "é considerada causa toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido .""Não distingue entre causa e condição: tudo quanto contribui, in concreto, para o resultado é causa" Francisco de Assis Toledo, princípios básicos de direito penal.Para reconhecer se uma condição é causa do resultado, utiliza-se o processo de eliminação hipotética, atribuído ao penalista e professor sueco Von Thyrén, segundo o qual “a mente humana julga que um fenômeno é condição de outro toda vez que, suprimindo-o mentalmente, resulta impossível conceber o segundo fenômeno”. O sistema penal, assim, foge da amplitude do problema da causalidade em seu aspecto filosófico-gnoseológico.Procedimento hipotético de eliminação de Thyrén: "Para se saber se uma ação é causa do resultado basta, mentalmente, excluí-la da série causal. Se com sua exclusão o resultado teria deixado de ocorrer, é causa" (Damásio de Jesus).Os excessos dessa teoria da equivalência dos antecedentes (que equipara, por exemplo, o vendedor da arma a agente do homicídio) foram minimizados pela utilização do nexo normativo. Desse modo, é insuficiente para aferir a causalidade o nexo físico, sendo imprescindível a presença do dolo ou da culpa (nexo normativo).

Causas:DEPEDENTES da conduta – encontram-se na mesma linha de desdobramento causal da conduta. Não quebram o nexo causal 12 . (Ex.: A, sabendo que B é diabético, ministra-lhe grande dose de açúcar e leva-o a morte).INDEPENDENTES - Causas absolutamente independentes – sempre excluem o nexo causalPRÉ-EXISTENTEEx. A atira em B, que vem a falecer pouco depois, mas porque ingeriu veneno antes de tomar o tiro. A não responderá pela morte, pois a causa dela foi outra independente de sua conduta e pré-existente a esta. Responderá pelos atos anteriores e, assim, será punido por tentativa de homicídio.1. CONCOMITANTE Ex. A atira em B, no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente por um colapso cardíaco. A não responderá pela morte, pois a causa dela foi outra independente de sua conduta, embora concomitante a esta. Responderá pelos atos anteriores e, assim, será punido por tentativa de homicídio.2. SUPERVENIENTE .Ex. A ministra veneno na alimentação de B que, quando está tomando a refeição, vem a falecer em conseqüência de um desabamento. A não responderá pela morte, pois a causa dela foi outra ABSOLUTAMENTE independente de sua conduta, embora a ela superveniente. Responderá pelos atos anteriores e, assim, será punido por tentativa de homicídio. As causas absolutamente independentes rompem o nexo causal decorrente da conduta. O agente não responde pelo resultado, mas sim pelos atos praticados antes de sua produção.Causas Relativamente independentes –

a) PRÉ-EXISTENTE Ex. A, querendo a morte de B, golpeia-o e este, hemofílico, vem a falecer em decorrência dos ferimentos.

b) CONCOMITANTE Ex. A desfecha tiros em B, no exato instante em que está sofrendo um colapso cardíaco, provando-se que a lesão contribuiu para eclosão do êxito letal. O resultado é imputável nestes dois casos, pois o resultado se coloca na linha de desdobramento causal gerado pela ação. O fato de ser a vítima hemofílica ou portadora de doença cardíaca não afasta o nexo entre a conduta (tiros disparados para matar) e o resultado (morte em decorrência dos tiros).No entanto, deve-se ter em mente o dolo do agente: se ele queria ferir, mas a causa relativamente independente, seja ela concomitante ou pré-existente, não era de seu conhecimento, ele poderá responder por crime preterdoloso, se provada a sua culpa em relação ao resultado mais grave.

c) SUPERVENIENTE (exceção ao princípio consagrado no caput do art. 13)O código adota a teoria da condicionalidade adequada – "para ser considerada como causa do evento, seja concretamente reconhecida como idônea à consecução, através de uma 'valoração póstuma'." (Miguel Reale Júnior, Teoria do Delito)"Por sua preponderância sobre as condições anteriores, às quais está ligada de modo relativo, a nova condição absolve o processo de causalidade no qual interfere. Se a ação subseqüente, mesmo que relativamente relacionada com as condições anteriores, por si só apresenta-se como causadora do evento, esse apenas é a ela atribuído com a ressalva de que os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou" Miguel Reale Júnior. Ex. Vítima de um atentado é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer.A causa superveniente relativamente independente exclui a imputação do resultado, respondendo o agente apenas pelos atos praticados.OBS.: Segundo Capez, “se a causa superveniente está na linha do desdobramento físico ou anátomo-patológico da ação, o resultado é atribuído ao agente. Trata-se de causa depedente. Exemplos colhidos na

12 O problema da condenação do agente dependerá da prova do seu dolo.115

jurisprudência: choque anestésico por excesso de éter ou imprudência dos médicos operadores (...). Em tais hipóteses, ao autor é atribuído o resultado final (morte), já que a segunda causa guarda relação com a primeira, num desdobramento causal obrigatório. Inserem-se, assim, dentro da linha de desdobramento causal da conduta, classificando-se como causas dependentes desta. (..)”.RESULTADO = MESMA LINHA DE DESDOBRAMENTO FÍSICO DA AÇÃO INICIAL + SIGNIFICÂNCIA DA LESÃO.Para Alberto Silva Franco, a tese de que o evento se encontra na linha de desdobramento físico da ação anterior não basta, contudo, para concluir-se sempre pelo nexo de causalidade, como enfatizou, com razão Silva Pinto. Se tal fosse exato, um ferimento levíssimo, através do qual houve no organismo a penetração de bacilos tetânicos, poderia engendrar o resultado morte e não se poderia negar que tal resultado estivesse na linha de desdobramento físico da lesão provocada. Para evitar tal rigor, ao critério do desdobramento da ação física deve ser adicionado outro ingrediente, qual seja, o conceito de significância, para evitar que, na vida real, surjam situações embaraçosas ou excessivamente rigorosas que poderiam atentar contra o sentimento de justiça de um homem de bem13.Aberratio causae (dolo geral ou erro sucessivo) – ERRO SOBRE O NEXO CAUSALQuando o agente, na convicção de já ter praticado o crime, pratica outra conduta, que achava ser mero exaurimento da primeira, e, neste momento sim, chega à consumação desta, terá praticado o primeiro crime na modalidade de dolo geral, posto que, desde o começo, sua intenção era atingir o resultado a que somente chegou através de duas condutas. Ex.: o agente, após estrangular a vítima, crendo que esta já está morta, atira-a num rio e esta vem a falecer por afogamento, fato este provado pelo exame de corpo de delito. O agente responderá por homicídio doloso com dolo geral e não por tentativa de homicídio doloso e homicídio culposo em concurso material.OMISSÃO COMO CAUSA DO RESULTADO: a omissão também poderá ser considerada causa do resultado, bastando que para isso o omitente tenha o dever jurídico de impedir, ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo.CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS:crimes omissivos próprios, puros ou simples: são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Para a existência do crime basta que o autor se omita quando deve agir. Aqui o legislador faz expressa previsão típica da conduta que deve ser imposta ao agente. crimes omissivos impróprios, comissivos por omissão ou omissivos qualificados: são aqueles que, para sua configuração, é preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Esse dever de agir não é atribuído a qualquer pessoa, mas tão somente àquelas que gozem do status de garantidoras da não-ocorrência do resultado (art.13, §2º do CP). Chamam-se também de crimes de omissão qualificada, porque os sujeitos devempossuir uma qualidade específica. Estes são considerados tipos abertos, não existindo prévia definição típica. É preciso que o julgador elabore um trabalho de adequação, situando a posição de garantidor do agente aos fatos ocorridos, considerando, ainda a sua rela possibilidade de agir. Enquanto nos crimes omissivos próprios a conduta é negativa, aqui a conduta é positiva, só que praticada via omissão do agente que, no caso concreto, tinha o dever de agir para evitar o resultado. Por isso é que se diz que o crime é comissivo por omissão. Os resultados podem ser imputados ao agente em razão das condutas dolosa ou culposa do agente.O CP adotou o critério das fontes formais do dever de garantidor, deixando de lado a teoria das funções, preconizada por Armin Kaufmann, que defendia a tese de que seria garantidor o agente que tivesse uma relação estreita com a vítima, mesmo que não existisse qualquer obrigação legal entre eles.TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA:Surgiu na Alemanha, tendo seus primeiros conceitos partido de Hegel e Richard Honig. Recebeu maior impulso depois da Segunda Guerra Mundial por Claus Roxin, que é o responsável pela corrente doutrinária denominada funcionalisto teleológio funcional (o Direito Penal existe para cumprir determinados fins, que são retratados nos princípios da intervenção mínima, da exclusiva proteção dos bens jurídicos, etc).EVOLUÇÃO: Enquanto prevaleceu a Teoria Causalista, bastavam ao tipo seus elementos objetivos (descrição do sujeito, do objeto e da ação executiva, formas especiais de comissão...), eis que dolo e culpa não integravam o fato típico, mas sim a culpabilidade. Com a posterior adoção da Teoria Finalista, o dolo e culpa foram retirados da culpabilidade e inseridos no tipo, que passou desta maneira a possuir também um elemento subjetivo (“tipo complexo”). A partir daí o tipo deixou de ser considerado realizado tão-somente em decorrência do fenômeno natural da causação, passando a ser exigido também um direcionamento. O tipo objetivo, entretanto, continuou a ser considerado como realizado por meio da mera relação de causalidade. Em outras palavras, manteve a Teoria Finalista o conceito de Tipo Objetivo já adotado na Teoria Causalista.Daí surgiu a TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA, com o fito de resolver os problemas não solucionados pelo causalismo e o finalismo, por intermédio de uma nova metodologia de análise e delimitação do tipo objetivo. A partir dela, deixa-se de analisar uma relação de causalidade puramente material. Esta somente é condição mínima, a ela devendo se agregar também a causalidade normativa (imputação objetiva).Chama-se imputação objetiva porque procura descobrir se o fato pode ser imputado ao agente, independentemente de seu dolo. Em outras palavras, a imputação objetiva é distinta da imputação subjetiva. Por sinal, distinta e precedente.

13 Veja-se o caso da doença raríssima polineurite viral: o sujeito, numa briga, recebe um soco que lhe corta a testa. Teríamos aí uma lesão corporal leve. Porém, por “azar” da vítima – “azar” porque só há registro, no mundo, de 12 casos da doença – ela a contrai e vem a ficar tretaplégica. Deve o autor do soco responder por lesão corporal gravíssima? Penso que não, seja dado à insignificância da ação em relação ao resultado, seja pela correção da teoria da causalidade adequada pela imputação objetiva: quem desfere soco em outro alguém cria risco proibido penalmente relevante de lesionar levemente e não de lesionar gravemente.

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A imputação objetiva é a sintonia fina da teoria da equivalência dos antecedentes causais (art.13 do CP). Se pudéssemos nos valer de uma imagem, diríamos que o nexo de causalidade é uma peneira de espaços grandes enquanto a imputação objetiva conta com orifícios menores. Muitos fatos passam pelo filtro maior do nexo de causalidade, não porém pelo menor da imputação objetiva.CONCLUSÕES INICIAIS:- Para as teorias causalista e finalista: TIPO OBJETIVO = (Presença dos) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO.- Para a teoria da imputação objetiva:TIPO OBJETIVO = (Presença dos) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO + IMPUTAÇÃO OBJETIVA. TIPO COMPLEXO = TIPO OBJETIVO (ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO + IMPUTAÇÃO OBJETIVA) + TIPO SUBJETIVO.A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA SEGUNDO CLAUS ROXIN: deve o tipo compreender tanto a causalidade material quanto a causalidade normativa (imputação objetiva). Para que possa haver imputação objetiva, seria necessária a concorrência de três condições:

a) criação ou incremento de um risco proibido relevante;b) conexão direta entre esse risco e o resultado jurídico;c) resultado no âmbito de proteção da norma.

A contrario sensu, podemos afirmar não poder o resultado ser imputado ao agente sempre que ocorrer uma das seguintes situações:

a) o resultado decorra do exercício de um risco permitido ou de uma ação do agente que tenha visado apenas diminuir um risco não permitido;

b) o risco não permitido não chegue a se realizar no resultado concreto;c) o resultado se encontre fora do alcance do tipo ou da esfera de proteção da norma.

a) CRIAÇÃO OU INCREMENTO DE UM RISCO PROIBIDO RELEVANTE (mnemônica de Luiz Flávio Gomes -> CIRPR)O risco será considerado permitido:

- nas ações perigosas que sejam autorizadas pelo legislador, em virtude de sua preponderante utilidade social, quando se tratar de um risco inevitável ou realmente necessário para o avanço das empresas que integram nossa sociedade industrializada;

- quando decorrer do princípio da confiança (não realiza conduta típica aquele que, confiando em terceiro e agindo conforme o Direito, envolve-se em situação na qual terceiro produza o resultado danoso. Ex: padeiro que tenha vendido um bolo para o homicida que, posteriormente, nele inseriu veneno);

- nos casos de ausência de domínio do resultado (o resultado querido pelo agente não depende exclusivamente da sua vontade. Ex: A, sabedor da violência das ondas daquela praia, proporciona a seu amigo surfista B viagens ao local, na expectativa de que ele se afogue.)

- diminuição de risco de dano maior ao bem jurídico.- (Luiz Flávio Gomes) intervenções médicas terapêuticas ou curativas;

lesões esportivas; colocação de ofendículos; situações inseridas por Zaffaroni na sua teoria da tipicidade conglobante.

Tratar-se-á de criação de risco proibido, a autorizar a imputação objetiva, a conduta do agente que aumentar um risco preexistente, mesmo que permitido, ou ultrapassar os limites para os quais tal risco seria juridicamente tolerado.b) CONEXÃO DIRETA ENTRE ESSE RISCO E O RESULTADO JURÍDICOO risco não permitido, criado pelo autor, deve se realizar. No clássico exemplo do indivíduo que é baleado, mas vem a falecer em razão de acidente envolvendo a ambulância que o transportava para o hospital, pode-se afirmar que o autor do disparo criou risco não-permitido que, entretanto, não se realizou, eis que a vítima não faleceu em decorrência do tiro, mas sim do acidente. Desta forma o autor do disparo apenas poderia ser punido pela tentativa.

a) RESULTADO NO ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA NORMA Deve, ainda, a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma para que possa haver imputação. Imaginemos dois carros que trafegam à noite, um atrás do outro, ambos com os faróis apagados. O motorista que dirigia à frente colide com um automóvel que vinha em direção contrária. O motorista que seguia à frente deve ser punido por lesões corporais culposas. O que dirigia atrás, embora também tenha criado o perigo, não poderá ser responsabilizado pelo crime, eis que não realizou o risco não-permitido que a lei pretendia evitar com seu comando.Também delimita o alcance do tipo o critério da auto-responsabilidade da vítima. Ex: traficante que entrega heroína ao viciado, vindo este último a falecer de overdose ao consumi-la. Deve o traficante responder apenas pelo tráfico.TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA SEGUNDO GUNTHER JAKOBS: para ele, deverá o tipo objetivo ser acrescido de um novo elemento essencial, qual seja, a violação de um papel. Assim, as instituições delimitadoras da imputação objetiva seriam as seguintes:

a) risco permitido;b) princípio da confiança;

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c) proibição de regresso (um comportamento que de modo invariavelmente insiderado é inofensivo, não constitui participação em uma atividade não permitida. Vide exemplo do padeiro e o bolo envenenado);

d) competência ou capacidade da vítima: incluídas as situações da posição da vítima (ex: eutanásia), as ações a próprio risco (ex: prática de esportes radicais), e o consentimento da vítima, quando presentes os requisitos de validade.

Item: Homicídio:

Homicídio Simples (art. 121, CP): Conceito: eliminação da vida humana extra-uterina praticada por outra pessoa. Objeto Jurídico: Vida humana extra-uterina.Sujeito passivo: qualquer ser humano vivo.Sujeito ativo: qualquer pessoa. Admite co-autoria e participação. Autoria colateral – duas pessoas querem praticar crime e agem ao mesmo tempo, sem que uma saiba da intenção da outra, e o resultado morte decorre da ação de apenas uma delas. Este responde pelo homicídio consumado, o outro pelo tentado. Autoria incerta – mesmo caso, mas não se identifica qual deles causou a morte. A doutrina entende que ambos devem responder por tentativa. Qualificação doutrinária – é crime: comum (praticado por qualquer pessoa); simples (atinge um único bem jurídico); de dano; de ação livre; instantâneo (de efeitos permanentes); material. Consumação – com a morte (encefálica) da vítima (crime material) provada com exame de corpo de delito (se impossível é aceitável o indireto – por testemunhas). Não é necessária a viabilidade do neonato para se caracterizar o homicídio.Tipo objetivo – tirar a vida de alguém. Vida extra-uterina, que se dá com o rompimento do saco amniótico. Tipo subjetivo – dolo, consciente vontade de matar alguém (animus necandi ou occidendi). Pode ser direto (agente quer o resultado) ou eventual (assume o risco de produzi-lo).Delito plurissubsistente (fracionável) – Admite tentativa inclusive no crime cometido com dolo eventual, já que equiparado por lei a dolo direto.É admissível a tentativa. Tentativa branca ou incruenta – não houve lesão à vítima. Tentativa cruenta – houve lesão corporal à vítima. Elemento subjetivo – dolo (direto ou eventual).Aumenta a pena em 1/3 se crime contra menor de 14 ou maior de 60.Vítima Presidente da República, Presidente do Senado Federal, da Camara ou do STF e agente com motivação política. Crime é o do artigo 29 da Lei de segurança nacional (L. 7170/83).Homicídio simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio (chacina, matança generalizada), mesmo que por um único executor, é etiquetado como crime hediondo (doutrina o chama de homicídio condicionado – depende de condição para ser hediondo). Quanto ao número mínimo para integrar esse grupo, no silêncio da lei, Luiz Vicente Cernichiaro sugere 3 pessoas. Rogério Sanches pelo número mínimo de 4 pessoas (legislador teve em mente o art. 288 quando incluiu esse crime no rol dos hediondos). Homicídio Privilegiado (art. 121, § 1º, CP):Motivo de relevante valor social – diz respeito a interesses da coletividade. Motivo de relevante valor moral – aqueles aprovados pela moralidade média, considerados nobres ou altruístas (ex.: eutanásia).Obs: Eutanásia – homicídio piedoso, ato deliberado para tirar a vida de outrem que padece de doença incurável (é abrangida pelo homicídio privilegiado). Ortotanásia – eutanásia passiva, não se utiliza dos equipamentos médicos para prolongar a vida, pois este tratamento, por si só, já representaria grande sofrimento (Resolução do CFM que a admitia foi suspensa por decisão judicial). Distanásia – morte lenta e sofrida que é postergada pelos recursos médicos disponíveis. Sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação – são, na verdade, três requisitos: (a) existência de emoção intensa, a ponto de descontrolar o agente; (b) injusta provocação da vítima (não agressão, pois aí poderá haver legítima defesa); (c) reação imediata – não deve haver uma interrupção entre o momento da provocação e do homicídio – leva-se em conta o momento em que o agente fica sabendo da provocação, e não o da sua ocorrência. Obs: Mora na reação exclui a minorante, transmudando-se em vingança. Injusta provocação como qualquer conduta incitante, desafiadora, injuriosa. Todas as formas de privilégio são de caráter subjetivo, porque ligadas à motivação do crime ou ao estado emocional do agente e, assim, nos termos do art. 30 do CP, não se comunicam aos co-autores e partícipes que tenham agido por outro motivo. Art. 121, §1 º, CP. Comunicabilidade. Doutrina é no sentido de que o parágrafo primeiro traz circunstâncias (dados eventuais), interferindo apenas na quantidade de pena e não na qualidade do crime, que permanece o mesmo. Assim, na hipótese de concurso de pessoas, tais circunstâncias minorantes (subjetivas) são incomunicáveis entre os concorrentes (CP, art. 30) Homicídio Qualificado (art. 121, § 2º, CP):As qualificadoras dos incisos I, II e V são consideradas de caráter subjetivo, porque se referem à motivação do agente. As dos incisos III e IV são de caráter objetivo, porque ligadas aos meios de execução. Todas as suas formas etiquetadas como hediondas.

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Inciso I, primeira parte – “mediante paga ou promessa de recompensa” – também chamada de homicídio mercenário. Delito de concurso necessário. De acordo com o STF, responde pelo crime não só quem recebe, mas também aquele que paga ou promete recompensa. Há decisões do STJ em sentido contrário, entendendo que as qualificadoras não são elementares do tipo e, portanto, ainda que subjetivas, não se comunicam entre os co-autores Pode ser pagamento em dinheiro ou outra vantagem econômica. Alguns autores entendem que a vantagem não precisa ser econômica. A paga é prévia em relação ao homicídio, a promessa é para pagamento posterior à execução do ato homicida. É hipótese de concurso necessário (mandante e executor). A qualificadora, para a maioria da doutrina e jurisprudência, aplica-se a mandante e executor, por ser a paga ou promessa elementar do crime, na forma do art. 30, CP. Inciso I, segunda parte – “motivo torpe” – motivo vil, repugnante, abjeto, desprezível, que demonstra depravação moral do agente. Ciúme não é motivo torpe. A vingança, por si só, pode ser motivo torpe, se o antecedente for torpe, caso contrário, não. Depende da causa que a originou. Se alguém mata o assassino de seu filho não é. Inciso II – “motivo fútil” – matar por motivo de pequena importância, insignificante, havendo absoluta desproporção entre a causa e o crime. A ausência de motivos se equipararia ao motivo fútil. Bitencourt concorda com a razoabilidade da equiparação, mas, em respeito ao princípio da reserva, defende a inclusão de inciso no art. 121, § 2º, CP tratando do caso . O ciúme não é motivo fútil, se não há outras circunstâncias a ele acrescentadas. Há julgados que apontam que quando o ciúme junta-se com a estima possessiva, pode haver configuração do motivo torpe. Inciso III – quanto aos meios empregados:

a) veneno- substância química ou biológica que, introduzida no organismo, pode causar morte. Para configurar a qualificadora, o veneno tem que ser inoculado sem que a vítima perceba, de forma sub-reptícia. Se for inoculado com violência, aplica-se a qualificadora de meio cruel. Exige-se prova pericial toxicológica para comprovar o emprego de veneno.

b) Fogoc) Explosivod) Asfixia – é o impedimento da função respiratória. Pode ser mecânica ou tóxica. A asfixia mecânica por dar-se

por: (1) esganadura – constrição do pescoço da vítima efetuada pelo próprio corpo do agente; (2) estrangulamento – constrição do pescoço da vítima com fios, arames ou cordas que são apertados pelo agente; (3) enforcamento – causado pelo próprio peso da vítima, que tem seu pescoço envolto em corda ou similar; (4) sufocação – uso de objeto para obstruir a passagem do ar e impedir sua chegada aos pulmões da vítima; (5) afogamento – submersão em meio líquido; (6) soterramento – submersão em meio sólido; (7) imprensamento ou sufocação indireta – impedir o funcionamento da musculatura abdominal responsável pelo movimento respiratório. A asfixia tóxica pode ocorrer por: uso de gás asfixiante; ou confinamento – colocação da vítima em recinto fechado sem renovação do oxigênio (ex.: trancar a vítima num caixão).

e) Meio insidioso – uso de armadilha ou fraude para atingir a vítima sem que ela perceba que está ocorrendo um crime (ex. sabotagem de freio de veículo).

f) Qualquer meio que possa provocar perigo comum – além de causar a morte da vítima, o meio utilizado pelo agente tem o potencial de causar situação de risco á vida ou integridade corporal de número elevado e indeterminado de pessoas.

Obs: STJ, por maioria de votos, considerou admissível a qualificadora do perigo comum nos casos de homicídio doloso (eventual) na condução de veículo automotor com excesso de velocidade (no caso 165 km em via pública)

g) Tortura ou qualquer outro meio cruel – quando o agente sujeita a vítima a graves e inúteis sofrimentos físicos ou morais. A crueldade, para configurar a qualificadora, deve ser empregada como meio para causar a morte. Se houver dolo apenas com relação a tortura, derivando a morte de culpa, responderá pelo crime de tortura qualificado pelo resultado. O crime de tortura qualificado pela morte da Lei 9.455/97, art. 1º, § 3º é preterdoloso, diferenciando-se aí do homicídio qualificado pelo uso de tortura.

Inciso IV – quanto ao modo de execução:a) Traição – o agente se aproveita de uma prévia confiança que a vítima nele deposita para alvejá-la em um

momento em que esteja desprevenida. b) Emboscada – tocaia. O agente aguarda escondido a passagem da vítima por um determinado local para, em

seguida, alvejá-la. c) Dissimulação – utilização de um recurso qualquer para enganar a vítima, visando a possibilitar uma

aproximação para que o agente possa executar o ato homicida. Pode ser material (disfarce) ou moral (ex.: dar falsas provas de amizade).

d) Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima – fórmula genérica que só pode ser aplicada quando o fato não se enquadrar em qualquer das qualificadoras do inciso IV.

Obs: Idade da vítima (tenra ou avançada), por si só, não possibilita a aplicação dessa qualificadora, porquanto constitui característica da vítima, e não recurso procurado pelo agente. Inciso V – Por conexão:

a) Teleológica – para assegurar a execução de outro crime. Nessa hipótese, o agente primeiro mata a vítima para depois cometer outro crime. Caso o agente cometa o homicídio com a intenção de assegurar a execução de outro crime e depois desista de praticá-lo, ainda assim incidirá a qualificadora.

b) Conseqüencial – quando o homicídio visa assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. Nesses casos, o agente primeiro comete o outro crime e depois o homicídio. Ocultação – o sujeito quer evitar

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que se descubra que crime anterior foi praticado; Impunidade – a preocupação do agente é evitar a punição do autor do delito anterior; Vantagem de outro crime – matar co-autor de roubo para ficar com todo o dinheiro, por exemplo. Se a intenção do agente é assegurar a execução, ocultação ou vantagem de contravenção (como no jogo do bicho, por exemplo), não restará caracterizada tal qualificadora, mas a do motivo torpe (inciso I).

A conexão ocasional, que ocorre quando o agente aproveita-se de um crime para cometer outro, sem que essa fosse sua original intenção, não está prevista nesta qualificadora, configurando concurso material (p. ex. hom + furto/ há decisão do STJ no sentido de latrocínio) Homicídio qualificado privilegiado – Doutrina majoritária admite, desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva (STF e STJ neste sentido). Prevalece que o crime não será hediondo (analogia com o artigo 67 do CP, preponderando o privilégio). Há doutrina em contrário, aduzindo que o art. 67 do CP aplica-se apenas para agravante e atenuante e a lei 8930/94 (confirmar numero da lei) não fez ressalva neste sentido.Pluralidade de circunstâncias qualificadoras – 2 Correntes:

a) Uma é considerada qualificadora e as demais como circunstâncias agravantes;b) Uma é considerada como qualificadora e, com base nela, fixa-se a pena de 12 a 30 anos, e, as demais, são

consideradas como circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, pois o art. 61 do CP é expresso ao afirmar que as circunstâncias não podem funcionar como agravantes quando forem, ao mesmo tempo, rãslificadoras.

Obs: AIDS – transmissão intencional para matar. É homicídio se sobrevier a morte da vítima. No entanto, enquanto não sobrevier o óbito, há entendimento no sentido de se reconhecer lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º, II, CP), como regra, pois é difícil reconhecer tentativa de homicídio nesse caso. STJ já decidiu pela tentativa. Se o aidético não conseguir contaminar a vítima, poderá ser caracterizado o crime do artigo 131 do CP (perigo de contágeo de moléstia grave)Obs: Genocídio – competência Juiz Singular da Justiça Federal. STF entendeu que a responsabilidade pelo genocídio não afasta a imputação pelos homicídios cometidos. Concurso formal entre os crimes de homicídio (na forma continuada) e genocídio (crimes com desígnios autônomos). Julga o Tribunal do Júri Federal pela conexão. As qualificadoras somente se comunicam aos partícipes que, no caso concreto, tenham tomado conhecimento a seu respeito. Se os jurados reconhecerem mais de uma qualificadora, o juiz, na fixação da pena, usará uma delas para qualificar o delito e as demais como agravantes genéricas. Art. 121, § 4º, CP – causas de aumento de pena. Homicídio Culposo (art. 121, § 3º, CP):Ocorre homicídio culposo quando o agente não queria causar a morte nem assumiu o risco de produzi-la, mas dá causa a ela por imprudência, negligência ou imperícia. Não existe compensação de culpas no direito penal, sendo que, havendo culpa da vítima, o agente ainda assim responderá por sua conduta culposa. Causas de aumento de pena – art. 121, § 4º, CP (mais 1/3) –

a) Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício (chamada culpa profissional, aplicável apenas no caso de profissional tecnicamente capacitado);

b) Se o agente deixa de prestar socorro imediato à vítima – só é aplicável se o agente causador do fato deixou de prestar assistência à vítima. Não será aplicada se se comprovar que havia riscos à integridade física do agente. STF decidiu que, ainda que se constate morte instantânea, haverá o aumento de pena se o agente não puder efetivamente certificar-se de tal situação. Se o socorro foi prestado, não cabe a atenuante genérica do art. 65, III, “b”, do CP, pois é dever legal do causador do delito prestá-lo;

c) Agente não procura diminuir as conseqüências do seus ato (espécie do anterior);d) Agente foge para evitar sua prisão em flagrante (há entendimento pela sua inconstitucionalidade, além de ser

pacífica sua não incidência quando o agente foge para evitar linchamento). Perdão Judicial – art. 121, § 5º, CP – somente pode ser aplicado na sentença e não precisa ser aceito para produzir efeitos. Natureza Jurídica do Perdão Judicial – Súmula 18 – “A sentença concessiva do perdão judicial tem natureza declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.”

Homicídio Culposo na direção de veículo automotor (art. 302, Lei 9.503/97): apesar do veto no dispositivo do CTB, é aplicável o perdão judicial ao homicídio culposo na direção de veículo automotor. Causas de aumento de pena: agente não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação; crime é cometido na faixa de pedestres ou na calçada; deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; agente, no exercício da profissão ou atividade estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

Item: Epidemia e Omissão de Notificação de Doença:

Epidemia (art. 267, CP):Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.§ 1º. Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.§ 2º. No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

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Elemento subjetivo do tipo: dolo, consistente na vontade de causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos. Não se exige finalidade especial do agente. Se a pretensão envolver o contágio de pessoa determinada ou visar a sua morte, responderá em concurso formal com os crimes previstos nos arts. 131 ou 121 do CP.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: coletividade, bem como (secundariamente) aqueles que forem atingidos pela disseminação. Por se tratar de crime de perigo concreto, somente se consuma com a ocorrência da epidemia . A tentativa é admissível, como na hipótese em que o agente emprega os meios necessários à propagação da doença, mas somente uma pessoa é contaminada, em razão da pronta intervenção da autoridade sanitária.Ação penal pública incondicionada.Tipo objetivo:

a) Propagar significa difundir, multiplicar, disseminar;b) Epidemia é um surto de uma doença transitória que ataca simultaneamente número indeterminado de

indivíduos de certa localidade (ex. tifo, peste, pólio, influenza, raiva, difteria);c) Germes patogênicos são todos os elementos capazes de produzir moléstias infecciosas, pouco importando

que já estejam biologicamente identificados. Admitindo qualquer meio idôneo à disseminação da doença, o crime pode ser praticado inclusive por omissão, como no caso do agente que, contaminado pela doença, ou em contato com o germe patogênico, não age com os cuidados necessários para evitar a propagação, querendo-a ou assumindo o risco de produzi-la;

Obs: somente a propagação de doença humana é que configura o crime, já que em se tratando de enfermidade que atinja plantas ou animais, o crime será o do art. 61 da L. 9605/98. Formas majorada e culposa:

a) O §1º prevê a aplicação da pena em dobro se do fato doloso praticado pelo agente (causar epidemia) resultar morte culposa. Basta a ocorrência de uma morte para que a pena seja majorada. Regis prado lembra que não se pode olvidar, no entanto, que nem sempre a morte é causada somente pela doença. Pode ser que existam fatores que possibilitem a sua ocorrência. Mas nem por isso o autor deixa de ser responsabilizado. Entende Fragoso que a morte pode decorrer tanto de culpa quanto de dolo, aliás, mais comum, vez que, ao causar a epidemia, o agente assume o risco de ceifar a vida dos atingidos;

b) O § 2 º determina que no caso de provocação culposa (acompanhada de negligencia, imprudência ou imperícia), a pena é de detenção, de um a dois anos. Resultando morte, de dois a quatro anos. Exemplos: imperícia na preparação de vacina com germes que podem propagar a doença, negligencia pela não remoção para o isolamento ou falta de esterilização de instrumento.

Epidemia – significa uma doença que acomete, em curto espaço de tempo e em determinado lugar, várias pessoas. A doutrina diferencia a epidemia de endemia (enfermidade que existe, com freqüência, em determinado lugar, atingindo número indeterminado de pessoas) e da pandemia (doença de caráter epidêmico que abrange várias regiões ao mesmo tempo. É crime comum; material; de forma vinculada (somente pode ser cometido através da propagação de germes patogênicos); comissivo e, excepcionalmente, omissivo impróprio; instantâneo; de perigo comum concreto. É crime unissubjetivo; pode ser unissubsistente ou plurissubsistente. Crime qualificado pelo resultado – no caso de morte. Nesse caso, é crime hediondo, por força do art. 1º, VII da Lei 8.072/90.

Omissão de Notificação de Doença (art. 269, CP):

Art. 269. Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória. Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. O objeto é doença de notificação obrigatória. O Sujeito ativo deve ser médico. O sujeito passivo é a coletividade. A autoridade pública deve ser o órgão responsável pela saúde pública. O objeto material do delito é a notificação compulsória, o objeto jurídico, é a saúde pública.Tipo subjetivo é o dolo, consistente na vontade de se omitir em denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória. Não se exige a presença do elemento subjetivo especial do injusto. O bem tutelado é a incolumidade pública, pois a falta de notícia da doença ao órgão competente não evita a propagação dessa a outras pessoas.Trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado por médico, admitindo-se a participação de terceiros estranhos à profissão. Deve-se atentar que a denúncia à autoridade pública de doença cuja notificação é compulsória só é exigível do médico e não do farmacêutico.A conduta omissiva pura se consubstancia em deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória, competindo às autoridades sanitárias, através de norma administrativa complementar, elaborar o rol dessas moléstias. Trata-se, portanto, de norma penal em branco.Em que pese se verificar a ocorrência de violação de segredo profissional quando o médico denuncia a doença à autoridade pública, o crime do art. 154 não se configurará, já que este contém elemento normativo, que consiste na ausência de justa causa, o que não ocorre, pois o médico faz a revelação por determinação legal.É obrigatório, também, a notificação das doenças profissionais e das produzidas por condições especiais de trabalho (CLT, art. 169).Não se exige que o médico tenha contato direto com o doente, bastando que tenha conhecimento da existência da doença (p. ex. a que analisa em laboratório exames).

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Salienta Fragoso que a irrelevância do estado do doente ou qualquer circunstância relativa ao lugar onde se encontra e ao tratamento que acaso esteja recebendo, já que o perigo é presumível juris et de jure.Consuma-se no momento em que o agente, ciente da existência da doença de notificação obrigatória, deixa de denunciá-la à autoridade sanitária. No caso de haver prazo determinado, no momento em que esse se expira.Forma majorada. Aplicam-se ao delito ora analisado as majorantes previstas no at. 258 do CP (para os crimes de perigo comum).A ação é pública incondicionada. É crime próprio, de mera conduta, de forma vinculada, omissivo, instantâneo, de perigo comum abstrato, unissubjetivo, unissubsistente e não admite tentativa. Item: Quadrilha:Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.Parágrafo Único: A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.O núcleo da conduta é a finalidade do cometimento de crimes. O crime se consuma com o momento associativo, o qual já pode se revelar pelas dimensões objetivas e subjetivas do modus operandi. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: coletividade. Elemento subjetivo do tipo: exige-se elemento subjetivo específico além do dolo, qual seja, a finalidade de “cometer crimes”. Número mínimo de quatro pessoas: não é necessário que sejam todos imputáveis, podendo configurar-se o delito tendo menores de idade na composição da quadrilha. É o que se denomina de “concurso impróprio”. Objeto material e jurídico: paz pública.O crime é coletivo, plurissubjetivo (ou de concurso necessário), de condutas paralelas (umas auxiliado as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presença de, no mínimo, quatro associados (computado-se eventuais inimputáveis e pessoas não identificadas).Associar-se significa reunir-se em sociedade para determinado fim (tornar-se sócio), havendo uma vinculação sólida, quanto à estrutura, e durável, quanto ao tempo (o que não significa perpetuidade). É possível uma pessoa pertencer a mais de uma quadrilha, visto que o que a lei pune é associar-se e se ele mais de uma vez se associa, não vemos como se negar a pluralidade de crimes.A lei determina a presença de no mínimo 4 pessoas, sendo indiferente a posição ocupada por cada associado na organização, se conhecem uns aos outros ou não (associação via internet), se há ou não hierarquia; identificando-se o vínculo associativo estável e permanente, haverá o crime.A finalidade da associação criminosa deve se a prática de crimes indeterminados (não necessariamente da mesma espécie). Não configura reunião estável e permanente para a prática de contravenções penais ou atos imorais, bem como não é possível para a prática de crimes culposos e preterdolosos, em razão da incompatibilidade entre o fim visado pela quadrilha (prática de crimes) e a conduta culposa ou o resultado preterdoloso.É imprescindível que a reunião seja efetivada antes da deliberação dos delitos. Se a pluralidade de crimes executada pelos agentes ocorre em continuidade delitiva não fica afastado o reconhecimento da quadrilha.O crime se consuma, em relação aos fundadores, no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre mais de três pessoas, e, quanto àqueles que venham posteriormente a integrar o bando já formado, na adesão de cada um. Independe da prática de algum crime pelos integrantes (é crime autônomo – STJ e STF).É CRIME PERMANENTE, CUJA CONSUMAÇÃO SE PROTRAI NO TEMPO. A RETIRADA DE UM ASSOCIADO, DEIXANDO O GRUPO COM MENOS DE 4 AGENTES, CESSA A PERMANÊNCIA, MAS NÃO INTERFERE NA EXISTÊNCIA DO CRIME, JÁ CONSUMADO PARA TODOS.A tentativa é inadmissível, pois os atos praticados com a finalidade de formar a quadrilha são meramente preparatórios.Há julgados admitindo a coexistência entre os crimes de quadrilha e extorsão mediante seqüestro qualificado pelo concurso de pessoas, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e autônomos os delitos. Deve-se lembrar que a manutenção da associação criminosa após a condenação ou mesmo a denúncia constitui novo crime formal de quadrilha. Inocorre bis in idem na nova imputação.Quantidade de membros que deve estar armado para aplicar-se a majorante. Doutrina divide-se. Hungria e Noronha dizem que basta que um integrante esteja armado para gerar o aumento. Bento de Faria exige que a maioria dos membros esteja armada. Fragoso pugna pela análise casual.Tem-se decidido que não configura bis in idem a condenação por quadrilha armada e roubo majorado pelo emprego de arma, porquanto além de delitos autônomos e distintos, no primeiro o emprego da arma está calcado no perigo abstrato e, no segundo, no perigo concreto.Ação penal pública incondicionada.Lei dos crimes hediondos prevê uma qualificadora (art. 8) que eleva a pena de reclusão para 3 a 6 anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou equiparados (tortura, tráfico e terrorismo). Note-se que o referido diploma legal somente tratou de cominar pena específica para esse caso, sem, contudo, submeter os agentes às regras previstas no art. 2 da Lei, que somente irão incidir se sobrevier a prática de um dos delitos etiquetados como hediondos ou a eles equiparados.

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O parágrafo único do art. 8 da Lei 8.072/90 traz a possibilidade de delação premiada com diminuição de pena. Exige-se: a) delação deve partir de integrante ou partícipe; b) deve ser eficaz, possibilitando o desmantelamento da quadrilha. Classificação: crime comum; formal; de forma livre; comissivo; permanente; de perigo comum abstrato; plurissubjetivo; plurissubsistente; não admite tentativa. Existe controvérsia sobre a possibilidade de participação no crime de quadrilha. Há quem defenda que qualquer um que preste auxílio será integrante da quadrilha, e quem defenda a possibilidade de haver auxílio à organização, por exemplo, cedendo um local à quadrilha para se reunir, sem integrá-lo.

Item: Crimes de Imprensa (incompleto – necessário verificar ao menos o procedimento):

A ADPF 130 – DF, julgada pelo STF, resultou no entendimento da não-recepção e inconstitucionalidade da lei de imprensa, devendo os crimes contra a honra ser caracterizados pelo Código Penal, ainda que cometidos através da imprensa.

ADPF e Lei de Imprensa - 8

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT para o efeito de declarar como não-recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa — v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em síntese, que a Constituição Federal se posicionou diante de bens jurídicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedência das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu as quais não poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por força do Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforçadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalística e como atuação de qualquer dos órgãos de comunicação social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de forma contemporânea, com a proibição do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profissão; a posteriori, com o direito de resposta e a reparação pecuniária por eventuais danos à honra e à imagem de terceiros, sem prejuízo, ainda, do uso de ação penal também ocasionalmente cabível, nunca, entretanto, em situação de maior rigor do que a aplicável em relação aos indivíduos em geral.Além disso, para o relator, não haveria espaço constitucional para a movimentação interferente do Estado em qualquer das matérias essencialmente de imprensa, salientando ele que a lei em questão, sobre disciplinar tais matérias, misturada ou englobadamente com matérias circundantes ou periféricas e até sancionatórias, o teria feito sob estruturação formal estatutária, o que seria absolutamente desarmônico com a Constituição de 1988, a resultar no juízo da não-recepção pela nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num longo período autoritário, o qual compreendido entre 31.3.64 e o início do ano de 1985 e conhecido como “anos de chumbo” ou “regime de exceção”, regime esse patentemente inconciliável com os ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta Magna. Essa impossibilidade de conciliação, sobre ser do tipo material ou de substância, contaminaria grande parte, senão a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a serviço da lógica matreira de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propósito último de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder. Vencidos, em parte, os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que julgavam o pedido improcedente quanto aos artigos 1º, § 1º; 2º, caput; 14; 16, I, 20, 21 e 22, todos da lei impugnada, e o Min. Gilmar Mendes, Presidente, que o julgava improcedente quanto aos artigos 29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30.4.2009. (ADPF-130) PONTO 1 – PROCESSO CIVIL

PONTO 01: JURISDIÇÃO E AÇÃO. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. AÇÕES POSSESSÓRIAS. AÇÃO DE DIVÓRCIO. AÇÃO DE ALIMENTOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

Item: Jurisdição e Ação:

JURISDIÇÃO:1 -Natureza da Jurisdição:

“A função jurisdicional é aquela função do Estado que se aplica concretamente, ou seja, no caso concreto que lhe é apresentado, a norma abstrata e genércia que a função legislativa criou. É a atuação da vontade concreta da lei. É a função do Estado de aplicar a lei ao caso concreto que lhe é levado para processamento e julgamento. 1ª Corrente: a jurisdição é uma função do Estado. Essa corrente é defendida por Humberto Theodoro Júnior, Alexandre Freitas Câmara e Luiz Rodrigues Wambier. 2ª Corrente: a jurisdição pode ser entendida concomitantemente como um poder, uma função e uma atividade. São adeptos dessa corrente: Carlos de Araújo Cintra, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues.” – Edward Carlyle Silva.

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“A jurisdição é a realização do direito em uma situação concreta, por meio de terceiro imparcial, de modo criativo e autoritativo (caráter inevitável da jurisdição), com aptidão para tornar-se indiscutível. É preciso perceber que a jurisdição sempre atua em uma situação concreta; mesmo nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, há uma situação concreta, embora não relacionada a qualquer direito individual, submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, em que se discute a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de algum específico ato normativo.” – Fredie Didier Júnior. “A jurisdição é função criativa. Cria-se a regra jurídica do caso concreto, bem como cria-se, muitas vezes, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto. Como visto no pensamento de Luhmann, o dever de decidir, imposto aos órgãos jurisdicionais, confere-lhes, por conseqüência, o poder de criar a solução do caso concreto, à luz do sistema jurídico, principalmente à luz do texto constitucional. Diz-se que a decisão judicial é um ato jurídico que contém uma norma jurídica individualizada, ou simplesmente norma individual, definida pelo Poder Judiciário, que se diferencia das demais normas jurídicas (leis, por exemplo) em razão da possibilidade de tornar-se indiscutível pela coisa julgada material. Para a formulação dessa norma jurídica individualizada, contudo, não basta que o juiz promova, pura e simplesmente, a aplicação da norma geral e abstrata ao caso concreto. Em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais. Em outras palavras, o princípio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado liberal, que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e acabado, atualmente deve ceder espaço à crítica judicial, no sentido de que o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme à Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais.” – Fredie Didier Júnior. “Assim, de acordo com a lição de Luiz Guilherme Marinoni, ‘se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, do controle da constitucionalidade a da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto.” – Fredie Didier Júnior. “A jurisdição pode ser vista como poder, função e atividade. É manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Expressa, ainda, a função que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. Marcelo Lima Guerra afirma que a jurisdição civil tem a função específica de proteger direitos subjetivos (art. 5º, XXXV, CF/88) – esse conceito exclui a jurisdição constitucional em controle abstrato da constitucionalidade das normas. Por fim, a jurisdição é um complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete.” – Fredie Didier Júnior.

2 – Trilogia Estrutural do Processo Civil: “A trilogia estrutural do direito processual civil nada mais é do que a interligação desses três institutos, sendo certo de que um não existe sem o outro. A jurisdição, para ser exercida, precisa de um processo. E não há jurisdição, em regra, sem que para tanto ocorra o exercício do direito de ação.” – Edward Carlyle Silva. “Essa nova teoria difundida por Cândido Rangel Dinamarco e Luiz Guilherme Marinoni defende a existência de um quarto pilar: a Defesa. Os defensores dessa teoria acreditam que da mesma maneira que o autor exerceria o seu direito de ação, o réu também teria o direito de influenciar no convencimento do juiz através do exercício do direito de defesa. Este nada mais seria do que o direito que o réu tem de exercer condutas positivas no processo, de modo a influir no convencimento do juiz acerca dos fatos relevantes para o julgamento da causa.” – Edward Carlyle Silva.

3 Conceito de Jurisdição: “Na época de Francesco Carnelutti, o processo civil era um adendo do direito civil, não tinha independência. Ele e outros autores, buscando tal independência, passaram a adotar o entendimento ministrado pela chamada teoria unitária do ordenamento jurídico.” – Edward Carlyle Silva. “Para Carnelutti, é a sentença que cria o direito subjetivo, já que o processo é necessáriio para obtenção do direito. É a SENTENÇA o ato mais importante do processo. Nasce nesse momento a idéia de que direito é processo, porque sem processo não é possível obter o direito. Dessa forma, os defensores desta teoria conseguiram desvincular o processo civil do direito civil, demonstrando sua importância e independência perante o direito material. Segundo ele, os membros de uma sociedade possuem interesses diversos e ilimitados. Mas os bens sobre os quais os interesses recaem são limitados. Diante disso, pode acontecer de duas pessoas terem interesse sobre o mesmo bem. Nesse momento, surge a pretensão. Ainda de acordo com Carnelutti, no conceito que se tornou clássico, pretensão é a exigência de subordinação de interesse alheio ao interesse próprio. Se uma das pessoas abre mão de seu interesse em favor de outro, não há qualquer conflito a ser dirimido e o interesse é satisfeito. No entanto, se o outro indivíduo resiste a essa exigência, ou seja, se ele não abre mão de seu interesse em favor de outro, resistindo à pretensão manifestada pela parte interessada, surge o litígio, que no direito italiano é chamado de lite e no direito brasileiro é conhecido como lide. O termo lide significa, portanto, o conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida (processo de conhecimento) ou não satisfeita (processo de execução). Resumindo, para Carnelutti a jurisdição é a busca da justa composição da lide” – Edward Carlyle Silva.

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“Giuseppe Chiovenda defendia tese oposta àquela defendida por Francesco Carnelutti. Ele era adepto da chamada teoria dualista do ordenamento jurídico . Segundo ele, o ordenamento jurídico poderia ser estabelecido em dois planos: 1ª plano: direito material - responsável pela criação de direitos subjetivos.2º plano: direito processual – responsável por, após a violação de norma de direito material, declarar qual é a vontade da concreta da lei. Para os adeptos desta teoria, quando ocorre o descumprimento da norma de direito material, o Estado, através do processo, declara a vontade “concreta” da lei, substituindo a vontade das partes envolvidas. Para Chiovenda, o processo é um instrumento através do qual o Estado poderá realizar a vontade concreta da lei, prestando a atividade jurisdicional. Jurisdição, por sua vez, é a função estatal de atuar concretamente a vontade da lei, através da substituição por órgãos públicos, da vontade dos particulares ou de outros órgãos públicos, seja para torná-la efetiva (processo de conhecimento), seja para realizá-la praticamente (processo de execução). Esse conceito de Chiovenda é dominante no Brasil, sendo adotado por Alexandre Freitas Câmara, Dinamarco e Marcelo Abelha.” – Edward Carlyle Silva. “A distinção entre a formulação de Chiovenda e as de Carnelutti e Calamandrei está em que, para a primeira, a jurisdição declara a lei, mas não produz uma nova regra, que integra o ordenamento jurídico, enquanto, para as demais, a jurisdição, apesar de não deixar de declarar a lei, cria uma regra individual que passa a integrar o ordenamento jurídico.” – Luiz Guilherme Marinoni. “Teoria contemporânea – Luiz Guilherme Marinoni defende posição de que o conceito de jurisdição pode variar de acordo com a época e o tipo de Estado que irá exercer a atividade jurisdicional. Significa dizer que, dependendo do tipo de Estado em que a Jurisdição deve ser exercida, o conceito de jurisdição pode variar. (...) Da mesma maneira, a época em que o Estado irá exercer a jurisdição também influencia diretamente em seu conceito.” – Edward Carlyle Silva. “A teoria de Carnelutti defende que a sentença possuiria natureza constitutiva, uma vez que por meio dela o direito subjetivo seria criado. A teoria de Chiovenda, em contrapartida, defende a natureza declaratória da sentença, uma vez que ela apenas declara a vontade da lei, afirmando a existência de um direito material anterior que foi violado. A estrutura do Código de Processo Civil é baseada na terminologia e nos institutos apresentados pela teoria de Carnelutti. O objeto do processo para o CPC é a lide. O conceito que mais se aproxima de nossa realidade, entretanto, é o de Chiovenda.” – Edward Carlyle Silva.

4 -Características da Jurisdição: “O art. 2º, CPC traz o princípio da inércia, ou princípio da demanda, segundo o qual a jurisdição, em regra, é inerte. Ela não se movimenta de ofício, precisando ser provocada. As exceções a esse princípio podem ser observadas nos casos em que o juiz pode agir de ofício, tais como: abertura de inventário (art. 989, CPC); exibição de testamento (art. 1.129, CPC); arrecadação de bens de herança jacente (art. 1.142, CPC); arrecadação de bens de ausente (art. 1.160, CPC); e execução de sentença trabalhista (art. 878, CLT). A atividade jurisdicional, por sua vez, é delimitada pelo pedido formulado pelo autor (princípio da correlação entre sentença e pedido). É o pedido formulado pela parte que limita a atuação do juiz. É por essa razão que se considera eivada de vício, por exemplo, a sentença ultra petita, na qual o juiz concede mais do que foi pedido. A sentença extra petita ocorre quando o juiz na sentença decide fora do que foi pedido, julgando algo que não foi objeto do pedido, constituindo assim uma espécie de vício. Entretanto o juiz pode conceder menos do que foi pedido, sem que, a princípio, a sentença possa ser considerada viciada. É o caso da sentença de procedência parcial ou sentença parcialmente procedente.” – Edward Carlyle Silva. “Sentença de procedência parcial: o juiz julga procedente parcialmente porque acolhe um dos pedidos e rejeita o outro. Ele examina todos os pedidos formulados, mas concede apenas parte deles. Caberá apelação com base em error in judicando, não cabendo embargos de declaração a princípio. Sentença citra petita: é aquela em que apenas uma parte dos pedidos formulados recebe manifestação por parte do juiz, verificando-se assim que nem todos os pedidos formulados pela parte foram objeto de exame pelo juiz, sendo omissa nesse particular.” – Edward Carlyle Silva. “No caso da sentença citra petita, cabem embargos de declaração para suprir a omissão. Tema interessante, entretanto, diz respeito aos efeitos infringentes de tais embargos de declaração. Haverá efeito infringente nos casos em que o exame dos argumentos apresentados acarretarem uma nova decisão, modificando aquela anterior que foi objeto de recurso. No caso de o juiz somente examinar a parte omissa que foi objeto de recurso e ela não ocasionar qualquer alteração do julgado, não há que se falar em efeitos infringentes dos embargos de declaração. Entretanto, se os embargos de declaração não forem recebidos ou for negado provimento aos mesmos, caberá apelação por error in procedendo, já que o juiz foi omisso no exame de um dos pedidos. O procedimento adequado a ser adotado pelo Tribunal é o de anular a sentença, devolvendo o processo ao 1º Grau, para que seja proferida nova sentença que abranja todos os pedidos.” – Edward Carlyle Silva. “Princípio da Inércia - o processo se origina por iniciativa da parte (Nemo iudex sine actore;ne procedar iudex ex officio), mas se desenvolve por impulso oficial (art. 262, CPC). Podem provocar a atividade jurisdicional a parte ou o interessado (jurisdição voluntária), bem como o Ministério Público nos casos em que estiver legitimado a ajuizar ação civil pública.” - Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. “Assim, a inércia da jurisdição, embora permaneça como característica geral, fica reduzida, basicamente, à instauração do processo e à determinação do objeto litigioso (o mérito da causa), que, a princípio, exigem provocação da parte.” – Fredie Didier Júnior.

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“Há matérias que, por serem de ordem pública, devem ser apreciadas ex officio pelo juiz, não estando sujeitas à preclusão. São, por exemplo, as relativas às condições da ação (art. 267, VI e 295, caput, II e III, e parágrafo único, III, ambos do CPC) e pressupostos processuais (art. 13, 113, 134, 136, 267, § 3º e 301, § 4º, todos do CPC), prescrição e decadência (art. 219, § 5º e 220, CPC), bem como nos procedimentos de jurisdição voluntária, fundados no interesse público, onde vige o princípio inquisitório. Todas as questões relativas às relações de consumo são de ordem pública e interesse social, devendo sobre elas se pronunciar o juiz de ofício, independentemente de requerimento da parte ou do interessado (art. 1º, CDC). Pode o juiz decretar de ofício a falência no curso do pedido de concordata ou do processo de recuperação judicial (art. 73, LF).” - Nelson Ney Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. “Unidade – A jurisdição é poder estatal; portanto, é uma. Para cada Estado soberano, uma jurisdição. Só há uma função jurisdicional, pois se falássemos de várias jurisdições, afirmaríamos a existência de várias soberanias e, pois, de vários Estados. No entanto, nada impede que esse poder, que é uno, seja repartido, fracionado em diversos órgãos, que recebem cada qual as suas competências. O poder é uno, mas divisível.” – Fredie Didier Júnior. “O princípio da congruência, decorrência própria do princípio dispositivo, não incide relativamente às questões de ordem pública, que o juiz deve examinar de ofício, em razão de aqui incidir o princípio inquisitório.” - Nelson Ney Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. “Substitutividade – O Estado substitui a vontade dos particulares ou de órgãos públicos na solução de eventuais conflitos que os envolvam. No momento em que o Estado é provocado para exercer a atividade jurisdicional, ele substitui a vontade das partes, assumindo a responsabilidade de solucionar o caso. Arbitragem – A corrente majoritária entende que ela é atividade jurisdicional. Questão importante na arbitragem é que na própria lei existe previsão de que se pode pleitear junto ao Poder Judiciário a nulidade da sentença nos casos de nulidade (vício formal), obrigando o Judiciário a examinar tudo aquilo novamente. É necessário recordar que os atos de execução da sentença arbitral são realizados pelo Estado (art. 584, CPC, com a redação da Lei nº 11.232/05).” – Edward Carlyle Silva. “Para a maioria da doutrina, de acordo com a qual a teoria de Chiovenda é a mais correta, a natureza declaratória é uma característica da jurisdição. Sendo a atividade de declarar a vontade concreta da lei preexistente, quando esta for objeto de violação.” – Edward Carlyle Silva. “Coisa Julgada – 1ª Corrente: defende como sendo uma das características da jurisdição a definitividade. Segundo ela, a jurisdição teria como uma de suas características primordiais o fato de que o exercício da atividade jurisdicional com a aplicação da vontade concreta da lei àquele caso que lhe teria sido levado para conhecimento e julgamento poderia resultar na imutabilidade e indiscutibilidade do teor daquela decisão, possibilitando, portanto, a formação da coisa julgada ou na definitividade. 2ª Corrente: para parte majoritária da doutrina, as decisões finais proferidas no processo cautelar (art. 810 a contrario sensu do CPC) e na jurisdição voluntária (art. 1.111 do CPC) são consideradas atividades jurisdicionais, embora, em regra, não façam coisa julgada. Como não é possível negar o caráter jurisdicional a estas decisões, é forçoso concluir que a definitividade não pode ser considerada característica da jurisdição.” – Edward Carlyle Silva. “A coisa julgada é situação jurídica que diz respeito exclusivamente às decisões jurisdicionais, mas isso não quer dizer que só haverá jurisdição se houver coisa julgada material. A coisa julgada material é uma opção política do Estado; nada impede que o legislador, em certas hipóteses, retire de certas decisões a aptidão de ficar submetida à coisa julgada; ao fazer isso, não lhes tiraria a “jurisdicionalidade”. A coisa julgada é situação posterior à decisão, não podendo dela ser sua característica ou elemento de existência; não se condiciona o “ser” por algo que, no tempo, lhe é posterior. Na verdade, a marca da jurisdição (...) é ser ela a última decisão, a decisão definitiva. Quando o Poder Judiciário resolve a questão que lhe é submetida, cria uma norma jurídica concreta que não pode ser controlada por nenhum outro poder, nem mesmo o legislativo; o Poder Judiciário dá a última palavra sobre o conflito. Só os atos jurisdicionais podem adquirir essa definitividade, que recebe o nome de coisa julgada, essa situação jurídica que estabiliza as relações jurídicas de modo definitivo. Essa aptidão é, pensamos, a característica mais marcante da atividade jurisdicional.” – Fredie Didier Júnior. “Lide – 1ª Corrente: defende que a necessidade da existência de “lide” é considerada por alguns autores como sendo característica do exercício da atividade jurisdicional. (...) Com base nessa premissa, estes autores acabam por defender a idéia de que a jurisdição voluntária não é hipótese de jurisdição, na medida em que não existiria lide nestes casos, mas sim meros requerimentos. 2ª Corrente: para a doutrina mais atual, o exercício da jurisdição não exige a existência de uma lide. A lide seria elemento acidental e não principal do processo. Seria possível, portanto, a existência de processo sem lide. (...) Os adeptos desta teoria defendem a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária, exatamente pelo fato de ser desnecessária a existência de lide para que a jurisdição possa ser considerada existente.” – Edward Carlyle Silva.

5 – Poderes da Jurisdição: São: poder de decisão, poder de coerção e poder de documentação.

6 – Princípios da Jurisdição: “Princípio da Investidura: o juiz precisa estar investido de função jurisdicional para exercer a jurisdição. Isso significa dizer que, a princípio, é exigência para o exercício da jurisdição a aprovação em concurso de provas e títulos, tal como estabelece o art. 37, II da Constituição da República. A doutrina afirma, no entanto, que de acordo com o art. 132 do CPC, no caso de o juiz estar licenciado, afastado por qualquer motivo, aposentado ou convocado, ele não estará mais investido de jurisdição, não podendo mais prestá-la. Nestes casos é incabível a aplicação da

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teoria da aparência, uma vez que não existe investidura na jurisdição, o que impede que o ato praticado por aquele sujeito possa implicar a produção de efeitos de qualquer ordem.” – Edward Carlyle Silva. “Princípio da aderência ao território: o juiz somente pode exercer a jurisdição dentro de um determinado limite territorial previsto na lei. (..) A doutrina, entretanto, menciona como exceções a esse limite: 1) o art. 107 do CPC – segundo o qual a competência do juiz prevento prorroga-se para a parte do imóvel que esteja localizado em Estado ou comarca diversa. 2) o art. 230 do CPC – o qual determina que os atos de citação podem ser realizados pelos oficiais de justiça em comarcas contíguas, que não aquela da competência do juízo.” – Edward Carlyle Silva. “Princípio da Indelegabilidade: a atividade jurisdicional que é entregue aos juízes ou Tribunal não pode ser delegada a outrem. A Jurisdição é indelegável. A doutrina, no entanto, usa como exceção a possibilidade de o Tribunal expedir cartas de ordem para que juiz de 1º Grau cumpra determinado ato. (...) Outra exceção por vezes mencionada é a possibilidade de o Colendo Supremo Tribunal Federal delegar a prática de atos executivos de seus julgados, nos termos do art. 102, inciso I, alínea “m” da Constituição da República. (...) Não pode ser entendida como exceção ao princípio da indelegabilidade a expedição de carta precatória. Esta não implica qualquer delegação ao juízo deprecado, na medida em que caracteriza a observância do princípio da colaboração entre os órgãos jurisdicionais.” – Edward Carlyle Silva. “O inciso XI do art. 93 da CF/88 autoriza a delegação da competência do Tribunal Pleno para o órgão especial deste mesmo Tribunal. (...) O Tribunal Pleno compõe-se da totalidade dos membros do tribunal, independentemente da antiguidade. Trata-se de delegação permitida pela Constituição Federal, que “depende de ato dos delegantes, consubstanciado nas normas de criação do órgão da sua competência. Matérias excluídas dessas normas só poderão ser entregues ao órgão especial por delegação específica. (...) É preciso lembrar, ainda, a regra do inciso XIV do art. 93 da CF/88, que expressamente permite a delegação, a serventuário de justiça, do poder de praticar atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório. (...) Tanto atos jurisdicionais não decisórios quanto atos administrativos podem ser delegados.” – Fredie Didier Júnior. “Princípio da Indeclinibilidade: o juiz não pode se furtar a julgar a causa que lhe é apresentada pelas partes. Trata-se da chamada proibição de o juiz proferir o non liquet, ou seja, afirmar a impossibilidade de julgar a causa por inexistir dispositivo legal que regule a matéria. Este princípio está previsto no ordenamento jurídico no art. 126, CPC. (...) A condição de ação da possibilidade jurídica do pedido significa que o pedido não pode estar proibido pela lei. Se não previsto na lei, ele, a princípio, é possível juridicamente, ou seja, tem que ser julgado.” – Edward Carlyle Silva. “Princípio do juiz natural: este princípio encontra sua base de fundamentação no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, ambos da Constituição da República. (...) Trata-se de verdadeira garantia constitucional, na medida em que só podem exercer a jurisdição aqueles órgãos a quem a Constituição atribui a função jurisdicional. (...) É interessante salientar que o princípio do juiz natural deve ser compreendido sob dois aspectos: um formal ou objetivo; e outro denominado material ou substancial. Quando ao aspecto formal ou objetivo, o princípio do juiz natural identifica o juiz competente para o julgamento da causa com base em regras anteriores à sua ocorrência. Tais regras devem ser abstratas, gerais e objetivas, de modo a impedir a possível indicação de determinado juiz para o julgamento da causa. Note-se que sendo a definição do juiz por critérios gerais, abstratos e genéricos, não há qualquer empecilho à criação de varas especializadas, na medida em que não existe indicação de “determinado” juiz para o julgamento da causa, mas sim de definição da competência de determinados juízos para o julgamento de causas que envolvam matérias específicas. (...) Quanto ao aspecto material ou substancial, o princípio do juiz natural diz respeito à imparcialidade da própria pessoa do juiz. Não basta a preocupação com a existência de um órgão jurisdicional que esteja anteriormente previsto como competente para o julgamento de determinada causa (aspecto formal); é necessário, ainda, que o juiz que irá julgar a causa seja imparcial, independente, de modo a evitar que por via oblíqua o princípio possa ser violado. (...)” Obs.: “O legislador implementou alterações no CPC (Lei 11.280/06), em especial no art. 253 daquele estatuto, ampliando a abrangência do dispositivo de modo a estabelecer como juiz natural aquele que tenha extinguido, sem resolução do mérito e por qualquer motivo previsto no art. 267, o processo anteriormente ajuizado pelo mesmo autor, que agora ingressa novamente em juízo, formulando o mesmo pedido, sozinho, com outros litisconsortes e até alterando alguns dos réus da demanda.” – Edward Carlyle Silva. “Pelo princípio do juiz natural, proíbem-se, portanto, o poder de comissão (criação de juízos extraordinários) e o poder de avocação (alteração das regras predeterminadas de competência). (...) Não viola o princípio do juiz natural a criação de varas especializadas, as regras de competência determinada pro prerrogativa de função, a instituição de Câmaras de Férias em tribunais, porque em todas essas situações as regras são gerais, abstratas e impessoais.” – Fredie Didier Júnior. “Inevitabilidade – as partes hão de submeter-se ao quanto decidido pelo órgão jurisdicional. Tratando-se da emanação do próprio poder estatal, impõe-se a jurisdição por si mesma. A situação de ambas as partes perante o Estado-juiz (e paricularmente a do réu) é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas o sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal.” – Fredie Didier Júnior. “Prescreve o art. 5º, XXXV da Constituição Federal do Brasil: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito’. (...) Quando a Constituição fala de exclusão de lesão ou ameaça de lesão do Poder Judiciário quer referir-se, na verdade, à impossibilidade de exclusão de alegação de lesão ou ameaça, tendo em vista que o direito de ação (provocar a atividade jurisdicional) não se vincula à efetiva procedência do quanto alegado; ele existe independentemente da circunstância de ter o autor razão naquilo que pleiteia; é direito abstrato. O direito de ação é o direito à decisão judicial tout court. Este princípio não se dirige apenas ao Legislativo – impedido de suprimir ou restringir o direito à apreciação jurisdicional -, mas também a todos quantos desejem assim proceder, pois, ‘se a lei não pode, nenhum ato ou autoridade de menor hierarquia poderá’ excluir algo da apreciação do Poder Judiciário. Ressalve-se a situação da arbitragem, na qual os próprios contendores optam por retirar do Poder

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Judiciário o poder de solucionar os conflitos que advenham de determinado negócio jurídico. (...) A única imposição de esgotamento de vias extrajudiciais é em relação às questões desportivas. E só. Não se admite mais a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado. (...) Com inclusão da tutela jurisdicional da ameaça – inexistente na ordem jurídica anterior, constitucionalizou-se a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela reparatória e a tutela preventiva. Interessante questão, que deriva desta inovação constitucional, diz respeito às leis que proíbem ou limitam a concessão de medidas de urgência - notadamente em face do Poder Público (Leis 4.348/64, 5.021/66, 8.437/92 e 9.494/97). No julgamento da medida cautelar na ADIN 223-DF, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucionais tais restrições, o que não impede, contudo, que o magistrado, no caso concreto que lhe for submetido, aprecie a constitucionalidade / razoabilidade da restrição. A lei que restringe não é inconstitucional em tese, mas pode revelar-se com o vício supremo quando concretizada.” – Fredie Didier Júnior. “Surge, assim, a noção de tutela jurisdicional qualificada. Não basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada. Esta última característica é a que aqui nos interessa: atualmente, fala-se em tutela jurisdicional adequada. O princípio da inafastabilidade garante uma tutela jurisdicional adequada à realidade da situação jurídico substancial que lhe é trazida para solução. Ou seja, garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito material. É de onde se extrai, também, a garantia do devido processo legal. E daí se retira o princípio da adequação ao procedimento, que nada mais é do que um subproduto do princípio da adequação da tutela jurisdicional.” – Fredie Didier Júnior.

“Escopos da jurisdição: Para Cândido Rangel Dinamarco, a jurisdição possui outros escopos que não somente aquele já conhecido e que seria apenas o de natureza jurídica. Segundo ele a jurisdição possui escopos de caráter social, político e jurídico. Escopos sociais: pacificar a sociedade; realizar o bem comum; educar com justiça. Escopos políticos: garantia das liberdades públicas (ou tutela das liberdades públicas) que dizem respeito aos direitos fundamentais; afirmação do poder estatal; garantia do ideal de participação democrática. Escopo jurídico: atuar a vontade concreta da lei.” – Edward Carlyle Silva.

“Espécies ou Classificação de Jurisdição: A – quanto ao tipo de pretensão: penal, trabalhista e civil. B – quando ao grau: inferior (juízos de primeiro grau e competência originária dos tribunais) e superior (de grau recursal). C – quanto ao órgão: especial – trabalhista, eleitoral e militar – e comum – estadual e federal. D – quanto à submissão ao direito positivo: de equidade e de direito. E – quanto à forma: contenciosa e voluntária.” – Edward Carlyle Silva. “São julgadas de acordo com o CPC as lides civis, vale dizer, as não penais, não trabalhistas, não eleitorais e não militares. No Brasil não existe jurisidição constitucional nem administrativa, como em alguns países europeus. Na locução civil compreendem-se as questões relativas a direito civil, comercial, da infância e juventude, previdenciário, consumidor, bem como a direito constitucional, tributário e administrativo, todas elas julgadas pelo Poder Judiciário.” – Nelson Ney Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery.

7 – Jurisdição Contenciosa e Jurisdição Voluntária: “Jurisdição contenciosa é espécie de jurisdição através da qual o Estado procura dirimir um conflito, um litígio que lhe é apresentado pelas partes. Há uma atividade substitutiva do Estado com relação às partes. Na Jurisdição voluntária, ocorre a criação, a modificação ou a extinção de uma relação jurídica que não é realizada através do juiz, mas sim com sua participação. Isso porque o legislador estabeleceu e enumerou determinadas situações em que seria indispensável para a produção dos efeitos desejados pelas partes que elas fossem realizadas perante o Poder Judiciário. Assim sendo, algumas condutas que a princípio interessariam somente às próprias partes passaram a ser consideradas tão importantes, bem como seus efeitos externos passaram a importar em tamanha repercussão, que o legislador determinou que elas somente poderiam acarretar a produção dos respectivos efeitos quando o ato fosse realizado perante o Poder Judiciário, sob o crivo judicial. É por tal razão que a jurisdição voluntária é chamada por muitos de “Administração Pública de Interesses Privados”. (...) Como o juiz da causa não irá proferir julgamento, já que não há conflito, é comum a afirmação de que tal espécie de jurisdição é inter volentes, ou seja, entre os que querem a produção de determinados efeitos jurídicos, só obtidos com a participação do juiz. Diferente é a hipótese de jurisdição contenciosa, que recebe o nome da doutrina de inter nolentes, ou seja, entre aqueles que resistem.” – Edward Carlyle Silva. “As características da jurisdição contenciosa são as seguintes: 1) há atividade jurisdicional, e sendo assim, ela é substitutiva; 2) seu escopo é atuar a vontade concreta da lei; 3) tem partes na relação (autor é réu), já que ela é inter nolentes; 4) a decisão final faz coisa julgada.” – Edward Carlyle Silva. “Características da Jurisdição Voluntária: 1ª Corrente: teoria administrativa ou tradicional. As características da jurisdição voluntária para essa teoria, que é a majoritária, são: 1) é uma atividade administrativa, porque o juiz não está proferindo julgamento de mérito algum, daí ela não ser substitutiva; 2) sua finalidade é a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica, ou seja, uma finalidade de caráter constitutiva e não-declaratória, uma vez que não atua a vontade concreta da lei naquele caso; 3) por tratar-se de atividade onde, a princípio, não haveria resistência, também não se poderia falar em existência de partes, mas sim de requerentes ou interessados; 4) como não há julgamento de mérito ao final da causa, não se pode falar em atuação da lei ao caso concreto, e, conseqüentemente, como não há sentença de mérito, também não haveria a possibilidade de formação da coisa julgada. 2ª Corrente: teoria revisionista, jurisdicional ou jurisdicionalista. É mais recente, defende a natureza jurisdicional da atividade

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realizada na jurisdição voluntária. De acordo com essa corrente, a jurisdição voluntária é espécie de jurisdição, contra-atacando a primeira teoria com os seguintes argumentos: 1) o art. 1º do CPC diz que a jurisdição voluntária é espécie de jurisdição civil, juntamente com a jurisdição contenciosa, não podendo a doutrina afirmar exatamente o contrário quando a lei é expressa a esse respeito; 2) a jurisdição voluntária é o exercício do direito de ação, tal como na jurisdição contenciosa. Significa que, em ambos os casos, é o exercício da ação que inicia a atividade jurisdicional; 3) a primeira teoria diz que não se pode falar em partes, mas esse conceito de partes é muito restrito. Na jurisdição voluntária há autor, o que não pode existir é réu. Há parte, o que não pode existir é contra-parte. É necessária a existência do autor, para que se possa provocar o exercício da jurisdição; 4) para a primeira teoria, a decisão não faz coisa julgada, com base no art. 1.111 do CPC, ou seja, se a sentença pode ser modificada, não fez coisa julgada. A segunda teoria afirma que devemos nos ater ao final do artigo. As circunstâncias supervenientes devem dizer respeito à nova causa de pedir. Significa dizer que, proposta uma demanda com base em circunstâncias supervenientes, ou seja, posteriores àquela causa de pedir que fora utilizada na primeira demanda, a sentença poderá ser modificada com base nesta nova “causa de pedir”, não havendo coisa julgada. É uma nova demanda. A contrario sensu, se essa nova demanda possuir como base as mesmas circunstâncias (mesma causa de pedir), a sentença não poderá ser modificada, ou, melhor dizendo, terá ocorrido coisa julgada material, sendo inviável a modificação da sentença. Então, para a segunda teoria, a sentença na jurisdição voluntária faz coisa julgada porque só vai poder ser alterada com nova demanda (respaldada em nova causa de pedir).” – Edward Carlyle Silva. “A jurisdição voluntária não é jurisdição pura porque o juiz não diz o direito substituindo a vontade das partes, mas pratica atividade integrativa do negócio jurídico privado administrado pelo Poder Judiciário. Esse negócio jurídico privado não terá validade se não for integrado pelo juiz, donde é lícito concluir não ser voluntária essa ‘jurisdição’, mas sim forçada. Nela não há processo, mas procedimento; não há lide, mas controvérsia; não há partes, mais interessados; não incide o princípio dispositivo, mas o inquisitório; não há legalidade estrita, pois pode o juiz decidir por equidade (art. 1.109, CPC).” - Nelson Ney Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. “À jurisdição voluntária aplicam-se as garantias fundamentais do processo, necessárias à sobrevivência do Estado de Direito, bem como todas as garantias da magistratura, asseguradas constitucionalmente. Em relação aos poderes processuais do magistrado, a doutrina aponta duas características da jurisdição voluntária: inquisitoriedade – doutrinadores defendem que vige, nos procedimentos de jurisdição voluntária o princípio inquisitivo, podendo o juiz tomar decisões contra a vontade dos interessados. O magistrado, em inúmeras situações, tem a iniciativa do procedimento: arts. 1.129, 1.142, 1.171 e 1.190, CPC. Nelson Nery Júnior critica a nossa legislação, no particular, pois, segundo ele, é o único sistema do mundo em que os procedimentos de jurisdição voluntária começam, em regra, por iniciativa dos interessados; possibilidade de decisão fundada em equidade – ainda de acordo com a idéia de inquisitoriedade, permite-se (art. 1.109, CPC) ao juiz não observar a legalidade estrita na apreciação do pedido, facultando-lhe o juízo por equidade, que se funda em critérios de conveniência e oportunidade. O juízo de equidade é excepcional, somente se poderá dele valer o juiz quando expressamente por lei autorizado (art. 127, CPC). Não se trata, porém, de juízo de equidade acima da lei. Permite-se, em vários casos, que o magistrado profira juízo discricionário, que deve, porém, respeitar o princípio da proporcionalidade.” – Fredie Didier Júnior. “Em todo procedimento de jurisdição voluntária, por força do art. 1.105, CPC, o Ministério Público deveria ser intimado. O legislador se utiliza da expressão ‘citação’, unanimemente considerada pela doutrina como imprópria, pois seria o caso de intimação. Há certa controvérsia na doutrina quanto à aplicabilidade genérica deste instituto: entende-se que o Ministério Público somente deve intervir, em procedimento de jurisdição voluntária, se nele houver discussão sobre direito indisponível. Segundo levantamento feito por Antônio Cláudio da Costa Machado, apenas nos procedimentos de alienação, locação e administração de coisa comum e alienação de quinhão em coisa comum não se encontra o caráter da indisponibilidade dos direitos. Nestes casos, sustenta que o MP não deve intervir, pois não é de seu mister a fiscalização de direitos disponíveis. Nelson Nery Jr. defende, no entando, a aplicação irrestrita do dispositivo. O STJ tem entendido com Antônio Cláudio. Há quem entenda que a intervenção do Ministério Público, em tais casos, só ocorreria quando houvesse uma conjugação entre o art. 1.105 e o art. 82 do CPC. Essa última posição é a que prevalece.” – Fredie Didier Júnior. “Classificação dos procedimentos de jurisdição voluntária de Leonardo Greco: A) Receptícios: a atividade judicial limita-se a registrar, documentar ou comunicar manifestações de vontade. Ex.: notificações, interpelações e protestos. B) Probatórios: a atividade judicial limita-se à produção da prova. Ex.: justificação. Há controvérsia sobre a produção antecipada de prova, se voluntária ou contenciosa. Greco entende que dependerá do processo principal a que sirva. C) Declaratórios: o magistrado limita-se a declarar a existência ou inexistência de uma situação jurídica, como nos casos de extinção de usufruto (art. 1.112, VI, CPC), da posse em nome do nascituro (arts. 877-878, CPC), na confirmação do testamento particular (arts. 1.130-1.133, CPC). D) Constitutivos: são aqueles em que a criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica dependem da concorrência da vontade do juiz, por meio de autorizações, homologações, aprovações, etc. E) Executórios: o juiz é demandado a exercer uma atividade prática que modifica o mundo exterior. Exs.: alienação de coisas (arts. 1.112, I, IV e V, 1.113-1.119, CPC; administração de coisa comum (art. 1.112, IV, CPC); arrecadação da herança jacente (arts. 1.142 - 1.158, CPC); arrecadação dos bens dos ausentes (arts. 1.159 – 1.169, CPC); coisas vagas (arts. 1.170 – 1.176, CPC). F) Tutelares: são aqueles em que a proteção de interesses de determinadas pessoas que se encontram em situação de desamparo, como os incapazes, é confiada diretamente ao Poder Judiciário, que pode instaurar os procedimentos ex officio. Exs.: nomeação ou remoção de tutores / curadores (arts. 1.187 – 1.198 do CPC); exibição de testamento (art. 1.129, CPC); procedimentos do ECA.” – Fredie Didier Júnior.

8 – Equivalentes Jurisdicionais:

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“A solução dos conflitos intersubjetivos pode ser classificada de acordo com a titularidade para decidi-los. Caso essa titularidade seja atribuída às próprias partes, estaremos diante da autonomia. Já se a titularidade for atribuída a terceiro, estaremos diante da heteronomia. Diante disso, os equivalentes jurisdicionais ou substitutivos da jurisdição são formas de solução de conflitos sociais sem que haja a participação do Estado-Juiz. Assim como é verdade que o Estado é soberano e que o exercício da jurisdição é uma das manifestações desse poder, também é verdade que as próprias partes podem solucionar suas desavenças sem a indispensável participação estatal. Nesses casos, estamos diante do que a doutrina denomina de equivalentes jurisdicionais. São formas de solução de conflitos que acarretam o mesmo resultado prático que o exercício da jurisdição, muito embora não sejam realizadas pelo Estado.” – Edward Carlyle Silva. “A autotutela é a solução do conflito através do emprego de meios próprios. (...) Ela é normalmente caracterizada pelo exercício de ação direta de uma das partes sobre a outra, o que acaba por torná-la inaceitável para grande parte dos ordenamentos jurídicos. (...) A autotutela é prevista como crime no Código Penal sob o nomen iuris de exercício arbitrário das próprias razões caso o autor seja um particular, e abuso de poder (Lei 4.898/65), no caso de o autor ser autoridade pública. Apesar disso, em algumas hipóteses expressamente previstas na lei, o legislador entendeu por bem permitir a utilização de autotutela. São situações específicas em que o ordenamento permite a utilização da própria força para a defesa do direito lesado ou ameaçado de lesão. São os casos de legítima defesa, desforço imediato, direito de retenção, direito de greve, etc. A autocomposição é uma forma de solução do conflito por meio da qual uma das partes aceita abrir mão de parcela ou de todo o seu interesse em favor da parte contrária. É por tal razão que a autocomposição é considerada uma forma de solução de conflitos que é o gênero, e da qual podem ser identificadas como espécies a transação, a submissão e a renúncia. A transação pressupõe uma concessão recíproca entre as partes. A submissão é a aquiescência de um ao direito postulado pelo outro. Equipara-se, por assim dizer, ao reconhecimento do pedido no âmbito judicial. A renúncia ocorre quando o autor reconhece que não possui alegado direito, razão pela qual abre mão daquele interesse, renunciando ao mesmo. Mediação – nesta espécie de método para a solução de conflitos, um terceiro que não está incluído dentre as autoridades investidas do poder estatal para exercer a jurisdição é colocado entre as partes, para tentar levá-las a uma solução de consenso. Esse terceiro seria um profissional preparado para realizar a aproximação das partes adversárias, de modo a possibilitar uma solução de comum acordo. A arbitragem é uma técnica utilizada para solução de conflitos que utiliza o auxílio de um terceiro, escolhido de comum acordo entre as partes, para que este decida de modo “imparcial” o eventual conflito existente. Não é forma obrigatória, mas sim facultativa de composição de litígios. (...) A arbitragem é regulamentada pela Lei 9.307/96. As principais características da arbitragem são expostas com clareza por Fredie Didier Jr., o qual faz inclusive menção ao fato de que ela não é propriamente um equivalente jurisdicional, mas verdadeiro caso de jurisdição, uma vez que a decisão nela proferida não pode ser revogada ou modificada pelo Poder Judiciário, mas apenas anulada com base em vícios formais. Segundo ele, são características da arbitragem: 1) há a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art. 2º, §§2º e 3º, L. arb.); 2) árbitro (art. 13, L. arb.); 3) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31, L. arb.), que produz efeitos imediatos; 4) a sentença arbitral é titulo executivo judicial (art. 13, L. arb.; art. 584, VI, CPC) – o árbitro pode decidir, mas não tem poder para tomar nenhuma providência executiva; também não é possível a concessão de provimentos de urgência, que exigem atividade executiva para serem implementados (art. 22, § 4º, L. arb.); e possibilidade de reconhecimento e execução das sentenças arbitrais produzidas no exterior (art. 34 e segs. L. arb.).” – Edward Carlyle Silva. “A arbitragem, no Brasil, é regulamentada pela Lei Federal 9.037/96. Pode ser constituída por meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem que, na forma do art. 3º da Lei 9.307/96, compreende tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral. Cláusula compromissória é a convenção em que as partes resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem, prévia e abstratamente; as partes, antes do litígio ocorrer, determinam que, ocorrendo, a sua solução, qualquer que seja ele, desde que decorra de certo negócio jurídico, dar-se-á pela arbitragem. Compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo do Poder Judiciário. Trata-se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável. Para efetivar a cláusula compromissória, é necessário que se faça um compromisso arbitral, que regulará o processo arbitral para a solução do conflito que surgiu. (...) Há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral, mas apenas em relação à sua validade (art. 32 e 33, caput, L.Arb.). Não se trata de revogar ou modificar sentença arbitral quanto ao seu mérito, por entendê-la injusta ou por errônea apreciação da prova pelos árbitros, senão de pedir sua anulação por vícios formais. É por conta desta circunstância que se diz que a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, sem qualquer diferença, a não ser que é privada e o juiz é escolhido pelos litigantes.” – Fredie Didier Júnior.

9 – Limite da Jurisdição: “Os juízes e tribunais exercem a atividade jurisdicional apenas no território nacional (princípio da aderência). Dentro do Brasil essa atividade é repartida entre os juízes, de acordo com as regras de determinação de competência. A denominada competência internacional (art. 88 e 89, CPC) é, na verdade, jurisdição, pois se o juiz brasileiro não tem jurisdição não pode ter competência, que é daquela derivada.” - Nelson Ney Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. “Quem dita os limites internacionais da jursidição de cada Estado são as normas internas desse mesmo Estado. Contudo, o legislador não leva muito longe a jurisdição de seu país, tendo em cotna principalmente duas ponderações ditadas pela experiência e pela necessidade de coexistência com outros Estados soberanos: A) a conveniêcia (excluem-se os conflitos irrelevantes para o Estado, porque o que lhe interessa, afinal, é a pacificação no

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seio da sua própria convivência social); B) a viabilidade (excluem-se os casos em que não será possível a imposição autoritativa do cumprimento da sentença). A doutrina, sintetizando os motivos que levam à observância dessas regras, alinha-os assim: a existência de outros Estados soberanos; respeito a convenções internacionais; razões de interesse do próprio Estado. Fala-se também nos princípios da submissão e da efetividade, que condicionam a competência internacional de cada Estado. Assim, em princípio cada Estado tem poder jurisdicional nos limites de seu território: pertencem à sua autoridade judiciária as causas que ali tenham sede. No direito brasileiro, os conflitos civis consideram-se ligados ao território nacional quando: A) o réu tiver domicílio no Brasil; B) versar a pretensão do autor sobre obrigação a ser cumprida no Brasil; C) originar-se de fato aqui ocorrido; D) for objeto da pretensão um imóvel situado no Brasil; E) situarem-se no Brasil os bens que constituam objeto de inventário (arts. 88 e 89, CPC).” – Ada Pellegrini Grinôver, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra. “Por respeito à soberania de outros Estados, tem sido geralmente estabelecido, em direito das gentes, que são imunes à jurisdição de um país: a) os Estados estrangeiros (par in parem non habet judicium); b) os chefes de Estados estrangeiros; c) os agentes diplomáticos. (...) Cessa a imunidade, nos termos das regras de direito das gentes: a) quando há renúncia válida a ela; b) quando o seu benefíciário é autor; c) quando se trata de demanda fundada em direito real sobre imóvel situado no país; d) quando se trata de ação referente à profissão liberal ou atividade comercial do agente diplomático; e) quando o agente é nacional do país em que é acreditado.” – Ada Pellegrini Grinôver, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra.

AÇÃO:1. – Conceito:

“Ação como Direito Cívico – É aquela ação prevista no art. 5º, inciso XXXV da CR. É a palavra ‘ação’ sendo utilizada como direito inerente à pessoa humana, o qual está vinculado ao direito de personalidade. Qualquer um pode exercer o direito de ação, esteja certo ou errado, porque a Constituição da República, no dispositivo mencionado, assegura esse direito. A palavra ‘ação’ nesse sentido tem concepção mais constitucional do que processual.” – Edward Carlyle Silva. “Ação como Direito a um Processo Justo e Équo - É uma interpretação do direito de ação muito atual, baseada na concepção de um processo em que devem ser observadas as garantias do contraditório, da ampla defesa, da possibilidade de produção de provas, etc. Trata-se, a bem dizer, da garantia de um processo no qual todos os requisitos de existência e desenvolvimento do processo sejam devidamente observados, para que tanto autor como o réu tenham oportunidade de se manifestar no curso do processo, com o objetivo de apresentar todas as alegações e provas que possam auxiliar o juiz na formação do seu convencimento com vistas a um julgamento favorável do pedido. (...) É preciso afastar a idéia tradicional de processo civil com base apenas no ponto de vista do autor da demanda e permitir que autor e réu sejam tratados de forma equânime, em relação de paridade, concedendo-lhes os mesmos direitos, deveres, ônus, sujeições e faculdades. O processo civil não é visto mais sob o ponto de vista do autor. Autor e réu têm os mesmos direitos de proteção do Estado.” – Edward Carlyle Silva. “Ação como Direito à Jurisdição – Ocorre que, para prestar a jurisdição (que em regra é inerte), o Estado precisa ser provocado. Esta provocação é feita pelo exercício do direito de ação. Instado a prestar a atividade jurisdicional, o Estado precisa de um instrumento para deixar assentada sua decisão em relação àquele caso concreto, tornando-a pública: o instrumento através do qual o Estado torna pública sua decisão para aquele conflito é o processo. A palavra ‘ação’ é utilizada, portanto, no sentido de meio de provocar o Estado para exercer a atividade jurisdicional. Neste sentido, a palavra em questão possui natureza mais processual do que constitucional, o que implica a impossibilidade de confundir ação como direito cívico com ação como direito à jurisdição. Enquanto naquela hipótese qualquer pessoa, possuindo ou não direito, pode se dirigir ao Poder Judiciário, nesta última a prestação da atividade jurisdicional está diretamente vinculada à presença ou não dos requisitos necessários (pressupostos processuais e condições da ação) ao exame do mérito da causa. Isto significa que existe uma diferença entre prestação jurisdicional ou atividade jurisdicional e o termo ‘tutela jurisdicional’. Na prestação ou atividade jurisdicional, qualquer pessoa pode pleitear, esteja ela certa ou não, ou seja, independe de ter ou não razão. Já o termo ‘tutela jurisdicional’ é oriundo do latim tutere, que significa tutela, proteção. Diante disso, somente tem direito à tutela jurisdicional quem efetivamente possui razão.” – Edward Carlyle Silva. “Ação como Demanda – A demanda é a materialização do direito de ação. O correto não é propor, suspender ou cumular ações, mas sim propor, suspender ou cumular demandas. Sempre que a palavra ação for utilizada no sentido de ‘exercício concreto do direito de ação’, ou seja, materializado, na verdade estamos falando de demanda. A ação é abstrata, a demanda é concreta.” – Edward Carlyle Silva. “Ação de Direito Material – É a ação que o próprio credor irá realizar para obter o cumprimento da obrigação. São atos materiais realizados pelo próprio credor, pela própria pessoa, para obter aquilo que o devedor voluntariamente não cumpriu. O credor pessoalmente, com suas próprias forças, ingressa no patrimônio do devedor, retira o bem necessário à satisfação de seu direito, e com isso obtém o pagamento da dívida. Assim, ele irá praticar atos de direito material, concretos para satisfação do seu direito. (...) O Estado proíbe a autotutela (mas há exceções legalmente previstas como o desforço pessoal e o direito de retenção). Tal fato levou alguns doutrinadores à conclusão de que a ação de direito material teria sido banida do ordenamento jurídico. Para os defensores desta teoria, no momento em que o Estado proíbe a autotutela, o titular do direito violado pode se dirigir a ele (Estado) através do exercício do direito de ação (processual) e pleitear a prestação jurisdicional. Diante disso, não se pode afirmar que a ação de direito material desapareceu, uma vez que determinadas situações permitem a atuação do próprio titular do direito na defesa de seus interesses, mas ela teria ficado esvaziada pela possibilidade de ajuizamento da ação processual. Há outra corrente, entretanto, que sustenta a permanência da ação de direito material no ordenamento jurídico, mas no

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sentido de que ela teria sido atribuída ao próprio Estado quando da realização de atos de execução em face do patrimônio do devedor.” – Edward Carlyle Silva. “A ação processual possui um conteúdo, que se constitui naquela obrigação no plano do direito material e que agora faz parte do próprio processo. Essa pretensão recebe a denominação de pretensão processual, uma vez que formalizada dentro do processo. Normalmente, o que não quer dizer sempre, a pretensão de direito material e a pretensão processual tratam da mesma pretensão, embora em momentos distintos. (...) Resumindo: como não posso exercer a autotutela, não posso exercer na prática minha ação de direito material. Isto significaria uma divergência doutrinária: 1ª Corrente – a ação de direito material estaria extinta, salvo nas hipóteses em que o próprio ordenamento permite sua realização, como nos casos de desforço imediato, direito de retenção, etc. Defendida por Guilherme Rizzo Amaral, Gabriel Pintaúde e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira; 2ª Corrente – a ação de direito material existiria ‘através’ da ação processual, na medida em que seria caracterizada pela atuação do Estado na realização de atos executórios. Parece ser a posição de Ovídio Baptista da Silva e Daniel Francisco Mitidiero. A pretensão processual é o conteúdo da ação processual. Em regra, ela equivale à pretensão de direito material. Existem casos, entretanto, em que elas não representam a mesma coisa, isso porque uma diz respeito ao plano do direito material e outra ao plano processual. Além disso, outra diferença pode ser verificada quando, por exemplo, você tem o direito de cobrar R$ 100,00 (pretensão de direito material), mas pode cobrar R$ 100,00 ou menos (pretensão processual). A pretensão processual pode ser inferior ao direito material que a pessoa possui. Fato é que o autor não tem direito a receber mais do que a pretensão de direito material lhe possibilita pedir em juízo (a pretensão de direito processual é limitada pela de direito material).” – Edward Carlyle Silva.

2. – Teorias acerca do Direito de Ação: “Teoria Civilista ou Imanentista – O direito de ação estava intimamente vinculado ao direito material, era o próprio direito material reagindo a uma violação e não era independente do direito material. (...) Esta teoria vigorou por algum tempo, até uma disputa doutrinária entre dois alemães (Windscheid e Müther), professores de direito civil, que começaram uma desavença em torno do conceito de ‘actio’ no direito romano e de suas implicações no conceito de ação no direito alemão. Dessa desavença surgiu um importante aspecto para o direito processual: o direito de ação ficou desvinculado do direito material, sendo aquele independente deste.” – Edward Carlyle Silva. “Teoria Concreta do Direito de Ação – Defendida por Adolf Wach, este teoria parte da premissa de que o direito de ação é independente do direito material, mas só possui o direito de ação quem possui o direito material. Daí sua natureza ‘concreta’. Se somente quem tem direito de ação é aquele sujeito que também possui o direito material, isso acaba por vincular o direito de ação à existência do direito material. Com isso, para os adeptos desta teoria, a sentença sempre deveria ser de procedência do pedido. Se não fosse de procedência, significaria que o autor não tinha direito de ação desde o início.” – Edward Carlyle Silva. “Teoria Abstrata do Direito de Ação – Para os adeptos dessa teoria, o direito de ação existe mesmo havendo sentença de improcedência. Numa ação declaratória negativa, por exemplo, a teoria concreta não funcionaria, já que nesta ação pede-se exatamente que seja declarada a não-existência do direito material (que não há relação jurídica. Devido a isso, a teoria concretista começou a enfraquecer, mas contra-argumentando que os defensores da teoria abstrata não se importavam com o fato de o autor estar de boa ou má-fé quando ajuizava a demanda, mesmo sabendo que perderia desde o início. Para a teoria concreta os abstratistas pecavam por tratar todos os autores de forma idêntica. Já para a teoria abstrata, o exercício do direito de ação é inerente a todos os indivíduos; é um direito próprio da personalidade da pessoa, esteja ela certa ou errada. Pode ser que não exista direito à tutela, à proteção estatal, ou seja, que não haja sentença de procedência, mas o direito de ação foi exercido. Aquela sentença proferida pelo Estado seria direta conseqüência do exercício do direito de ação. Então, o exercício do direito de ação propiciava uma sentença de qualquer natureza, com ou sem resolução do mérito.” – Edward Carlyle Silva. “Essa teoria possui natureza de teoria concreta e seu principal defensor é Chiovenda. Para ele, o direito de ação é potestativo na medida em que o réu estava subordinado à vontade do autor em exercer o direito de ação. Como o réu não poderia apresentar qualquer obstáculo ao exercício do direito de ação por parte do autor, este direito seria potestativo. Mas tal como na teoria concreta, só teria direito de ação quem possuísse o direito material, ou seja, quem tivesse direito a uma sentença de procedência do pedido.” – Edward Carlyle Silva. “Teoria Eclética – Originariamente, o exame do processo pelo juiz se dividia basicamente em dois momentos: um primeiro momento em que ele examinaria os pressupostos processuais; e um segundo momento, após a instrução da causa, em que da prolação da sentença, onde seriam verificados os pressupostos da ação (estas abrangiam a legitimidade, o interesse de agir e o mérito. Liebman manteve os pressupostos processuais e trouxe o exame da legitimidade e do interesse para um momento anterior ao da sentença, atribuindo-lhes o nome de condições da ação e ainda acrescentou a estas duas condições uma terceira, que denominou de possibilidade jurídica do pedido, deixando para a sentença a ser prolatada ao final da instrução o exame simplesmente do mérito (stricto senso) da causa. Diante disso, é possível afirmar que ele não criou as condições da ação, mas sim antecipou seu exame no curso do processo. De acordo com sua teoria, para se chegar ao exame do mérito da causa, é necessário examinar primeiramente os pressupostos processuais, e depois as condições da ação. Para Liebman, portanto, somente possui direito de ação quem cumpre as condições da ação e, conseqüentemente, tem direito a uma sentença de mérito, ou seja, um sentença que examina a relação jurídica de direito material. A sentença pode ser de procedência ou de improcedência, mas é de mérito, uma vez que ultrapassada a fase de exame dos pressupostos processuais e das condições da ação, resta apenas o mérito para julgamento. E no caso de sentença terminativa, por carência de ação (falta de condições da ação), em que não houve processo, o que existiu até

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esse momento? Para Liebman, não houve direito de ação, houve atividade administrativa. Para os defensores dessa teoria o que existiu até aqui foi o direito de petição. A teoria eclética, embora sujeita a críticas, é adotada pelo Código, como dispõe o art. 267, inciso VI do CPC. Indispensável lembrar, contudo, que ela possui natureza abstrata.” – Edward Carlyle Silva.

3. – Condições da Ação: “Alexandre Câmara prefere o termo ‘requisitos do provimento final’, José Carlos Barbosa Moreira denomina de condições para o regular exercício do direito de ação, porque para ele, se uma das condições não estiver presente, não é hipótese de ausência de direito de ação (plano da existência), mas sim de abuso do direito de ação (plano da validade).” – Edward Carlyle Silva

“Legitimidade: Há quem adote em termos de legitimidade o ensinamento de Chiovenda, segundo o qual a legitimidade existiria quando a demanda fosse proposta pelo titular da relação jurídica de direito material (autor) em face do titular da obrigação (réu). Chiovenda, entretanto, era adepto da teoria potestativa do direito de ação, de natureza concreta. Diante disso, a sentença seria sempre de procedência, desde que presente o direito material da parte autora. (...) Para Liebman, legitimidade é a pertinência subjetiva da lide, o que significa que devem estar presentes na relação jurídica processual aquelas partes necessárias para o julgamento do mérito da causa. A questão da titularidade do direito material fica em segundo plano, pois partes necessárias são apenas aquelas que possibilitam o julgamento do mérito da causa. Daí surgir a diferença entre legitimidade ad causam e legitimidade ad processum. Legitimidade ad causam – é a legitimidade para aquela causa específica que será examinada pelo juiz. Para saber se a parte realmente pode pleitear a tutela jurisdicional em relação a determinado direito, será necessário verificar o conteúdo da própria relação de direito material. É na relação jurídica de direito material que será possível constatar o vínculo do autor e do réu com o alegado direito, a fim de se definir pela procedência ou improcedência do pedido. Como esse vínculo é aferido pela relação jurídica de direito material, é nela que a questão da legitimidade para a causa deverá ser constatada. Diante disso, a legitimidade ad causam é verdadeira condição da ação. Legitimidade ad processum – é a legitimidade para figurar em qualquer processo, ou seja, para estar em juízo. Em regra, todas as pessoas físicas, jurídicas e formais possuem capacidade para estar em juízo, desde que não precisem de assistência ou representação, como é o caso dos menores, dos portadores de deficiência mental, daqueles que por causa transitória não puderem exprimir sua vontade, etc. (arts. 3º e 4º, do NCC). (...) Outra classificação importante é a que distingue a legitimidade ordinária da legitimidade extraordinária:

Legitimidade Ordinária – ocorre quando alguém, em nome próprio, defende interesse próprio. Pode ser considerada a regra no ordenamento jurídico; Legitimidade Extraordinária – (art. 6º, CPC) ocorre quando alguém, em nome próprio, defende interesse alheio. Não é representação, uma vez que ele defende em nome próprio, e não em nome de outrem, aquele direito. Um exemplo é o caso em que o Ministério Público propõe uma ação de investigação de paternidade. O MP não é titular do direito, nem pode ser considerado como representante do menor, mas a lei atribui a ele a legitimação extraordinária para ingressar com a demanda. (...) Legitimação extraordinária é sempre prevista em lei. (...)Tema controvertido é o que trata da legitimidade extraordinária e da substituição processual ensejando o aparecimento de entendimentos como: 1ª corrente: para os adeptos dessa corrente, a legitimidade extraordinária e a substituição processual são tratadas como sinônimas; 2ª corrente: defendida por José Carlos Barbosa Moreira. Para ele a legitimidade extraordinária pode ser de dois tipos: subordinada e autônoma. A subordinada é aquela que ‘... não habilita o respectivo titular nem a demandar nem a ser demandado quanto à situação litigiosa, mas unicamente a deduzi-la, ativa ou passivamente, junto com o legitimado ordinário, em processo já instaurado por este ou em face deste, e no qual aquele se limita a intervir.’ Já a legitimidade extraordinária autônoma é aquele em que se ‘... confere ao respectivo titular a possibilidade de atuar em juízo com total independência em relação à pessoa que ordinariamente seria legitimada’. Ele ainda divide a legitimação autônoma em exclusiva e concorrente. Legitimidade extraordinária autônoma exclusiva: ocorre quando é atribuída a uma pessoa, em virtude de lei e com exclusividade, ‘a posição processual que ordinariamente pertenceria ao titular da situação litigiosa’. Legitimidade extraordinária autônoma concorrente: ocorre quando ‘a legitimação extraordinária não cancela a legitimação ordinária do titular da situação jurídica litigiosa, nem lhe produz o rebaixamento de nível (...). Tão somente concorre com ela, tornando indiferente para a verificação da regularidade do contraditório que no processo figure apenas o legitimado extraordinário, apenas o ordinário, ou ambos’. Para o professor José Carlos Barbosa Moreira, a substituição ocorre na legitimação extraordinária autônoma exclusiva. O exemplo dado por ele é o caso do marido na defesa dos bens dotais da mulher, o que aliás, não existe mais no novo CC.” – Edward Carlyle Silva. “Possibilidade Jurídica do Pedido: para autores como Liebman e José Eduardo Carreira Alvim, possibilidade jurídica do pedido significa a admissibilidade em tese do pedido formulado. É importante salientar que é possível a existência de pedido que não encontra previsão legal: a impossibilidade jurídica significa que o pedido é proibido pela lei. Em contrapartida, não havendo qualquer previsão, o pedido, em tese, é juridicamente possível, até mesmo por força do princípio da indeclinibilidade. Liebman criou a possibilidade jurídica do pedido, mas a partir da 3ª edição de

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seu manual, ele a abandonou, salientando que tal problema poderia ser solucionado através do interesse de agir. Mas no Brasil estas duas condições não se confundem.” – Edward Carlyle Silva.

“Interesse de Agir: a questão atinente ao interesse de agir, apesar de possuir cunho nitidamente teórico, é motivo de imensa divergência na doutrina e na jurisprudência. Isso porque é possível identificar a existência de três correntes sobre o assunto, que procuram esclarecer quais os elementos que caracterizam a existência do interesse de agir pela parte. 1ª Corrente: para os adeptos desta corrente, o interesse deve ser analisado sob o prisma da necessidade e da utilidade do provimento jurisdicional. Defendem essa posição Nelson Nery Júnior, José Carlos Barbosa Moreira, Luiz Fux e Luiz Rodrigues Wambier. 2ª Corrente: para os adeptos da segunda corrente, o interesse deve ser verificado sob o prisma da necessidade e da adequação. São adeptos desta corrente Alexandre Câmara, Cândido Rangel Dinamarco e Luiz Guilherme Marinoni. 3ª Corrente: existe ainda uma 3ª corrente, que defende o entendimento segundo o qual o interesse de agir deve ser analisado pelas três perspectivas anteriormente mencionadas, ou seja, para essa corrente o interesse deveria ser analisado com base na necessidade, na utilidade e na adequação. Defendem esse pensamento Leonardo José Carneiro da Cunha e Humberto Theodoro Júnior. Interesse-necessidade: é aquela parcela do interesse caracterizado exatamente pela necessidade do provimento jurisdicional, ou seja, quando não há outro meio para obter a proteção do suposto direito senão através da atividade jurisdicional. Interesse-adequação: é aquele aspecto do interesse caracterizado pela necessidade de pleitear a atividade jurisdicional utilizando a forma adequada. Do contrário, ocorreria falta de interesse de agir. Interesse-utilidade: outros autores preferem a utilização do termo interesse-utilidade, uma vez que, segundo eles, o interesse pode ser aferido pela possibilidade de se obter através da prestação jurisdicional, um resultado mais favorável, mais vantajoso, mais útil, do que aquele originariamente obtido. A utilidade da medida será aferida pela possibilidade de se conceder ao interessado um resultado mais vantajoso do que aquele que o mesmo já possui. – Edward Carlyle Silva.

4. – A Verificação das Condições da Ação – Teoria da Asserção: “Questão muito polêmica no ordenamento processual pátrio diz respeito ao momento de verificação das condições da ação. A teoria mencionada pela doutrina majoritária é a denominada ‘teoria da asserção’, também conhecida como ‘teoria da prospettazione’ no direito italiano. A referência mais comum à sua adoção no ordenamento pátrio ocorre quando se afirma que as condições da ação são examinadas in status assertiones, ou seja, no estado em que são apresentadas. Com a propositura da demanda (petição inicial), o juiz verifica a presença das condições da ação na forma como elas foram apresentadas pelo autor, ou seja, o juiz examina as condições da ação no estado em que o autor as apresenta. Originariamente, a teoria da asserção deveria ser aplicada no início do procedimento, com o exame da petição inicial, porque só naquele momento ela é examinada no estado em que é apresentada pelo autor. Na prática, porém, o juiz examina a presença das condições da ação após a contestação, já que, tratando-se de matéria de ordem pública, ela não preclui. Entendendo que as condições da ação estão presentes, o juiz determina o prosseguimento da causa com o início da fase instrutória. Vale ressaltar, entretanto, que, segundo o código, o juiz poderá examinar a presença ou não das condições da ação a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição (art. 267, §3º e art. 301, inciso II e § 4º, todos do CPC). Surgem dessa desavença duas correntes de pensamento no direito pátrio. 1ª Corrente: para os adeptos desta corrente de pensamento, o Código de Processo Civil é taxativo ao afirmar a possibilidade de as condições da ação serem objeto de análise até o momento da sentença, em sede recursal e a qualquer momento (art. 267, §3º e art. 301, inciso II e §4º, ambos do CPC). Diante disso, independentemente do momento em que for verificada a ausência de alguma das condições da ação, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, uma vez que ausente um requisito indispensável para o julgamento da relação jurídica de direito material. É a posição tradicional defendida por Cândido Rangel Dinamarco. 2ª Corrente: no entanto, existe uma outra corrente de pensamento que adota a chamada ‘Teoria da Asserção’ ou della prospettazione. Segundo esta teoria, as condições da ação devem ser examinadas in status assertionis, ou seja, da forma pela qual elas são apresentadas. Com isso, o juiz poderia examinar as condições da ação até o momento anterior ao início da fase instrutória, uma vez que até aquele momento as alegações ainda não foram objeto de provas, salvo aquelas já apresentadas na inicial ou na contestação. Significa dizer que até esse momento (antes da fase de instrução probatória), constatada a ausência de alguma das condições da ação, a demanda deve ser extinta sem resolução do mérito (art. 267, inciso VI do CPC). Mas a partir do momento em que se ingressa na fase de instrução probatória, já se está falando em mérito, tendo decorrido o momento limite em que o processo poderia ser extinto por falta de alguma das condições da ação. Nesse momento, as condições da ação já não estão mais sendo examinadas in status assertionis, o que implica em considerar que ingressando na fase instrutória a decisão deverá ser de mérito (procedência ou improcedência do pedido). É a posição defendida por Marinoni, Alexandre Câmara, Fredie Didier Jr., Leonardo Greco, etc. Por outro lado, definidas as correntes quanto ao momento de verificação das condições da ação, surge um outro problema, diretamente oriundo daquele, que diz respeito à necessidade ou não de provar as condições da ação quando do ajuizamento da inicial. 1ª Corrente: para esta corrente de pensamento, as condições da ação devem ser provadas desde o momento do ajuizamento da inicial. É defendida por Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover. 2ª Corrente: defende a desnecessidade de prova das condições da ação quando do ajuizamento da inicial. Caso estas sejam necessárias para demonstrar as condições da ação, já estaríamos tratando de mérito, pois a produção

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dessas provas ocorreria na fase de instrução probatória. É a posição dominante na doutrina. (...) Quando são realizadas provas acerca das condições da ação, elas não estão mais sendo analisadas in status assertionis. Quando se realizam provas acerca da presença ou não das condições da ação, já está se falando de mérito. Resumindo: para essa corrente doutrinária e jurisprudencial, o exame in status assertionis é realizado até o momento em que se inicia a produção de provas. Iniciado esse momento, fala-se em mérito da causa e o julgamento não pode mais ser de carência de ação, mas sim de procedência ou improcedência do pedido. Assim sendo, se as provas demonstram que o autor não era parte legítima, a sentença será de improcedência do pedido.” – Edward Carlyle Silva.

5. – Elementos da Ação ou da Demanda: “A ação, como já foi dito, existe no plano abstrato. A partir do momento em que ela é materializada, passa a existir a demanda. São elementos da demanda: partes; pedido; causa de pedir.” – Edward Carlyle Silva. “Partes : há partes em sentido formal e partes em sentido material. Parte em sentido formal são as que figuram no pólo ativo e no pólo passivo da demanda, pouco importa se as partes são legítimas ou não. Parte formal são o autor e o réu. Parte em sentido material é o titular da relação jurídica de direito material deduzida em juízo. Então o conceito de ‘partes’ é nitidamente de caráter processual, ou seja, parte processual não é o mesmo que parte legítima. Parte processual é a que consta no processo (autor e réu). A questão de a parte ser legítima ou não é questão de condição da ação, cuja verificação ocorrerá posteriormente. Dinamarco classifica ainda em: partes na demanda – aqueles que, desde o momento de propositura da demanda, constam na inicial, autor(es) e réu(s). Partes no processo – são todos aqueles que participam do procedimento em contraditório. O autor é parte no processo desde o início, mas o réu só se torna parte no processo quando é citado, porque antes o réu só é parte na demanda. É conceito mais amplo que abrange o assistente, o opoente, o denunciado, o chamado, etc.” – Edward Carlyle Silva. “O pedido pode ser: imediato, quando o autor deseja ser atendido imediatamente. É o que a demanda vai propiciar ao autor, a sentença de procedência; mediato – é o bem da vida (o bem econômico) que se deseja obter indiretamente através do provimento jurisdicional favorável.” – Edward Carlyle Silva.

“Causa de Pedir – há duas teorias que procuram esclarecer o conteúdo da causa de pedir: Teoria da individuação (ou individualização): De acordo com essa teoria, a causa de pedir é composta apenas da menção à relação jurídica que envolve as partes, sendo desnecessária a apresentação de fatos, bastando apenas demonstrar a relação jurídica existente entre o autor da demanda e o bem da vida pretendido. Dependendo do tipo de demanda proposta, a relação é entre autor e réu. Teoria da substanciação: amplamente dominante na doutrina e jurisprudência, ela afirma que o conteúdo da causa de pedir é formado pelos fatos e fundamentos jurídicos apresentados pelo autor. Com base nesses fatos, o juiz poderá qualificá-los juridicamente e eventualmente atribuir-lhes as conseqüências jurídicas pleiteadas pelo autor. O Código faz menção a adotar esta teoria quando afirma que o autor deverá apresentar na petição inicial os fatos e fundamentos jurídicos de seu pedido. (art. 282, III do CPC). A causa de pedir pode ser: Remota – são os fatos relatados pelo autor na inicial. Próxima – são os fundamentos jurídicos. Na verdade, a causa de pedir remota são os fatos constitutivos do direito do autor que processualizam o direito material que o autor julga possuir. E a fundamentação jurídica é a adequação do fato a uma norma legal que permite a este autor a propositura da demanda pleiteando a prestação jurisdicional, em razão da suposta violação àquela norma. Por isso que alguns autores falam em causa de pedir ativa que são os fatos constitutivos, ou seja, os fatos geradores do direito do autor. Por outro lado, existiria a chamada causa de pedir passiva caracterizada pela violação da norma legal realizada pelo réu e que ocasionaria o direito à prestação jurisdicional. Seria possível falar, ainda, em causa de pedir simples, composta e complexa. Simples – aquela composta apenas por uma só causa de pedir que dará ensejo a um pedido. Composta – duas ou mais causas de pedir fundamentam um pedido. Complexa - há duas ou mais causas de pedir ensejando a formação de dois ou mais pedidos.” – Edward Carlyle Silva.

6. – Cumulação de Demandas: “Exemplo: Maria propõe demanda em face de João, com pedido de separação judicial. Ela alega abandono do lar e violência doméstica por parte do marido. Nesse caso, quantas demandas existem? Existem duas demandas em um único processo. (...) O fato é que a alteração de qualquer dos elementos da demanda (partes, pedido ou causa de pedir) enseja o surgimento de uma nova demanda, distinta daquela que foi proposta. Resumindo: no caso acima tenho duas demandas cumuladas em um só processo. É a cumulação de demandas que alguns autores chamam de cumulação causal, porque é caso de cumulação de causas de pedir. A cumulação de pedidos do art. 292, CPC ocorreria no caso de Maria alegar violência por parte de João e formular dois pedidos, separação e indenização, por exemplo. Também são duas demandas, há cumulação de demandas, mas em razão dos pedidos feitos. É a denominada cumulação de pedidos prevista no art. 292 do CPC. No caso de três autores formulando um pedido em face do réu, com base em uma causa de pedir, dependendo do tipo de natureza da relação jurídica de direito material, também seria caso de cumulação de demandas, conhecida normalmente com o nome de litisconsórcio ou cumulação subjetiva. O litisconsórcio é uma das espécies de cumulação subjetiva, mas não é a única, porque esta também abrange a intervenção de terceiros.” – Edward Carlyle Silva. “Apesar de a doutrina nacional defender a pretensão processual como sendo o objeto do processo, e, portanto, o elemento passível de pluralidade, a causa de pedir das próprias partes também podem dar ensejo ao surgimento da

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cumulação de causas. Diante disso, não obstante existir quem sustente a teoria ser a demanda o próprio objeto do processo, enquanto outros afirmam ser a pretensão, a cumulação de causas surge com base na pluralidade de elementos identificadores da demanda, ou seja, partes, pedido ou causa de pedir. Assim sendo, embora Dinamarco afirme que ‘... através da demanda, formula a parte um pedido, cujo teor determina o objeto do litígio e, conseqüentemente, o âmbito dentro do qual toca ao órgão judicial decidir a lide (art. 128)’, o fato de qualquer demanda ser identificada por três elementos distintos (partes, pedido e causa de pedir) implica em admitir que qualquer modificação ou pluralidade de tais elementos acarretará o surgimento de uma nova demanda (modificada) ou varias delas (pluralidade de partes, pedido ou causa de pedir). O art. 292 do CPC afirma, portanto, que a hipótese versada em seu texto cuida de cumulação de pedidos, ou seja, apenas um dos elementos passíveis de cumulação, entendido aqui no sentido de ‘pretensão’. Contudo, é inegável que, ao estabelecer para a cumulação de tais pedidos que eles não precisam ser conexos, o próprio legislador demonstra que existe diferença entre as espécies de cumulação e os casos de conexão. Diante disso, muito embora o Código de Procesos Civil afirme que o art. 292 cuida de cumulação de pedidos, a doutrina se divide entre aqueles que entendem ser caso de cumulação de ações, de pedidos, de demandas ou de pretensões.” – Edward Carlyle Silva.

“Diferentes classificações da cumulação de demandas: 1) Primeira espécie de classificação da cumulação de demandas: Normalmente, a existência de um processo indica a presença de apenas um litígio a ser resolvido. São os chamados processos simples ou singulares. Quando, porém, em um único processo existem dois ou mais litígios a serem resolvidos, diz-se que a hipótese é de processo cumulativo ou plural. A característica principal deste último é que os vários litígios que compõem seu conteúdo são processados e decididos de forma simultânea. No Brasil, é tradicional a classificação das hipóteses de cumulação partindo-se do ponto de vista do pedido formulado. Não se pode negar, entretanto, a existência de outros tipos de classificação que esclarecem as diferentes nuances da cumulação. Em primeiro lugar, a cumulação pode ser classificada quanto à oportunidade em que ela pode ocorrer. Por este critério, a cumulação pode ser subdividida em cumulação inicial ou originária e cumulação sucessiva ou ulterior. Na primeira hipótese – cumulação inicial ou originária – o autor formula mais de um pedido através da mesma demanda, ou seja, no ajuizamento da petição inicial ele apresente dois ou mais pedidos em face do réu. É o caso da cumulação de pedidos prevista no art. 292 do CPC, já mencionada. Pode ocorrer, entretanto, que a cumulação aconteça quando já exista processo pendente. Nestes casos, a doutrina denomina esta espécie de cumulação de sucessiva ou posterior. É possível distinguir, ainda, duas subespécies de cumulação sucessiva. A primeira delas seria a cumulação sucessiva por reunião de processos, que se constitui no objeto do presente estudo. A segunda subespécie é chamada de cumulação sucessiva por inserção ou adesão e refere-se àqueles casos em que a cumulação ocorre no bojo de um processo já pendente, através da inserção de novas pretensões pelas partes ou por terceiros, as quais, por sua vez, poderiam ser objeto de processos autônomos. Uma segunda classificação da cumulação adota como critério os elementos que podem ser cumulados. Diante disso, a doutrina distingue os casos de cumulação objetiva, cumulação causal e cumulação subjetiva. A primeira hipótese – cumulação objetiva – ocorre naqueles casos em que são formulados vários pedidos ou efeitos jurídicos. Ocorre nos casos de conexão meramente subjetiva, como na cumulação de pedidos prevista no art. 292 do CPC. O segundo caso – cumulação causal – é aquela em que, apesar da identidade de partes e de pedido, este último encontra-se amparado por mais de uma causa de pedir. Importante ressaltar que, neste caso, embora o pedido seja um só, a multiplicidade de causae petendi indica o número correspondente de demandas. A cumulação é subjetiva quando se vislumbra a presença de mais de dois sujeitos no litígio. É a hipótese de litisconsórcio, que pode ser ativo, passivo ou misto, caso a pluralidade de partes se encontre no pólo ativo, passivo ou em ambos os pólos da relação processual. Por fim, a terceira espécie de cumulação utiliza como critério a iniciativa de sua formação, razão pela qual é possível distinguir os casos de cumulação judicial e cumulação voluntária. Pela primeira, é o próprio juiz, ex officio, quem determina a cumulação de causas. Por outro lado, na cumulação voluntária, são as partes e os terceiros que possuem o poder de provocar a cumulação com o ajuizamento de outras demandas no curso do processo. Como exemplo, podemos citar a conduta do réu ao ajuizar a reconvenção, ou o próprio autor ao aditar a inicial, ou dos terceiros ao ingressarem naquele mesmo processo com pedidos próprios, tal como no caso da denunciação da lide, oposição e em outros casos. 2) Segunda espécie de cumulação de demandas: No que concerne às espécies de cumulação existente no direito pátrio, a doutrina normalmente a subdivide em cumulação em sentido estrito e cumulação em sentido amplo (lato). Partindo da premissa de que tais espécies de cumulação possuem como objeto os pedidos formulados pelo autor, o que caracteriza primordialmente a cumulação em sentido estrito é a possibilidade de que as pretensões sejam conhecidas e julgadas independentemente uma da outra. Isso implica em dizer que o juiz pode considerar todas as pretensões procedentes, ou todas improcedentes, ou mesmo procedentes algumas e improcedentes outras. Ela se subdivide em outras duas espécies de cumulação, que recebem o nome de cumulação simples e de sucessiva. Na verdade, o que as identifica como espécies de um mesmo gênero é o fato de que, a princípio, o autor deseja e pode obter a procedência, em conjunto, de todos os pedidos (pretensões) formulados. A primeira delas – cumulação simples – pode ser definida como aquela em que ‘... o acolhimento de um pedido não depende do acolhimento ou da rejeição de outro’. Como exemplo, podemos citar o caso de cobrança de dívidas oriundas de contrato de mútuo e de contrato de compra e venda; ações de cobrança de dívida de mútuos diferentes, etc.

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A cumulação sucessiva de pedidos se diferencia da cumulação simples, na medida em que se concede ao ‘... autor a possibilidade de formular um segundo pedido que, em relação ao primeiro, dependa de sua procedência’. Ela ocorre, basicamente, quando ‘... o acolhimento de um pedido depende do acolhimento de outro’. Como exemplo, podemos citar as ações de investigação de paternidade e de alimentos; investigação de paternidade e herança; ações de resolução de contrato e perdas e danos, etc. Quanto à cumulação de pedidos em sentido amplo, ela é caracterizada pela possibilidade de o autor formular dois ou mais pedidos, bem como um pedido com dois ou mais objetos mediatos, sendo que, ao final, caso saia vitorioso, receba apenas um dentre eles. A bem dizer, o autor pretende a procedência de um daqueles pedidos que foram apresentados. Advém desta distinção a caracterização da cumulação como sendo PRÓPRIA (quando os pedidos formulados podem ser acolhidos conjuntamente) e IMPRÓPRIA (quando por força do direito material controvertido a procedência de uma pretensão exclui a das demais). Nesta hipóteses de cumulação de pedidos em sentido amplo, podemos também identificar a presença de subespécies, tais como a cumulação alternativa e a cumulação eventual. A cumulação eventual está prevista no art. 289 do CPC e, na verdade, também é conhecida como cumulação subsidiária, subordinada ou condicional. Na verdade, o autor pode formular um pedido (denominado subsidiário) para ser conhecido somente na eventualidade da rejeição de outro (que é o principal). Há quem o denomine de ‘cumulação alternativa por subsidiariedade, uma vez que os pedidos não estariam situados no mesmo plano, mas um deles, sendo formulado como principal, só no caso da eventualidade de sua rejeição é que o outro seria subsidiariamente examinado. Tal hipótese só impropriamente pode ser entendida como espécie de cumulação de pedidos, uma vez que a pluralidade se refere aos objetos (mediatos) de um único pedido. (...) Há também a possibilidade de cumulação alternativa de pedidos, prevista no art. 288 do CPC, e que ocorre quando a pluralidade não é de pedidos propriamente ditos, mas sim de objetos (mediatos) do pedido. Por esta razão é considerada como sendo espécie de cumulação imprópria. Ocorre a cumulação alternativa quando ‘... se formulam pedidos relativos a obrigações que, embora não alternativas em sua origem, por força do inadimplemento do obrigado, ensejam a opção do credor por formas alternativas de satisfação.’ No que tange aos requisitos de admissibilidade da cumulação, eles se encontram expressamente descritos nos §§1º e 2º do art. 292 do Código de Processo Civil. (...) É imperioso ressaltar que tais requisitos constituem a regra geral no que diz respeito à cumulação de causas, sendo sua aplicabilidade irrestrita em relação a todas as suas hipóteses. Independentemente da hipótese de cumulação, o aspecto procedimental deve ser adequado para todas as demandas, de forma a permitir o processamento de julgamento simultâneo de todas elas. O primeiro desses requisitos é de que os pedidos sejam compatíveis entre si, sob pena de inépcia da inicial. De um ponto de vista lógico, a compatibilidade exigida pelo dispositivo só seria cabível nos casos de cumulação em sentido estrito, ou seja, nas hipóteses de cumulação simples ou sucessiva, quando todos os pedidos formulados podem ser obtidos pelo demandante. No caso de cumulação alternativa, a rigor, o pedido seria único. Por outro lado, no caso de pedido subsidiário, a incompatibilidade entre os pedidos seria originariamente manifesta, na medida em que não poderiam existir conjuntamente, uma vez que somente no caso de improcedência do primeiro pedido é que o segundo será examinado. Por outro lado, a incompatibilidade de pedidos é causa de inépcia da inicial (art. 295, parágrafo único, inciso IV do CPC). Mesmo com o fato de a jurisprudência dos tribunais minorar tal determinação, permitindo ao autor a escolha do pedido que preferir, a falta desta escolha irá acarretar a inépcia da inicial, em razão da impossibilidade de o juiz imiscuir-se no pedido ou no objeto do processo. O segundo requisito da cumulação de pedidos diz respeito à competência. Significa dizer que, no caso do órgão judicial ser incompetente (de natureza absoluta) para a apreciação de algum dos pedidos, este ficará sem possibilidade de apreciação, sendo cabível seu ajuizamento no juízo competente. (...) Quanto ao últimos dos três requisitos – compatibilidade do procedimento – existe uma mitigação a esta exigência no §2º do citado art. 292, quando este sustenta a possibilidade de cumulação de causas cujos procedimentos são originariamente distintos, mas que o autor, ao ajuíza-las, opte pelo procedimento comum de rito ordinário para o processamento de todas elas. Desta forma, a doutrina estabelece três hipóteses no tocante à compatibilidade procedimental. A primeira delas é a de que o autor indique adequadamente ritos distintos para os pedidos cumulados. Neste caso, um dos pedidos pode prosseguir, cabendo ao autor ajuizar outro pedido, com o procedimento e perante juízo competente, uma vez que o mesmo possui rito procedimental distinto. A segunda hipótese refere-se à cumulação de pedidos em que o autor indica para todos um procedimento de rito não-ordinário. Caberá ao juiz, então indeferir a inicial em relação aos pedidos a que corresponde rito diverso daquele indicado pelo autor, salvo se ele vier a pleitear o prosseguimento do processo pelo rito ordinário. A terceira hipótese diz respeito àquele caso em que o autor cumula pedidos com ritos procedimentais diversos, indicando, porém, em relação a todos, o rito ordinário (art. 292, §2º do CPC). Caso não haja pedidos incompatíveis com ele, a cumulação será deferida. Em caso negativo, a petição inicial será indeferida.” – Edward Carlyle Silva.

7. – Ações Necessárias ou Ações Constitutivas Necessárias: “Em casos específicos, certas relações jurídicas somente podem ser criadas, modificadas ou extintas através do ajuizamento de uma demanda. Isto porque, nestes casos, existe a ‘indispensabilidade’ de que tais efeitos sejam obtidos através do Poder Judiciário. É o caso, por exemplo, da interdição de uma pessoa. Apesar dela manifestar visivelmente sinais de insanidade, sua interdição somente pode ser obtida através do Poder Judiciário, quando do julgamento da ação de interdição, cuja sentença passa a produzir efeitos imediatamente, embora possua natureza

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constitutiva e não tenha ainda transitado em julgado (art. 1.184 CPC). Trata-se, em outras palavras, de ação necessária. Em sua grande maioria, retratam hipóteses de jurisdição voluntária, mas podem também abranger típicos casos de jurisdição contenciosa, como a ação rescisória de sentença, a separação litigiosa, etc. Nessas hipóteses, seria dispensável o exame do interesse na propositura da demanda, pois esta já estaria ínsita, na medida em que não existiria outra forma de se obter os efeitos jurídicos almejados que não seja pelo Poder Judiciário. Para uma parcela da doutrina, o termo correto seria ‘jurisdição necessária’, uma vez que indispensável a obtenção do resultado através da participação do Poder Judiciário, mas os exemplos citados são os mesmos. É a posição de Luiz Fux.” – Edward Carlyle Silva.

Item: Organização Judiciária do DF:

LER A LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA...

Item: Intervenção de Terceiros:

Antes de ingressarmos no resumo propriamente dito, é de se frisar que os institutos do Litisconsórcio e da Assistência não se constituem, nos termos da lei, intervenções de terceiros. A assistência, porém, é tida pela doutrina como autêntica intervenção de terceiro, não obstante a lei assim não tratar. O litisconsórcio, de fato, não se trata de intervenção, porém, devido à completa correlação com a matéria objeto do resumo, entendemos pertinente tratar do mesmo no presente. Conforme prescreve o art. 472 do CPC, “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Todavia, pode acontecer que um terceiro não pertencente à relação jurídica seja titular de um interesse ou bem ligado a essa relação. Neste caso, torna-se necessário que o terceiro intervenha no processo para melhor resguardar o seu direito, que poderá ser afetado de modo indireto pela sentença. Tomemos, portanto, aqui, a intervenção de terceiros, como instituto que permite o ingresso de alguém, que originariamente não é parte, no processo.Terceiro é, pois, aquele que não é parte no processo, que, por ter interesse jurídico na causa, pode intervir na mesma, deixando de ter a condição de terceiro para assumir a função de parte processual.Terceiro é uma pessoa estranha à relação processual já constituída, que defende interesse próprio. CPC 56/80. “São terceiros todas as pessoas que não sejam partes no processo, ou seja, em determinado processo concretamente considerado.(...) Todos aqueles que não são partes consideram-se, em relação àquele processo, terceiros. Enquanto terceiro, a pessoa não realiza atos no processo e não é titular de poderes, faculdades, ônus etc., que caracterizam a relação processual (não é ‘sujeito dos atos processuais’). E, porque não participa da preparação do julgamento que virá, não é lícito estender-lhe os efeitos direitos da sentença (ele não é ‘sujeito dos efeitos processuais’)”(Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de Terceiros, p. 18).A intervenção de terceiros é admissível no processo de conhecimento na execução e nos processos cautelares – a depender da espécie de intervenção. Em algumas hipóteses, é vedada a intervenção de terceiros. Nos Juizados Especiais, há total vedação à intervenção de terceiros, a teor do disposto no art. 10, da Lei 9099/95. Assim, nos JE, não incidem as sanções e conseqüências que o CPC prevê para os casos em que a parte se omita no dever ou na faculdade de provocar a intervenção de terceiro no processo pendente. Logo, a não-denunciação da lide deixa de acarretar a perda da pretensão regressiva contra o terceiro. Vale, contudo, salientar a posição peculiar de Joel Dias Figueira Júnior a respeito de intervenção de terceiro em JE. Segundo ele, não se pode perder de vista que o objetivo do legislador em excluir a possibilidade de intervenção de terceiro foi apenas o de evitar que se verificasse a procrastinação da demanda, em desfavor do autor. Assim sendo, desde que haja interesse e consentimento prévio do postulante em admitir a denunciação da lide, não vemos por que obstá-la. Dá como exemplo as ações de indenização por acidente de trânsito, em que o demandado poderia denunciar à lide a sua seguradora. Também há limitações à intervenção de terceiros no CDC, objetivando-se com isso maior celeridade e simplicidade processual. Nos termos do art. 13, parágrafo único, do CDC, o comerciante que houver indenizado algum consumidor prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis. Entretanto, a teor do art. 88, do CDC, a ação de regresso será ajuizada em processo autônomo, que poderá ser processado nos mesmos autos ou em autos próprios, sendo VEDADA A DENUNCIAÇÃO DA LIDE. Assim, o direito regressivo do comerciante não será apreciado e decidido na mesma sentença, tendo o comerciante que aguardar a sentença condenatória e efetivar o pagamento ao prejudicado para só depois promover a demanda de regresso. Segundo Arruda Alvim, essa exigência afina-se com o sistema e apressa a satisfação dos consumidores. O CDC também contém previsão expressa sobre o CHAMAMENTO AO PROCESSO. De acordo com o art. 101, II, do CDC, é autorizado o chamamento ao processo ao fornecedor de produtos ou serviços que, sendo réu em ação com base no CDC, haja contratado seguro de responsabilidade. Nesse caso, a seguradora será chamada ao processo, sendo-lhe defeso pretender a integração do contraditório pelo IRB. Desse modo, a teor do art. 88, do CPC, a sentença poderá condenar tanto o réu original como o segurador (este nos limites do contrato de seguro, é claro) e valerá como título executivo em favor do que satisfizer a dívida, normalmente em favor do segurado contra o segurador. Segundo Arruda Alvim, o CDC, ao colocar o segurador como devedor solidário, em relação ao consumidor acaba ampliando a garantia deste último, tornando mais abrangente a legitimação passiva em favor do

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consumidor. Não se deve perder de vista também que esse dispositivo também favorece o próprio fornecedor que pode convocar desde logo, sem necessidade de ação regressiva autônoma, o segurador para responder pela cobertura securitária prometida. Continuando o rol de vedações, temos que, nas ADINs e ADCs, é vetada a intervenção de terceiros, tendo em vista a natureza especialíssima do processo. Nelson Nery assevera que nestas ações qualquer legitimado poderá agir como assistente litisconsorcial.No rito sumário, com vista à celeridade processual, não se admite a intervenção de terceiro, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro, valendo observar que esta última hipótese foi acrescida pela Lei 10.444, de maio de 2002. Antes dessa inovação legal, a doutrina já criticava a proibição da denunciação da lide ao segurador no caso de procedimento sumário, tendo em vista as peculiares circunstâncias que envolve tanto no plano jurídico quanto no plano dos fatos as demandas regressivas fundadas em contrato de seguro (Athos Gusmão). Observa Edson Ribas Malachini que não importa a inexistência de relação jurídica direta entre a vítima e a empresa seguradora do autor do dano, vez que a solidariedade em favor da vítima resulta da própria relação jurídica entre denunciante e denunciado. Ressalte-se que É DE INTERESSE DO DENUNCIANTE SEGURADO (OU SEGURADOR) TANTO QUANTO DO AUTOR DA AÇÃO a condenação do denunciado a pagar diretamente ao autor da ação o valor do seguro (ou do resseguro). Afinal, ao contratar com a seguradora, pretendeu o segurado justamente livrar-se do risco de ter que pagar pessoalmente a quantia indenizadora. Nunca esteve nos planos do segurado pagar primeiro (indo atrás de recursos para tanto) para só depois ser reembolsado. Com a mudança legislativa, sendo procedentes a ação e a denunciação da lide, o autor poderá executar a condenação tanto contra o autor do dano como, nos limites da apólice, contra empresa seguradora. Observe-se também que o dispositivo fala em INTERVENÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE SEGURO, SEM DISTINGUIR ENTRE DENUNCIAÇÃO DA LIDE E CHAMAMENTO AO PROCESSO, possibilitando desse modo que o magistrado ACEITE A TESE DA SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE SEGURADO E SEGURADORA perante a pretensão indenizatória apresentada pelo prejudicado.

Modalidades de intervenção: 1) por provocação - intervenção provocada ou coacta; 2) por deliberação espontânea do terceiro - intervenção voluntária ou espontânea. A intervenção provocada assume 3 institutos distintos: nomeação à autoria, denunciação da lide, chamamento ao processo. A intervenção voluntária ou espontânea se apresenta pelos seguintes institutos: assistência, oposição. A intervenção voluntária é aquela em que o ingresso do terceiro no processo é deixado ao seu arbítrio. Os efeitos da sentença não serão refletidos diretamente no terceiro, todavia, poderão, de modo reflexo, trazer-lhe algum prejuízo. Assim, se desejar, poderá o terceiro interferir no feito para tentar, por vias diretas ou indiretas, batalhar para o resguardo de seus direitos ou interesses.A intervenção voluntária pode ser: a) ad coadjuvandum – aquela em que o terceiro intervém na relação processual para auxiliar uma das partes, praticando atos processuais com o objetivo de que a sentença seja favorável àquela parte que ele ajuda; b) ad excludendum – dá-se quando o terceiro intervém no processo exercendo uma pretensão sobre a coisa ou o direito que é o objeto da controvérsia entre autor e réu.Para Fredie Didier, toda intervenção de terceiro propriamente dita é incidente do processo; se o terceiro gera processo novo ele não estará intervindo. Por isso é que os embargos de terceiro não são intervenção de terceiro.Uma intervenção de terceiros pode acarretar:a) uma ampliação subjetiva do processo (ex. denunciação da lide);b) uma modificação subjetiva do processo (ex. nomeação à autoria);c) uma ampliação objetiva do processo (ex. oposição)

LITISCONSÓRCIO

O litisconsórcio pressupõe pluralidade de partes no processo, de autor (ativo), ou do réu (passivo), ou de ambos (misto). Alguns autores entendem que o litisconsórcio implica, necessariamente, na cumulação de pretensões. Outros autores, ao contrário, entendem que a pretensão é única, mas dirigida a mais de uma pessoa. Na realidade, há casos em que a pretensão é única, e tal ocorre, quando o litisconsórcio é necessário. Tratando-se de litisconsórcio facultativo, há cumulação de pretensões.O litisconsórcio pode ser : Facultativo - quando se forma pela vontade originária das partes. O litisconsórcio facultativo ativo forma-se no momento do ajuizamento da ação, não se admitindo o litisconsórcio facultativo ativo ulterior, sob pena de afronta ao princípio do juiz natural. A limitação do litisconsórcio facultativo não impede que o excluído ajuíze sozinho ação autônoma ou que haja reunião dos processos por conexão (Nery, 2003).Necessário - quando é de formação obrigatória, seja por determinação de lei, seja em razão da natureza da relação jurídica deduzida no processo. Exemplo de litisconsórcio necessário pela lei: citação obrigatória de ambos os cônjuges nas ações reais imobiliárias (art. 10, § Único, CPC). Exemplo de litisconsórcio necessário pela natureza da relação jurídica: dissolução de sociedade, em que, pela própria lógica, devem ser citados todos os sócios. O litisconsórcio necessário subdivide-se também em unitário e simples. Os dois exemplos citados anteriormente são

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casos de litisconsórcio necessário unitário. Um exemplo de litisconsórcio necessário simples seria o usucapião, em que obrigatoriamente são citados todos os confinantes, além da pessoa em cujo nome o imóvel está registrado, podendo a decisão ser diferente para cada confinante. O litisconsórcio necessário deve estar fundamentado em uma das hipóteses do art. 46, I, do CPC. Tal dispositivo também poderá embasar o litisconsórcio facultativo, será, contudo, necessário, em razão da lei ou da natureza da relação jurídica.A redação do art. 47, do CPC, não é perfeita pois acaba definindo o litisconsórcio necessário como sendo aquele em que o juiz tem que decidir a lide de forma uniforme para todos os litisconsortes. Tal definição, conforme abaixo, é a do litisconsórcio unitário. Como é cediço, o litisconsórcio necessário pode ser simples ou unitário. Será sempre unitário o litisconsórcio necessário fundado na natureza da relação jurídica. Por outro lado, o litisconsórcio necessário por preceito legal poderá ser simples ou unitário. Por fim, não se pode olvidar a possibilidade de haver litisconsórcio facultativo e unitário.Unitário é aquele em que o juiz tem de decidir a questão de modo igual para todos os autores e todos os réus, não podendo a sentença ser procedente para uns e improcedente para outros. Isto porque a relação jurídica é a mesma. Simples – é aquele em que a decisão pode ser diferente para cada litisconsorte. Quatro empregados de uma empresa, por exemplo, propõem juntos uma reclamação trabalhista para obter determinada verba. A decisão pode ser diferente para cada um, dependendo das respectivas provas e situações.As classificações acima se cruzam, ou seja, o litisconsórcio pode ser necessário unitário, necessário simples, facultativo unitário e facultativo simples.O litisconsórcio se forma quando os direitos e obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; quando ocorrer conexão pelo objeto ou causa de pedir. O objeto mediato é o bem, objeto de direito material sobre o qual incide a ação. No litisconsórcio simples, os litisconsortes são independentes e autônomos entre si. Os atos de um não prejudicam nem favorecem os outros (art. 48, CPC). Cada um tem de fazer a sua defesa e apresentar as suas provas.No litisconsórcio unitário, tanto facultativo como necessário, a sentença será igual para todos. Por isso, os atos úteis, praticados por um, beneficiam os demais. A todos os litisconsortes aproveita a defesa de um só, a exceção oposta por um só, a prova oferecida por um só. O recurso de um só também a todos aproveita (art. 509, CPC). Por outro lado, em regra, os atos prejudiciais de um não atingem a comunidade dos co-litigantes. A confissão de um só, por exemplo, é inoperante, vez que apenas será válida a confissão coletiva (art. 302, I, CPC).No litisconsórcio passivo necessário, a ação não se instaura validamente sem a participação de todos (art. 267, VI, CPC). Se faltar um litisconsorte necessário passivo, ordenará o juiz que o autor promova a citação do mesmo. Não poderá o juiz determinar a citação ex officio do litisconsorte necessário. A ausência de litisconsorte necessário acarreta a ineficácia da sentença prolatada. A sanção para a parte que não providencia a citação do litisconsorte necessário ou unitário é a extinção do processo sem julgamento do mérito.Toda vez que se vislumbrar a possibilidade de a sentença atingir diretamente a esfera jurídica de outrem, a menos que a lei estabeleça a faculdade litisconsorcial, deve ser citado como litisconsorte necessário.Na ação coletiva para a defesa de direito individual homogêneo, as pessoas não são parte na ação. Apenas os legitimados do art. 82, CDC é que estão autorizadas a ingressar com a ação, não havendo litisconsórcio multitudinário.Nos termos do art. 47, § Único, do CPC, o juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.O dispositivo acima mencionado só se aplica no caso de citação de litisconsorte necessário passivo. No pólo ativo, se faltar litisconsorte, a ação poderia ser proposta, pois ninguém pode ser obrigado a ser autor de uma ação ou a aderir a pedido alheio (Celso Agrícola Barbi). Ademais, entende-se que não pode o autor ser privado do seu direito de ação (art. 5º, XXXV, CF); ou seja, não se pode condicionar a ida de alguém a juízo à aceitação de outrem. Em suma, não existe litisconsórcio necessário no pólo ativo, mesmo sendo unitário, pois quem quiser ajuizar uma ação não pode ser condicionado à formação de litisconsórcio no pólo ativo.

ASSISTÊNCIAÉ uma das formas de intervenção de terceiros (CPC art. 50/55). Embora o CPC tenha tratado da assistência junto ao litisconsórcio, ou seja, fora do capítulo “Intervenção de Terceiro”, é de entendimento geral que, na realidade, o ingresso do assistente no processo seja caso típico de intervenção voluntária de terceiro, mesmo quando é considerado litisconsorte da parte principal.Nos termos do art. 50 do CPC, dá-se a assistência quando o terceiro, na pendência de uma causa entre outras pessoas, tendo interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, intervém no processo para prestar-lhe colaboração.A assistência permite que o terceiro intervenha no processo para combater a simulação e a fraude, auxiliando a parte a que assiste, exercendo os mesmos poderes, sujeitando-se aos mesmos ônus. O assistente pode ser considerado gestor de negócios ou substituto processual do assistido caso este seja revel.Enquanto durar o processo, cabe a intervenção do assistente; não existindo limite de tempo/grau de jurisdição para a manifestação do assistente.Espécies: assistência (simples ou adesiva), (litisconsorcial ou autônoma). O interesse do assistente, seja simples ou litisconsorcial, é sempre jurídico.

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O que difere a assistência simples da litisconsorcial é o fato de, na simples, não haver relação jurídica entre assistente e adversário do assistido; ao passo que, na litisconsorcial, o assistente tem relação direta com o adversário do assistido. Assistência simples (art. 50, CPC): é a intervenção de terceiros no processo entre as partes visando a sustentar as razões de uma delas contra a outra. O assistente intervém no auxílio de uma das partes contra a outra, em razão do interesse jurídico que tem na vitória do assistido e/ou na derrota do adversário do assistido. O papel do assistente é o de auxiliar a parte assistida em defesa do direito da mesma. Ex: sublocatário que assiste o locatário em demanda deste contra o locador. A assistência simples é forma exata de intervenção de terceiros, ao contrário da assistência litisconsorcial, em que o assistente é parte.A assistência litisconsorcial, por sua vez, pressupõe haver uma relação jurídica entre o interveniente e o adversário do assistido; essa relação há de ser normada pela sentença. A assistência será litisconsorcial, pois, se a sentença tiver de ser uniforme, envolvendo diretamente também o direito do assistente, como no caso de um condômino em coisa indivisa que intervenha em auxílio de outro condômino (art. 54, CPC). Trata-se de verdadeiro litisconsórcio unitário.O interesse do assistente terá de ser jurídico, não podendo ser apenas econômico (RT 469/170), seja a assistência simples ou litisconsorcial. O assistente pode contestar no lugar do assistido revel (RT 550/127); recorrer da sentença, mesmo que não o faça o assistido (RT 402/199), bem como purgar a mora do locatário assistido (RT 542/166). Não é permitido, contudo, postular contra o assistido (RT 383/181).Admite-se a assistência em qualquer ação e em qualquer procedimento ou grau de jurisdição. Não cabe, porém, assistência na jurisdição voluntária, porque não há litígio, apenas atividade administrativa do juiz. A relação jurídica processual quando decidida definitivamente dá origem à sentença. Esta sentença diz respeito às partes da relação processual, não a terceiros estranhos a esta. Para ingressar como assistente, o terceiro o fará por meio de petição fundamentada onde comprovará suas alegações indicando a parte que pretende assistir e juntando documentos. Os poderes processuais do assistente litisconsorcial são os mesmos do assistido. O assistente litisconsorcial pode praticar qualquer ato processual com ou sem oposição do assistido, e, como tal, pode alegar prescrição.A sentença faz coisa julgada entre as partes. O assistente litisconsorcional, uma vez que é parte no processo, se submete à coisa julgada. Ora, uma vez que o assistente litisconsorcial é titular do direito discutido em juízo, será atingido pela coisa julgada. Ex.: o adquirente do bem litigioso, que não seja admitido a suceder o alienante, pode ingressar na lide como assistente litisconsorcial (ele tem relação jurídica com o adversário do assistido). Para Marinoni, a assistência litisconsorcial corresponde à formação de um litisconsórcio ulterior (o assistente litisconsorcial, apesar de não formular pedido próprio, ele adere ao pedido formulado pelo assistido).Diz o art. 55 do CPC que ao terceiro, havendo ingressado como assistente, depois não será lícito discutir a justiça da decisão. Tal artigo tem aplicação, exclusivamente, à assistência simples.Tal artigo não significa, em rigor técnico, que ele (o assistente simples) fique sujeito às vinculações inerentes à coisa julgada. Esta se refere exclusivamente ao conteúdo da sentença em relação aos eventuais direitos e obrigações entre autor e réu. Somente foi julgada a pretensão daquele em face deste e por isso somente os efeitos sentenciais referentes a essa pretensão é que ficam cobertos pelo julgado. E o assistente simples, que não é sujeito desses direitos e obrigações e não foi o autor da pretensão ou destinatário dos efeitos da sentença, não fica dentro dos limites subjetivos da coisa julgada.A vinculação do assistente simples, neste caso, constitui o que a doutrina chama de eficácia da intervenção. Trata-se de autêntica eficácia preclusiva da coisa julgada e não da res judicata em si mesma. Em virtude dela, ficará o assistente preso ao julgamento pronunciado inter alios, na medida em que venha a ser relevante em eventual causa ulterior na qual ele figure como parte principal. Em suma, até o que consta da fundamentação – e não-só do dispositivo – resta imodificável através de nova demanda, por conta do instituto da eficácia preclusiva da coisa julgada ou justiça da decisão. O efeito da intervenção somente poderá ser afastado, se o assistente simples alegar e provar que pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações do assistido, for a impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença, ou que desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.O artigo 55 do CPC, que trata da eficácia preclusiva da coisa julgada, não se destina ao assistente litisconsorcial, pois este, a rigor, já fica submetido à coisa julgada, por se tratar de caso de verdadeiro litisconsórcio unitário.Lei 9469/97, art. 5º. É possível (não obrigatório) que a União intervenha nas causas em que sejam partes os estes da administração indireta -federais, não tendo a UF que demonstrar interesse estritamente jurídico em que a sentença venha a ser favorável à entidade assistida.

“RESP 330033 / SP- jul. 09/12/2003 -PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL EM AÇÃO DE USUCAPIÃO DE IMÓVEL QUE SE ENCONTRA NA POSSE DE PARTICULARES. ADVENTO DA LEI Nº 9.469/97. 1. O parágrafo único do art. 5º da Lei 9.469/97 esclarece que a União pode intervir nas causas em que os reflexos da decisão possam ser somente indiretos e independentemente da demonstração de interesse público.”

A maior novidade, porém, está no fato de poder a administração direta ou indireta intervir em QUALQUER DEMANDA cuja sentença possa influir, ainda que de forma indireta, no patrimônio da aludida pessoa jurídica. Nesses casos, por se tratar de intervenção atípica, a competência não se desloca para a JF, salvo se a entidade de direito público interpuser recurso. Nesse caso, será considerada assistente e haverá deslocamento de competência.

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Observações:- o simples interesse econômico não embasa a assistência. Assim, o credor do demandado numa ação reivindicatória não está legitimado a intervir para auxiliar seu devedor, uma vez que o seu interesse não é jurídico, pois a sentença contrária ao seu devedor, ainda que possa reduzi-lo à insolvência, não vai interferir na existência da relação obrigacional que liga o demandado ao seu credor; - o assistente não pode ser considerado parte da demanda, pois não faz pedidos e não formula nenhum pedido em face de si; no entanto, Liebman e Fredie Didier Jr. afirmam a qualidade de parte do assistente; - Fredie Didier Jr. sustenta que o assistente simples atua no processo como legitimado extraordinário, pois, em nome próprio, auxilia a defesa de direito alheio. Tal entendimento parece merecer uma reflexão mais aprofundada. O legitimado extraordinário recebe legitimidade legal para em nome próprio figurar como parte na defesa de direito alheio, e não simplesmente para auxiliar a parte na defesa de direito desta; - as pessoas jurídicas de direito público poderão, mediante simples demonstração de interesse econômico, ingressar como assistente (art. 5º, parágrafo único, da Lei n.º 9.469, de 10-07-97);- a União poderá intervir como assistente, independentemente da demonstração de qualquer tipo de interesse, nas causas em que figurarem como partes as suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 5º, caput, da Lei 9.469/97). Marinoni e Sérgio Cruz denominam tal figura de intervenção anômala; - o mero interesse moral não autoriza a assistência. - se a parte assistida for vencida, o assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo (art. 32 do CPC); - é descabida a condenação do assistente simples em honorários advocatícios (Celso Agrícola Barbi, RT 623/50);- se o assistido for revel, o assistente assumirá a posição de gestor de negócios daquele (parágrafo único do art. 52 do CPC); devendo ser ressaltado que a figura da gestão se limita ao campo processual; - o assistente simples não pode praticar atos contrários à vontade do assistido; - discute-se se o assistente simples pode, contra a vontade do assistido, recorrer da sentença. Contra a possibilidade de recurso, Nélson Nery. A favor, RJTJSP 111/43 e RT 514/194;- o assistente não pode suscitar exceção de incompetência de foro, oferecer reconvenção ou propor ação declaratória incidental;- assistente está sujeito ao denominado efeito de intervenção, segundo o qual, uma vez transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão (art. 55 do CPC), salvo se alegar e provar a exceção de processo mal conduzido ou de má gestão processual (exceptio malegesti processus), nos termos do art. 55, I e II, do CPC. Por justiça da decisão se entende a definição quanto aos fatos e fundamentos jurídicos. Assim, pelo efeito da intervenção, o assistente fica adstrito ao fundamento da sentença, e não à parte dispositiva. Seria, por exemplo, o caso da intervenção do fiador no processo em que se discute a obrigação principal, ficando aquele impedido de, em processo futuro, rediscutir o reconhecimento da obrigação principal. - não se admite a assistência no processo de execução, uma vez que este visa realizar o direito do credor, e não a formar um título favorável àquele que haveria de ser assistido (Ovídio Baptista, Alexandre Freitas Câmara, Athos Gusmão Carneiro, Sergio Ferraz, Arruda Alvim, Humberto Theodoro, STJ- 6ª Turma- REsp 329059/SP e TFR - 5ª Turma, DJU, 1, 22.8.88). Existe posição em contrário (Celso Agrícola Barbi, Cândido Dinamarco, Ernane Fidélis dos Santos e Nélson Nery); - é possível o ingresso do assistente por ocasião da liquidação da sentença;- se a União ingressa como assistente, em ação indenizatória em curso na Justiça Estadual, em fase de liquidação, a competência se desloca para o foro federal, não se aplicando o princípio da perpetuatio jurisdictionis (STJ, 4ª Turma, DJU, 1, de 18.2.91);- estando o processo em grau de recurso, o pedido de assistência deve ser formulado perante o juízo ad quem; - não se admite no Juizado Especial Cível a assistência simples (art. 10 da lei 9.099/95); - discute-se quanto ao cabimento da assistência litisconsorcial no Juizado Especial Cível, tendo em vista o disposto no art. 10 da LJE. Nélson Nery entende que não, enquanto Theotônio Negrão, que sim; - não cabe assistência simples em ação direta de inconstitucionalidade ( art. 7º , caput, da Lei 9.868/99 e julgado do STF na ADIN 1191-0). Por outro lado, o STF, com base no art. 7º, § 2º, da lei antes referida, admite o ingresso de terceiro na ADIN na condição de amicus curiae, tendo em vista a necessidade de legitimar socialmente as decisões em controle concentrado de constitucionalidade. A admissão de alguém na condição de amicus curiae exige que o alguém tenha representatividade, ou seja, o ente deve representar os interesses gerais da coletividade ou expressar valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais; - ao amicus curiae, inicialmente, o STF não reconheceu legitimidade para fazer sustentação oral em ADin (ADin MC 2.223-DF), passando a admitir a partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP; - entende-se que não cabe assistência nos procedimentos de jurisdição voluntária, pois nesta não há litígio;- a doutrina e a jurisprudência dominantes, inclusive a do STJ e a do STF (RE 111.778-8), fixaram-se no sentido do não cabimento da assistência simples em mandado de segurança. Ovídio Baptista mantém tese oposta; - Ovídio Baptista e Marcelo Abelha defendem o cabimento da assistência no processo cautelar. Já Marcus Vinícius Rios só admite em cautelar de produção antecipada de provas; - Antônio Gidi (Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. Saraiva, 1995, p. 54-55) não admite que o particular possa ingressar como assistente em ação coletiva para defesa de interesses difusos ou coletivos. Por outro

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lado, Fredie Didier Jr., embasado no § 2° do artigo 5° da Lei da Ação Civil Pública, defende o cabimento da assistência em ação coletiva por parte de um co-legitimado; - O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 94, prevê a possibilidade de o particular intervir nas causas relativas a direitos individuais homogêneos

OPOSIÇÃO

Nos termos do art. 56 do CPC: “Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos”.É intervenção ad excludendum, visa a procurar comprovar que nenhumas das partes originárias têm razão.Essa intervenção desnatura a idéia e a condição de terceiro, porque o opoente, quando participa do processo, formula ação própria, tendente a excluir a pretensão dos sujeitos iniciais sobre o objeto litigioso do processo. Como se sabe, quem formula ação própria é parte e não terceiro.Traz um pedido novo, ampliando objetivamente a lide.Gera um litisconsórcio ulterior necessário, porém não necessariamente unitário (entre os opostos – autor e réu originários).A oposição pode ser total ou parcial, ou seja, pode referir-se a toda a coisa ou direito litigioso, ou apenas parte dele.Na oposição, o opoente formula sua pretensão independente, mas conexa com a causa. É espécie de intervenção de terceiro no processo. A oposição se caracteriza pela pretensão que o terceiro tem sobre a coisa ou direito em controvérsia. Pode ser oferecida até a sentença e deve ser proposta contra ambos os opostos (Autor e Réu da demanda principal), desde que haja conexão entre o objeto mediato do pedido, que é a coisa ou direito disputados. Forma-se, assim, com a oposição, um litisconsórcio necessário entre os opostos (unitário e ulterior).A oposição será deduzida no mesmo processo em que as partes originariamente contendem, sempre que vier antes da audiência (art. 59) – é a oposição interventiva. Com ela, aquele que não é parte, mas pretenda o mesmo bem ou direito em torno do qual litigam as partes, tornar-se-á parte também e estará inserido na relação processual já existente. Se este terceiro formular oposição depois de iniciada a audiência, com isso dará formação a processo novo e a sua oposição dir-se-á autônoma (art. 60, CPC), onde o opoente não se insere entre os sujeitos do primeiro processo.Em outras palavras, pode constatar-se, então, que a atitude do terceiro em relação ao bem ou direito em disputa pelas partes de um processo pendente pode dar-se: a) mediante a oposição interventiva, até que se inicie a audiência de instrução e julgamento da causa pendente; b) mediante oposição autônoma, que dá origem a novo processo e não é propriamente uma intervenção de terceiro, sempre que trazida a juízo quando já iniciada a audiência e sempre antes da prolação de sentença de mérito ou terminativa; c) mediante a propositura de demanda verdadeiramente autônoma, que também dá origem a novo processo, a partir de quando proferida a sentença e mesmo que o processo ainda penda de recurso.Na modalidade interventiva, a oposição será necessariamente julgada com a causa principal, dado que se integram num processo só (art. 59). A oposição interventiva caracteriza-se como um incidente do processo, recaindo sobre ele e nele sendo resolvida juntamente com a causa originária.Já a oposição autônoma se dá através de um processo incidente. A oposição autônoma poderá, conforme o caso, ser julgada em conjunto com a causa principal, sobrestando-se no andamento desta à espera da instrução daquela (art. 60). Mas, ao deduzi-la, o terceiro dá vida a um novo processo: trata-se de um processo incidente, dado que produzirá efeitos destinados a se projetarem sobre aquele. Assim, se apresentada a oposição depois de iniciada a audiência, corre em autos separados, mas nada impedirá que o juiz, antes de proferir a sentença, determine a reunião dos autos da ação e da oposição.A oposição autônoma, por ser um novo processo, se extingue por uma sentença. Ademais, a lei diz que a oposição autônoma ‘seguirá o procedimento ordinário’ (art. 60), mas, segundo Cândido Rangel Dinamarco, inexiste razão para que esse processo de oposição, que é processo em si mesmo e não mero incidente, seja invariavelmente encaminhado ao procedimento ordinário, quando haja fundamento para fazê-lo trilhar as vias do sumário (seja pela natureza da causa, seja pelo valor: CPC, art. 275, I e II).Na oposição interventiva, o opoente deixa de ser terceiro em relação ao processo instaurado entre os opostos, ingressando nele e fazendo-se parte. Já na oposição autônoma, o terceiro não se torna parte no processo inicial e quanto a ele mantém a qualidade de terceiro, (art. 60). É curioso observar que, mesmo nesta, a partir de quando eventualmente reunidos os feitos para sentença única todos os três sujeitos passam a ser partes de um processo só e como tais são tratados (para fins recursais, etc.).A demanda proposta depois da prolação de sentença não suspende o primeiro processo, os autos não se apensam aos deste e os julgamentos serão sempre separados (pela própria razão de o primeiro deles já ter recebido sentença em primeiro grau, pelo menos).O que difere a oposição autônoma do art. 60 do processo autônomo (que se dá com o oferecimento da oposição após a sentença) é o fato de a primeira poder gerar julgamento simultâneo das lides (principal e oposição autônoma), tendo o juiz da demanda inicial competência funcional para julgar a oposição.

A oposição é fenômeno restrito ao processo de conhecimento. Pode, contudo, ser admitida em procedimento sumaríssimo desde que a ele se adapte. A oposição é incabível no processo executivo porque pressupõe indefinição em torno do direito das partes do processo originário. Também é incabível nos embargos à execução de título

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judicial, porque a titularidade do bem já foi definida no processo que embasou a execução. Tal argumento, contudo, não se estende aos embargos à execução de título extrajudicial, nos quais é cabível a oposição (sem prejuízo da utilização de embargos de terceiro), dado que pode um terceiro apresentar-se como pretendente àquele mesmo crédito ou àquele mesmo direito real posto em litígio entre as partes do processo dos embargos.A oposição diferencia dos embargos de terceiros porque a lide nos embargos de terceiro se refere apenas à exclusão ou inclusão da coisa na execução e não aos direitos que caibam ao terceiro sobre a coisa, mesmo quando deles se tenha discutido. Em outras palavras, a oposição decide de quem é o direito real ou pessoal afirmado pelo autor inicial e pelo opoente, fazendo, pois, coisa julgada material quanto a isso; os embargos de terceiro apenas se referem à exclusão ou inclusão da coisa na execução e não fazem coisa julgada em relação ao direito real ou pessoal alegado. Não pretendendo o terceiro livrar o imóvel da constrição judicial, mas sim obter o reconhecimento de seu suposto direito sobre o bem, a respeito do qual autor e réu disputam a posse em outro processo, o remédio cabível é a oposição e não os embargos de terceiro.A instrumentalidade dos provimentos cautelares ao processo principal (cognitivo, executivo) conduz à conclusão de que inexiste campo para a incompatibilidade de pretensões, que é inerente à oposição.Como ato de propositura de demanda que é, a petição do opoente (inicial na intervenção autônoma ou interventiva se também interventiva a oposição) deve trazer todos os requisitos do art. 282 do CPC, inclusive a indicação do valor da causa (inciso V) – porque ele propõe efetivamente uma causa, seja pelo modo interventivo ou autônomo. A oposição contém pedido autônomo e independente da ação principal. É julgada primeiro que a ação principal (a oposição é uma prejudicial em relação à causa original-principal). Se o Autor desiste da ação principal, a oposição prossegue até o final, da mesma forma.“Não sendo condenatória a sentença – extintiva do processo ou da oposição, constitutiva ou meramente declaratória, inclusive em casos de improcedência – deve prevalecer o disposto no § 4º do art. 20 e o juiz fará o arbitramento dos honorários segundo os critérios bastante elásticos ali reportados. Arbitrá-los-á com moderação, ou seja, equilibradamente e com atenção ao caso concreto (equidade), procurando adequá-los ao valor econômico em disputa. É errada e injusta a praxe de calcular a percentual honorária sobre o valor da causa, porque tal não é um critério estabelecido em lei (v. art. 20, § 3º) e porque a falta de correspondência com o valor econômico da pretensão distorce a realidade (nem sempre o valor da causa é fixado corretamente). Além disso, viola-se o princípio isonômico porque se concedem honorários ao demandado vencedor em níveis muito inferiores aos que seriam concedidos ao demandante se vencesse”. (Cf. Cândido Dinamarco, Intervenção de Terceiros, p. 130).Se a oposição tiver sido julgada inadmissível (carência de ação, falta de pressupostos processuais, etc.), não será admissível a ação rescisória proposta pelo opoente, dado que este remédio só tem valia contra sentença de mérito (art. 485, caput, CPC).

# Observações:- Marcus Vinícius Rios e Fredie Dider Jr. entendem que a oposição interventiva corre nos mesmos autos da ação primitiva; - no julgamento conjunto da ação e da oposição, deve o juiz conhecer desta em primeiro lugar (art. 61 do CPC), pois o julgamento da oposição interfere na apreciação da ação primitiva. Com efeito, se acolhida a oposição, fica prejudicado o julgamento da ação. É nula a sentença que inverte a ordem (JTA 96/70); - a extinção da ação principal não obsta o prosseguimento da oposição (Nélson Nery, Aldo Sabino e RT 599/63); - há divergências quanto ao recurso cabível contra o ato que rejeita liminarmente a oposição: há um entendimento de que seria apelação (Ovídio Baptista e Vicente Greco Filho e JTA 91/380); o segundo entendimento é no sentido de que caberia agravo de instrumento (Arruda Alvim, RP. 2/237). Nélson Nery e Bedaque entendem que a rejeição liminar da oposição antes da audiência se configura decisão interlocutória e, depois da audiência, sentença; - a hipótese de oposição não se confunde com a de embargos de terceiro. Nestes, busca-se desembaraçar bem atingido por constrição judicial; já naquela, insurge-se contra pretensões de autor e réu deduzidas num processo em curso; - embora não sendo unânime, prevalece o entendimento segundo o qual não cabe oposição em processo de execução, uma vez que neste não haveria controvérsia material entre autor e réu, pressuposto básico para a intervenção do terceiro na qualidade de opoente (JTA 99/128, Arruda Alvim, Nélson Nery, Dinamarco, Marcus Vinícius Rios). Celso Agrícola Barbi entende que não é possível oposição apenas em execução baseada em sentença. Já Humberto Theodoro admite a oposição sem restrição no processo de execução; - Ernane Fidélis não admite oposição no processo cautelar. Já Aldo Sabino admite “nas hipóteses em que seria cabível na cognição”;- o art. 280 do CPC excluiu a oposição do procedimento sumário;- os opostos são citados na pessoa de seus advogados (art. 57 do CPC), independentemente de estes terem recebido poderes especiais, uma vez que o poder para receber a citação decorre da lei; no entanto, não pode ser feita mediante publicação na imprensa, devendo ser observadas as modalidades citatórias previstas no CPC; - é incabível oposição oferecida em ação possessória pelo titular do domínio (JTA 107/214). Divergente é a posição de Ovídio Baptista; - é controvertida a questão relativa ao fato de ser aplicável a regra do art. 191 do CPC em se tratando de prazo para contestar a oposição. Eduardo Arruda Alvim, Moniz de Aragão, Luiz Fux, Ovídio Baptista, João Penido Burnier Jr. e Nélson Nery entendem que não. Celso Agrícola defende a aplicação; - não se admite oposição nos juizados especiais (art.10 da LJE); - não cabe oposição em desapropriação (Nélson Nery e RT 505/153);

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- o instituto da oposição, por restringir-se ao âmbito dos processos subjetivos, não se estende nem se aplica ao processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, que se qualifica como processo típico de caráter objetivo, sine contradictores, destinado a viabilizar o julgamento, não de uma relação jurídica concreta, mas da validade da lei em tese (STF em RTJ 95/999); - Celso Agrícola, Ovídio Baptista Fredie Didier Jr. e Frederico Marques admitem oposição de oposição (oposição sucessiva); - Candido Rangel Dinamarco fala ainda da possibilidade de oposições convergentes. Seriam aquelas deduzidas no processo para impugnação da pretensão inicial sem levar em consideração as demais oposições já deduzidas, ou seja, ter-se-iam duas ou mais oposições à ação primitiva, e não oposição a uma anterior oposição já deduzida- a oposição resulta da conexão entre a sua ação e a já existente; - a oposição não pode ter objeto mais amplo que a coisa ou o direito controvertido entre autor e réu (TFR, 2ª Turma, AC83.433-MS), sendo também esta a posição de Aldo Sabino; - há divergência na doutrina quanto à classificação do litisconsórcio formado pelos opostos. Athos Gusmão Carneiro e Alexandre Freitas Câmara ressaltam que por não ter o juiz que decidir de maneira idêntica em relação aos opostos, se trata de litisconsórcio simples e não unitário. Já Cândido Rangel Dinamarco e Luiz Fux sustentam o caráter unitário do litisconsórcio.

NOMEAÇÃO À AUTORIA

Consiste no incidente pelo qual o mero detentor, quando demandado, indica aquele que é o proprietário ou o possuidor da coisa litigiosa, visando a transferir-lhe a posição de réu (art. 62, CPC). Na nomeação à autoria, na verdade, a demanda não é do nomeante, mas do nomeado.O objetivo é corrigir o pólo passivo da demanda. Tem como finalidade apenas a de fazer o acertamento da legitimidade passiva ad causam do processo. Alexandre Freitas Câmara entende que não é esse o real objetivo da nomeação à autoria, em razão da adoção da Teoria da Asserção, no que se refere às condições da ação. Com efeito, de acordo com tal teoria, se o autor indica o réu como sendo possuidor (ainda que ele seja mero detentor), ele é parte legítima para a causa, uma vez que as condições da ação são aferidas em face das alegações da parte autora. Na instrução do feito, caso se verifique que o réu é mero detentor, o caso será o de improcedência da demanda, e não de ilegitimidade passiva. Dessa forma, para tal autor, a nomeação à autoria existe para assegurar-lhe um resultado favorável e não para corrigir o pólo passivo da demanda.Pode ser nomeado à autoria aquele com o qual o detentor está em relação direta de dependência em relação ao objeto. Aquele que deveria ser nomeado à autoria e não o foi não sofre os prejuízos da coisa julgada diretamente no processo em que não foi parte. Essa medida é cabível, também, nas ações de indenização, quando o réu causador do dano “alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro” (art. 63, CPC).O art. 63 do CPC trata da nomeação à autoria aplicável aos prepostos. Pela redação do § único do art. 942 c/c art. 932 do novo CC, são responsáveis pelos atos do preposto tanto ele (o preposto) como o empregador.Pelo estudo dos artigos acima, Fredie Didier entende que, se o preposto é responsável solidário com o empregador, não seria ele parte ilegítima; então o art. 63 do CPC não seria nomeação à autoria, mas sim um chamamento ao processo, interpretando o tal artigo em consonância com o novo Código Civil.A nomeação à autoria, no sistema do Código, não é uma faculdade, mas sim um dever do réu, de cuja inobservância resulta a responsabilidade por perdas e danos (art. 69, I, CPC). A mesma sanção é aplicável no caso em que o réu nomeia pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada (art. 69, II, CPC). Para ser admitida a nomeação à autoria, faz-se necessário que se opere a dupla concordância, ou seja, primeiro o autor tem que concordar com a nomeação. Depois, o nomeado tem que concordar com a nomeação. Somente a partir de então, ocorreu a saída do réu-nomeante.Chama-se extromissão a saída do réu-nomeante.Sendo aceita a nomeação e assim sucedido um sujeito por outro na condição de réu, alterado está o pólo passivo da relação processual. A sentença que vier a ser dada incluirá o autor e o réu nomeado, não mais o primitivo réu (o nomeante), que já estará excluído do processo. Obviamente, com isso a coisa julgada será vinculativa do nomeado e não do nomeante – como seria se não tivesse sido feita a nominatio, ou se não tivesse sido aceita. A nomeação à autoria é uma iniciativa, portanto, que influirá na configuração subjetiva da coisa julgada a se formar ao cabo do processo.É cabível a nomeação à autoria em qualquer procedimento do processo de conhecimento. O prazo é o mesmo da contestação.Quando o réu nomeia à autoria, não deve contestar o mérito da causa, pois, agindo desta forma, aceita sua legitimidade para a causa. A nomeação à autoria está prevista no Código de Processo Civil, artigos 64 a 68. Com o advento do art. 1228 do novo CC (“art. 1228. O proprietário tem o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”), surgiram vozes afirmando que o mero detentor seria parte-ré legítima em ação reivindicatória. Para Fredie Didier Jr., isto é um absurdo, ele diz que a inovação é inaplicável, continuando a regra da nomeação à autoria prevista no art. 62 do CPC. # Observações:a) não cabe nomeação à autoria quando o preposto agiu com excesso de gestão e praticou ato culposo;

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b) embora o CPC (art. 66) faça presumir que ao terceiro nomeado será sempre livre a recusa, ficando o autor e o nomeante constrangidos a persistirem numa causa para a qual ambos resultem convencidos da completa ilegitimidade passiva do demandado originário, a disposição do art. 66 deve ser entendida em termos, uma vez que não parece lógico, que alguém possa se livrar da condição de réu alegando simplesmente ilegitimidade passiva. De forma que se deve atribuir ao juiz o poder de decidir quanto à legitimidade do nomeado (posição de Ovídio A. Baptista); c) na verdade, a tese defendida por Ovídio Baptista na alínea anterior não prevalece em termos doutrinários. Celso Barbi e Barbosa Moreira defendem que o processo prossiga sem a participação do nomeado que recusou a nomeação, mas este ficará sujeito aos efeitos da coisa julgada se a recusa não tinha justa causa; d) o CPC, ao estabelecer a responsabilidade por perdas e danos daquele que deixou de nomear à autoria, quando lhe competia tal mister (art. 69, I), estabeleceu a obrigatoriedade da nomeação à autoria; e) o juiz pode indeferir de plano a nomeação à autoria, quando verificar desde logo o não cabimento, sendo que neste caso há dois entendimentos quanto à restituição do prazo para a resposta. A 3ª Turma do STJ entende que não se deve restituir o prazo para resposta, sob pena de se incentivar a prática imoral de dilação do prazo para contestação através de inadmissíveis nomeações (REsp 19452/RJ). Já a 4ª Turma do mesmo STJ entende que, no caso de nomeação requerida de modo temerário, devem ser aplicadas as sanções por litigância de má-fé, mas há que ser restituído o prazo para resposta (REsp 32605/RS); f) o nomeado à autoria não pode oferecer oposição; g) se o autor nada requereu no prazo em que lhe competia se pronunciar sobre a nomeação, ou se o nomeado não compareceu ou nada alegou, presume-se aceita a nomeação (art. 68 do CPC); h) não se admite nomeação a autoria no procedimento sumário (art. 280 do CPC); i) Lívia Dal Pont Nicola leciona o cabimento da nomeação à autoria no processo cautelar por ser a nomeação modo de fazer cessar a ilegitimidade passiva, o que beneficia o autor (que tem inclusive o poder de recusá-la). DENUNCIAÇÃO DA LIDE

A doutrina clássica, citada por Ovídio Baptista da Silva, conceitua denunciação da lide como o ato pelo qual o Autor ou o Réu chamam a juízo um terceiro a que se ligam por alguma relação jurídica de que decorra, para este, a obrigação de ressarcir prejuízos porventura ocasionados ao denunciante, em virtude de sentença que reconheça a algum terceiro direito sobre a coisa por aquele adquirida, ou para que este reembolse dos prejuízos decorrentes da demanda. O instituto, segundo Sydney Sanches, melhor se denominaria chamamento à garantia.Trata-se de medida que leva, a uma sentença, a análise da responsabilidade do terceiro em face do denunciante, de par com a solução normal do litígio de início deduzido em juízo, entre autor e réu. A sentença poderá decidir sobre a relação e a responsabilidade de denunciado para com o denunciante. Daí ter a denunciação da lide um caráter de “ação de regresso incidental” – embora no bojo dos autos principais – entre denunciante e denunciado. Deve-se sublinhar que o denunciado só pode ser condenado em relação ao denunciante e não em relação à outra parte, perante a qual é terceiro alheio à lide, segundo a doutrina tradicional.A denunciação à lide consiste em chamar o terceiro (denunciado) mantenedor de um vínculo de direito com a parte (denunciante), para vir a responder pela garantia do negócio jurídico, caso o denunciante saia vencido no processo.O art. 70 do CPC elenca os casos em que é obrigatória a denunciação da lide: a) na garantia advinda da evicção; b) na garantia devida pelo possuidor indireto para com o possuidor direto; e c) na garantia daquele que, por via de regresso, deva indenizar o prejuízo de quem perder a demanda.Assim, sempre que possa agir em demanda regressiva para reaver os prejuízos decorrentes da eventual sucumbência na causa, o réu está autorizado a chamar para a ação esse terceiro que à mesma se liga, ocorre o instituto da denunciação da lide.O objetivo do incidente é enxertar no processo uma nova lide, que vai envolver o denunciante e o denunciado em torno do direito de garantia ou de regresso que um pretende exercer contra o outro. A sentença, de tal sorte, decidirá não apenas a lide entre autor e réu, mas também a que se criou entre a parte denunciante e o terceiro denunciado. Porém, só haverá decisão quanto à denunciação da lide caso o pedido do processo principal seja julgado procedente, pois, caso não seja, carecerá o denunciante de interesse processual em relação ao denunciado.A interpretação meramente literal do art. 70, do CPC, levaria à conclusão de que a denunciação da lide, nas hipóteses elencadas seria obrigatória, sob pena de perda do direito de regresso.A maioria da doutrina entende que essa perda só ocorre no caso da evicção (art. 70, I), em face do respaldo dado pelo art. 456 do novo CC. Nas demais hipóteses, previstas no art. 70, II e III, do CPC, não ocorre a perda do direito de regresso, mesmo que não haja denunciação da lide. O que ocorre na não denunciação, nestes casos, é apenas a perda de uma oportunidade, qual seja, a de ver desde logo regulada, na mesma sentença, a situação entre denunciante e denunciado (Arruda Alvim, Humberto Theodoro e Vicente Greco Filho).Segundo Cândido Rangel Dinamarco, apesar de o art. 70 afirmar ser obrigatória a litisdenunciação nas hipóteses que os três incisos tipificam, na verdade essa obrigação não existe. É que nem sempre é absoluto o ônus de fazê-lo, no tocante à sorte do sujeito no processo mesmo ou em relação ao direito material que tenha perante o terceiro. A desvantagem que a parte suportará por não haver feito a litisdenunciação, podendo fazê-la, ordinariamente não irá além da privação das vantagens que se habilitaria a receber se a houvesse feito. A perda do eventual direito subjetivo material perante o terceiro, como sanção à omissão de denunciar, existe exclusivamente no que diz

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respeito à evicção. Tal é a regra contida no próprio CC (art. 456) e expressamente reafirmada no art. 70 do CPC, inciso I.Há, ainda, uma corrente minoritária que entende que nem no caso do art. 70, I, haveria a perda do direito de regresso por ação autônoma. Dizem que, se assim não se admitir, estar-se-á prestigiando o enriquecimento ilícito.Fredie Didier diz que, mesmo no caso do art. 70, I, nos casos em que a evicção decorre de ato administrativo, há uma tranqüilidade em aceitar o direito à ação autônoma de regresso, isto porque sequer houve possibilidade de denunciar à lide, já que a evicção não adveio de processo judicial.Também é pacífica a admissão de ação autônoma nos casos do art.70, I, quando o procedimento da ação judicial da qual decorreu a evicção não admitir intervenções de terceiro.O problema é admitir a ação autônoma de regresso, nos casos do art. 70, I, mesmo quando a evicção decorre de processo judicial em que não se exerceu o ônus de denunciar à lide.No RESP 255639, o STJ manifestou-se pela desnecessidade da denunciação para o exercício da ação autônoma de regresso:Evicção. Denunciação da lide. Precedentes da Corte.1. Já assentou a Corte, em diversos precedentes, que o "direito que o evicto tem de recobrar o preço, que pagou pela coisa evicta, independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ação em que terceiro reivindicara a coisa".2. Recurso especial não conhecido.

Outra questão que também causa dúvidas é o exato alcance do art. 70, III, do CPC (direito regressivo de indenização).Se no regime do Código de Processo revogado a única obrigação de indenizar que justificava a denunciação da lide era aquela decorrente da evicção, muito raros não eram os julgados que ampliavam o instituto, admitindo o chamamento à garantia em casos diferentes da evicção – especialmente quando era chamada alguma companhia seguradora em caso de demanda de ressarcimento movida por pessoa que mantinha contrato de seguro de responsabilidade civil (especialmente demandas relativas a acidentes automobilísticos). Foi assim que, consciente da linha da evolução dos ordenamentos processuais mais avançados, no inciso III de seu art. 70, o CPC passou a destinar o instituto da denunciação da lide à conservação de qualquer direito de garantia – e não mais, exclusivamente como antes, da garantia pela evicção. A partir de então, qualquer que seja a natureza da garantia ou a natureza da obrigação sobre que ela incide, poderá a parte denunciar a lide ao garante. E, despregada a litisdenunciação do instituto da evicção, não há mais razão para limitá-la às ações reais; ao contrário, é justamente nas ações pessoais para ressarcimento de dano que reside a sua grande e mais freqüente utilidade, no dia-a-dia da experiência forense.Em relação ao denunciante, o denunciado é réu. Já a relação do denunciado em face do adversário do denunciante é tratada de três formas, de acordo com a respectiva corrente doutrinária:a) Nelson Nery – O denunciado seria um assistente simples do denunciante, pois a vitória deste lhe interessa;b) Dinamarco. O denunciado seria assistente litisconsorcial do denunciante, pois é parte e não simples coadjuvante (pode recorrer, etc.);c) Corrente do CPC. O denunciado é litisconsorte unitário. Diz Fredie Didier que esta é a orientação do STJ. A repercussão prática de tal entendimento do STJ configura-se na possibilidade de o denunciado ser condenado diretamente, ou seja, não seria preciso condenar o denunciante para, em seguida, dizer que quem responderia seria o denunciado. Exemplo: se um segurado denuncia a seguradora à lide, o juiz poderia condenar diretamente esta última.A despeito de ser esta a orientação do STJ, Fredie Didier discorda da mesma, sob o argumento de que não há relação direta entre denunciado e adversário do denunciante. A denunciação da lide coloca o terceiro (garantidor) na condição de assistente do denunciante. Inadequadamente, insinua o CPC uma falsa condição de litisconsorte, o que faz ao proclamar que, “feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do denunciante” (art. 74) e que, quando feita pelo réu, “se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado” (art. 75, I, CPC).Isso significa que, na mesma medida da assistência litisconsorcial descrita pelo art. 54 do CPC como figura geral, também aqui a assistência a ser prestada pelo denunciado ao denunciante abre-se num conjunto muito rico de possibilidades de participação. Mesmo assim, o assistente litisconsorcial é sempre um assistente e nunca um litisconsorte. Ele continua a sê-lo ainda quando equiparado a este em seus poderes, faculdades, ônus, deveres, etc., ou mesmo quando diga a lei que ele se considera um litisconsorte. O fato de ser essa uma assistência provocada não desnatura a assistência como tal.Como assistente – e ainda quando omisso no processo, sem participar – o denunciado ficará afinal vinculado ao que se decidir quanto à causa pendente entre o denunciante e seu adversário. Dados os limites do objeto do processo colocado pela demanda inicial deste, o julgamento dessa causa não lhe dirá respeito, diretamente. Mas ele ficará impedido de repor em discussão a justiça dessa decisão (art. 55, CPC), ou seja, ficará adstrito pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Isso significa que, passada em julgado a sentença, não poderá alegar, em seu proveito, que houvesse sido mal julgada a causa entre o denunciante e seu adversário. Em palavras liebmanianas: a eficácia da sentença não atinge o terceiro, mas a sua autoridade impede que ele possa sustentar validamente algum fundamento contrário ao decidido.

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Ao fazer a denunciação da lide, a parte amplia o objeto do processo em relação à demanda dita principal. O processo passa a conter, para fins de julgamento de meritis, também a pretensão do denunciante em face do denunciado. Ter-se-á, portanto, um objeto composto, ou complexo, e não mais somente a pretensão deduzida pelo autor inicial em face do réu. Tal é o significado do art. 76 do CPC ao dispor: “a sentença que julgar procedente a ação declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo”. Ampliando assim o objeto do processo e devendo a sentença conter tanto o julgamento principaliter da demanda inicial quanto da ação de garantia, segue-se que o seu decisório estruturar-se-á necessariamente em capítulos, isto, porém somente se dará quando julgado procedente o pedido principal. Haverá, assim, pelo menos um capítulo de sentença destinado ao julgamento da pretensão do autor em face do réu e outro em que se julgará a pretensão do denunciante em face do denunciado.É de prejudicialidade a relação existente entre as duas causas pendentes no processo em que se fez a denunciação da lide. Tomando como causa prejudicial aquela cujo julgamento interfere no teor do julgamento de outra, a demanda inicial do processo é prejudicial à ação de garantia proposta pelo denunciante em face do denunciado – no sentido de que, conforme os termos em que for feito, o seu julgamento determinará o teor do julgamento desta.Em outras palavras: a sentença a ser pronunciada na denunciação da lide compor-se-á pelo menos de dois capítulos. A matéria a ser julgada no primeiro desses capítulos (a causa entre as partes originárias do processo) é prejudicial à que no segundo capítulo se julgará – dado que a pretensão do litisdenunciante perante o litisdenunciado é trazida em via eventual, para que este seja condenado a ressarcir somente no caso de aquele sair vencido perante o adversário inicial. Em caso de vitória do denunciante sobre este, a denunciação ficará prejudicada e não se julgará pelo mérito.A denunciação da lide é fenômeno típico do processo de conhecimento. Na execução forçada, no processo monitório e no cautelar, em que julgamento algum de meritis se pede nem se proferirá, isso é simplesmente inconcebível. Mesmo no âmbito do processo de conhecimento, em alguns casos a lei afasta a admissibilidade da denunciação da lide, como naqueles que se celebram pelo procedimento sumário (CPC, art. 280, I), ou perante os juizados especiais (art. 10, Lei 9099), bem como em alguns processos preordenados a uma tutela jurisdicional diferenciada – como o mandado de segurança, a ação popular, etc.Não pode o denunciado ser condenado no processo no que diz respeito à demanda principal. Mas a sentença poderá decidir sobre a responsabilidade do denunciado para com o denunciante (art. 76 do CPC) (RT 550/193). A denunciação da lide deve ser oposta no prazo da contestação.

Com fundamento no inciso III do art. 70 do CPC, discute-se a possibilidade do o Estado denunciar à lide o servidor, no bojo de um processo em que se busca a responsabilização civil do Estado.A minoria (Nelson Nery, Vicente Greco, Marcelo Abelha) que nega a possibilidade da denunciação, nestes casos, embasa a impossibilidade no fato de a responsabilidade subjetiva do servidor ser um fato novo que inovaria a discussão do processo (responsabilidade objetiva).A corrente majoritária (Dinamarco, Barbosa Moreira) diz que o art. 70, III deve ser interpretado de forma ampla.Neste conflito, ambas as teorias são usadas pelo STJ.Para Fredie Didier Jr., é à luz do caso concreto que se admitirá ou não a denunciação da lide ao servidor, somente devendo ser admitida quando beneficiar a solução da controvérsia.Outra novidade é o § único do art. 456 do CC. Pela redação de tal artigo, o denunciante pode deixar de contestar e/ou recorrer caso o denunciado não atender (revel) a denunciação da lide. Para Fredie Didier, com este novo dispositivo, o art. 75, II, do CPC encontra-se obsoleto. Hoje o que se aplica é o tal parágrafo único. O que explica a conseqüência prevista em tal dispositivo é o fato de o denunciado ser um réu e, como tal, deve comparecer ao processo sob pena de arcar com as conseqüências de sua revelia.Por fim, há discussão a respeito do contido no caput do art. 456 do Código Civil “Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente (leia-se denunciante) notificará do litígio o alienante imediato (denunciado), ou qualquer dos anteriores (outros denunciados), quando e como lhe determinarem as leis do processo”. Sobre tal tema, existem 4 correntes:1) Alexandre Câmara – até que sobrevenha lei processual, é inaplicável a denunciação de quem não for o último alienante;2) Diz-se que surgiu novo instituto, a denunciação “per saltum” ou por salto; podendo-se denunciar saltando de último para o penúltimo, ou antepenúltimo alienante e assim sucessivamente; ou seja, não se denunciaria o último, mas o penúltimo ou antepenúltimo alienante ou outros que houvesse na cadeia;3) Sugere-se que o art. 456 do CC estabeleceu solidariedade passiva de todos os que participaram da cadeia (solidariedade passiva);4) Haveria denunciações sucessivas. O último alienante denunciaria o penúltimo, que, por sua vez, denunciaria o antepenúltimo, e assim sucessivamente. Fredie Didier concorda com esta corrente.

O Código de Defesa do Consumidor (art. 13, parágrafo único, c/c art. 88) estabelece que aquele que efetivar o pagamento poderá, nos mesmos autos, dirigir o seu direito de regresso contra os demais responsáveis, sendo vedada a denunciação. Tal dispositivo tem por objeto resguardar o direito do consumidor que não pode ser obrigado a uma extensão, demora no julgamento do processo. O que acontece, nesse caso, é que se julga primeiramente a relação entre autor e réu, o qual condenado, e depois de paga a indenização poderá se valer dos mesmos autos para se valer do direito de regresso contra o garante.

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# Observações:a) há uma posição que não admite a possibilidade de denunciação da lide no processo cautelar, uma vez que não há neste condenação indenizatória (Nélson Nery, Cândido Dinamarco, Bedaque, JTA CIV 89/301); e há outra em sentido contrário (RT 592/208, RJTJSP 84/186); b) predomina o entendimento da impossibilidade de denunciação da lide no processo de execução (Nélson Nery, Cândido R. Dinamarco, Bedaque, RT 600/209,590/231, 562/112); c) não se admite a denunciação da lide no procedimento sumário (CPC, art. 280) e no juizado especial cível (LJE, art. 10). No primeiro caso, excetua-se a regra quando a denunciação decorre de contrato de seguro; d) admite-se denunciação da lide em ação declaratória (RTJ 125/655); há posição em contrário, como a de Nélson Nery. Este sustenta que só seria cabível a denunciação em ação condenatória, pois o objetivo do litisdenunciante é obter indenização regressiva a partir de uma decisão que imponha pagamento ou a perda de um bem; e) por se considerar que a obrigatoriedade constante do art. 70 decorre do direito material, entende-se predominantemente que a denunciação da lide é obrigatória apenas nos casos em que o direito material a estabelece como condição para o exercício do direito decorrente da garantia. Assim, a denunciação da lide só seria obrigatória na hipótese do inciso I do art. 70 do CPC; esta inclusive era a posição do STF (RTJ 106/1054). Por outro lado,ainda que se reconheça que o adquirente que não denunciou a lide ao alienante perca o direito que da evicção lhe resulta, por haver renunciado tacitamente a ele, aquele pode autonomamente ajuizar ação para reaver o preço pago, a respeito do qual a renúncia tácita não se opera, sob pena de se permitir o enriquecimento sem causa do alienante (Pontes de Miranda, JSTJ 40/75, RJTJSP 131/123). A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 132.258-RJ, julgado em 06.12.99, no entanto, decidiu de forma diversa, entendendo que a não denunciação da lide não acarreta a perda da pretensão regressiva, mas apenas a privação da imediata obtenção de título executivo contra o obrigado regressivamente; f) o art. 73 do CPC admite a cumulação sucessiva de várias denunciações da lide num só processo; g) o Código Civil, em seu art. 456, parece admitir a denunciação per saltum, conforme entendimento esposado por Cássio Scarpinella Bueno (Partes e terceiros no processo civil. Saraiva, 2003, p.249-256) e por Nélson Nery. Não obstante há que se salientar que tal entendimento não é pacífico. Rodrigo Salazar, Daniel Carvalho e Fredie Didier Jr. sustentam que o artigo legal em destaque autoriza a denunciação da lide coletiva, ou seja, a disposição legal permite a denunciação de todos os anteriores proprietários, e não apenas a denunciação a um elo intermediário da cadeia dominial. E ainda há tese no sentido de que, como a lei civil determina que a cientificação se faça em conformidade com a lei processual, e esta exige que a denunciação seja feita a quem fez imediatamente a transferência do bem ao denunciante, a disposição do art. 456 do CC se apresenta inócua (Alexandre Freitas Câmara); h) Marinoni e Sérgio Cruz entendem que, como o art. 73 do CPC fala em intimação do outro terceiro (a ser denunciado por aquele que já o foi anteriormente), o ideal é que a partir da primeira denunciação não se admita outra figura, mas que seja apenas intimado o terceiro alienante; i) a denunciação sucessiva pode ser feita coletivamente, ou seja, requerida em conjunto pelo denunciante (Moniz de Aragão, STJ- RT 679/195); j) não se admite a denunciação da lide pelo comerciante titular do direito de regresso decorrente da responsabilidade pelo fato de o produto comercializado ser defeituoso (art. 88 c/c art. 13, parágrafo único, ambos do CDC); k) discute-se quanto à possibilidade de condenação no pagamento de honorários advocatícios do réu denunciante quando o pedido da ação principal foi julgado improcedente e prejudicada, em conseqüência, a denunciação. Há entendimento segundo o qual só há condenação se a denunciação era facultativa; bem como se defende que, neste caso, o adversário do denunciante deve ser condenado, pelo princípio da causalidade, pois deu causa à propositura da ação secundária. Já José Roberto dos Santos Bedaque entende que, quando a denunciação não era obrigatória e a mesma fica prejudicada, quem arca com os honorários advocatícios é o denunciante; l) o CPC de 1939 tratava a denunciação da lide como chamamento à autoria; se bem que esta naquele diploma legal tinha acepção mais restrita; m) não existe a possibilidade de a parte denunciada simplesmente não aceitar a denunciação. Aquela poderá impugnar o cabimento, e não apenas recusar a denunciação; n) há entendimento segundo o qual, se o réu alega ilegitimidade passiva, não pode promover a denunciação da lide, pois, se se coloca como parte ilegítima, não terá automaticamente legitimidade ativa na denunciação (Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, RT581/213, JTA 149/92). Há outro entendimento no sentido do cabimento, diante do princípio da eventualidade (Theotônio Negrão, LEX 149/92); o) o art. 76 do CPC deve ser entendido como se dissesse que a sentença, quando o denunciante for vencido na ação principal, declarará o direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos decorrentes da derrota; p) em ação civil pública fundada em responsabilidade objetiva do réu, não cabe denunciação da lide que importaria em introduzir fundamento novo em detrimento do direito do autor (Mazzilli, STJ-1ª Turma, REsp 232.187/SP). Em sentido oposto se posiciona Mancuso; q) é da competência da Justiça Federal decidir sobre a denunciação da lide a ente federal; r) contestando a ação, o litisdenunciado assume a posição de litisconsorte do denunciado e pode ser diretamente condenado, tanto que reconhecida a sua exclusiva responsabilidade (STJ, 3ª Turma, REsp 23.102-8-RS); s) não cabe denunciação da lide em ação de despejo (RT 596/157, 661/135); t) Nélson Nery e Armelim entendem que não cabe denunciação da lide em embargos de terceiro, uma vez que nestes não se exerce pretensão à propriedade, posse ou uso da coisa; u) o VI ENTA concluiu pelo não cabimento da denunciação da lide em embargos à execução;

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v) Cândido R. Dinamarco afirma que o entendimento dominante é no sentido de não se admitir denunciação na monitória. Em sentido contrário, é a posição de Verônica Santos de Novaes; w) pelo que consta do art. 75, inciso II, do CPC, se o denunciado for revel, cumprirá ao denunciante, na relação primitiva, prosseguir na defesa do interesse até o final. Por outro lado, o Código Civil de 2002 fixa, para o caso de denunciação da lide feita em razão de evicção, a possibilidade, em caso de revelia do denunciado, de o denunciante deixe de contestar ou de usar recursos na relação primitiva. Assim, fica evidente que não se aplica o inciso II do art. 75 do CPC em caso de denunciação da lide feita com fundamento em evicção. Importante registrar que Fredie Didier Jr. sustenta que o dispositivo mencionado no parágrafo anterior foi revogado totalmente e já era incompatível com a figura da denunciação da lide como introdução de uma nova relação processual. Destaca o doutrinador em evidência que o art. 75, II, do CPC só teria razão de ser na vigência da figura extinta denominada de chamamento à autoria. CHAMAMENTO AO PROCESSO

É o incidente pelo qual, nos termos do art. 77 do CPC, o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida, de modo a fazê-los também responsáveis pelo resultado do feito. É uma intervenção provocada pelo réu facultativa, só cabível em processo de conhecimento.Do ponto de vista do direito material, o que caracteriza o chamamento é a existência de uma solidariedade passiva.Na situação em que se admite o chamamento ao processo (art. 77), abre-se ao réu (e só ao réu) a possibilidade de provocar um litisconsórcio passivo, trazendo à relação processual o legitimado que o autor excluíra; é o fiador chamando o devedor principal, ou um co-fiador chamando outro, ou um devedor solidário chamando o co-devedor. O chamamento à demanda se dirige invariavelmente ao coobrigado que o autor não fez citar. No chamamento ao processo o terceiro deixa de ser terceiro, tornando-se litisconsorte passivo (ulterior) ainda que venha a impugnar a existência da solidariedade.O efeito útil da integração de terceiro ao processo é, para o réu que o chama, a obtenção de título para promover execução forçada contra ele (chamado) em caso de sucumbir perante o autor e vir a satisfazer a obrigação (art. 80). Assim, por exemplo, o fiador que é condenado e paga ou suporta a execução sub-roga-se no direito do credor e, se tiver chamado o afiançado ao processo, valer-se-á da mesma sentença que impusera condenação solidária a ambos como título para promover a execução contra ele. Conseqüentemente, a sentença que julgar a causa compor-se-á de capítulos – um para decidir a pretensão do demandante, outro dispondo sobre a deduzida pelo chamador. E, com isso, tal sentença terá eficácia mais ampla do que a que teria se não tivesse sido feito o chamamento.A incorporação do instituto do chamamento ao processo à ordem processual brasileira veio a simplificar as coisas, em benefício do fiador, ou do devedor solidário: se tomar a iniciativa de chamar ao processo aquele ou aqueles perante os quais terá direito em caso de sucumbir, todos serão condenados juntamente com ele, tornando-se desnecessária nova iniciativa, no processo de conhecimento; bastar-lhe-á, se vier a fazer o pagamento ou a suportar a execução promovida pelo credor comum, promover a sua própria execução em face dos chamados.O chamamento ao processo é uma faculdade e não uma obrigação do devedor demandado. Só o réu pode fazer o chamamento ao processo. O chamamento ao processo é instituto peculiar ao processo de conhecimento, sendo inadmissível chamar terceiro ao de execução, ao cautelar ou ao monitório. Essa modalidade de intervenção coata gravita em torno de uma sentença de mérito, que seria dada entre autor e réu e passará a ser dada entre aquele e todos os litisconsortes passivos integrantes da relação processual a partir de quando feito o chamamento. A utilidade do chamamento, para o chamador, reside precisamente nesta sentença assim mais ampla e de eficácia subjetivamente mais ampla. Ora, inexiste sentença de mérito naqueles processos, como é notório. Não há como produzir, no processo monitório, por exemplo, uma sentença como aquela indicada no art. 80 do CPC, quando nele o juiz não profere sentença alguma sobre a existência ou inexistência do direito do autor. O STF afirmou uma vez a admissibilidade do chamamento ao processo executivo, mas o fez por notória razão pragmática e depois, acertadamente, retrocedeu.Tampouco cabe o chamamento ao processo em caso de procedimento sumário (art. 280, I, CPC), bem como nos processos perante os juizados especiais (art. 10, Lei 9099) e em certos processos destinados à tutela diferenciada, como o mandado de segurança, etc.O art. 77 do CPC elenca os casos de admissibilidade do incidente: “I – do devedor, na ação em que o fiador for o réu; II – dos outros fiadores, quando para a ação foi citado apenas um deles: III – de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum".Vê-se, assim, que ocorre o chamamento ao processo quando, sendo citado apenas um ou alguns dos devedores solidários, peçam eles a citação do outro, ou outros, de modo a decidir num mesmo processo sobre a responsabilidade de todos. A finalidade do chamamento ao processo é ampliar o objeto do processo, trazendo para a causa os demais obrigados solidariamente responsáveis com o Réu. Trata-se de formação litisconsorcial facultativa, faculdade legal outorgada ao Réu.Para parte da doutrina, da análise do art. 77 do CPC, os casos ali especificados são de obrigações que comportam direito de regresso, fato que poderia muito bem ser enquadrado na previsão do art. 70, III (denunciação da lide). No entanto, não poderá o réu escolher se denuncia a lide ao terceiro ou se o chama ao processo, eis que o artigo 77 trata de casos específicos de direitos regressivos, aos quais a lei deu tratamento à parte. Fredie Didier Jr. discorda do entendimento acima. A disciplina da situação do chamado no processo é diferente da disciplina da situação do litisdenunciado, justamente por causa da direta vinculação jurídico-material ao autor, que o primeiro tem e o segundo, não.

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Ademais, distingue-se o chamamento ao processo da denunciação à lide por vários motivos:1º) no chamamento ao processo os réus são obrigados perante o credor comum; na denunciação da lide há vínculo obrigacional apenas entre o denunciante e o denunciado, não havendo nenhuma relação jurídica entre este e o adversário do denunciante;2º) a denunciação da lide constitui ação condenatória incidente que permite ao juiz cumulativamente, ao julgar procedente ou improcedente o pedido, estabelecer a responsabilidade do terceiro para com o denunciante; no chamamento ao processo, além dessa responsabilidade que pode ser fixada, o terceiro chamado fica também sujeito aos efeitos da sentença que julgar o pedido procedente;3º) cabe denunciação da lide em casos em que o prejuízo obtido advém de ato ou por responsabilidade de outrem e que o denunciante deve suportar;4º) na denunciação à lide não há previsão de solidariedade passiva, enquanto no chamamento ao processo todas as hipóteses são formas de solidariedade; e5º) na denunciação à lide está previsto o direito de regresso. A denunciação à lide pode ser feita pelo Autor e pelo Réu, ao passo que o chamamento ao processo é faculdade atribuída tão somente ao Réu.Segundo Fredie Didier, não obstante a literalidade do art. 80 do CPC, deve-se permitir que qualquer um (chamante ou chamado) pode sofrer, primeiramente, a execução. Não há ordem de preferência na execução. Aquele que pagar a dívida poderá se voltar contra o outro. O chamamento ao processo deve ocorrer no prazo da contestação. # Observações:a) não se admite o chamamento ao processo no procedimento sumário (art. 280 do CPC); b) predomina o entendimento de que não cabe chamamento ao processo na execução (Dinamarco e Walter Vecchiato Júnior, por exemplo), uma vez que, tendo esta a finalidade de realização do crédito do exeqüente, não haveria lugar para a prolatação da sentença referida no art. 78, e que serviria de título executivo ao vencido contra os co-obrigados; no processo de execução, se o co-obrigado paga a dívida por inteiro, poderá nos mesmos autos executar os demais co-obrigados (CPC, art. 595, parágrafo único), desde que o título executivo já estabeleça a responsabilidade dos co-devedores; c) entende-se predominantemente que não cabe chamamento ao processo nos embargos à execução, uma vez que os réus destes são os credores e, ainda, pelo fato de os embargos terem objetivo exclusivo de elidir a execução;d) predomina o entendimento de que não cabe chamamento ao processo no processo cautelar, uma vez que não haveria espaço para condenação de co-obrigado (Dinamarco e RT 591/180); e) não se admite chamamento no Juizado Especial Cível (LJE, art. 10); f) não cabe o chamamento ao processo em ação civil pública, quando fundada na responsabilidade objetiva do réu (RT 655/83);g) é cabível o chamamento ao processo em ação de indenização por acidente de veículo quando o réu imputar a terceiros participação na causação do dano, tendo em vista que o terceiro tem responsabilidade solidária (RT 526/86, 494/89 e RF 255/195); h) Dinamarco admite o chamamento ao processo na monitória. OBSERVAÇÕES GERAIS A RESPEITO DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS:

1ª) Na ação desenvolvida no Juizado Especial, é possível a formação de litisconsórcio tanto ativo quanto passivo. Já quanto às formas de intervenção de terceiro, todas são expressamente vedadas, inclusive a assistência (art. 10, lei 9099/95). Afinal, busca-se simplicidade e celeridade no procedimento, que, com a adoção das aludidas formas ficariam prejudicadas.2ª) No procedimento sumário não será admissível ação declaratória incidental, nem a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro (art. 280, I, CPC).3ª) Não cabe, no processo de embargos, a denunciação da lide, o chamamento ao processo e a nomeação à autoria. Os dois primeiros são formas de intervenção que ocorrem em processo tendente à obtenção de sentença condenatória. A última (nomeação à autoria) funciona como mecanismo de correção de ilegitimidade passiva, cabível em hipóteses restritíssimas, que não se realizam na execução.4ª) A assistência é a modalidade de intervenção de terceiro que mais se adapta ao processo cautelar, em maior amplitude de hipóteses. A perspectiva de futura intervenção no processo principal – pela forma de oposição, denunciação da lide ou de chamamento ao processo – legitima o terceiro a intervir como assistente no cautelar; ele tomará a iniciativa de intervir para preparar sua própria oposição, ou será provocado a isso pela parte que pretende fazer depois a denunciação ou chamamento (assistência voluntária ou coata, portanto, conforme o caso). Apenas a nomeação à autoria é que, por suas características e objetivos, aparece também no processo cautelar em sua plena configuração.5ª) O chamamento ao processo e a denunciação da lide, que entre si guardam significativos pontos de semelhanças, não são admissíveis, como tais, em espécie alguma de processo cautelar. É pensar, por exemplo, num processo de arresto, seqüestro, busca-e-apreensão, ou mesmo atentado: a pedra de toque para eliminar qualquer cogitação a respeito é sempre a observação de que condenação alguma cabe nesses feitos, os quais não conduzem a medidas satisfativas, mas de apoio.

Item: Ações Possessórias:

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A tutela possessória prevista nos arts. 920 e seguintes do CPC é destinada às ações de força nova fundadas na posse. Se a questão versar sobre domínio (propriedade), a ação adequada é a petitória, cujo rito é o ordinário. O rito ordinário será destinado, ainda, às ações possessórias de força velha, isto é, àquelas em que a violação do direito se deu há mais de ano e dia.

Caberá ação de reintegração de posse sempre que ocorrer o esbulho, ou seja, se o possuidor for injustamente desapossado da posse por terceiro. Falar-se-á em manutenção de posse nas hipóteses em que o possuidor for turbado, isto é, quando o terceiro atrapalhar o livre exercício do direito de posse. Por fim, o interdito proibitório terá lugar nas ocasiões em que o possuidor queira se assegurar de violência iminente ou tenha justo receio de ser molestado no seu exercício de posse (art. 1.210, CC).

Pede-se, por via das ações possessórias, a posse com fundamento no fato jurídico posse. O pedido e a causa de pedir têm que ser fundados na posse. O art. 923 do CPC prevê que, na pendência de ação possessória, não se poderá intentar outra cujo objeto seja o reconhecimento do domínio.

Exerce-se a proteção possessória por três modos: (a) pela autotutela, através de desforço físico e imediato e nos limites indispensáveis à manutenção ou restituição (art. 1.210, CC); (b) pelas ações possessórias típicas; (c) por outros tipos de ações de conteúdo possessório, como ocorre, por exemplo, com os embargos de terceiros.

A ação de imissão na posse não tem natureza possessória, mas sim petitória, pois se discute através dela o domínio.

O art. 920, CPC prevê a fungibilidade das ações possessórias, de modo que o juiz poderá conhecer e julgar a ação mesmo que a parte formule pedido diverso daquele originalmente nominado. O art. 921 permite a cumulação do pedido possessório com: condenação em perdas e danos; cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

As ações possessórias possuem natureza dúplice, ou seja, se o réu pretende deduzir defesa contra o autor, poderá fazê-lo por intermédio de pedido contraposto na mesma peça de contestação, não sendo necessário que interponha reconvenção. O art. 922 preceitua que poderá o réu formular pedido contraposto quando se tratar de pretensões relacionadas à proteção possessória e à indenização pelos prejuízos resultantes do esbulho ou da turbação cometidos pelo autor.

A competência para conhecer e decidir questões possessórias é o foro da situação da coisa (art. 95, CPC), sendo tal regra de competência absoluta.

A legitimidade ativa para propor a ação possessória é daquele que tem a posse da coisa ou está no direito de pedir sua restituição. Legitimado ativo é aquele que tem tanto a posse direta, como a indireta. É permitido aos copossuidores defender sua posse dos outros copossuidores desde que exista a divisão. Legitimado passivo será aquele que turba, esbulha ou ameaça. Se, porventura, o autor da ação desconhecer a qualificação do réu, a inicial não poderá ser indeferida, pois as pessoas podem ser determináveis e assim será proferida a sentença (REsp 326165/RJ). Igualmente não será indeferida se, em se tratando de espólio, não houver a instauração prévia de inventário (REsp 474982/PR). Sendo o autor ou réu casado, necessitará de outorga uxória ou marital tão-somente em casos de composse ou de atos praticados por ambos.

Prevê o art. 924, CPC que, tratando-se de posse nova, o procedimento a ser seguido é o especial. Se, no entanto, a posse for de força velha, a ação seguirá o rito ordinário ou sumário, dependendo do valor da causa. Nas ações de posse nova e, portanto, que seguem o rito especial, admite o legislador que a parte formule pedido liminar, o qual poderá ser negado ou não. O fato de o juiz não conceder a liminar não impede que a ação prossiga pelo rito ordinário, o qual, aliás, será adotado após a análise da pretensão liminar. A decisão liminar na ação de força nova possui natureza de interlocutória, sendo atacável por agravo de instrumento. Poderá, ainda, o juiz determinar que o autor preste caução, se verificar, através de prova produzida pelo réu, que o autor carece de idoneidade financeira para reparar eventuais danos em havendo sentença que favoreça o réu (art. 925, CPC).

A ação de manutenção de posse é o meio de que se pode servir o possuidor em caso de turbação. Seu objetivo específico é o de obter mandado judicial que faça cessá-la; visa, também, ao recebimento de indenização dos danos causados pela turbação e à cominação da pena para o caso de reincidência. Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse, haja, ou não, dano, tenha o turbador, ou não, melhor direito sobre a coisa. Há de ser real, isto é, concreta, efetiva, consistente em fatos.

Quanto à reintegração de posse, é ação que tem por fim específico a recuperação da coisa da qual o possuidor foi desapossado. “Tem todo possuidor direito a consegui-la se da posse for privado por violência, clandestinidade ou precariedade. Também chamada de ação de força nova espoliativa, pressupõe ato praticado por terceiro que importe para o possuidor perda da posse, contra sua vontade.” (Orlando Gomes)

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A petição inicial deve obedecer aos requisitos dos arts. 282 e 927 do CPC. Se a posse foi transmitida por ato inter vivos ou causa mortis, poderá servir de fundamento para a ação, sob alegação da soma daquela que cabia ao sucessor para com a do antecessor. A inicial deve vir instruída com os documentos que forem necessários para a prova da turbação ou do esbulho, com a indicação precisa da data, requisito este essencial para o cabimento do procedimento especial. É característica do procedimento especial das possessórias o poder que tem o juiz em conceder a liminar sem que haja pedido expresso da parte, bastando que se configurem os requisitos do art. 927, CPC. Poderá o juiz não se convencer, inicialmente, do preenchimento dos requisitos para a concessão da liminar, determinando, então, que o autor justifique previamente o alegado. Neste caso, o réu será citado para a audiência de justificação para acompanhá-la. Se o réu for pessoa jurídica de direito público, a audiência de justificação é obrigatória, o que se justifica em razão da presunção de que o poder público age sempre dentro dos parâmetros de legalidade. Demonstrados os requisitos para a concessão da liminar, o juiz determinará a expedição do mandado de manutenção ou reintegração de posse. Em seguida, dentro do prazo de cinco dias, o autor deverá promover a citação do réu, agora para responder aos termos da demanda. Se já houver sido citado para a justificação prévia, desnecessária a repetição do ato processual, prevendo o legislador que o prazo para a defesa será contado da intimação da decisão que houver negado ou concedido a liminar. O réu poderá apresentar todas as defesas previstas em lei (contestação, exceção e reconvenção, se for o caso), e, mantendo-se silente, será revel. O prazo é de quinze dias, tomando o feito o rito ordinário (art. 931, CPC). Da sentença final caberá apelação no efeito devolutivo e suspensivo, ressalvada a hipótese do art. 520, VII, CPC, que, apesar de referir-se à tutela antecipada, pode ser aplicado também às liminares da possessória.

Prevista nos arts. 932 e 933, CPC, tem cabimento a ação de interdito para impedir que se efetive a turbação ou o esbulho possessório. Necessário para ajuizamento da ação a prova do receito de turbação ou esbulho. O justo receio é subjetivo, devendo a parte demonstrar sua existência. O autor formulará pedido de pena pecuniária caso o preceito da decisão favorável seja descumprido. A decisão do juiz que acatar o pedido resultará na expedição de mandado proibitório com cominação de pena pecuniária. É ação de caráter preventivo, sendo de preceito cominatório, devendo ser observados os arts. 287, 644 e 645, CPC. O rito especial somente se aplica a ações de força nova, cabendo pedido liminar que poderá ser deferido inaudita altera pars ou após justificação prévia. Deferida ou não a liminar, o réu, após citado, terá o prazo de 15 dias para apresentar defesa, cabendo todas previstas na lei processual civil. Após a apreciação da liminar, seguir-se-á o rito ordinário. PeculiaridadesHá algum caso em que o domínio é relevante em possessória?Em regra é irrelevante, mas a jurisprudência identificou dois casos em que o domínio é relevante na ação possessória:

(i) Se ambas as partes alegarem domínio, é preciso dar a posse a quem tiver o domínio. Súmula 487 STF: Será deferida a posse a quem, evidentemente tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.

(ii) Se ninguém conseguir comprovar a posse, é preciso dar a posse a quem tiver o domínio.

Art. 923 CPC. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.Interpretação literal deste dispositivo é que se há uma ação possessória pendente, autor e réu não podem propor ação petitória sobre o bem, entretanto, a interpretação dominante que se dá a este artigo é se a ação possessória pendente for uma ação em que a alegação de domínio é irrelevante esta proibição não se aplica. Este dispositivo só se aplica na pendência de ações possessórias nas quais o domínio for relevante.

SÚMULA 228 STJ: É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.A idéia é que os direitos autorais não se protegem por ações possessórias, pois só pode existir posse de bens materiais. Para proteger os direitos autorais é necessário utilizar a proteção do art. 461 CPC.A posse pode ser divida entre duas pessoas, possuidor direto e indireto. Neste caso, ambos podem obter proteção possessória. Na ação possessória é necessário provar a posse e a violência (ameaça, esbulho, turbação). Entretanto, atualmente muitos discutem a necessidade de provar um terceiro elemento que decorreria diretamente da CF, qual seja, a FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE, pois só uma posse exercida em conformidade com a sua função social pode ser considerada digna de proteção. Diz-se que a função social da propriedade exige a função social da posse.O procedimento especial das ações possessórias tem como grande marca a possibilidade de tutela antecipada possessória, a qual dispensa a demonstração de perigo/ urgência, basta que prove a posse e a violência. Uma tutela antecipada que dispensa perigo é uma tutela antecipada apenas da evidência.

Esta tutela antecipada diferenciada pode ser concedida com ou sem audiência de justificação de posse. Nesta audiência de justificação de posse para concessão de liminar, o réu deve participar? Participa, pode inclusive inquirir as testemunhas porventura levadas pelo autor (existe contraditório).

Não cabe tutela antecipada possessória contra o Poder Público sem a sua oitiva prévia (art. 928, § único CPC).

O CC/1916 previa que o possuidor só teria direito a este procedimento especial da possessória se entrasse com ação possessória no prazo de ano e dia contados do esbulho ou da turbação, caso contrário a ação estará sujeita ao

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procedimento comum. Esta disposição foi repetida pelo CPC/1973. O CC/2002 não fala mais no prazo de um ano e dia, entretanto, este prazo ainda é admitido com base no CPC.

Cabe tutela antecipada na ação possessória comum (com mais de um ano e dia)? Cabe a tutela antecipada comum com necessidade de comprovar a urgência.

Cabe reconvenção em possessória?É cabível, desde que se peça algo distinto da proteção possessória e da indenização. Ex.: resolução do contrato.É na defesa da ação possessória que o réu alega o direito de retenção.Na defesa da ação possessória o réu pode alegar usucapião? É possível, mas pode ser isso irrelevante, pois usucapião refere-se ao domínio.

Item: Ação de Divórcio:

A separação litigiosa pode ser promovida em caráter litigioso, de um cônjuge contra o outro, chamada de separação judicial. Pode ser requerida por um dos cônjuges, seu curador, ascendente ou irmão, no caso de incapacidade: quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres conjugais e torne insuportável a vida em comum – separação-sanção; quando um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição (separação-falência); quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável (separação-remédio). O procedimento é o ordinário, com uma fase inicial de tentativa de conciliação, podendo ser pedida cautelarmente a separação de corpos.

Contado um ano da separação, do primeiro ato judicial formal que determinou a separação, podem os cônjuges requerer a conversão da separação em divórcio. O pedido será apensado aos autos da separação, ou instruído com a certidão desta estando os autos extraviados ou em outra circunscrição judiciária. A contestação, no prazo de quinze dias, caso o pedido não seja feito por ambos os cônjuges (não se admite reconvenção) só poderá versar sobre: falta do decurso do prazo de três anos da separação judicial; descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação. O juiz conhecerá diretamente do pedido, ouvido o MP, quando não houver necessidade de prova em audiência. A sentença limitar-se-á à conversão da separação em divórcio, que não poderá ser negada, salvo se provada alguma das hipóteses admissíveis na contestação. Ainda assim, satisfeita essa hipótese, poderá ser renovado o pedido.

O divórcio direto contencioso é cabível no caso de separação de fato, desde que completados dois anos. Processa-se em rito ordinário, com fase inicial de tentativa de conciliação, com intervenção obrigatória do MP em todas as fases, sob pena de nulidade.

A separação e o divórcio consensual, a teor do art. 1.124-A, não havendo filhos menores ou incapazes do casal, e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, que não depende de homologação judicial e é título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. Os contratantes devem estar assistidos por advogado comum ou de cada um deles.

Item: Ação de Alimentos:

O rito especial da lei de alimentos (Lei 5.478/1968) é aplicável no caso de cobrança de alimentos com prova pré-constituída da obrigação alimentar. Havendo necessidade de discussão do dever alimentar, a ação será de procedimento ordinário. Pode, ainda, valer-se deste rito a companheira comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade, e, nas mesmas condições, o companheiro.

O autor dirigir-se-á ao juiz competente expondo suas necessidades e provando apenas seu parentesco ou a obrigação alimentar do devedor, indicando sua qualificação e recursos de que dispõe. Se o credor não estiver assistido por advogado, o juiz nomeará profissional para que o faça. O juiz poderá, ao despachar o pedido, fixar alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita. No caso de companheiros, deverá haver comprovação documental da união para a concessão de alimentos provisórios. O escrivão, em 48 horas remeterá ao devedor a segunda via da petição com despacho do juiz e designação de dia e hora para a realização de audiência, fixada com prazo razoável para a preparação da contestação. A comunicação é feita pelo correio com registro postal e com aviso de recebimento, mesmo se o devedor é domiciliado fora da comarca. Não logrando êxito, se fará por oficial de justiça e, ainda assim não sendo possível, por edital. Na audiência de conciliação e julgamento deverão estar presentes autor e réu e advogados. Não comparecimento do autor implica arquivamento do processo, e o do réu, em revelia. Aberta a audiência e lidas inicial e contestação, juiz ouvirá as partes litigantes e MP, propondo a conciliação. Havendo acordo, lavrar-se-á o respectivo termo. Não havendo, o juiz tomará o depoimento pessoal das partes e das testemunhas, ouvidos os peritos, se houver, podendo julgar o feito sem produção de provas, se as partes concordarem. Terminada a instrução, poderão as partes e o MP aduzir alegações finais no prazo de dez minutos para cada um. O juiz, em seguida, renovará a proposta de conciliação sendo que, não sendo aceita, proferirá a sentença com um sucinto relatório do ocorrido. Da

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sentença cabe apelação sem efeito suspensivo. Os alimentos definitivos são devidos desde a citação. Os provisórios poderão ser modificados havendo alteração da situação financeira das partes. Os definitivos só poderão ser alterados pela competente ação revisional. A execução da obrigação alimentar far-se-á nos termos dos arts. 732 a 735 do CPC.

Item: Execução Provisória:

Art. 475-I, §1º, CPC: “É definitiva a execução de sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.”; Art. 587, CPC: “É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739)”.

A execução provisória tem características próprias que procuram garantir que não sofra o devedor prejuízos irreparáveis. O art. 475-O determina que: corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que deverá reparar os prejuízos do executado caso a sentença seja reformada; fica sem efeito a execução provisória caso acórdão anule ou reforme a sentença objeto da execução, restituindo as partes ao estado anterior; necessidade de caução quando o exeqüente levantar depósito em dinheiro ou praticar atos que importem alienação de propriedade ou causa grave dano ao executado. Esta caução será dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito até sessenta salários mínimos, quando o exeqüente estiver em situação de necessidade, ou quando pendente agravo de instrumento junto ao STF ou STJ, salvo quando da dispensa resultar risco de grave dano ou de difícil ou incerta reparação. Para requerer a execução provisória é necessário instruir a petição com cópias autenticadas das seguintes peças: sentença ou acórdão exeqüendo; certidão de interposição de recurso não dotado de efeito suspensivo; procurações outorgadas pelas partes; decisão de habilitação, sendo o caso; outras peças que o exeqüente julgar necessárias.

A execução provisória será processada em autos suplementares, formados pelo próprio exeqüente, na forma do art. 475-O, § 3º, CPC.

No processo de título executivo extrajudicial, a execução sempre é definitiva, perdendo essa natureza enquanto pender julgamento de apelação contra sentença de improcedência dos embargos de execução, quando recebidos com efeito suspensivo.

PROCESSO PENAL:PONTO 1 – ITEM “INQUÉRITO POLICIAL”:1 NOÇÕES GERAISÉ melhor tratar como INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR, porque não se trata mais de somente inquérito. 1. Persecução penal: é a atividade que consiste em investigar, processar, comprovar e julgar uma infração penal.2. Fases: (a) investigação preliminar (artigo 144, CF/88 = atribui à autoridade policial a presidência da investigação preliminar); (b) ação penal (processo).

Fase pré-processual (INQUÉRITO)PERSECUÇÃO CRIMINAL

Fase processual (EM JUÍZO)

2 INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR2.1 QUEM PROMOVE 2.1.1 POLÍCIA JUDICIÁRIAEm regra é a polícia judiciária (CPP, art. 4º). A investigação, portanto, no Brasil, em princípio, é policial. Mas outras autoridades podem também investigar delitos (CPP, art. 4º, parágrafo único). Por exemplo: CPIs, Inquérito Policial Militar (nos crimes militares), autoridades administrativas (procedimentos administrativos), Coaf (lavagem de capitais), Banco Central (nos crimes financeiros) etc. 2.1.2 OUTRAS AUTORIDADESHá outros inquéritos presididos por outras autoridades? Sim: (a) inquérito contra membros do ministério público (quem preside é o PGJ - LONMP: Lei 8.625/93, art. 41, parágrafo

único); (b) contra juiz de direito (quem preside é o Desembargador sorteado – LOMN: Lei Complementar 35/79, art. 33,

parágrafo único); (c) contra autoridade que goza de prerrogativa de função (parlamentares, Ministros etc.) um Magistrado da Corte

competente etc.. Exemplo: Investigação contra Deputado Federal: quem preside é Ministro do STF; investigação contra Desembargador: quem preside é Ministro do STJ e assim por diante;

(d) autoridades administrativas.No que concerne à alínea c, tem-se que observar o seguinte. Na verdade, o Ministro/Relator não preside o IP. Pelo contrário, o IP é presidido pelo próprio delegado. O que ocorre é que o STF, ou STJ, ou TJ, a depender do caso, passa a ser o Órgão Jurisdicional perante o qual tem tramitação o procedimento investigativo. Nesse sentido, os seguintes julgados:

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STF - HC 80592/PR – PARANÁ HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 03/04/2001 EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL, INSTAURADO POR DELEGADO DE POLÍCIA. "HABEAS CORPUS" CONTRA ESSE ATO, COM ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO S.T.F. E DE AMEAÇA DE CONDUÇÃO COERCITIVA PARA O INTERROGATÓRIO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO S.T.F. PARA O JULGAMENTO DO "WRIT". INDEFERIMENTO DESTE. 1. Para instauração de Inquérito Policial contra Parlamentar, não precisa a Autoridade Policial obter prévia autorização da Câmara dos Deputados, nem do Supremo Tribunal Federal. Precisa, isto sim, submeter o Inquérito, no prazo legal, ao Supremo Tribunal Federal, pois é perante este que eventual ação penal nele embasada poderá ser processada e julgada. E, no caso, foi o que fez, após certas providências referidas nas informações. Tanto que os autos do Inquérito já se encontram em tramitação perante esta Corte, com vista à Procuradoria Geral da República, para requerer o que lhe parecer de direito. 2. Por outro lado, o Parlamentar pode ser convidado a comparecer para o interrogatório no Inquérito Policial, (podendo ajustar, com a autoridade, dia, local e hora, para tal fim - art. 221 do Código de Processo Penal), mas, se não comparecer, sua atitude é de ser interpretada como preferindo calar-se. Obviamente, nesse caso, não pode ser conduzido coercitivamente por ordem da autoridade policial, o que, na hipótese, até foi reconhecido por esta, quando, nas informações, expressamente descartou essa possibilidade. 3. Sendo assim, nem mesmo está demonstrada qualquer ameaça, a esse respeito, de sorte que, no ponto, nem pode a impetração ser considerada como preventiva. 4. Enfim, não está caracterizado constrangimento ilegal contra o paciente, por parte da autoridade apontada como coatora. 5. "H.C." indeferido, ficando, cassada a medida liminar, pois o Inquérito Policial, se houver necessidade de novas diligências, deve prosseguir na mesma Delegacia da Polícia Federal em Maringá-PR, sob controle jurisdicional direto do Supremo Tribunal Federal.

2.1.3 INVESTIGAÇÀO PRELIMINAR FEITA PELO MPInvestigação preliminar feita pelo Ministério Público vale? (a) as leis vigentes não prevêem expressamente essa possibilidade (de presidir investigação criminal). Pode o MP presidir investigação ou inquérito civil, isto não apresenta dúvida. A questão é no âmbito criminal.(b) Posição do STJ: Sim, pode (vide HC’s 55.500 – 5ª Turma e 43.030/DF – 6ª Turma). Nessas ementas, o STJ é expresso no sentido de que o MP pode investigar criminalmente, inclusive colhendo depoimentos. O que lhe é vedado é a atribuição para presidir inquéritos policiais, posto serem privativos das autoridades policiais.(c) Posição do TRF5: Encontrei apenas um julgado da 5ª Turma (HC 2004.05.00.039262-1), de relatoria do Des. Fed. Marcelo Navarro, do ano 2005, acompanhando o STJ, no sentido da possibilidade da investigação criminal. Não achei outros julgados.(d) Posição do STF: Ainda está aberto o tema. Entretanto, há decisões de Turma que rejeitaram a possibilidade de o MP presidir investigação. Possível mudança de entendimento no julgamento do Inquérito 1968 (verificar no material do Des. Costa Neto).

O MP pode investigar os crimes cometidos no caso do ECA.Art. 201. Compete ao Ministério Público: VII - instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude; § 4º O representante do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, nas hipóteses legais de sigilo.

O MP pode investigar os crimes cometidos no caso do Estatuto do Idoso.Art. 74. Compete ao Ministério Público:VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso

MP que investiga ou que acompanha a fase preliminar está impedido de oferecer denúncia? Não (Súmula 234 STJ). Pode oferecer denúncia e aparecer no pólo ativo da ação penal? Sim.

STJ Súmula nº 234. A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

2.1.4 INVESTIGAÇÃO PARTICULARInvestigação particular é válida? Sim. Uma vez concluída, tudo deve ser enviado à polícia ou ao MP.

2.1.5 JUIZ E A INVESTIGAÇÃOJuiz pode presidir investigação preliminar? O juiz de direito, em regra, não investiga, mas, em 02 hipóteses o juiz brasileiro continua investigando:

a) investigação de crime praticado por juiz;b) investigação de crime praticado por quem tenha prerrogativa de função (este é o posicionamento expressado

originalmente no resumo, entretanto, como já explicado acima, nesses casos de prerrogativa de função – afora membros do MP e magistrados, o IP apenas tramita no Tribunal competente – ao invés de tramitar

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perante uma vara criminal de primeira instância, tramita no Tribunal, para fins de medidas cautelares, controle de prazos etc -, mas a investigação em si permanece com o delegado.

Essas outras autoridades produzem peças de investigação ou peças de informação, que não é um inquérito policial.Antes da nova lei de Falência, o juiz poderia investigar no caso de crime falimentar (o inquérito, nesse caso, é judicial). Isso é anômalo e constitucionalmente discutível. De qualquer modo, o juiz que preside o inquérito judicial jamais poderia atuar na fase judicial. Entretanto, isso mudou com a nova lei falimentar (Lei n. 11101/05). Agora o inquérito para apuração de crimes falimentares é policial (art. 187). É de se observar, porém, que a nova lei não se aplica aos processos de falência ou concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos da legislação anterior, artigo 192. O juiz não mais preside o IP.No que concerne ao crime organizado temos o seguinte: o art. 3º, da Lei 9.034/95, permitia ao juiz de direito ampla investigação, nos casos do art. 2º, III, da mesma lei. Esse dispositivo dizia que é permitido “o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais”.Como se vê, regulava quatro situações: (a) dados documentos e informações fiscais, (b) bancárias, (c) financeiras e (d) eleitorais.Duas delas foram objeto da Lei Complementar 105/01 (Dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências): dados bancários e financeiros. Logo, nessa parte, hoje rege a citada Lei Complementar, que redisciplinou a matéria totalmente (revogando o art. 2º, III, por incompatibilidade). Do art. 2º, inc. III, restavam apenas duas outras hipóteses: dados fiscais e eleitorais. Esse específico ponto é que foi objeto da decisão do STF, de 12.02.04, na ADI 1570. Posição do STF: julgou inconstitucional o art. 3º da Lei 9.034/90, no que se refere aos sigilos fiscais e eleitorais.Conclusão: o art. 3º da Lei 9.034/90 perdeu sentido e eficácia jurídica. Não tem validade. Nenhum juiz pode mais investigar o crime organizado no Brasil. Não tem amparo legal e constitucional essa atividade. Numa parte o art. 3º foi afetado pela Lei Complementar 105/01 (dados bancários e financeiros). Noutra (dados fiscais e eleitorais) perdeu eficácia em razão da decisão do STF (inconstitucionalidade).Interessa sublinhar que quando do julgamento liminar na ADI 1517 (interposta pela Adepol – Associação dos Delegados de Polícia), Maurício Corrêa, como relator, indeferiu o pedido, entendendo não haver ofensa à Constituição. Cinco anos depois seu pensamento modificou-se radicalmente: “O art. 3º criou um procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual penal contemporânea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente provas que poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua própria decisão” ... “Ninguém pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade” ... “A neutralidade do juiz é essencial, pois sem ela nenhum cidadão procuraria o Poder Judiciário para fazer valer seu direito” ... “Passados mais de cinco anos do julgamento cautelar, e após refletir mais detidamente sobre o tema, agora tratando-se de julgamento definitivo, penso que, efetivamente, o dispositivo atacado não pode prevalecer diante das normas constitucionais vigentes”.A decisão de parcial inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 9.034/90 foi tomada na ADI 1570 por maioria de votos (o voto vencido isolado foi do Min. Carlos Velloso). Essa ADI foi ajuizada pela Procuradoria Geral da República, que alegou que o referido dispositivo tinha transformado o juiz brasileiro em juiz investigador, concedendo-lhe poderes inquisitoriais, o que não condiz com o princípio do devido processo legal, além de comprometer sua imparcialidade. O sistema inquisitorial, enfatizou-se, é abominado pela CF. Enfim, o simulacro de Juizado de Instrução (que prevê a possibilidade de um juiz investigar os crime) contemplado no art. 3º da Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/90) está definitivamente sepultado.

2.2 JUIZADO DE INSTRUÇÃO Existe juizado de instrução no Brasil? Não. Juizado de instrução significa que um juiz de direito pode presidir a investigação, de modo sistêmico. Isso não existe no Brasil. CONCURSO: no Brasil, não existe processo judicialiforme, mas já existiu até 1988, que consistia no processo INICIADO por juiz (lesão culposa e homicídio culposo). Agora, não é mais possível porque o titular da ação é o MP e por força do princípio acusatório.2.3 DISTINÇÃO ENTRE POLÍCIA JUDICIÁRIA E POLÍCIA DE SEGURANÇA Diferença entre polícia judiciária e polícia de segurança (ou ostensiva ou preventiva): a primeira atua (em regra) depois de cometido o delito; a segunda atua preventivamente (em regra).Qual é a natureza jurídica da polícia judiciária? É auxiliar da Justiça (CPP, art. 13).Qual é a natureza da polícia rodoviária federal (CF, art. 144, § 2º), da polícia ferroviária federal (CF, art. 144, § 3º) e da guarda civil metropolitana (CF, art. 144, § 8º)? São polícias de segurança.Quem exerce a função de polícia judiciária no Brasil? Polícia civil, polícia federal e polícia militar (apuração só de crimes militares).Como regra o poder de investigação é da autoridade policial, polícia judiciária, que pode ser dividida em:

a) polícia civilb) polícia federal (Lei 10.446/02 que ampliou a competência)c) polícia militar nos crimes militares

2.3.1 ATRIBUIÇÕES DA POLÍCIA JUDICIÁRIA

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Divisão das atribuições da polícia judiciária (critérios):(a) territorial: cada Distrito Policial tem seu âmbito de atuação (tem sua circunscrição) (CPP, art. 4º); (b) em razão da matéria: há delegacia de crimes contra o patrimônio, de seqüestro, de homicídio etc.; (c) em razão da pessoa: delegacia da mulher etc..

E se inobservados esses critérios? Nenhuma nulidade existe. É mera irregularidade (cf. art. 22 do CPP; RTJ 82, p. 118; RT 531, p. 364).2.3.2 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLÍCIALControle externo da atividade policial: é possível? Sim. Quem faz esse controle externo? Ministério Público (CF, art. 129, VII). Depende de regulamentação complementar? Sim. Em alguns Estados essa regulamentação já existe: São Paulo, por exemplo (e o STF já decidiu que isso é constitucional). Mas de qualquer modo o controle externo tem sido pouco atuante.

2.3.3 INVESTIGAÇÃO PRELIMINARComo é feita a investigação preliminar pela polícia judiciária? Por meio de inquérito policial ou por meio de termo circunstanciado (nos casos de infração de menor potencial ofensivo).O IP é dispensável, já que o MP e o querelante podem, por meio de peças de informação, ajuizar a ação penal competente.

3 INQUÉRITO POLICIAL3.1 CONCEITO E FINALIDADE É o conjunto de diligências que visa à apuração do fato punível e de sua autoria, ou seja, é o procedimento administrativo, meramente informativo destinado a apurar a autoria e a materialidade de uma infração penal. Finalidade do inquérito policial: apuração do fato punível e sua autoria, ou seja, preparar a ação penal para o oferecimento da inicial, fornecendo ao titular do direito de ação de elementos para a instrução da inicial e para formar o convencimento do titular da ação penal (opinio delicti). Nos termos do art. 12, do CPP (“O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa ,sempre que servir de base a uma ou outra”) destina-se o IP a servir de base para a futura ação penal (pública ou privada).EXCEÇÃO: INQUÉRITO POLICIAL PARA EXPULSÃO DO ESTRANGEIRO não tem por finalidade apurar uma infração penal (artigo 70, Lei 6815/80 – Estatuto do Estrangeiro), sua finalidade é permitir a expulsão do estrangeiro, para tanto tem que ser garantido o CONTRADITÓRIO.

3.2 QUEM PRESIDE Quem preside o inquérito policial? É a autoridade policial. Que se entende por autoridade policial? É a de carreira, mas também há autoridades nomeadas (sem concurso público - em alguns Estados a polícia judiciária ainda não está totalmente estruturada por concurso público).No artigo 4º, CPP, fala-se em (competência) jurisdição, mas o correto é (atribuição) circunscrição. As regras de competência não são relevantes no IP. A circunscrição da autoridade policial é a do local do crime, mas se for desrespeitada, é uma mera irregularidade que não traz conseqüências à ação penal, por tratar-se de mero procedimento administrativo informativo.

3.3 CARACTERÍSTICAS DO IP Pré-processual, preparatório, informativo e meio de realização do conjunto de diligências investigatórias , tem como destinatários imediatos o MP e o ofendido, e como destinatário mediato o juiz.3.3.1 PEÇA INFORMATIVA / ADMINISTRATIVAÉ peça meramente informativa, isto é, administrativa: seus vícios, portanto, não afetam a ação penal futura. Inquérito presidido por autoridade policial, com vícios: não anula a ação penal superveniente. Isso não se confunde com a situação anômala de a investigação ser totalmente inválida, como reconheceu o STF (Segunda Turma), em caso em que o MP presidiu a investigação. Mas se a investigação for inteiramente inválida, não vale nada, daí se não sobra nada da investigação, também não tem ação. O STF entendeu assim, no julgamento do poder de investigação do MP que tinha como investigado um delegado de polícia. OBS.: Li o inteiro teor do RHC 81326 - relator o Min. Jobim, e ali não se falou de ação penal a ser anulada; apenas se anulou o procedimento investigativo em curso no MPDFT, porque o MP não teria “legitimidade” (palavra do Ministro) para investigar delegado de polícia civil.

3.3.3 DISPENSABILIDADEÉ dispensável: sim (arts. 12, 27, 39, § 5º e § 1º do art. 46 do CPP). (cf. RTJ 76, p. 741). O MP, se conta com documentos suficientes, pode ingressar com ação penal diretamente.Facultativo e disponível para o MP – somente as peças de informação são capazes de instruir a ação penal, não sendo necessário o IP. EXEMPLO: nos crimes financeiros objeto de apuração no BACEN, já vem tudo pronto, não precisa de inquérito. Se o inquérito é dispensado, não há indiciamento. O que sempre será necessário é a JUSTA CAUSA (suporte probatório mínimo da autoria e da materialidade) (condição da ação). As peças de informação também estão submetidas ao procedimento do artigo 28, CPP. EXCEÇÃO: inquérito indispensável (não policiais): expulsão de estrangeiro.3.3.4 ESCRITOÉ peça escrita (Art. 9º do CPP): Não existe IP oral nem mesmo o termo circunstanciado.3.3.5 SIGILOSO

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É sigiloso (Art. 20 do CPP): sim. o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (o sigilo é no interesse da sociedade e da investigação). Em regra, o IP é sigiloso, diferentemente de uma audiência, por exemplo. O delegado de polícia pode assegurar o sigilo de parte da investigação, deixando a outra parte pública, bem como poderá verificar o momento; mas, sempre, nas investigações de natureza propriamente sigilosa, não haverá publicidade.

Mas o sigilo não vale: (a) para o juiz do caso (a quem foi distribuído o IP); (b) para o ministério público do caso; essa regra é intuitiva, decorre diretamente da natureza do próprio

inquérito, entretanto, mesmo assim, no artigo 26, IV, da Lei 8625/93, diz expressamente que o sigilo da investigação criminal não pode ser oposto ao MP.

(c) para o advogado (Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94, art. 7º, XIII a XV e § 1º)? Surge a polêmica de saber se a decretação de sigilo se estende ou não ao advogado, ou seja, se este teria acesso ou não aos autos do inquérito. E se houver quebra de sigilo, leia-se, prova sigilosa nos autos? Nesse caso, o advogado só pode ver essa parte com procuração específica dada pelo interessado. Pode haver sigilo total? O STJ chegou a admitir o sigilo total, mesmo contra o advogado do indiciado, quando o interesse público o exigir. Ver posição do STF e TJFDT no material.

EXCEÇÃO: o sigilo da lei de tóxicos (artigo 26) é concebido no interesse do investigado (a lei 6368 continua em vigor nesse aspecto, porque daí resulta a prática de crime; há corrente que entende que a lei foi revogada). OBS.: Não achei dispositivo semelhante na Nova Lei 11.343/06; também procurei na Lei 10.409/02 e nada achei.3.3.5.1 Incomunicabilidade do presoOutra questão tormentosa é a incomunicabilidade do preso prevista no artigo 21, CPP, que permite a decretação pelo juiz. Ela é uma medida de natureza cautelar e permite que o Juiz a decrete pelo prazo de 03 dias. Entretanto, a polêmica gira em torno de se saber se a CF recepcionou ou não o citado artigo (há corrente nos dois sentidos: recepção ou não recepção). NÃO RECEPÇÃO DO ARTIGO: I – em decorrência do Artigo 5o. CF/88, que garante a presença de advogado em caso de prisão em flagrante (Mirabete argumenta que na CF/88 está garantido o acesso do preso à sua família e ao seu advogado); II – em decorrência do artigo 136, § 3o., IV, CF/88, que veda a incomunicabilidade no Estado de anormalidade (Estado de Defesa e Estado de Sítio), assim, muito menos, o será possível em situação de normalidade. A posição dominante é a que entende que o artigo 21 não foi recepcionado. DEMERCIAN acredita que não há posição dominante. LFG afirma que é essa a posição dominante.RECEPÇÃO DO ARTIGO: fundamentam-se no próprio artigo 136, dizendo que veda a incomunicabilidade somente no estado de defesa, por se tratar de um período de exceção, a incomunicabilidade poderia impedir que a autoridade competente tomasse conhecimento dos abusos possivelmente cometidos, ou seja, alegam que o dispositivo constitucional trata das situações de presos políticos em caso de estado de anormalidade (DAMÁSIO). LFG afirma que essa posição é ultrapassada.Independentemente da posição adotada, a incomunicabilidade não se estende ao advogado, de acordo com a própria sistemática do Código de Processo Penal (art. 21, par. Único, parte final) e art. 7º, III, do EOAB.

3.3.5.2 Regime Disciplina Diferenciado – RDDO RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) torna o réu incomunicável? O RDD permite a visita de 02 pessoas por 02 horas durante o período de 01 semana, assim, o réu não está incomunicável, somente existe uma restrição de horário. Note-se que não há imposição dessa restrição ao advogado, bastando que ele marque um horário. (SOBRE RDD VER RESUMO DE EXECUÇÕES PENAIS).Art. 52 - A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;II - recolhimento em cela individual;III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. 3.3.6 INQUISITIVOÉ inquisitivo: não há contraditório no IP. Não há contraditório, porque não há litigantes e nem acusados, trata-se de mero procedimento administrativo de investigação No inquérito não há acusação formal, não decorre dele nenhuma espécie de sanção, esse é um ponto distintivo entre o IP e outros procedimentos administrativos.

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Normalmente, a doutrina e o STF alegam que não há contraditório no IP por se tratar de um procedimento inquisitivo (opinião simplista e reducionista), entretanto, há impropriedades técnicas (erros de concepção) nessa afirmativa: contraditório e inquisitivo não são expressões antagônicas, é possível um procedimento inquisitivo que determine a contraditoriedade, inquisitivo é contrário de acusatório.SISTEMA INQUISITIVO SISTEMA ACUSATÓRIO Funções de acusar e julgar

mesmo órgão para acusar e julgar, pode resultar uma sanção daí garantir o contraditório

órgãos distintos para o exercício das funções de acusar, de defender e julgar o juiz deve manter a pars conditio (igualdade de armas)

RAZÕES PARA INEXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO NO IP14:I – O investigado não é sujeito de direito, mas objeto de investigação;II – Do IP não pode resultar sanção;III – A lei e a CF não impõem contraditório ao IP.

É possível argüição de suspeição das autoridades policiais? Não (CPP, art. 107). Vítima ou indiciado podem requerer provas? Sim. (CPP, art. 14). Serão deferidas ou indeferidas, conforme o caso.Exceções: há inquéritos que admitem (ou exigem) defesa do investigado: inquérito para decretar expulsão de estrangeiro (defesa obrigatória), inquérito para apurar falta administrativa (defesa obrigatória) etc.3.3.7 LEGALIDADELegalidade: todo ato praticado no curso do IP deve encontrar amparo legal. IP ilegal perde a credibilidade. E pode ser tido como inválido (foi o que ocorreu com a investigação do caso de Santo André).3.3.8 OFICIALIDADEOficialidade: No IP atua um órgão oficial (que é a polícia judiciária).3.3.9 OFICIOSIDADEOficiosidade ou obrigatoriedade na atuação: no caso de ação penal pública incondicionada a autoridade policial, desde que existam indícios de uma infração penal, é obrigada a agir (a investigar). Não conta a autoridade policial com poder discricionário de agir ou não agir. A autoridade policial, tendo o conhecimento da prática de infração penal, tem o dever de instaurar o inquérito, não há espaço para discricionariedade do delegado, nos crimes de ação penal pública incondicionada. A lei 9099/95 substitui o IP pelo termo circunstanciado. Há uma divergência sobre quem tem autoridade para elaborar o termo, entre saber se somente o delegado pode (ato exclusivo) ou se outros policiais podem elaborar o termo. A posição dominante é a de que qualquer policial pode, é o que predomina, em que pese a existência de doutrina de peso em sentido contrário, defendendo que se trata de atribuição exclusiva de autoridade policial. Ninguém pode arquivar, a não ser, mediante requerimento do MP apreciado pelo juiz (princípios da obrigatoriedade e da titularidade da ação penal). Não obstante a discussão supra, cabe salientar que o art. 69, da Lei 9.099/95, é expressa no seguinte sentido: “A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado...” (destaquei).3.3.10 INDISPONIBILIDADEIndisponibilidade: a autoridade policial não pode arquivar o IP (CPP, art. 17). O artigo 17, CPP, estabelece claramente que a autoridade policial não poderá arquivar o IP (somente pode ser arquivado pelo juiz, mediante requerimento do MP). Delegado não arquiva inquérito, somente o MP pode arquivar3.3.11 UNIDIRECIONALUnidirecional: o delegado não pode fazer juízo valorativo sobre a conduta do investigado, dar parecer está errado. Deve se limitar a investigar, mas não valorar, tanto que a ausência de classificação é mera irregularidade. Somente na Lei de Tóxicos é que se exige que o delegado tem que fundamentar por que está enquadrando o sujeito em determinado crime. (Lei 6368 e 10409). OBS.: essa última observação vale para a nova Lei 11.343/06, que, no seu art. 52, I, também determina que a autoridade policial justifique as razões da sua classificação.3.3.12 ATIVIDADE ADMINISTRATIVAAtividade investigatória ADMINISTRATIVA e atos praticados: é muito comum dizer-se que o IP é um procedimento administrativo (PAULO RANGEL: a natureza jurídica do IP é de um PROCEDIMENTO DE ÍNDOLE MERAMENTE ADMINISTRATIVA, de caráter informativo, neste caso, de intervenção do Estado-juiz). Mas isso somente é válido mediante a abordagem de um sentido amplo do termo procedimento administrativo (em sentido estrito, é a concatenação de atos em uma determinada ordem), pois no IP não há uma concatenação de atos num movimento para frente. Não há, portanto, nulidades procedimentais (no processo penal, a inversão da

14 Poderia haver o contraditório no IP, seria uma regra possível, entretanto, resta saber se ela realmente seria viável ou factível. Para DEMERCIAN, essa regra não traria benefícios para a sociedade e nem para o investigado. Seria assegurado ao investigado o direito de se defender de uma acusação que ainda não foi feita; ou seja, seria colocado na posição de réu, sem dominar qual a acusação que lhe é imputada. Por outro lado, a sociedade sofreria danos maiores que os sofridos pelo investigado; pois esse, faria de tudo para prejudicar a investigação, na prática, não existe investigado que coopere com a investigação; cada diligência que a autoridade policial fosse realizar teria que notificar o investigado e seu advogado, o que significa que os IP não terminariam.

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ordem pode causar nulidade). Não há rito ou ordem predeterminada para a prática dos atos15. Eventuais invalidades não contaminam a ação penal. Não há especificação de fases, os artigos 6º e 7º, do CPP:3.3.12.1 Produção das provasOs artigos somente elencam os atos que a autoridade policial pode adotar. Discricionariamente, a autoridade policial poderá adotar as práticas que entender convenientes de acordo com o caso concreto. O IP não tem um roteiro específico, caberá ao delegado definir as diligências que prefere adotar na ordem que melhor for conveniente para a investigação criminal. 3.3.12.2 Requerimento de provasA autoridade não está obrigada a atender aos requerimentos de prova elaborados pelo investigado (esse é o conteúdo da discricionariedade da autoridade policial), mas se a diligência for importante (irrepetível) e o delegado por capricho não autorizar a realização, esse argumento pode ser usado pela defesa durante a ação penal3.3.12.3 Requisição de provasSe o MP requisitar a produção, a diligências, a autoridade policial está obrigada a realizar, uma vez que não se trata de requerimento, mas sim de REQUISIÇÃO (ordem com base na lei). OBS. Se a portaria instauradora do IP for irregular, os atos seguintes não estão eivados de nulidade, essa é mais uma diferença entre o IP e a ação penal, e demonstra que não se trata de procedimento. Note-se que a produção de provas ilícitas invalida as demais. 3.3.12.4 INDICIAMENTO3.3.12.4.1 ConceitoO famigerado indiciamento pouca gente sabe o que é, na verdade, ele consiste na formalização da suspeita, o delegado evidencia pelos elementos colhidos que há indícios de autoria e prova da autoria. Há quem diga que o indiciamento pode ser solicitado pelo MP ou pelo Juiz, mas o indiciamento é ato discricionário da autoridade policial. O indiciamento somente pode ser feito se houver base ou prova. O Delegado se convence de que tem provas, se o delegado está certo ou não é outro problema, bastam provas mínimas da prática da conduta.

3.3.12.4.2 Providências e consequênciasConseqüências do indiciamento: INTERROGATÓRIO, AVERIGUAÇÃO DA VIDA PREGRESSA e IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL (pode ser fotográfica ou datiloscópica). Súmula 568. A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal ainda que o indiciado tenha sido identificado civilmente.Essa súmula é antiga. A CF/88 modificou isso: o civilmente identificado não será identificado criminalmente, salvo nas hipóteses previstas em lei: 3.3.12.4.3 Hipóteses legais de identificação criminal

1) crime organizado, Lei 9034; (STJ afirma que foi revogado o artigo 5o., pela Lei 10.054; o fundamento é que esta lei regulou inteiramente o assunto, nos termos do art. Art. 2º, § 1º, parte final)

2) Lei 10054/00 estabelece que o civilmente identificado não o será criminalmente, exceto: (quem não tem documento de identidade, pessoas civilmente identificadas)

3) Promotores e juízes não serão identificadas criminalmente, porque não podem ser indiciados; LOMP (artigo 41, II) e LC 33/79;

4) protegidos por Tratados e Convenções pelas mesmas razões constantes no item anterior.

LISTA DE CRIMES: A teoria de LOMBROSO ainda não morreu totalmente, o legislador quando escolheu os tipos de delinqüência está aplicando a teoria de Lombroso, essa escolha não é fundada, LFG afirma que deveria ter começado pelos CRIMES HEDIONDOS e CRIMES FINANCEIROS. Por isso tudo, há uma discussão sobre a constitucionalidade da exigência. CONCURSO: não questione a constitucionalidade.HIPÓTESES DE DÚVIDAS: a identificação criminal é obrigatória. EXEMPLOS: apresentação de identidade rasgada ou sem fotografia ou foto colada; apresenta uma cópia e é deferido prazo para apresentação do original, que não é cumprida pelo agente.3.3.12.4.4 DESINDICIAMENTOCaiu em uma prova de delegado se caberia o DESINDICIAMENTO, em concurso para delegado deve-se responder que, como se trata de ato discricionário, pode fazê-lo, mas na prática, isso é meio difícil, porque não tem como desidentificar o indivíduo. DEMERCIAN acredita que poderia estar querendo se referir ao não envio do nome ao prontuário do instituto de identificação. OBS.: O nosso resumo é expresso na seguinte afirmação: “Caso se queira impugnar o indiciamento o instrumento cabível é o MS e não o HC, mas os juízes têm aplicado o princípio da fungibilidade e aceitado o HC”. Não obstante isso, andei buscado jurisprudência e verifiquei que o STJ admite o HC sem problemas.Enfim, vale salientar que fiz pesquisa no STF e encontrei vários HC’s tratando de indiciamento. Todos foram conhecidos, portanto, não há falar em impropriedade da via eleita.3.3.12.4.5 Identificação criminal nos juizadosINDENTIFICAÇÃO CRIMINAL NOS JUIZADOS: se se elabora TC não existe indiciamento. Mas se a situação for complexa e o MP requer o IP, nele haverá o indiciamento.

15 A autoridade policial pode proceder a outras diligências que não estejam previstas no artigo 6 o., CPP; há no CPP, um rol de provas nominadas expressamente previstas, mas há também os meios de prova que não têm previsão expressa, em que pesem não previstas, podem ser realizadas se não forem imorais, ilegais ou ilícitos. Esse mesmo critério vale para o delegado de polícia, ou seja, pode colher as provas inominadas

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Sobre a identificação em si, aplica-se a Lei 10.054, no que for cabível. É óbvio que não se aplicará para os delitos previstos no art. 3º, inc. I. Entretanto, ocorrendo qualquer das demais hipóteses, possível será a identificação. Aliás o próprio caput do art. 1º, da referida Lei, expressa sua aplicabilidade às infrações penais de menor gravidade.3.3.12.5 Reconstituição do crime ou reprodução simulada do crimeO delegado pode fazer isso, desde que não afete os bons costumes e a ordem pública(CPP, art. 7º).. Exemplo: não se faz a reconstituição de um estupro. O suspeito ou indiciado é obrigado a participar da reconstituição do crime? Não (nemo tenetur se detegere (RT, HC 64354, RT 624/372 e RTJ 127/461, TJSP, RJTJSP 431343 e RT 697/385). De outro lado, se não é obrigado a participar do ato, tampouco é obrigado a ir ao local dos fatos. Constitui rematado constrangimento fazê-lo estar presente no local dos fatos na medida em que ele tem o direito de não participar de absolutamente nada – ninguém é obrigado a se autoincriminar. De outro lado, se o ato final (participação da reconstituição) está vedado, não tem sentido o meio (condução do suspeito ao local dos fatos). Essa condução tem puro caráter incriminatório. É coercitiva e abusiva. Esse é o posicionamento do LFG. O Fernando Capez, de seu turno, defende que “O indiciado poderá ser forçado a comparecer (CPP, 260), mas não a participar da reconstituição, prerrogativa que lhe é garantida pelo direito ao silêncio e seu corolário, o princípio de que ninguém está obrigado a fornecer provas contra si (CF, art. 5º, LXIII)”.3.3.12.6 ReconhecimentoO réu é obrigado a estar presente no ato do reconhecimento, podendo inclusive o delegado mandar buscar, não há violação constitucional, porque, no reconhecimento não se exige do réu nenhum comportamento ativo, logo, é legítimo. Art. 260, CPP.3.3.12.7 Busca domiciliar e busca pessoalBUSCA DOMICILIAR: Só juiz pode determinar. Há uma RESERVA DE JURISDIÇÃOE a busca pessoal? Pode ser determinada por juiz ou por autoridade policial. Em regra, entretanto, a busca pessoal é feita sem ordem escrita. Há muitas situações em que isso é possível. Por exemplo: suspeita de posse de arma de fogo. PAULO RANGEL: a busca e a apreensão feita pela autoridade policial no local do fato é conseqüência de sua atuação, de ofício, e, portanto, NÃO NECESSITA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, trata-se de ato administrativo que goza do atributo da AUTOEXECUTORIEDADE. BUSCA PESSOAL somente pode ser feita quando houver FUNDADAS RAZÕES DE SUSPEITA DE QUE ALGUÉM OCULTE consigo arma proibida ou instrumentos que tenham relação com a infração penal e não pode ser executada de maneira vexatória para o indivíduo, respeitando a sua dignidade de pessoa humana. BUSCA PESSOAL DOMICILIAR somente pode ser realizada com a autorização judicial.3.3.12.8 Incidente de insanidade mentalSó juiz pode determinar. Esse poder (de iniciar o incidente) não foi conferido à Autoridade Policial.3.3.12.9 Folha de antecedentes e instrumentos do crimeDevem acompanhar o IP.Outras diligências ou atos que podem ser, também, empreendidos pela autoridade policial: representação para a prisão preventiva, para a prisão temporária, cumprimento de mandado de prisão, representação para decretação da interceptação telefônica, cumprimento da ordem de interceptação etc.3.3.12.10 Infiltração de policiaisA Lei de Tóxicos n. 10.409 admitia a INFILTRAÇÃO DE POLICIAIS em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, cabível somente para os fins de COLHER INFORMAÇÕES. PAULO RANGEL: entende que essa medida somente é cabível na fase de persecução penal, já que se trata de atividade policial para busca de formação da justa causa. A nova Lei 11.343/06 mantém essa possibilidade e mais, a saber:Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.Há infiltração de policiais prevista da Lei 9034 (crime organizado). Não se admite a figura da infiltração para a investigação de quaisquer outros crimes, sob pena de ilicitude da prova colhida. Mas se no decurso da infiltração, descobrir-se a prática de outro crime (caso fortuito): se conexo, não há problema algum; se independente, dará ensejo à abertura de outro processo. É o chamado encontro fortuito de prova.AGENTE INFILTRADO está amparado pela excludente de ilicitude do ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. O agente infiltrado não se confunde com o agente provocador, porque o infiltrado ganha a confiança do investigado e retira dele as informações necessárias da atuação ilícita do grupo, tendo uma atuação INFORMATIVA DO CRIME e NÃO FORMATIVA.A INFILTRAÇÃO é um meio de obtenção de prova na fase de investigação criminal, ou seja, de uma MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA SATISFATIVA DA AÇÃO PENAL que, como tal, deve estar revestida dos requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum libertatis. O fato de ser uma medida cautelar satisfativa não significa dizer que não irá estar submetida ao crivo do contraditório,

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pois ela é preparatória da ação penal e, como tal, adotada na fase de investigação criminal, na fase inquisitiva. Deve durar somente pelo prazo de 30 dias, por aplicação da regra geral do artigo 806, CPC. O juiz que determine a infiltração tem a sua competência afastada para o processo principal, como proteção de sua imparcialidade, a decisão de deferimento da infiltração NÃO torna o juízo prevento. O agente policial pode se recusar a participar da infiltração, porque que se trata de um perigo superior ao da atividade policial e até por segurança da operação. OBS.: Essas informações constam do resumo, mas não consegui verificar na doutrina a atualidade e acerto delas.AGENTE ENCOBERTO é aquele policial que estava no lugar certo (ou errado) na hora certa (ou errada), sem que soubessem de sua qualidade funcional, quando presenciou a prática de um crime, dando voz de prisão em flagrante delito ao autor do mesmo. A característica principal é a sua passividade em relação à decisão criminosa, ou seja, não incita o autor do crime (agente provocador) nem ganha a confiança do suspeito (agente infiltrado).3.3.12.11 Condução coercitiva para o interrogatórioÉ possível? (TACrimSP): “No poder legal dos delegados de polícia, iniludivelmente se encontra o de interrogar a pessoa indiciada...pode mandá-la conduzir a sua presença” (RT, 482/357). LFG: Esse mesmo poder também é válido para vítima e testemunhas (podem ser conduzidas coercitivamente). No que pertine ao suspeito, se de um lado é certo que pode ser conduzido coercitivamente, de outro também é correto dizer que ele não tem a obrigação de responder a qualquer pergunta da autoridade policial (o direito ao silêncio está constitucionalmente garantido). Com a alteração da natureza jurídica do interrogatório, passando a ser meio de defesa, EUGÊNIO PACELLI entende que não cabe a condução coercitiva.3.4 VALOR PROBATÓRIO DO IP Em regra só serve para instruir a ação penal futura (para dar-lhe justa causa ou para a comprovação do fumus boni iuris, isto é, fumus delicti). Não tem valor judicial, sobretudo para o efeito de condenação do réu. Existem determinadas perícias que não são renováveis pela ausência de vestígios, não podendo ser renovadas na instrução, podem fundamentar a condenação.Exceções: provas cautelares (perícias, por exemplo) e documentais. Nesses casos, as provas possuem valor judicial. E o contraditório? É diferido (leia-se: postergado para a fase judicial – em juízo o interessado faz o contraditório). Condenação fundada exclusivamente em provas policiais sem valor judicial é válida? Não (RTJ 59, p. 786).Essa verificação depende da análise dos efeitos que as informações /provas PODEM ou NÃO produzir:

a) NÃO pode haver condenação com base em prova EXCLUSIVAMENTE produzida no IP, sob pena de nulidade.

b) Somente pode ser usada como fundamento para a sentença, a prova produzida no IP, quando confirmada na fase processual. Essa afirmativa é inócua, já que abrangida pelo item anterior.

c) As PROVAS DEFINITIVAS produzidas no IP poderão fundamentar a sentença, sem a necessidade de nova produção em fase processual, na medida em que não podem ser renovadas, em razão do desaparecimento dos vestígios materiais (CORPO DE DELITO). Essas provas, que têm caráter eminentemente técnico, são exceção à regra, por ser aplicado-lhes o contraditório diferido. Há uma tendência em algumas legislações de fazer um contraditório na própria instrução.

3.5 INÍCIO DO IP O seu início depende do tipo de ação penal que é cabível:3.5.1 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA(a) por portaria da autoridade policial (notitia criminis de cognição imediata ou informal do delito); (b) por auto de prisão em flagrante (notitia criminis de cognição coercitiva); (c) por requisição de juiz; (notitia criminis de cognição mediata ou formal do delito);(d) por requisição do ministério público ou (notitia criminis de cognição mediata ou formal do delito);(e) por requerimento da vítima ou de quem tiver qualidade para representá-la (notitia criminis de cognição

imediata).

Portaria: é a peça que dá início ao IP; decorre do conhecimento pela autoridade policial em razão de suas atividades de rotina, p. ex. boletim de ocorrência (documento de natureza estatística), relatório de investigação, etcREQUERIMENTO na ação penal pública (artigo 5o., II última parte): Esse requerimento não é obrigatório, nos crimes de ação penal pública, se a vítima não o requerer o Delegado de Polícia pode e deve instaurar de ofício. Se for indeferida a instauração, cabe recurso ao Chefe de Polícia (artigo 5o. § 2o., CPP). Como se trata de crime de ação penal pública, na verdade, esse recurso é totalmente desnecessário, porque o ofendido pode escolher outra via: dirigir-se ao MP ou ao juiz solicitando-lhes, que requisitem a instauração do IP.REQUERIMENTO/DELATIO CRIMINIS (artigo 5o. § 3o. CPP): Qualquer pessoa do povo que tomar conhecimento de prática de crime que deve ser apurada mediante ação penal pública incondicionada poderá verbalmente ou por escrito comunica-la à autoridade, e essa verificando a procedência mandará instaurar o IP. O CPP fala somente em crimes de ação penal pública, mas deve-se entender como APP INCONDICIONADA, porque se for condicionada exigível a representação.Exercício: se o fato, mesmo em tese, não constitui fato punível, admite-se a abertura de inquérito policial? Não (JSTJ 33, p. 341). E se se trata de fato absolutamente insignificante? Incide o princípio da insignificância (fato atípico). Logo, não há que se falar em IP. E se instaurado, não há que se falar em indiciamento. Toda a ocorrência tem que ficar registrada para que o MP possa requerer o arquivamento, em juízo. O correto, portanto, é a autoridade

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policial não instaurar inquérito policial no caso, nem lavrar auto de prisão em flagrante. Registra-se o fato e manda tudo para juízo, que cuidará do arquivamento.Diferença entre requerimento e requisição: o primeiro pode ser indeferido. No caso de requisição (do juiz ou do MP), a autoridade deve agir. E se se trata de fato flagrantemente atípico? Deve fundamentar sua convicção e não instaurar o IP (sob pena de estar cometendo atividade arbitrária). Caso o MP discorde, deve requerer a abertura de IP ao Chefe da Autoridade policial que se recusou a agir. A autoridade que se recuou a agir pode praticar o crime de prevaricação (satisfação de interesse próprio ou de terceiro) ou falta funcional. Note-se que não se trata de crime de desobediência, para parte da doutrina e da jurisprudência, porque para sua configuração exige-se que o particular (e não o funcionário público) o pratique contra a autoridade pública. Há, na doutrina, quem diga inadequadamente, que o Delegado pode deixar de cumprir a requisição se a ordem for manifestamente ilegal (Tourinho e Vicente Grecco); está errada essa posição, porque exigir é determinar legalmente, e assim, não tem como ser manifestamente ilegal. O instituto é determinado não pelo nome que recebe, mas pela sua natureza. Assim, o delegado pode não atender a uma ordem manifestamente ilegal (claro), mas a requisição tem em sua natureza a característica de ordem legal. Não confundir: REQUISIÇÃO (ordem legal do MP) com a REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA, que é, na verdade, uma condição específica da ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça (artigo 141, I, CP).REQUISIÇÃO = obrigação, quando o MP requisita o delegado é obrigado a instaurar o IP.REQUERIMENTO = pode ser deferido ou indeferidoA requisição do juiz é muito questionada, o juiz deve copiar e mandar ao MP (artigo 40, CPP).E se indeferido o requerimento da vítima (de abertura de inquérito policial)? Cabe recurso para o Chefe de Polícia (em São Paulo, Delegado Geral de Polícia).AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADADepende de representação da vítima ou seu representante legal. A representação, nesse caso, constitui uma delatio criminis postulatória (porque revela o crime e ainda postula a abertura do IP). Requisição do ministro da justiça – não está sujeita a prazo. É um ato de natureza POLÍTICA e ADMINISTRATIVA. Quanto à REVOGABILIDADE, há divergência quanto à sua possibilidade ou não. Impossibilidade por ser ato político, não vincula o MP, que não é obrigado a oferecer denúncia mantém a sua autonomia funcional.Está prevista no artigo 5o. IV, CPP (é a forma de iniciar a ação penal pública condicionada). Os conceitos registrados na ação penal são utilizados aqui também. A investigação criminal nos crimes em que a ação penal for pública condicionada não se inicia sem a representação do ofendido ou de seu representante (autorização). AÇÃO PENAL PRIVADADepende de requerimento da vítima ou de seu representante legal (princípio da oportunidade).A vítima é obrigada a “denunciar” o fato? Não. Sem requerimento da vítima, a autoridade policial não pode jamais investigar o crime de ação penal privada. Mulher casada pode requerer abertura de IP? Sim (CPP, art. 35: revogado – Lei 9.520/97).IP só pode ser instaurado a requerimento do ofendido ou de seu representante legal, não podendo ser instaurado de ofício; quem tem legitimidade para exercer o direito de queixa, são as mesmas pessoas que podem exercer o direito de representação.INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DO IPSe for indeferida a instauração do IP, cabe recurso ao Chefe de Polícia, nos termos do artigo 5o. § 2o., CPP, é um recurso de natureza administrativa, assim, conclui-se que a autoridade policial pode indeferir a abertura de IP, mas o CPP não estabelece as hipóteses em que o indeferimento pode ocorrer. Mas se pode inferir algumas hipóteses (em qualquer tipo de ação):

a. Fato não ser típico;b. Manifesta extinção de punibilidade;c. Ausência de mínimo de informações para início das investigações.

Há quem entenda que o Chefe de Polícia é o Secretário de Segurança Pública e há quem entenda que é o Delegado Geral da Polícia (artigo 5o. § 2o., CPP)..TÉRMINO DO IP O encerramento do IP ocorre em prazos distintos de acordo com a previsão legal específica:CÓDIGO PENAL 10 dias – preso, improrrogável (a partir do 1º dia – artigo 10, CP) e 30 dias – solto (artigo 798, CPP), poderá o juiz prorrogar o prazo PEDIDO DE DILAÇÃO DE PRAZO, quando houver necessidade (artigo 10, § 3o.), controle da Polícia pelo Judiciário, correndo o risco de prejudicar o sistema acusatório, a rigor o juiz não deveria controlar isso, já que a CF fala que é papel do MP, o controle externo da atividade policialJUSTIÇA FEDERAL E CPMJustiça Federal (artigo 66 da Lei 5010/66): se preso, 15 dias prorrogável por mais 15’. Se solto segue a regra do CPP normalmente (trinta dias).Código Penal Militar: 20 dias se preso (contado do dia em que se executar a prisão) e 40 dias se solto (contado a partir da data em que se instaurar o IP).ECONOMIA POPULAR Lei de Economia Popular (Lei 1521/51): 10 dias, preso ou solto; 02 dias denúnciaTÓXICOS Lei 10.409 Tóxicos (Art. 29): 15 dias, preso (prorrogável por mais 15), 30 dias, solto (prorrogável por mais 30 dias); 10 dias, denúncia. Lei 6368 Tóxicos (Art. 21): 05 ou 10 dias, preso e 30 ou 60 dias, solto

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A nova Lei 11.343/06 aumentou os prazos: 30 dias, se preso, podendo ser duplicado; 90 dias, se solto, também admitindo duplicação. É a regra do art. 51. Nos processos de competência da JUSTIÇA FEDERAL, a dúvida surge em relação ao crime de TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES, cuja competência é da Justiça Federal:SÚMULA 522, STF. Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando então a competência será da Justiça Federal, competem à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.Note-se que os crimes de tráfico podem ser de MULHERES, CRIANÇAS OU ENTORPECENTES. O entendimento mais aceito consiste na aplicação do prazo previsto na Lei de tóxicos, por ser específica e mais recente.PRISÃO TEMPORÁRIA A prisão temporária pode ser pelo prazo de 5 dias, mais 5 dias, totalizando 10 dias. Na Lei de Crimes Hediondos o seu prazo é de 30 dias mais 30 dias, totalizando 60 dias. Note-se que essa prisão é estabelecida para facilitar a investigação criminal, sendo assim, o IP pode perdurar pelo prazo de duração da prisão, alterando o limite máximo para a conclusão do inquérito. A prisão temporária pode ser convertida em prisão preventiva, o delegado terá ainda mais 10 dias para finalizar o IP.ARTIGO 10, CAPUT: TOURINHO diz que, em caso de prisão preventiva, já houve indício de autoria e prova da materialidade, logo, não há porque continuar com o IP, pois o seu objetivo já está atendido. DEMERCIAN diz que esse entendimento está errado, porque o caput é expresso ao estabelecer o prazo de encerramento do IP, quando o indiciado estiver preso preventivamente.EXCESSO DE PRAZO Excesso de prazo para a conclusão: o indiciado está preso, pode ser impetrado o HC.PROCEDIMENTO DE FINALIZAÇÃO Finalizando o IP: a autoridade policial poderá elaborar um relatório (artigo 10, §§ 1o. e 2o.) (que não é imprescindível) e o MP poderá adotar as providências:DELEGADO → JUIZ → PROMOTOR (adotará as seguintes providências:)

1. Requisitar diligência (retorno dos autos à polícia – artigo 16)2. Propugnar pelo arquivamento, que pode ser deferido ou indeferido3. Apresentar denúncia e o conseqüente início da ação penal

No relatório, a autoridade policial poderá fazer constar o nome e o endereço das testemunhas que não tenha ouvido. Mas não cabe, em princípio, o juízo de valor da autoridade policial, por se tratar de um relatório e o seu juízo ser inócuo para a formação da opinião do MP. Entretanto, há atos no IP que demandam uma apreciação, p. ex., na decisão de indiciamento, para tanto terá que analisar os indícios de autoria. Note-se que no tráfico de entorpecentes, há previsão de que a autoridade policial deverá justificar as razões que a levaram à classificação do delito (essa previsão ainda permanece na nova Lei 11.343/06).O MP somente poderá solicitar as diligências imprescindíveis para o oferecimento da denúncia, de acordo como juízo valorativo do próprio MP (detentor da opinio delicti). CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA o artigo 16 contém um duplo comando: 1) requerimento do promotor ao juiz para o retorno físico dos autos à delegacia de polícia e 2) a requisição de diligência feita pelo MP à autoridade policial. GUSTAVO SENNA: Somente pode ser utilizado com o indiciado em liberdade, pois as idas e vindas do IP, com indiciado preso, podem ocasionar excesso de prazo e constrangimento ilegal sobre a liberdade do preso. O juiz não pode indeferir, mas se o juiz indeferir, não cabe recurso, podendo o MP adotar:

a. Correição parcialb. Requisitar diretamente à autoridade policial, que não pode se recusar.

Se o pedido de diligência do promotor for monstruoso, afastando-se da legalidade, o juiz poderá exercer um controle, indeferindo o pedido e depois por analogia aplicar o artigo 28, CPP, remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça que poderá designar outro órgão do MP.ENCERRAMENTO ANORMAL DO IP Encerramento anormal do IP: trancamento por falta de justa causa. Só pode ser trancado, por falta de justa causa, quando os fatos investigados são atípicos, quando não constituem nem mesmo em tese, crime ou contravenção. Não se pode trancar o IP, por falta de justa causa, sob a alegação de insuficiência de provas contra o indiciado.O IP pode ter sucessivas prorrogações de prazo, caso o indiciado esteja solto, nos termo do art. 10, § 3º, do CPP. A exceção fica por conta da Lei 10.409 e agora 11.343 que apenas admitem a duplicação, ou seja, uma única prorrogação.O MP pode devolver o IP para a polícia, desde que seja para diligências imprescindíveis (artigo 16, CPP).ARQUIVAMENTO DO IP Promover ou requerer o arquivamento são expressões sinônimas. O arquivamento ocorre quando o IP está concluído, mas não traz prova suficiente e não há novas diligências a serem realizadas. O juiz pode deferir ou indeferir a promoção de arquivamento, requerida nos termos do artigo 18, CPP. O juiz defere o arquivamento, que somente pode ser requerido pelo MP, não pode a autoridade policial requerer.DESARQUIVAMENTO A decisão interlocutória mista de arquivamento não (LFG afirma que faz coisa julgada, nos termos abaixo) faz coisa julgada e pode ocorrer o desarquivamento. Mudando a situação de fato (rebus sic stantibus), a decisão de arquivamento pode ser modificada se existir notícia de prova nova. Súmula 18 – ela é para denunciar e exige depois do arquivamento do IP se tiver prova nova, nem precisa desarquivar o IP.

COISA JULGADA MATERIAL: se o juiz analisa a tipicidade ou se extingue a punibilidade. COISA JULGADA FORMAL: se o juiz arquiva por falta de provas.

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Pelo artigo 18, reabre o IP quando há NOTÍCIA DE PROVAS NOVAS, ou seja, basta a simples notícia para a reabertura do IP. Mas a futura ação penal somente poderá ser promovida se EFETIVAMENTE foram encontradas provas novas.Súmula 524, STF. Arquivado o IP por despacho do juiz, a requerimento do MP, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.

Para desarquivar o IP, basta a notícia. Novas provas no sentido substancial até poderiam existir, mas não haviam chegado ao conhecimento das autoridades, p. ex., testemunho de nova testemunha.FUNDAMENTO DO ARQUIVAMENTO O pedido do MP deve ser fundamentado, pois o artigo 28, CPP, fala em razões invocadas. O CPP não elenca as hipóteses de arquivamento, usando a contrario sensu as hipóteses de rejeição da denúncia (artigo 43):

Falta de condição da ação para o exercício da ação, incluindo a justa causa (presença de prova da materialidade e indícios de autoria).

O fato não se constituir em fato criminoso. Aplicando-se o conceito analítico do crime. A excludente de culpabilidade (vide observação abaixo com relação à inimputabilidade). Comprovada a inimputabilidade a denúncia é imprópria OBS.: Ao contrário do que aqui sustentado,

Rogério Greco entende que, nesse caso, deve-se oferecer denúncia, já que o processo penal é único meio para se impor medida segurança (vide Curso de Direito Penal Parte Geral, Impetus, 5ª ed., p. 451).

Causas extintivas da punibilidade, nos termos do artigo 107, CP, e outras por que o rol não é taxativo. A única dúvida que pode surgir é em relação à prescrição virtual ou da pena ideal. IMPORTANTE OPINIÃO ABAIXO.16

03 ANOS

FATO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SENTENÇA

Interrompe o prazo Condenando a 08 meses

No exemplo acima, houve a prescrição retroativa já que o prazo prescricional é de 2 anos, trata-se de efeito autofágico da sentença. Essa situação pode ser prevista pelo MP antes de oferecer a denúncia, então ele deixa de denunciar promovendo o arquivamento do IP, mas essa posição não é pacífica.OBS.: Como é notório, o STJ e o STF são contrários à chamada prescrição pela pena em perspectiva ou virtual, não obstante o posicionamento majoritário na doutrina. RECURSO Não cabe recurso da decisão do juiz que determina o arquivamento do IP (ARQUIVAMENTO DIRETO). O TJ/SP, entretanto, já admitiu recurso da vítima em hipótese específica na qual se reconhece, para efeito de arquivamento, a atipicidade do fato, essa posição também já foi verificada no STF, considerando que essa decisão pode adquirir a força de coisa julgada, sendo assim, portanto, cabível o recurso, porque o juiz considerou a inexistência de fato típico; logo, é decisão com força de definitiva. EXEMPLOS de decisões que fazem coisa julgada (STF):1) que reconhece a atipicidade do fato (cabível apelação, artigo 593, II) e 2) que reconhece a extinção da punibilidade do fato (cabível o recurso em sentido estrito, artigo 583, IX). LFG: reconhece 02 exceções, (a 3a. é de DEMERCIAN) nas quais é permitida a interposição de recurso contra a decisão que determina o arquivamento:

a) RESE – nos crimes contra a economia popular e saúde pública: Duplo grau (remessa de ofício) nos crimes contra a economia popular e saúde pública (art. 7º, Lei 1521/51) – se for dado provimento ao recurso, o promotor não pode ser obrigado a denunciar, o TJ tem que aplicar o artigo 28. (condição de eficácia é a remessa necessária). Não se aplica aos tóxicos

b) RESE – Jogo do bicho e aposta sobre corrida de cavalos. Qualquer do povo pode interpor o recurso. ATENÇÃO: nesses casos se trata atualmente de contravenção, assim, contra o TC entra com o recurso para as turmas recursais. Lei 1508/51 (Regula o processo das contravenções penais de JOGO DO BICHO e CORRIDAS DE CAVALOS)

Se o juiz arquivar o IP sem o prévio pedido do MP, cabe a correição parcial (recurso cabível em hipóteses de error in procedendo). Por outro lado, equivaleria à concessão de ofício de HC, assim, poderia haver a impugnação por meio de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO voluntário do MP e de ofício, já que o juiz é obrigado a recorrer de sua decisão concessiva de HC.

16 EUGÊNIO PACELLI: quando a hipótese for de PRESCRIÇÃO PELA PENA EM ABSTRATO ou de QUAISQUER OUTRAS CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE, o MP não deve requerer o arquivamento do IP ou das peças de informação, mas sim, o RECONHECIMENTO JUDICIAL EXPRESSO da EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, para o que deve, também especificar detidamente em relação a quais fatos ela se estenderá, diante dos efeitos da coisa julgada material que deverá acobertar tais provimentos judiciais.

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Feito o pedido de arquivamento, o juiz NÃO pode, em princípio restituir os autos ao MP para que o reavalie, nos termos do artigo 28, CPP. Mas, em recente decisão, o STJ entendeu ser possível essa medida, em casos excepcionais, o juiz poderia devolver os autos ao MP, em virtude do princípio da verdade real e não do formalismo. O STJ cuidou de caso (OBS.: não encontrei) no qual tomou ciência de situação após o pedido de arquivamento e o deferimento do arquivamento, situação que demonstrava a existência de elementos que viciavam a prova produzida, ou seja, trata-se de possibilidade somente cabível em caso EXCEPCIONALÍSSIMOS. Mas NUNCA os autos poderão ser devolvidos para outro membro do MP, ele deve valer-se da medida do artigo 28, CPP.O artigo 28 disciplina o procedimento de arquivamento, sendo que o juiz exerce uma função atípica de controle do princípio da obrigatoriedade da ação penal (controle judicial, feito pelo magistrado, e administrativo, feito pelo chefe o MP). O MP tem independência (funcional do órgão do MP, o juiz não pode obrigar o promotor a promover a ação penal, porque isso equivaleria ao juiz ajuizar a ação) e autonomia (do MP em face de outros órgãos estatais), daí as origens do artigo 28. Também fundamenta a existência do artigo 28, o fato de que o MP representa a sociedade, o interesse público, assim, deve ser verificada a sua atuação pelo chefe do MP.APLICAÇÃO DO ARTIGO 28 Se o juiz discorda da promoção de arquivamento, ele deve enviar o IP para o Procurador Geral de Justiça, que poderá:

Concordar com MP (arquivamento obrigatório, que vincula o juiz) Denunciar pessoalmente (é uma hipótese incomum) Determinar que outro promotor o faça por delegação, ele não pode recusar (atua como longa manus

do chefe do MP), não haverá lesão a sua independência funcional, porque ele ainda não manifestou a sua opinião (independência funcional somente é garantida quando o MP manifeste a sua posição).

Requisitar diligências complementares (decorrente dos poderes do órgão máximo do MP)Em hipótese alguma, o promotor que promoveu o arquivamento pode ser obrigado a denunciar, sob pena de violação à sua independência funcional (já antecipou a sua opinião sobre a impossibilidade de ajuizamento da ação). A decisão de arquivamento não faz coisa julgada material (senão nos casos de atipicidade e extinção de punibilidade), tanto que pode haver o desarquivamento do IP (ver anotações acima). A decisão do juiz deve ser fundamentada.Se o juiz desobedecer ao arquivamento obrigatório, há duas medidas previstas na doutrina:

a) correição parcial, remédio jurídico contra erro em procedendo do juiz que causa uma confusão processual (ainda que no momento não há processo);

b) HC, pelo constrangimento ilegal que passa a sofrer o investigado.MP FEDERALNo MP FEDERAL, não é o Procurador Geral da República que atua no lugar do PGJ, os autos deverão ser enviados para uma Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do MPF (artigo 167 e seguintes da LC 75/93 – LOMPF); que é formada por 03 Procuradores da Republica com mandato de 02 anos, tendo 02 suplentes.O artigo 28 é aplicado analogicamente em algumas hipóteses, sendo que, algumas são equivocadas, para permitir uma aplicação analógica, devem ser obedecidas algumas premissas:

b. Tratar-se de ato privativo do MP;c. Ato do qual dependa o andamento do processo

EXEMPLO: Na audiência de instrução e julgamento, o MP requer ao juiz a juntada de documento, que é indeferida pelo juiz, o MP avisa que se não deferir ele não fala; normalmente, o juiz aplica o artigo 28, mas não deveria, pois, não há dúvida que o debate oral é privativo do MP, entretanto, a segunda premissa não foi atendida, ou seja, da sua prática não depende o andamento do processo, assim, basta o juiz sentenciar, mesmo que o MP não fale nos debates orais.ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO OU TÁCITO e INDIRETOArquivamento implícito ou tácito – Nessas hipóteses, o juiz deve adotar o artigo 28, por aplicação analógica, pedido indireto de arquivamento.Arquivamento Objetivo – deixar um delito de fora, sem falar nada. implícito Subjetivo – deixar sujeito de fora, sem falar nada. (STJ)Com o arquivamento implícito, a denúncia somente pode ser aditada, mediante a existência de novas provas. Mas se o entendimento é pela inadmissão do arquivamento implícito, admite-se o aditamento da denúncia. DEMERCIAN não concorda, porque não pode existir decisão tácita; o MP tem o dever constitucional de fundamentação de suas manifestações; da mesma forma, se o Juiz não diz nada, estaria ele também decidindo tacitamente, ou seja, também desobedecendo ao dever constitucional de fundamentação.LFG afirma que o arquivamento indireto ocorre quando o MP identifica que o juiz não é competente, mas o juiz se entende competente. Se o MP diz que não tem atribuição, o juiz pode: 1) concordar, remetendo para o juízo competente; 2) discordar, e, assim, enviar os autos ao PGJ, nos termos do art. 28, do CPP; aqui caso o PGJ concorde com o promotor, discordando, portanto, do juiz, este nada poderá fazer (não pode obrigar o MP ao oferecimento da denúncia perante aquele Juízo). Melhor dizendo, o MP, ao invés de requerer o arquivamento ou o retorno dos autos à polícia para novas diligências, ou, ainda, de não oferecer denúncia, manifestar-se no sentido da INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO perante o qual oficia, recusando, por isso, atribuição para a apreciação do fato investigado. O juiz não concordando com a alegação de incompetência, aplicará o artigo 28, CPP, e se submeterá à decisão da última instância do MP, tal como ocorre em relação ao ARQUIVAMENTO propriamente dito, ou o arquivamento direto. Esse tipo de arquivamento já passou pelo crivo do STF, que acolheu tal tese.

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CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES DOS MP Trata-se de tema ainda aberto nas nossas Cortes Superiores. Entre membros do MP do mesmo Estado ou do entre membros de MP do mesmo ramo do MPU, não há dúvidas: a) MP estadual: PGJ; b) MPU: respectiva Câmara de Coordenação e Revisão; c) entre ramos diferentes do MPU (exemplo: MPT e MPF): PGR, nos termos do art. 26, inc. VII, da LC 75/93.O problema ocorre quando se tratar de membros do MPE, de um lado, e membros do MPF, de outro. Conforme Pacelli, três correntes surgiram: a) o PGR, como órgão máximo do MP brasileiro, deveria decidir; b) trata-se de dissenso entre órgão federal e estadual, portanto, a competência seria do STF, a teor do art. 102, I, CF; c) ter-se-ia, no caso, verdadeiro conflito virtual de competência, porque tudo desaguará no Judiciário, assim, invocável o art. 105, I, d, CF, e, portanto, a competência seria do STJ.Na verdade, o tema ainda está aberto. O primeiro posicionamento nunca foi bem aceito, porque o PGR é o chefe do MPU e do MPF, portanto, não tem qualquer ingerência sobre os MPE’s. Na PET 1503/MG, o Plenário do STF acolheu posição do Ministro Maurício Corrêa, no sentido de que se verifica “...Presença de virtual conflito de jurisdição entre os juízes federal e estadual perante os quais funcionam os órgãos do parquet em dissensão. Interpretação analógica do artigo 105, I, d, da Carta da República, para fixar a competência do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que julgue a controvérsia”. Tal entendimento foi seguinte posteriormente em outros casos como na ACO 756/SP.QUESTÕES SOBRE O IP ARQUIVAMENTO DE IP, na AÇÃO PENAL PRIVADA, não existe, porque se a vítima pedir o arquivamento configura-se a RENÚNCIA, que é causa extintiva da punibilidade.Durante a investigação, cabe HC por vários motivos: trancar IP (fato atípico e outros).O PGJ pode avocar IP? Não, o que ele pode é designar um outro promotor para acompanhar o IP. Mesmo com a federalização dos crimes contra os direitos humanos, não há avocação de inquérito. JUIZ ou MP podem ser presos em flagrante por crime inafiançável, o Delegado lavra o flagrante e o IP, porém, em seguida deve comunicar o TJ ou o PGJ. TJ ou PGJ serão investigadores das condutas. EUGÊNIO PACELLI: o foro por prerrogativa de função abrange todos os delitos, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcançando, até mesmo as próprias contravenções penais.REFIS (Lei 9964/00) – cuidado: houve a introdução uma novidade no direito, quem ingressa no REFIS (parcelamento fiscal), suspende-se a pretensão punitiva, ou seja, nada pode ser feito contra o agente, não cabe indiciamento, não cabe ação penal, não cabe nada. Quando entra no financiamento, pára-se o IP. O REFIS SUSPENDE A PRETENSÃO PUNITIVA ATÉ PAGAR A ÚLTIMA PARCELA, O PRAZO DE REFINANCIAMENTO NÃO SUSPENDE A PRESCRIÇÃO.Competência originária do TJ: Nos tribunais, o pedido de arquivamento do PGJ vincula o tribunal, sendo já o denunciante o chefe do MP, e ele pede o arquivamento, não é possível aplicar o artigo 28.Lei 9099/95 – no juizado há dois institutos: TRANSAÇÃO PENAL (artigo 76) e a SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (artigo). Esses institutos não podem ser concedidos de ofício (STF) pelo juiz. Assim, na prática e na doutrina, há a posição de que o juiz deve aplicar analogicamente o artigo 28, tecnicamente essa analogia não está correta, porque no artigo 28 o MP NÃO QUER O PROCESSO, já nos casos em questão o MP QUER O PROCESSO, o STF diz que o que se faz é aplicar a idéia,Súmula 696, STF. Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas, se recusando o MP a propô-la, o juiz dissentindo remeterá os autos ao PGJ, aplicando por analogia o artigo 28, CPP.Termo circunstanciado também pode ser arquivado (artigo 69, Lei 9099/95).O MP somente pode oferecer a transação penal, quando não for cabível o arquivamento. Em decorrência do que está previsto no art. 76, da Lei 9099/95, a proposta de transação não pode ser feita pelo MP em caso de ser cabível o arquivamento.Na lei que regulamenta os processos de contravenções penais, há a previsão de que cabe recurso em sentido estrito contra a decisão de arquivamento. Para salvar a aplicação do art. 6°, há na doutrina quem defenda que o TJ deve mandar o processo para o PGJ para que ele decida em última instância se ele pode ou não ser arquivado.As COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO são órgãos do Poder Legislativo destinados a apurar quaisquer fatos que tenham pertinência com a função legislativa. Possibilitando que o legislador possa legislar melhor em seguida. A CF/88 inovou ao atribuir-lhes poderes próprios da investigação judiciária. Sendo assim, as CPIs têm também o dever de motivação, assim como os juízes, se se atribui o poder com ele segue o ônus (motivação). Os atos das CPIs são submetidos ao controle judicial (houve quem defendesse que não caberia sob o argumento de violação da autonomia dos poderes, claro não vingou tal posição), em respeito ao princípio constitucional da apreciação de todas as violações a direito pelo Judiciário. Vale verificar em que consistem tais poderes:PRISÃO QUEBRA DE SIGILOSó pode a em FLAGRANTE Pode BANCÁRIO, FISCAL e TELEFÔNICONão pode a PREVENTIVA Não pode interceptação telefônica

O STF diz que não pode a CPI determinar medida de indisponibilidade de bens (essa medida tem natureza cautelar, somente pode ser determinada pelo juiz com o fim de tutelar os fins e os meios do processo principal).PONTO 1 – ITEM “INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS PRESIDIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO”: (ver posição do STF – não importa o que o pacelli pensa)

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“Embora a Constituição Federal assegure caber às polícias judiciárias a investigação das infrações penais (art. 144), é bem de ver que tal tarefa não foi cometida exclusivamente às autoridades policiais, cuidando o próprio constituinte de atribuir funções investigatórias, por exemplo, ao MP. A legitimação do parquet para apuração de infrações penais tem, de fato, assento constitucional, nos termos do disposto no art. 129, VI e VIII, da CF, regulamentado, no âmbito do MPF, pela LC 75/1993, consoante o disposto nos arts. 7º e 8º. Também o art. 38 da mesma lei complementar confere ao parquet a atribuição para requisitar inquéritos e investigações. Na mesma linha, com as mesmas atribuições, a Lei 8.625/1993 reserva tais poderes ao Ministério Público dos Estados. (...) Em relação a essa questão, isto é, da existência e dos limites do poder de investigação do MP, registre-se a pendência no Plenário do STF do julgamento de reclamação nos autos de inquérito policial, que, em tese, imputaria a prática de ações criminosas ao deputado Remi Trinta (Inq. nº 1.968, Rel. Min. Marco Aurélio), no qual se alega a nulidade de suposta investigação levada a cabo pelo parquet, que contaminaria todo o procedimento judicial que lhe fosse subseqüente. Embora o objeto central do julgamento nem sequer permita a extração de teses definitivas relativamente à questão (existência e limites dos poderes investigatórios do MP), não há como negar que, desde o Código de Processo penal, de 1941, reconhece-se, sem divergências, a possibilidade de o parquet poder requisitar informações e documentos de quem quer que seja, o que, de uma maneira ou outra, já revela capacidade investigativa. (...) Evidentemente, não cometeríamos o desatino de sustentar que o MP poderia presidir o inquérito policial. Por certo que não. O que estamos afirmando é que a Constituição da República reconhece ao MP a titularidade para o exercício de investigações preliminares (antes do processo), acerca de matéria incluída entre as suas atribuições. Essas investigações, evidentemente, deverão ter curso em regular procedimento administrativo, com todas as exigências que se impõem a qualquer órgão da Administração Pública, incluindo a Polícia – por exemplo, o dever de sigilo, quando presentes as razões constantes do art. 20 do CPP. (...) No direito norte-americano, a teoria dos poderes implícitos propugnava pela ampliação dos poderes do Executivo, ao entendimento de que a Constituição, em relação àquele Poder, não era exaustiva, daí decorrendo a possibilidade de se atribuir uma leitura mais ampla que as tarefas enunciadas na Carta Política (Myers v. United States). Embora sob outro viés, a aludida doutrina não deixa de caminhar na mesma direção: tratando-se de finalidades (tarefas) atribuídas a determinado Poder Público, há de se lhe possibilitar o seu cumprimento efetivo. (...) Aliás, na Declaração da IX Conferência Nacional dos Direitos Humanos (art. 22), consta expressamente o incentivo que deve ser dado aos poderes investigatórios do MP, para o fim de uma proteção mais adequada aos direitos humanos. No mesmo sentido, o Relatório da Organização das Nações Unidas. (...) Sabe-se, a mais não poder, que o inquérito policial tem prazo certo para a conclusão das investigações, sobretudo quando preso o investigado. E o que ocorre quando o prazo se encerra sem a apuração dos fatos? Tratando-se de réu solto, a investigação prossegue pelos meses e/ou anos seguintes. Qual seria o problema de uma investigação levada a cabo por órgão do parquet quando solto o acusado? O sigilo procedimental não pode ser, já que este está presente também no inquérito policial (art. 20, CPP). De outro lado, o fato do procedimento investigatório transitar perante o juiz também não convence, já que, além de se tratar de medida inteiramente desconectada com um modelo acusatório de processo, sabe-se, também, que o acompanhamento judicial da tramitação do inquérito policial é meramente burocrático. Ora, quando se tratar de réu preso, o MP jamais poderá empreender investigação paralela, diante das conseqüências inexoráveis da indispensável instauração de inquérito policial, exigida pelo fato da prisão. Do mesmo modo, quando se tratar de diligências cujo empreendimento está acobertado pela exigência de autorização judicial, a ela se reportará o MP, tal como corre em relação à polícia investigativa. Por fim, acrescente-se, ainda, que também não colhe o argumento da possível violação da imparcialidade do MP, que seria responsável pela função de acusação. Em primeiro lugar, porque, ainda que se admitisse a contaminação, bastaria o afastamento do membro do parquet que dirigiu a investigação, isto é, bastaria distinguir, no âmbito da própria instituição, as funções de investigação e de acusação. Em segundo lugar, porque a violação da imparcialidade está ligada à existência de fatos e/ou circunstâncias que possam revelar comprometimento prévio do órgão, seja em relação à causa, seja em relação às pessoas. É dizer, fatos e/ou circunstâncias que possam influenciar, para além das pré-compreensões presentes em todo ser humano, o agir do MP nas fases subseqüentes. De se notar, então, que a investigação empreendida pelo parquet não lhe impõe, previamente, determinada convicção. Ou seja, uma vez encerrada a investigação, tanto pode o MP requerer o arquivamento, quanto o oferecimento de denúncia. Nada há que lhe condicione o agir, desta ou daquela maneira. Nesse sentido, se parcial fosse, tanto seria para o juízo negativo, quanto para o juízo positivo de acusação, o que parece suficiente a demonstrar a inexistência de parcialidade. (...) Aliás, a respeito da participação de membro do MP na fase de investigação, o STJ reconhece, inclusive, a inexistência de suspeição ou impedimento para o oferecimento da denúncia, conforme Súmula nº 234.” – Eugênio Pacelli de Oliveira.

PONTO 1 – ITEM “PRISÃO EM FLAGRANTE”:1. Conceito: “Flagrante, do latim flagrans, flagratis ( do verbo flagrare, queimar), significa ardente, que está em chamas, que arde, que está crepitando. Daí a expressão flagrante delito, para significar o delito no instante mesmo da sua perpetração. Prisão em Flagrante delito é, assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação da infração penal. (...) Inegável, pois, o caráter cautelar da prisão em flagrante, desde que necessária para assegurar a consecução dos fins do processo. Por outro lado, a prisão em flagrante, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se tiver um caráter cautelar; do contrário, haverá desrespeito à Constituição Federal. E essa cautelaridade existirá tão-somente quando estiver presente uma das circunstâncias que autorizam a prisão preventiva, na dicção do parágrafo único do art. 310 do CPP. E assim mesmo ainda fazemos restrição: as circunstâncias que autorizam a prisão preventiva consistentes em ‘garantia da ordem pública’ e ‘garantia da ordem

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econômica” não asseguram a consecução dos fins do processo e, portanto, não apresentando caráter cautelar, não se pode, sob pena de violência, manter alguém preso em flagrante, sob o argumento de ser a segregação necessária para ‘garantia da ordem pública’ ou da ‘ordem econômica’. (...) Nenhuma dúvida quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante. Da mesma forma que a prisão preventiva é medida cautelar, também o é a prisão em flagrante. Assim, efetivada a prisão em flagrante, só se justifica a permanência do indiciado no cárcere para assegurar o resultado final do processo e para garantir-lhe o desenrolar normal. Contudo, há algumas exceções: em se tratando de crime de sonegação fiscal e de crime contra a economia popular, não se permite a liberdade provisória de que trata o parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal (Lei 8.035/1990). Até há pouco tempo a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), no seu art. 2º, II, não admitia nem a fiança nem a liberdade provisória, mas a Lei 11.464/2007 restringiu a proibição apenas quanto à fiança.” – Fernando da Costa Tourinho Filho. “Tem essa modalidade de prisão, inicialmente, o caráter administrativo, pois o auto de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela Polícia Judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada legal..” – Guilherme de Souza Nucci. “Também será possível a prisão em flagrante nos casos de ação penal privada e pública condicionada, mas, nestes casos, deve haver prévio requerimento ou representação, conforme o caso, do ofendido ou de seu representante legal. A detenção em flagrante pode ser feita (imagine-se um estupro em via pública), mas para efetivação da prisão em flagrante e mesmo para o desenvolvimento do procedimento inquisitorial, a representação, ou requerimento do ofendido ou seu representante legal, deve ser colhida em até 24 horas, advindo tal prazo daquele para entrega de nota de culpa, previsto no art. 306 do CPP.” – Marcellus Polastri Lima. “As pessoas que possuem imunidade diplomática não podem ser sujeitos passivos da prisão em flagrante, como os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros, que estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções, ficando sujeitos à justiça do país de origem, o que também se aplica aos agentes diplomáticos, ao pessoal técnico e administrativo das representações, aos seus familiares e aos funcionários de organismos internacionais (por exemplo, ONU). É absoluta, aplicando-se a qualquer delito. Admite-se a renúncia expressa à garantia da imunidade pelo Estado que envia o chefe de Estado ou representante (estado acreditante). Não se estende aos empregados particulares dos agentes diplomáticos, a não ser que o Estado acreditante as reconheça. A respeito, veja a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18.04.1961 (aprovada pelo Decreto Legislativo 103/1964 e promulgada pelo Decreto nº 56.435, de 08.06.1965) e a Convenção de Viena, de 1963, sobre Relações Consulares (Decreto nº 61.078, de 26.07.1967). Também o presidente da república não está sujeito à prisão em flagrante (nem às prisões temporária e preventiva), como se depreende do art. 86, §3º, da Constituição Federal: ‘Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão. (...) A imunidade parlamentar processual de senadores e deputados federais (art. 53, §2º, CR) e de deputados estaduais (art. 27, §1º, CR), dentre outras, consiste, desde a expedição do diploma, na garantia de somente ser preso em flagrante pro crime inafiançável e, mesmo assim, o auto de prisão em flagrante tem que ser remetido à Casa legislativa do parlamentar (Senado ou Câmara) dentro de vinte e quatro horas, para que resolva sobre a prisão, pelo voto da maioria de seus membros (art. 53, §2º, CR). Os vereadores não tem imunidade processual. Pessoas que somente podem ser presas por crimes inafiançáveis: senadores e deputados federais (art. 53, §1º, CR); deputados estaduais (art. 27, §1º, c/c art. 53, §1º, CR); magistrados (art. 33, II, da Lei Complementar 35/1979 – LOMAN), membros dos MPs estaduais (art. 40, III, da Lei 8.625/1993); membros do MPU, ou seja, do MPF, MPDFT, MPT e MPM (art. 18, II, d, da Lei Complementar 75/1993); advogados, se por motivo de profissão (art. 7º, §3º, Lei 8.906/1994 – EOAB). Observe que, se a pessoa que somente pode ser presa por crime inafiançável for presa por um crime afiançável, isto caracterizará o crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965).” – Denilson Feitoza Pacheco. “Já quanto aos agentes consulares, para os quais a imunidade limita-se aos crimes praticados no exercício de atos de ofício, será possível tanto a prisão em flagrante quanto a prisão preventiva para os demais delitos, consoante disposição da Convenção de Viena, de 1963, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 61.078/1967.” – Eduardo Pacelli de Oliveira.

2. Espécies de Flagrante: “De acordo com o nosso direito atual, distinguimos três modalidades ou espécies de flagrante: flagrante em sentido próprio; flagrante em sentido impróprio, também conhecido por ‘quase-flagrante’; flagrante presumido. Diz-se flagrante em sentido próprio quando o agente é surpreendido praticando a infração penal, isto é, surpreendido no instante mesmo da prática da infração, ou, então, quando acaba de cometê-la. (...) Na primeira hipótese, isto é, no caso do inc. I do art. 302, há verdadeira flagrância. O agente está praticando a infração penal. Ele é surpreendido na prática da infração. No segundo caso, isto é, na hipótese do inc. II do art. 302, quando o legislador diz ‘acaba de cometê-la’, deve haver uma quase absoluta relação de imediatidade. O agente deve ser encontrado imediatamente após a prática da infração. A maior dificuldade, e dificuldade de ordem prática, costuma surgir para a configuração do chamado flagrante impróprio ou quase-flagrante e do presumido, e dificuldade que surge, exclusivamente, no interpretar as expressões ‘logo após’ e ‘logo depois’. O inc. III do art. 302 fala em ‘perseguição logo após...’, e o inc. IV fala da hipótese em que o agente é ‘encontrado logo depois, com instrumentos...’. (...) Temos para nós, entretanto, que o legislador, com tais expressões, quis estabelecer entre a prática da infração e a perseguição, ou entre a prática da infração e a circunstância de ser o agente encontrado com instrumentos, armas ou papéis, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração, uma relação de imediatidade, não se podendo dar maior elasticidade àquelas expressões, sob pena de grosseira enormidade. (...) Embora o legislador com essas expressões não fixe os limites

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de tempo entre a prática do crime e a prisão, o certo é que não pode transcorrer tanto tempo de modo a superar o que normalmente se há de entender por logo após ou logo depois, como bem o disse a Corte de Cassação italiana analisando as expressões immediatamente dopo e poco prima, equivalentes ao nosso logo após (Lattanzi, I Codici Penali Annotati, Milano, Giuffrè, 1974, p.1414).” – Fernando da Costa Tourinho Filho. “Por outro lado, o bloqueio feito em via pública ou estrada por policiais em atuação fiscalizatória (poder de polícia do Estado) pode validar uma hipótese de flagrante presumido, caso seja encontrado alguém em procedimento de fuga ou trazendo consigo objeto ou instrumento do crime, recém-praticado, cabendo, então, a prisão em flagrante. (...) Logo, poderá ser preso em flagrante tanto na hipótese do inciso III como na do inciso IV do art. 302, respeitada a relação de imediatidade entre a ocorrência da infração e a prisão efetivada.” – Guilherme de Souza Nucci. “A doutrina ainda menciona como flagrante obrigatório todas as hipóteses do art. 302 do CPP. Observe que a pessoa não precisa estar no período de 24 horas a partir do momento em que praticou a infração penal para que se considere que está em flagrante. Por exemplo, no flagrante impróprio, a pessoa pode permanecer em flagrante durante dias, enquanto durar a perseguição.” – Denilson Feitoza Pacheco.

3. Infrações Permanentes e Habituais: “Tratando-se de infração permanente, e como tal se entende aquela cuja ação se protrai no tempo, e.g. cárcere privado, redução à condição análoga à de escravo, enquanto não cessar a permanência, haverá flagrância. É a regra contida no art. 303. (...) Há discussão a respeito da possibilidade ou não, de se prender em flagrante alguém que esteja cometendo um crime habitual. Sem embargo dessa flutuação jurisprudencial, não concebemos o flagrante no crime habitual. Entendemos que se alguém for preso por um crime habitual, o flagrante vai retratar, apenas, aquele ato insulado. Ora, aquele ato isolado constitui um indiferente legal. Nesse sentido, Frederico Marques; Guilherme Nucci.” – Fernando da Costa Tourinho Filho. “Crime habitual é o que exige reiteração de atos que, em si mesmos, não são típicos, sendo que o crime somente se consuma com o conjunto de vários atos, caracterizador de habitualidade. Exemplos: crime de exercício ilegal da medicina (art. 282, CP); crime de manutenção de casa de prostituição (art. 229, CP). De modo geral, entende-se que não cabe prisão em flagrante em crimes habituais. Contudo, teoricamente, é possível, se o agente é surpreendido na prática do ato e se recolhem, no momento, provas cabais da habitualidade.” – Denilson Feitoza Pacheco. “Entendemos ser possível o flagrante no crime habitual, mas, para isso, será necessário que naquele ato flagrado fique patente a habitualidade, como v.g., no caso de alguém surpreendido gerindo casa de prostituição (art. 229, CP) e, no ato do flagrante, sejam apreendidos anúncios de jornais, na referida casa, anunciando-a, ou mesmo clientes, que ali estavam, testemunhem confirmando a freqüência habitual.” – Marcellus Polastri Lima.

4. Formalidades. Procedimento: “Assim, cumpre à autoridade que lavrar o auto de prisão em flagrante comunicá-la ao juiz, e esta comunicação é feita enviando-se ao magistrado cópia do auto respectivo. Se, porventura, o juiz entender não ser caso de flagrante ou se entender terem sido inobservadas as formalidades legais, poderá relaxá-la e, conforme o caso, providenciar, junto ao órgão da acusação, apuração da responsabilidade da autoridade coatora. A lei 4.898/1965 proclama, no seu art. 4º, a, constituir abuso de autoridade ‘ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder’. Por outro lado, também constitui abuso de poder, nos termos da letra ‘c’ do art. 4º da citada lei, ‘deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa’. A falta de comunicação, entretanto, não invalida o auto, pois não é requisito da legalidade da prisão, mas um meio de se evitarem prisões ilegais. É de observar, por fim, que se a prisão ou detenção for ilegal e o juiz deixar de relaxá-la, incidirá na reprovação que se contém na letra ‘d’ do art. 4º da Lei 4.898/1965. (...) Ademais, o art. 307 não se refere à infração praticada em presença de autoridade, mas sim em presença da autoridade, e, com essa expressão, quis o legislador determiná-la. Não é qualquer autoridade, e sim aquela com poderes de presidir à lavratura do auto de prisão: autoridade policial, juiz. Certo que a súmula 397 ampliou esse número ao dizer: ‘O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito. (...) Poderá a autoridade policial relaxar a prisão? Pelo que se infere do §1º do art. 304 do CPP, tal será possível. Se, quando da lavratura do auto, não resultar, das respostas dadas pelo condutor, pelas testemunhas e pelo próprio conduzido, fundada suspeita contra este, a autoridade não poderá mandar recolhê-lo à prisão. E, se não pode assim proceder, conclui-se que a autoridade policial deve relaxar a prisão, sem, contudo, descumprir o preceito constitucional inserto no art. 5º, LXII.” – Fernando da Costa Tourinho Filho. “O condutor é a pessoa (autoridade ou não) que deu voz de prisão ao agente do fato criminoso. Quanto às testemunhas, utiliza a lei o termo no plural, dando indicação de ser preciso mais que uma para a formalização do flagrante. Entretanto, atualmente, admite-se que o condutor – tendo ele também acompanhado o fato – possa ser admitido no contexto como testemunhas. Assim, é preciso haver, pelo menos, o condutor e mais uma testemunha.” – Guilherme de Souza Nucci. “Como a nota de culpa deve ser entregue ao preso dentro em 24 horas após a prisão, tem-se que o prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante é de até 24 horas após a prisão (e não após a apresentação à autoridade policial). Se a nota de culpa não for entregue ao preso, a prisão em flagrante não estará formalmente perfeita, o que acarretará o relaxamento da prisão em flagrante. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a

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autoridade que houver presidido o auto (art. 307, CPP). Observe que a hipótese tem um prazo diferenciado: devem-se remeter os autos imediatamente, em vez de em dez dias ou em outro prazo estabelecido em casos especiais.” – Denilson Feitoza Pacheco. “Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante (bem como à determinada por autoridade competente), o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292, CPP). O auto lavrado costuma ser denominado auto de resistência e pode ser lavrado pelo próprio executor, em qualquer papel e manuscritamente. (...) Quando o juiz verificar pelo APF que o agente praticou o fato amparado por causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), poderá (melhor dizendo, deverá), depois de ouvir o MP, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação (art. 310, caput, CPP). Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo APF, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 310, parágrafo único, c/c arts. 311 e 312, CPP). (...) O fato jurídico flagrante delito não deixou de existir com a instituição das infrações penais de menor potencial ofensivo. A situação de flagrante delito continua a se caracterizar conforme os arts. 302 e 303 do CPP. A pessoa que praticar infração penal de menor potencial ofensivo continua a poder ser presa em flagrante e as autoridades policiais e seus agentes permanecem com o dever de efetuar a prisão (art. 301, CPP). A mudança da Lei 9.099/1995 ocorreu com relação às formalidades da prisão em flagrante e à manutenção da prisão. Quanto às formalidades legais, as autoridades policiais e seus agentes ainda devem efetivar os direitos constitucionais do preso em flagrante, como ter que alertar ao preso que ele tem o direito de permanecer calado e prestar declarações somente em juízo. Mas a documentação do flagrante e da prisão em flagrante foi muitíssimo reduzida, pois, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência dos juizados especiais criminais, bastam a lavratura do termo circunstanciado e a requisição dos exames periciais. Quanto à manutenção da prisão em flagrante, existe a possibilidade de soltura imediata, desde que o preso assuma o compromisso de comparecer no juizado especial criminal.” – Denilson Feitoza Pacheco.

5. Flagrante preparado e flagrante esperado: “Diz-se que há flagrante preparado quando são tomadas providências para que a pessoa que vai praticar a infração não perceba que está sendo vigiada. Daí a súmula 145/STF: ‘não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação’. (...) Contudo, não se deve confundir o flagrante preparado com o flagrante esperado. Hungria, aliás, já chamava a atenção para a distinção: ‘Deve-se notar, porém, que já não há falar em crime putativo quando, sem ter sido artificialmente provocada, mas previamente conhecida a iniciativa dolosa do agente, a este apenas se dá o ensejo de agir, tomadas as devidas precauções’. Quando a autoridade é informada de que alguém vai, em determinado lugar, cometer um crime e, incontinenti, para lá se dirige, tomando, a tempo, as necessárias providências para que o crime não ocorra, a situação se iguala à do flagrante preparado, pois num e noutro o crime é impossível. Todavia, se a polícia chegar ao local e encontrar o agente praticando atos de execução, não podendo prosseguir em face da pronta intervenção dos agentes policiais, ou se já perpetrou o crime, não se pode negar, no primeiro caso, a figura da tentativa e, no segundo, a de um crime consumado. A prisão em flagrante é legal. Não se pode confundir o agente provocador com o funcionário policial que, informado previamente acerca de crime que alguém está praticando ou vai consumar, diligencie prendê-lo em flagrante, pois em tal hipótese a intervenção da autoridade não provocou nem induziu o autor do fato criminoso a cometê-lo.” – Fernando da Costa Tourinho Filho.

6. Flagrante protelado (ou: controlado, retardado, diferido...): “O art. 2º, II da Lei 9.034/1995 (Lei do Crime Organizado) cuida de outra modalidade de flagrante, que, ante a falta de melhor denominação, podemos chamar de ‘flagrante protelado’. O agente policial percebe que alguém está em estado de flagrância. Poderia até dar-lhe voz de prisão. Contudo, nesse caso, a lei permite que o agente policial não aja precipitadamente, conferindo-lhe poderes para procrastinar a ação repressiva, mantidos os responsáveis sob observação à espera de uma oportunidade ‘mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações’.” – Fernando da Costa Tourinho Filho. “Flagrante controlado, retardado, diferido ou de ação controlada é a situação em que a polícia pode manter a vigilância cuidadosa ou monitorar ação delituosa que esteja em flagrante delito e retardar o momento de prender, a fim de somente fazê-lo no momento mais adequado. É a hipótese do art. 2º, II da Lei 9.034/1995.” – Denilson Feitoza Pacheco. “Na mesma linha, a Lei 11.343/2006, a nova Lei de Tóxicos, prevê a possibilidade de infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes (art. 53, I), e, também, a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível (art.53, II). Ambas as diligências dependem de ordem judicial, com prévia oitiva do Ministério Público, exigindo-se, ainda, para o flagrante diferido, sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.” – Eduardo Pacelli de Oliveira.

PONTO 1 – ITEM “ANALOGIA”:

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“A analogia é a atividade pela qual se aplica hipótese prevista em lei a uma hipótese semelhante sem previsão legal. Quanto à natureza jurídica, a analogia é forma de auto-integração da lei, e não de interpretação. (...) A analogia é expressamente prevista no CPP (art. 3º) e no CPPM (art. 3º, Quanto às espécies de analogia, temos as seguintes:a) quanto à fonte: a.1) analogia legis: método de integração da norma com outra; a.2) analogia iuris: método de integração da norma ou do ordenamento jurídico com os princípios gerais de direito;b) quanto ao resultado: b.1) analogia in bonam partem: em benefício do acusado (permitida); b.2) analogia in malam partem: em prejuízo do acusado (proibida no direito penal, mas permitida no direito processual penal, se não houver constrição da liberdade individual). A lei processual admite interpretação extensiva e analogia. Veja arts. 4º e 5º da LICC e art. 3º do CPP (previsão expressa). Exemplo de analogia no processo penal: aplica-se a suspeição por motivo íntimo, prevista no CPC, art. 135, parágrafo único, também ao juiz criminal, mesmo não tendo previsão no CPP.Podemos fazer as seguintes distinções entre: a) analogia: não existe norma reguladora do caso concreto, devendo ser aplicada norma que trata de hipótese semelhante. Dizemos, então, que há uma aplicação analógica. Por exemplo, na hipótese de ‘arquivamento indireto’, um promotor de justiça se manifesta no sentido de não querer oferecer a denúncia, em razão de considerar o juiz incompetente, o qual afirmou sua competência. Como não há norma específica regulando como resolver o problema, o juiz aplica analogicamente o art. 28 do CPP, que trata de hipótese semelhante, na qual ocorre discordância judicial do pedido (expresso) de arquivamento; b) interpretação extensiva: existe a norma para o caso concreto, mas ela não mencionou expressamente o seu alcance, que foi atingido pela interpretação. Por exemplo, o art. 33 do CPP trata da queixa, mas está claro que a lei também quis dizer interpretação; c) interpretação analógica: a norma regula o caso concreto de modo expresso, embora genericamente. Após enumeração casuística, a norma traz formulação genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados; por exemplo, arts. 121, §2º, III e IV, do CP, art. 171 do CP e art. 403 do CPP.” – Denilson Feitoza Pacheco.

PONTO 1 – ITEM “PROCESSO PENAL MILITAR”: (SINCERAMENTE, NÃO DÁ PARA SABER O QUE É MAIS IMPORTANTE NESTE ITEM, POR ISSO GRIFEI TUDO)

Aplicação da lei processual penal militar - o CPPM admite a aplicação subsidiária da lei processual comum nos casos omissos, fazendo ressalva expressa (art. 3º, CPPM), desde que não haja prejuízo da índole do processo penal militar (ou seja, desde que não fira os princípios do processo penal castrense). Pela ordem, em caso de omissão aplica-se: a) legislação processual penal comum; b) jurisprudência; c) usos e costumes militares; d) princípios gerais de direito; e) analogia. Aplica-se ao CPPM o princípio do tempus regit actum (art. 5º), ou seja, a nova lei processual aplica-se de imediato.Inquérito policial militar (IPM): A atribuição de polícia judiciária militar é exercida pela Polícia Militar, se o agente for policial militar, ou pelo respectivo Corpo de Bombeiros Militar, se o agente for bombeiro militar. A presidência do inquérito fica a cargo do comandante da unidade (ou batalhão), ou de um encarregado, que recebe a atribuição de presidir o IPM por delegação do comandante (v. art. 7º, §1º, CPPM). Tal encarregado, necessariamente, deve ser Oficial (Bombeiro ou PM, sempre da mesma corporação que o suspeito). Caso o agente seja Oficial (PM ou BM), o encarregado deve ser de posto superior ao dele. Sendo o suspeito/indiciado praça, basta que seja Oficial da mesma corporação, de qualquer patente, mas, atendendo ao disposto no art. 15, CPPM, deve ser, preferencialmente, oficial de posto não inferior ao de capitão. Ressalte-se que não é norma imperativa, sendo corriqueiro, na prática, a atribuição de tal encargo a Oficial de posto inferior (Primeiro ou Segundo Tenente). O art. 8º, CPPM enumera as atribuições da polícia judiciária militar (o dispositivo, incorretamente, utiliza o nomen iuris “competência”): apurar os crimes militares, prestar aos órgãos e juízes da justiça militar e aos membros do MP informações necessárias à instrução e julgamento dos processos, bem como realizar as diligências que por eles lhe forem requisitadas; cumprir os mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar; representar a autoridades judiciárias militares acerca da prisão preventiva e da insanidade mental do indiciado; cumprir determinações da Justiça Militar relativas aos presos sob sua guarda e responsabilidade, bem como demais prescrições do CPPM nesse sentido, solicitar das autoridades civis as informações e medidas que julgar úteis à elucidação das infrações penais, que esteja a seu cargo; requisitar da polícia civil e repartições técnicas civis as pesquisas e exames necessários ao complemento e subsídio de IPM; atender, com observância dos regulamentos militares, a pedido de apresentação de militar ou funcionário de repartição militar à autoridade civil competente, desde que legal e fundamentado o pedido. Vale ressaltar que o encarregado exerce funções equivalentes no IPM, grosso modo, ao do delegado no IP. O IPM é iniciado mediante portaria (art. 10): de ofício, pela autoridade militar em cujo âmbito ocorreu a infração penal militar, observando a hierarquia do infrator; por determinação de autoridade militar superior; em virtude de requisição do MP; a requerimento do ofendido ou de quem tenha tomado conhecimento da infração penal cuja repressão caiba à Justiça Militar; quando, de sindicância feita em âmbito militar, resulte indício da existência de infração penal militar. Ressalte-se que um oficial de patente inferior não pode instaurar IPM contra seu superior, devendo comunicar a infração à autoridade superior competente (comandante do autor da infração, em regra), para que esta decida sobre

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a instauração do inquérito (art. 10, §1º). Da mesma forma, se no curso do IPM se verifica que existem indícios de autoria contra militar superior ao encarregado, este comunicará o comandante para proceder sua substituição. O escrivão do inquérito será sargento, subtenente ou suboficial (praças graduados), se o indiciado for praça, e primeiro ou segundo-tenente, se aquele for oficial. O escrivão será nomeado pelo encarregado. Os arts. 12 e 13 do CPPM descrevem as atribuições do encarregado do IPM, com razoável semelhança com as disposições do art. 6º, CPP. Cabem alguns comentários: - O CPPM é anterior à Constituição, sendo lei de 1967, período da ditadura militar. Desta forma, além de não haver referência ao direito ao silêncio na parte que trata do interrogatório no inquérito, o art. 308, CPPM afirma que “o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.” É cristalino que tal dispositivo não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente. - Neste momento, a autoridade a que se refere o art. 12, CPPM, será o comandante ou oficial mais graduado presente na ocasião (exemplo, um oficial de dia, como costuma ocorrer fora do horário de expediente). Já no art. 13, CPPM, as medidas serão tomadas pelo encarregado do inquérito (presidente do IPM). O art. 6º, CPP aglutina as medidas determinadas nos dois artigos do CPPM em um só. Isso se dá porque no CPP a autoridade policial é presidente do inquérito em decorrência do próprio cargo exercido (delegado de polícia). No processo penal militar, o encarregado é designado para aquele inquérito específico e APÓS A OCORRÊNCIA DO DELITO, cessando suas funções quando do encerramento do procedimento. Só poderá presidir outro inquérito se houver nova delegação para apuração de outro fato criminoso. As medidas mais imediatas, desta forma, são tomadas pela autoridade militar presente ao local, e não pelo presidente do inquérito, que ainda não foi designado.A previsão de incomunicabilidade do preso constante no art. 17, CPPM é inconstitucional, em face do art. 136, § 3º, IV, CF.O encarregado elaborará relatório (art. 22, CPPM), devendo remetê-lo a autoridade de quem recebeu a delegação (comandante) para homologar ou não a solução, aplicar penalidade ou determinar novas diligências. Discordando da solução, o comandante poderá avocá-lo e dar solução diferente (art. 22, §2º).O IPM deve ser concluído em 20 dias, se o indiciado encontrar-se preso, e em 40 dias, se este estiver em liberdade, podendo, neste caso, haver prorrogação por mais 20 dias. Quanto ao procedimento de arquivamento, transcrevo a lição do Prof. Denílson Feitoza Pacheco (Direito Processual Penal, Ed. Impetus, 2009): “No direito processual penal militar, a decisão de indeferimento do pedido de arquivamento é sujeita a recurso em sentido estrito (art. 516, ‘b”, CPPM). Vamos supor que o Promotor da Justiça Militar requeira o arquivamento ao juiz-auditor. Este discorde do arquivamento e aplique o art. 397, caput, do CPPM (equivalente ao art. 28 do CPP). O Promotor da Justiça Militar poderá insistir no arquivamento, interpondo recurso em sentido estrito para o tribunal ad quem, objetivando o deferimento, em grau recursal, do seu pedido de arquivamento. Se o tribunal ad quem der provimento ao recurso, o inquérito policial militar será arquivado; se não der provimento, remeterá o inquérito ao Procurador Geral de Justiça (militar), para que este decida, nos termos em que o faria se tivesse recebido os autos diretamente do juiz-auditor. Note que o tribunal ad quem, na Justiça Militar Federal é o STM e, se admitirmos o sistema recursal do CPPM nas Justiças Militares Estaduais, será o tribunal de Justiça Militar, ou, se não houver, o Tribunal de Justiça.”O trecho acima foi reproduzido apenas a título de curiosidade, já que, em virtude do art. 6º, CPPM, não se aplica à Justiça Militar Estadual as regras do CPPM referentes a organização da Justiça, recursos e execução de sentença. Quanto aos recursos, aplica-se o CPP comum e a LEP vigerá as execuções de sentenças condenatórias contra os BMs e PMs. Ou seja, na Justiça Militar Estadual (Distrital) teremos a aplicação tão-somente do art. 397, CPPM, mas não do recurso em sentido estrito do art. 516, "b", CPPM. Em suma, o procedimento a ser adotado no DF é idêntico ao do art. 28, CPPM.Ainda como curiosidade, ressalte-se outra peculiaridade, também aplicável somente à Justiça Militar Federal: o corregedor-geral de Justiça Militar da União pode interpor correição parcial por representação perante o STM para corrigir arquivamento irregular de IPM (art. 598, ‘b’, CPPM), no prazo de cinco dias da decisão de arquivamento. Se o STM prover a representação, aplicará o art. 397, caput, CPPM (equivalente ao art. 28, CPP), cabendo a palavra final ao Procurador-Geral da Justiça Militar.O arquivamento do inquérito não obsta a instauração de outro, se novas provas aparecerem em relação ao fato, ao indiciado ou a terceira pessoa, ressalvados o caso julgado e os casos de extinção de punibilidade. No caso, porém, a teor do art. 25 e seu § 1º (CPPM), não haverá desarquivamento do inquérito, como no processo penal comum, mas sim A INSTAURAÇÃO DE NOVO IPM, POR REQUISIÇÃO DO MP.Nos crimes sujeitos a processos especiais (deserção - arts. 187 a 192, CPM - e insubmissão - art. 183 e seu § 1º, CPM) não existe inquérito, mas sim INSTRUÇÃO PROVISÓRIA, a teor do art. 452 e 463, § 1º, ambos do CPPM. Voltemos ao tema quando falarmos dos processos especiais (LIVRO II, TÍTULO II, CPPM). Ação Penal Militar:A ação penal no processo penal militar é sempre pública, na forma do art. 29, CPPM. Existe previsão de ação pública condicionada à requisição no art. 31, CPPM, porém os crimes a que se refere são de competência da Justiça Militar da União, já que são os Crimes contra a Segurança Externa do País, de forma que, em tese, não será possível ocorrer na Justiça Militar estadual. Aplica-se, por força do art. 5º, LIX, CF, a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública, em caso de inércia do órgão ministerial. Não existe ação penal privada ou ação pública condicionada à representação do ofendido no processo penal militar. O CPPM refere-se a um "direito de representação" no seu art. 33, que nada mais é do que a notitia criminis do art. 27 do CPP comum.

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Ressalte-se também que não existe mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, já que não se aplica a lei 9.099/1995 na órbita da Justiça Militar, por expressa vedação de seu art. 90-A, acrescido pela Lei 9.839/1999.Princípios da ação penal pública: oficialidade, obrigatoriedade e indisponibilidade. Da denúncia:Requisitos (art. 77, CPPM): designação do juiz a que se dirigir; nome, idade, profissão e residência do acusado ou esclarecimentos pelos quais possa ser identificado; tempo e lugar do crime; qualificação do ofendido e designação da pessoa jurídica ou instituição prejudicada ou atingida, sempre que possível; exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; as razões de convicção ou presunção da delinqüência; a classificação do crime; rol de testemunhas, em número não superior a seis, com indicação da sua profissão e residência; e o das informantes com a mesma indicação. O rol de testemunhas poderá ser dispensado, se o MP dispuser de prova documental suficiente para oferecer a denúncia. O juiz rejeitará a denúncia (art. 78, CPPM): se não contiver os requisitos expressos do artigo anterior; se o fato narrado evidentemente não constituir crime da competência da Justiça Militar; se já estiver extinta a punibilidade em qualquer das hipóteses do art. 123 do CPM; se for manifesta a incompetência do juiz ou a ilegitimidade do acusador.Ausentes os requisitos formais, o juiz, antes de rejeitar a denúncia, mandará, em despacho fundamentado, remeter o processo ao órgão do MP para que, dentro do prazo de três dias, contados da data do recebimento dos autos, sejam preenchidos tais requisitos. Prazos para oferecimento da denúncia: cinco dias, se o acusado estiver preso; quinze dias, se solto. Pode ser prorrogado, por despacho do juiz, ao dobro ou ao triplo, em caso excepcional e se o acusado não estiver preso (art. 79 e seu § 1º, CPPM). O juiz deverá manifestar-se sobre a denúncia em quinze dias. Sujeitos no Processo: Do Juiz - art. 38 - casos de suspeição: se for amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes; se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, de um ou de outro, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim até o segundo grau inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; se ele, seu cônjuge, ou parente, a que alude a alínea anterior, sustentar demanda contra qualquer das partes ou tiver sido procurador de qualquer delas; se tiver dado parte oficial do crime; se tiver aconselhado qualquer das partes; se ele ou seu cônjuge for herdeiro presuntivo, donatário ou usufrutuário de bens ou empregador de qualquer das partes; se for presidente, diretor ou administrador de sociedade interessada no processo; se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes. O art. 39 refere-se a suspeição entre adotante e adotado e o art. 40 à suspeição ou impedimento decorrente de parentesco por afinidade.Impedimento - art. 37, CPPM - o juiz não poderá exercer jurisdição no processo que: como advogado ou defensor, órgão do MP, autoridade policial, auxiliar de justiça ou perito, tiver funcionado seu cônjuge, ou parente consangüíneo ou afim até o terceiro grau inclusive; ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; ele próprio ou seu cônjuge, ou parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau inclusive, for parte ou diretamente interessado. São considerados inexistentes os atos praticados por juiz impedido. Vale lembrar que os casos de impedimento e suspeição aplicam-se ao juiz de direito e aos juízes militares, juízes de fato que são (membros do Conselho Permanente de Justiça e Conselho Especial de Justiça, que serão estudados adiante). Do MP - Suspeição - art. 58, CPPM: se for amigo íntimo ou inimigo do acusado ou ofendido; se ele próprio, seu cônjuge ou parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado pelo acusado ou pelo ofendido; se houver aconselhado o acusado; se for tutor ou curador, credor ou devedor do acusado; se for herdeiro presuntivo, ou donatário ou usufrutuário de bens, do acusado ou seu empregador; se for presidente, diretor ou administrador de sociedade ligada de qualquer modo ao acusado. Impedimento - art. 57, CPPM - não poderá funcionar no processo o membro do MP: se nele houver intervindo seu cônjuge ou parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau inclusive, como juiz, defensor do acusado, autoridade policial ou auxiliar da justiça; se ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções; se ele próprio ou seu cônjuge ou parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Do assistente de acusação - O ofendido, seu representante legal e seu sucessor podem habilitar-se a intervir no processo como assistentes do MP (art. 60 e parágrafo único do CPPM). Cabe ao juiz do processo, ouvido o MP, conceder ou negar a admissão de assistente de acusação (art. 61), enquanto não passar em julgado a sentença e recebendo a causa no estado em que se achar (art. 62). A atuação do assistente é restrita e complementar, sendo permitido, com aquiescência do juiz e ouvido o MP, apenas atuar nos seguintes casos: a) propor meios de prova; b) requerer perguntas às testemunhas, fazendo-o depois do promotor; c) apresentar quesitos em perícia determinada pelo juiz ou requerida pelo MP; d) juntar documentos; e) arrazoar os recursos interpostos pelo MP; f) participar do debate oral. Não poderá arrolar testemunhas, exceto requerer o depoimento das que forem referidas, nem requerer a expedição de precatória ou rogatória, ou diligência que retarde o curso do processo, salvo a critério do juiz e com audiência do MP, em se tratando de apuração de fato do qual dependa o esclarecimento do crime (art. 65, § 1º). Não poderá impetrar recursos, salvo de despacho que indeferir o pedido de assistência (art. 65,§ 2º), que não terá efeito suspensivo, processando-se em autos apartados.

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Do Perito - Os peritos e intérpretes serão nomeados de preferência dentre oficiais da ativa, atendida a especialidade (art. 48). O encargo não poderá ser recusado, salvo motivo relevante que o nomeado justificará, para apreciação do juiz (art. 49). As perícias serão, sempre que possível, feitas por dois peritos, especializados no assunto ou com habilitação técnica, observado o art. 48 (art. 318, CPPM). Jurisdição e Competência:

Princípios: juiz natural; investidura; devido processo legal; inércia; indeclinibilidade da jurisdição; indelegabilidade da jurisdição; improrrogabilidade ou aderência.Compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar os militares dos Estados (PMs e BMs), nos crimes militares definidos em lei (art. 9º, CPM) e as ações judiciais contra atos disciplinares militares (competência de natureza cível), ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil (nos crimes dolosos contra a vida), cabendo ao tribunal competente (no caso de SP, MG e RS, o Tribunal de Justiça Militar - TJM; no caso do DF e demais estados, o próprio TJ) decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (art. 125, § 5º, CF). À Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124, CF). Ressalte-se que na esfera federal, civis poderão ser processados por crime militar junto à Justiça Castrense, fato que não é possível na Justiça Militar Estadual. Conceito de crime militar (art. 9º, CPM) - Rápidos conceitos: crime militar próprio - 1ª acepção - aqueles previstos somente no Código Penal Militar, enquanto o impróprio é o que encontra idêntica definição na lei penal comum; 2ª acepção - referente ao agente - aquele crime, previsto somente no CPM ou também na legislação penal comum, que é praticado por militar (ex.: deserção - art. 187, CPM - só tem previsão no CPM e só pode ser praticado por militar da ativa; art. 240, CPM - furto simples, praticado por militar); o impróprio é aquele praticado por civil, previsto o delito somente no CPM ou não (ex.: insubmissão - art. 183, CPM). São crimes militares:I - aqueles previstos somente no CPM ou previstos de maneira diversa na lei penal comum (crime militar próprio na primeira acepção acima colocada); II - crimes previstos no CPM com igual definição na lei comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade contra militar na mesma situação (não se aplica o conceito de assemelhado na justiça militar estadual, e há controvérsia se é constitucional também na esfera federal);b) por militar em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva ou civil (excetuando-se a competência do tribunal do júri no crime doloso contra a vida);c) por militar em serviço ou atuando em razão da função contra militar da reserva ou civil (mesma ressalva da alínea anterior);d) por militar em período de manobras ou exercício contra militar da reserva ou civil;e) por militar em atividade contra o patrimônio sob a administração ou a ordem administrativa militar.Obs.: neste inciso, utiliza-se a segunda acepção acima referida de crime militar próprio, ou seja, aonde o agente é militar.III - este inciso somente se aplica na esfera federal, pois a justiça estadual não tem competência para julgar civis (o militar da reserva é civil para tais fins).Resumindo, será da competência da justiça militar estadual julgar os crimes militares quando o agente for militar e estiver em serviço ou agindo em razão da função, excluída a competência do tribunal do júri em delitos dolosos contra a vida de civil. A competência do foro será determinada pelo lugar da infração ou, no caso da tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução (art. 88, CPPM). Os arts. 89 e 90 tratam do crime cometido a bordo de navio e aeronave militar. Tal assunto tem pouca relevância na justiça militar estadual, valendo apenas rápida leitura. O art. 91 trata de crimes cometidos fora do território nacional. Na justiça militar estadual, a regra seria o processamento na auditoria da capital do estado de origem do PM ou BM, caso haja auditoria descentralizada (Obs. 1: recentemente a LOJ do TJM de MG previu auditorias militares estaduais a serem instaladas no interior do estado, o que traria alguma relevância ao assunto; Obs. 2: é difícil imaginar caso em que um PM ou BM possa estar em serviço fora do território nacional). Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo lugar de serviço do acusado (art. 96, CPPM). A regra do art. 93 é subsidiária, tendo difícil aplicação na justiça militar estadual, já que somente militares da ativa da PM e BM são processados perante ela. O art. 98, CPPM trata da competência por distribuição. A distribuição realizada em virtude de ato anterior à fase judicial do processo prevenirá o juízo.

Haverá conexão (art. 99, CPPM): a) se, ocorridas duas ou mais infrações, tiverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas (intersubjetiva por simultaneidade) ou por várias pessoas em concurso (intersubjetiva por concurso), embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras(intersubjetiva por reciprocidade); b) se, no mesmo caso, umas infrações tiverem sido praticadas para facilitar as outras (objetiva teleológica), ou para ocultar, conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas (objetiva conseqüencial); c) quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração (instrumental ou probatória). Não há, aqui, maiores diferenças pro processo penal comum.

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Haverá continência (art. 100, CPPM): a) quando duas ou mais pessoas forem acusadas da mesma infração (cumulação subjetiva); b) na hipótese de uma única pessoa praticar várias infrações em concurso (casos de concurso formal, aberratio ictus e aberratio criminis).Regras para determinação (art. 101, CPPM): no concurso entre a jurisdição especializada e a cumulativa, preponderará aquela; no concurso de jurisdições cumulativas, prevalecerá a do lugar da infração para a qual é cominada pena mais grave, a do lugar onde houver ocorrido o maior número de infrações, se as penas forem de igual gravidade, ou firmar-se-á pela prevenção nos demais casos; no concurso de jurisdição de diversas categorias, predominará a de maior graduação (ex.: TJ sobre a auditoria militar estadual). No caso de civil praticar crime conexo com PM, por vedação expressa, o PM será julgado na justiça militar estadual e o civil na justiça comum (art. 102, ‘a’, CPPM e súmula 90 do STJ). Na justiça militar federal, o militar e o civil serão julgados pela justiça castrense. Caso interessante: PM pratica crime da Lei 4.898/1965 (abuso de autoridade) e de lesão corporal (art. 209, CPM). Pelo primeiro será julgado no juizado especial criminal (Súmula 172/STJ) e pelo segundo, na auditoria militar. A transação penal aceita e homologada no juizado criminal não extingue a punibilidade pelo crime conexo (lesão corporal), que será processado e julgado na auditoria militar estadual. Separação facultativa de processos (art. 106, CPPM): quando as infrações houverem sido praticadas em situações de tempo e lugar diferentes; quando for excessivo o número de acusados, para não lhes prolongar a prisão; quando ocorrer qualquer outro motivo que ele próprio repute relevante. Os parágrafos 1º e 2º (referentes ao recurso de ofício) não se aplicam à Justiça Militar Estadual, por força do art. 6º, CPPM.Separar-se-ão somente os julgamentos: se, de vários acusados, algum estiver foragido e não puder ser julgado à revelia; se os defensores de dois ou mais acusados não acordarem na suspeição de juiz do Conselho de Justiça, superveniente para compô-lo, por ocasião do julgamento. O desaforamento do processo poderá ocorrer (arts. 109 e 110, CPPM): no interesse da ordem pública, da Justiça ou da disciplina militar; em benefício da segurança pessoal do acusado; pela impossibilidade de se constituir o Conselho de Justiça ou quando a dificuldade de constituí-lo ou mantê-lo retarde demasiadamente o curso do processo. Conflito de competência (arts. 111 a 121, CPPM): poderá ser suscitado pelo acusado, pelo órgão do MP ou pela autoridade judiciária. Quando negativo o conflito, pode ser suscitado nos próprios autos do processo. Se positivo, o relator do feito poderá ordenar, desde logo, que se suspenda o andamento do processo até decisão final. Como curiosidade, vale lembrar que o conflito de competência entre auditoria militar estadual e auditoria militar federal é solucionado pelo STJ, por força do art. 105, I, ‘d’, CF (conflito de competência entre juízes vinculados a tribunais diversos). No caso de conflito de competência entre auditoria militar estadual e vara criminal federal, será julgada pelo TJ, quando não houver TJM, como no DF, ou pelo STJ, quando houver naquele estado TJM, com fulcro no mesmo dispositivo constitucional acima transcrito (caso de SP, MG e RS).A exceção de incompetência (arts. 143 a 147, CPPM) poderá ser oposta verbalmente ou por escrito, logo após a qualificação do acusado. No primeiro caso, será tomada por termo nos autos. Se aceita a alegação, os autos serão remetidos ao juízo competente. Se rejeitada, o juiz continuará no feito. Neste caso, o art. 145, CPPM prevê recurso ao STM em autos apartados. Ressalve-se que as disposições do CPPM referentes a recursos não se aplicam a Justiça Militar Estadual. Competência Interna:Aplica-se, aqui, a regra do art. 125, § 5º, CF, com a redação da EC 45/2005, na Justiça Militar Estadual. Ao juiz de direito da auditoria militar (juízo militar, na letra da CF) compete processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis. Independentemente da patente ou graduação do oficial ou praça, se a vítima do delito militar for civil, será julgado pelo juiz de direito singular, aplicando-se as regras do CPPM, desprezando-se somente aquelas que se referem aos conselhos de justiça.Quando a vítima não for civil, a competência para processar e julgar o crime militar será do Conselho de Justiça. Se o agente for praça ou graduado, será julgado pelo Conselho Permanente de Justiça da mesma corporação que o réu (PM ou BM). Sendo Oficial, será julgado por Conselho Especial de Justiça, constituído exclusivamente para aquele processo e composto por oficiais da mesma corporação e de patente superior a sua (ou da mesma patente, desde que os conselheiros sejam mais antigos na corporação que o réu).As regras de formação e composição dos Conselhos, na esfera federal, são regulados pela Lei de organização da JMU (Lei. 8.457/92) e, na esfera do DF, pela Lei 11.697/2008, lei de organização judiciária do DF. O art. 39, LODJDF prevê que o Conselho Especial de Justiça será composto por 4 juízes militares, de patente igual ou superior ao acusado e do Juiz-Auditor (Juiz de Direito do DF). Não havendo Oficiais da ativa nessa condição, recorrer-se-á a Oficiais em inatividade. O Juiz Auditor é presidente e relator do CEJ (art. 37, § único, LODJDF). O Conselho Permanente de Justiça compor-se-á de 4 (quatro) Juízes Militares, escolhidos dentre os oficiais da ativa, e do Juiz-Auditor (art. 39, § 2º, LODJDF). Os Juízes Militares do Conselho Permanente de Justiça servirão pelo período de 4 (quatro) meses consecutivos e só poderão ser de novo sorteados após transcorrido o prazo de 6 (seis) meses, contados da dissolução do Conselho que tenham integrado (art. 39, § 3º, LODJDF). O Juiz Auditor presidirá e relatará os processos do CPJ (art. 37, § único, LODJDF). Cada Juiz Militar do Conselho Especial ou Permanente de Justiça terá um suplente, ambos escolhidos em sorteio presidido pelo Juiz-Auditor em sessão pública (art. 40, LODJDF). Os Juízes Militares dos Conselhos Especial e Permanente de Justiça serão sorteados dentre os oficiais constantes da relação que deverá ser remetida ao Juiz-Auditor pelo Comando-Geral da Polícia Militar do Distrito Federal e pelo do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal.Ressalta-se que, se o militar cometer crime militar em outra unidade federativa, responderá na auditoria da sua unidade.

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Caso interessante ocorre quando o mesmo militar cometer um crime, por ex., numa mesma ocasião, de lesão corporal (art. 290, CPM) contra um civil e de violência contra um superior seu agravada pela lesão corporal (art. 157, § 3º, CPM). Neste caso, Ricardo Henrique Alves Giuliani (Direito Processual Penal Militar, Ed. Verbo Jurídico, 2ª ed., pg. 131) sugere, acompanhado por Célio Lobão (“Reforma do Judiciário. Competência da Justiça Militar” - Revista Direito Militar nº 50), que o primeiro crime seja julgado pelo juiz de direito monocrático e o segundo pelo Conselho competente, separando-se o processo. Outra questão interessante refere-se a aplicação da Lei 11.719/2008 ao processo de crime cometido por militar contra civil. Ricardo Henrique Alves Giuliani defende ser possível tal aplicação da lei nova do processo comum ao processo de militar perante o juízo monocrático (crime praticado contra civil). Vale lembrar que o STF entende que somente em caso de omissão da legislação processual penal militar pode-se aplicar o CPP comum (HC 90977/MG). Da mesma forma, o caso não é referente a recursos ou execução de pena, a teor do art. 6º, CPPM. Tratando-se de fato que, ainda que sujeito ao juízo monocrático como os crimes comuns, é crime militar e processado perante o juízo especializado, penso que deve seguir o rito processual do CPPM, não sendo possível a aplicação da Lei 11.719/2008. Melhor faria o legislador se, ao alterar o CPP, dispusesse acerca do CPPM também, já que este sempre é esquecido nas ocasiões de reforma. Por fim, pesquisando a jurisprudência, parece-me que o assunto ainda não pôde ser analisado pelos tribunais pátrios, em especial pelo E. STJ e E. TJDFT.Da citação, da intimação e da notificação:A citação real no processo penal militar far-se-á: mediante mandado, quando o acusado estiver servindo ou residindo na sede do juízo em que se promove a ação penal; mediante precatória, quando estiver servindo ou residindo fora desta sede, mas no país; mediante requisição, quando militar em atividade (art. 280, CPPM) ou preso (art. 282, CPPM). É intuitivo que, na justiça militar estadual, esta última será a forma de citação do réu, em regra. A citação ficta far-se-á somente por edital. Considerando não aplicar-se as recentes alterações processuais penais ao processo castrense, não se admitirá a citação por hora certa do art. 362, CPP. Os arts. 286 e 287 do CPPM tratam dos requisitos e prazos para a citação por edital. As intimações e notificações são feitas em regra pelo diretor de secretaria às partes, testemunhas e peritos, para prática de atos (notificação) ou seu conhecimento (intimação) no curso do processo, por meio de carta, telegrama ou comunicação telefônica, bem como pessoalmente, se estiverem presentes em juízo, o que será especificado nos autos (art. 288, CPPM). O MP e a defensoria pública tem a prerrogativa de intimação pessoal. Tratando-se de militar em situação de atividade a intimação ou notificação será feita por intermédio da autoridade a que estiver subordinado. As notificações, intimações e citações serão sempre feitas de dia e com antecedência de 24 horas, pelo menos, do ato a que se referirem. A citação feita no início do processo é pessoal, bastando, para os demais termos, a intimação ou notificação do seu defensor, salvo se o acusado estiver preso, caso em que será, da mesma forma, intimado ou notificado. O processo seguirá a revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado, para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado. Em relação à aplicação do art. 366 do CPP comum, em recente decisão, o STF negou provimento a recurso ordinário em HC em que a DPU pleiteava a aplicação subsidiária, ao processo penal militar, da regra do art. 366 do CPP (“Se o acusado, citado por edital, não constituir advogado, ficarão suspenso o processo e o curso do prazo prescricional...) Considerou-se ausente, no caso, fundamento legal para justificar a aplicação da suspensão prevista no CPP comum ao processo penal militar. Não existiria, tendo em conta o caráter excepcional e os pressupostos de aplicação analógica do CPPM, omissão a ensejar a incidência da legislação comum. Ademais, salientou-se que a pretensão implicaria situação desfavorável ao paciente, quanto à interrupção do prazo prescricional, uma vez que esta hipótese não estaria prevista na legislação castrense (HC 90997/MG - Rel, Min, Carmen Lúcia - 08/06-2007).Das Provas:As alterações trazidas pela Lei 11.690/08, a priori, não se aplicam ao Processo Penal Militar, devido ao princípio da especialidade deste. O CPPM, no art. 297 acolheu o sistema da livre convicção ou livre convencimento, segundo o qual o juiz formará sua convicção pela livre apreciação do conjunto das provas colhidas em juízo. O Conselho Permanente ou Especial tem liberdade de apreciação, limitado apenas aos fatos e circunstâncias constantes nos autos. A prova no juízo penal militar, salvo quanto ao estado das pessoas, não está sujeita às restrições estabelecidas na lei civil, sendo admissível qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou disciplina militar. Não são admitidas as provas produzidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF). O interrogatório é ato privativo do juiz. Somente este pode inquirir o acusado. No processo penal militar, todos os membros do Conselho de Justiça podem fazer perguntas ao acusado, sendo o primeiro o juiz, e, posteriormente, os juízes militares por ordem de hierarquia, sendo as perguntas formuladas por intermédio do juiz auditor, que poderá entender pela impertinência da pergunta e não repassá-la ao acusado. Findo o interrogatório, poderão as partes levantar questões de ordem, que o juiz resolverá de plano, fazendo-as consignar em ata com a respectiva solução, se assim for requerido. Não tem aplicação na Justiça militar a Lei 10.793/2003 que alterou o interrogatório no CPP comum. Havendo mais de um, cada acusado será interrogado separadamente. Apesar da previsão do art. 305, CPPM, tal artigo não foi recepcionado pela CF, não podendo seu silêncio ser interpretado contra si, constituindo direito do acusado. A confissão é meio de prova , não tendo nenhuma hierarquia entre ela e as demais existentes. Deve ser: feita perante autoridade competente; ser livre, espontânea e expressa; versar sobre o fato principal; ser verossímil; ter compatibilidade e concordância com as demais provas do processo (art. 307, CPPM). A confissão é retratável e divisível.

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As declarações do ofendido serão feitas na presença do acusado, que poderá contraditá-las no todo ou em parte, após a sua conclusão, bem como requerer ao juiz que o ofendido esclareça ou torne mais precisa qualquer das suas declarações, não podendo, entretanto, reperguntá-lo. O ofendido não está obrigado a responder pergunta que possa incriminá-lo. As perícias estão disciplinas nos arts. 314 a 346, CPPM. Elas serão, sempre que possível, feitas por dois peritos, especializados no assunto ou com habilitação técnica, nomeados de preferência dentre os oficiais da ativa, atendida a especialidade, que deverá prestar compromisso para cada nomeação. As testemunhas serão notificadas em decorrência de despacho do juiz-auditor ou deliberação do Conselho de Justiça, em que será declarado o fim da notificação e o lugar, dia e hora em que devem comparecer. O comparecimento é obrigatório, não podendo dele eximir-se a testemunha, salvo motivo de força maior, devidamente justificado. A testemunha que, notificada regularmente, deixar de comparecer sem justo motivo, será conduzida por oficial de justiça e receberá uma multa na quantia de um vigésimo a um décimo do salário mínimo vigente. Havendo recusa ou desobediência à condução, o juiz poderá impor-lhe prisão de até quinze dias, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência. O art. 352, § 2º elenca os casos em que não se tomará compromisso da testemunha, e o art. 355, os casos de proibição de depor. O militar ou funcionário público será requisitado ao respectivo chefe, pela autoridade que ordenar a notificação. As testemunhas serão arroladas pelo MP na denúncia e pela defesa, regra geral, até após a oitiva das testemunhas da acusação, que mudará o prazo para o seu oferecimento, caso de procedimento ordinário, até cinco dias após (art. 417, par. 2º, CPPM), e em procedimentos especiais (deserção e insubmissão), até três dias após a oitiva das testemunhas do MP, que serão ouvidas no ato do interrogatório do réu (art. 457, § 4º, CPPM). O número de testemunhas são 6, por fato, ao MP e 6, por acusado, para a defesa (por isonomia, apesar do artigo falar em somente 3). Esta é a regra contida na leitura dos arts. 77, ‘h’ e 417, § 2º, CPPM. O juiz pode ouvir testemunhas suplementares e referidas quando julgar necessário. O juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento, se qualquer testemunha tiver de ausentar-se ou, por enfermidade ou idade avançada, inspirar receio de que, ao tempo da instrução criminal, esteja impossibilitado de depor. Os arts 365 a 367 dispõe sobre a acareação, quando houver divergência em declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 368 a 370, CPPM): a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; a pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se a apontá-la quem houver de fazer o reconhecimento; se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deva ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não seja vista por aquela. Documentos - no processo penal militar, a simples fotocópia, sem autenticação, desacompanhada de fé pública, não tem valor probante de documento. Poderão os documentos ser juntados em qualquer fase do processo, até o momento dos autos conclusos para julgamento, respeitando sempre o contraditório. Prisão:Com exceção da prisão disciplinar (art. 5º, LXI, CF), da prisão do art. 18, CPPM, nos crimes propriamente militares, a do estado de defesa, a do estado de sítio (art. 139, II, CF) e a recaptura de réu evadido (art. 230, parágrafo único, CPPM), toda prisão só poderá ser efetuada em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido nos presos recolhidos ao quartel ou à prisão especial a que se refere o art. 242, CPPM. As pessoas sujeitas à prisão provisória deverão ficar separadas das que estiverem definitivamente condenadas (art. 239, CPPM).Da prisão em flagrante - 1) flagrante próprio ou real: art. 244, ‘a’ e ‘b’, CPPM; 2) flagrante impróprio ou quase-flagrante: art. 244, ‘c’, CPPM; 3) flagrante presumido ou ficto: art. 244, ‘d’, CPPM. Qualquer pessoa poderá (flagrante facultativo) e os militares deverão (flagrante necessário) prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja, encontrado em flagrante delito. A autoridade militar deverá, ao elaborar o APF, observar, além dos dispositivos constitucionais do art. 5º, especialmente seus incisos LXII, LXIII e LXIV. Em relação à presença de advogado no flagrante, esta é dispensável; o que é indispensável é a possibilidade de contratar um defensor, ou na impossibilidade, os autos devem ser remetidos à Defensoria Pública no prazo de 24 horas, conforme a Lei 11.449/2007. Deve-se observar, ainda, o disposto nos arts. 245 a 247, CPPM, devendo ser remetido o APF imediatamente ao juiz competente, ou, no máximo, em cinco dias quando depender de diligências previstas no art. 246, CPPM, entre elas o exame de corpo de delito e a busca e apreensão dos instrumentos do crime. Quando a prisão em flagrante for efetuada em lugar não sujeito à Administração Militar, o auto poderá ser lavrado por autoridade civil, ou pela autoridade militar do lugar mais próximo daquele em que ocorrer a prisão. Para a manutenção da prisão em flagrante há necessidade de estarem presentes os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. Pressupostos da prisão preventiva (art. 254, CPPM): prova do fato delituoso; indícios suficientes de autoria. Fundamentos da prisão preventiva (art. 255, CPPM): garantia da ordem pública; conveniência da instrução criminal; periculosidade do indiciado ou acusado; segurança da aplicação da lei penal militar; exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaçados com a liberdade do indiciado ou acusado. Na prática, devem ocorrer os dois pressupostos do art. 254 e ao menos um fundamento do art. 255 para fundamentar a prisão preventiva do indiciado. O art. 257 estabelece motivos que demonstram a desnecessidade da

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prisão preventiva. A prisão preventiva não será decretada se for verificado, pelas provas constantes dos autos, ter o agente praticado o fato amparado pelo erro de direito (art. 35, CPM), em coação irresistível ou em obediência hierárquica (art. 38, CPM), em coação física irresistível (art. 40, CPM), em estado de necessidade como excludente da culpabilidade (art. 39, CPM) e nos casos das excludentes da ilicitude (art. 42, CPM). Da Menagem:“Instituto tipicamente militar, é o benefício outorgado por lei a certos acusados, os que respondem por crimes cujo máximo da pena não exceda a quatro anos, para ficarem presos sob palavra, fora do cárcere, uma vez preenchidos os requisitos legais. Trata-se de medida que evita o recolhimento provisório do acusado à prisão, substituindo o instituto da prisão provisória para a maioria da doutrina.” - Ricardo Henrique Alves Giuliani (obra citada).A menagem pode ser concedida a militar e cumprida em sua residência, ou, atendido o seu posto e graduação, em quartel, navio, acampamento, ou em estabelecimento ou sede de órgão militar. O insubmisso tem uma menagem com regramento próprio, não sendo preso, mas tendo o quartel por menagem. Não irei, contudo, aprofundar o assunto, já que a insubmissão é crime de competência exclusivamente militar federal. Antes de conceder a menagem, a autoridade judicial pedirá informações à autoridade militar e ouvirá previamente o MP que emitirá parecer em três dias. Quando concedida a menagem, são fixadas algumas condições, dentre elas, ser cumprida em determinado local, comparecer a todos os atos judiciais a que tenha sido intimado ou a que deva comparecer independentemente de intimação especial. Descumprindo alguma dessas condições, será cassada a menagem. A cessação da menagem ocorre com a sentença condenatória, ainda que não transitada em lugado. Ao reincidente é vedada expressamente a menagem (art. 269, CPPM) Menagem-liberdade - concedida tendo a cidade ou residência como local de cumprimento; menagem-prisão - é concedida para ser cumprida em quartel, navio ou estabelecimento delimitado. Esta última será contada para fins de detração penal, na execução de pena. Liberdade Provisória: A legislação processual penal militar prevê apenas a liberdade provisória sem fiança, com vinculação (art. 253, CPPM) e sem vinculação (art. 270, CPPM). Esta última se dará nos crimes: não punidos com pena privativa de liberdade; culposos, salvo se cometido contra a segurança externa do País (caso de competência da JMU); punidos com deteção não superior a dois anos, salvo os crimes dos arts. 157, 160, 161, 162, 163, 164, 155, 173, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, CPM. ]Processo Ordinário:Recebimento da denúncia ----> sorteio do Conselho Especial, se o acusado for Oficial, ou convocação do Conselho Permanente, se praça (o juiz, exceto nos casos de vítima civil, quando terá competência singular até o fim, só tem competência monocrática até o recebimento da denúncia; após, a competência será do Conselho) ----> citação do acusado até 24 horas antes do interrogatório ----> qualificação e interrogatório em ato único ----> oitiva de até 6 testemunhas da acusação por fato imputado ao réu (bem como testemunhas referidas e substituídas pelo MP)----> prazo de cinco dias da oitiva da última testemunha de acusação para a defesa arrolar testemunhas (máximo de 6 por acusado) ----> autos conclusos ao juiz ----> vista em cartório para as partes requererem diligências ou juntada de documentos no prazo de cinco dias após a oitiva da última testemunha de defesa ----> prazo para alegações escritas, sucessivo, de oito dias para o MP e, após, para a Defesa (havendo assistente de acusação, este terá prazo de cinco dias que será aberto após o prazo do MP; havendo mais de cinco acusados e sendo diferentes os advogados, o prazo para as partes será de 12 dias, correndo em cartório a vista) ----> autos conclusos para o juiz, que poderá ordenar diligências, ou, achando-se o processo devidamente instruído, designará dia e hora para o julgamento, cientificando os demais juízes, partes e acusado.Obs.1: não há no processo penal militar a chamada defesa prévia. Obs.2: as testemunhas serão inquiridas, pela ordem, pelo juiz, e, após, por intermédio deste, pelos juízes militares, por quem arrolou (acusação ou defesa) e, por fim, pela outra parte (defesa ou acusação). Só serão recusadas as perguntas ofensivas ou impertinentes com o fato descrito na denúncia. Obs.3: as partes e o acusado devem ser notificados com 3 dias de antecedência da audiência de oitiva de testemunha O julgamento pode ser adiado uma vez, faltando o réu solto. Não comparecendo na nova data, será declarado revel. A ausência do advogado, na segunda ocasião, resultará na sua substituição por outro. A ausência do assistente de acusação não obstará a realização da audiência de julgamento.Procedimento da audiência de julgamento - iniciada a sessão, o presidente ordenará ao escrivão a leitura das seguintes peças: a) denúncia e seu aditamento; b) exame de corpo de delito e conclusão de outros exames ou perícias fundamentais à configuração do crime; c) interrogatório do acusado; d) qualquer outra pela dos autos cuja leitura tenha sido proposta pelos juízes militares ou requeridas pelas partes. ----> 3 horas para alegações orais da acusação ----> 1:30 hora para alegações orais do assistente de acusação ----> 3 horas para alegações orais da defesa (se forem mais de 10 acusados, cada advogado terá direito a, no máximo, 1 hora para cada réu e 6 horas de tempo total) ----> se houver, 1 hora para réplica pelo MP ----> havendo, 1 hora para tréplica para a defesa ----> Em seguida, Conselho deliberará em sessão pública (a sessão secreta do art. 434, CPPM não foi recepcionada pelo art. 93, X, CF), votando primeiro o juiz de direito e depois os juízes militares, em ordem inversa de hierarquia sobre as questões preliminares e o mérito da causa.Obs.1: Poderão ser dados apartes durante os debates, desde que permitidos por quem esteja na tribuna e não tumultuem a sessão.Quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o juiz que tenha votado por pena maior, ou mais grave, terá votado por pena imediatamente menor ou menos grave. O

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Conselho de Justiça poderá: a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo MP em alegações escritas, e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la; b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o MP opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argüida (art. 437, CPPM).O juiz “civil”, ainda que vencido e discordando dos fundamentos ou da conclusão, redigirá a sentença, podendo, entretanto, justificar o seu voto, no todo ou em parte, após a assinatura. Os juízes militares vencidos também tem a faculdade de justificar seu voto. Se a sentença não for lida na sessão de julgamento, deverá ser lida em oito dias, em audiência pública, ficando dela intimados desde logo o MP, o réu e o defensor, se presentes. A intimação da sentença condenatória será feita ao defensor, ao réu, pessoalmente, se estiver preso; se o réu estiver solto ou revel, far-se-á após a prisão.Dos Processos Especiais (Deserção e Insubmissão)Não vou ater-me a insubmissão, por não estar na competência da justiça militar estadual, mas sim da federal, por ser crime cometido pelo conscrito contra o serviço militar obrigatório às forças armadas.O crime de deserção (art. 187, CPM) é crime de mera conduta, consumando-se após expirado o prazo de graça de 08 dias ou, no caso da deserção especial (art. 190, CPM), no momento em que parte o navio ou aeronave a qual deixou de apresentar-se (de configuração mais improvável na justiça militar estadual).Consumado o crime de deserção, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, fará lavrar o respectivo termo, imediatamente. O termo de deserção tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertor a prisão. O desertor que se apresentar ou for capturado deve ser submetido a inspeção de saúde e, se julgado incapaz definitivamente, fica isento do processo e da reinclusão, sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do MP. A incapacidade temporária não afasta a condição de procedibilidade (ser militar) para o processo. Sendo capaz, os autos serão encaminhados ao MP para oferecimento da denúncia. O processo, com desertor preso, deve terminar em 60 dias do momento da captura ou apresentação voluntária do desertor, sob pena de ser o acusado colocado em liberdade, se estourar este prazo. Contudo, é possível a concessão de liberdade provisória antes deste prazo, conforme entendimento do STF.As testemunhas do MP serão ouvidas na mesma ocasião da qualificação e interrogatório do desertor. Cada parte tem direito a três testemunhas somente, devendo as testemunhas de defesa ser arroladas três dias após a oitiva da última testemunha da acusação, devendo ser ouvidas em cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo Conselho, ouvido o MP. Não haverá apresentação de alegações escritas. No julgamento, o prazo para debates e sustentação oral será de 30 minutos para cada parte, podendo haver réplica e tréplica pelo prazo de 15 minutos.

Caso o acusado seja condenado, o juiz de direito expedirá, imediatamente, a devida comunicação para a autoridade competente para os devidos fins e efeitos legais. Absolvido o acusado, o juiz providenciará para que seja posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso. Súmulas:STF: 155 - É competente o Tribunal de Justiça para julgar conflito de jurisdição entre juiz de direito do estado e a justiça militar local. Obs.: O STJ tem competência para julgar o conflito quando houver Tribunal de Justiça Militar no Estado, como já salientado. Precedentes recentes: CC 96330 / SP, CC 99210 / MG, CC 99137 / MG.STJ:6 - Compete à Justiça comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura da Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade. 47 - Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço. Obs.: Tal Súmula encontra-se superada por outros julgados do mesmo E. STJ: CC19639/SP (3ª Seção); HC 119813/PR (6ª Turma - acórdão de 2008); HC 59489/MG (5ª Turma), etc.53 - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais. Obs.: A própria EC 45/2005 sepultou qualquer possibilidade de discussão em sentido diverso.75 - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.78 - Compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o policial militar por prática do crime militar e à Comum pela prática do crime comum simultâneo aquele.172 - Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.192 - Compete ao Juízo das execuções penais do estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.

PONTO 01 - DIREITO TRIBUTÁRIO

EMENTA: COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTOS.

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Item: Competência Tributária: Competência para legislar sobre direito tributário é o poder constitucionalmente atribuído para editar leis que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. No que concerne à matéria tributária, compete à União editar normas gerais de observância obrigatória para todos os entes tributantes, restando aos Estados e ao DF a competência suplementar (art. 24, CF), bem como aos Municípios, com fulcro no art. 30, II, CF. Teoria da recepção - as normas materialmente compatíveis com a nova constituição são por elas recepcionadas, passando a ter o mesmo status da espécie legislativa exigida pela Carta Magna para disciplinar a matéria. Desta forma, o CTN, embora lei ordinária, foi recepcionado como lei complementar pelo art. 19, § 1º, da Constituição de 1967 e, subseqüentemente, pelo art. 146 da CF/1988. Competência tributária é o poder (para alguns, a faculdade) que a Constituição Federal atribui a determinado ente político para que este institua um tributo, descrevendo, legislativamente, sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Obs.: A LRF proíbe a realização de transferências voluntárias para entes federados que deixem de instituir os impostos de sua competência (art. 11, parágrafo único). Apesar de ser uma faculdade, a instituição do tributo de sua competência é, de certa forma, um dever da entidade federativa, nestes termos. A competência tributária (em sentido estrito) é política, e se refere à possibilidade de editar lei instituindo o tributo, definindo seus elementos essenciais (fatos geradores, contribuintes, alíquotas e bases de cálculo). A capacidade tributária ativa decorre da competência tributária, mas possui natureza administrativa, referindo-se às funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. A competência tributária em sentido amplo é a soma das quatro atribuições: instituir, arrecadar, fiscalizar e executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas relativas ao tributo. A atribuição de instituir tributo é indelegável, sendo que as outras três são delegáveis (capacidade tributária ativa). Pode ser privativa (a exemplo da competência da União para instituir empréstimo compulsório), cumulativa (a exemplo do DF, que legisla como Estado e também como município; à União, nos territórios federais, competem os impostos estaduais e, se não for dividido em municípios, também os municipais) , comum (exemplo das taxas de serviço, que devem ser reguladas pelo ente político responsável pela prestação) ou residual (atribuída a União, para instituir novos impostos não previstos na CF). Tributos de competência privativa da União: a) impostos (art. 153, CF): I - de importação de produtos estrangeiros, II - de exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - de renda e proventos de qualquer natureza; IV - de produtos industrializados; V - de operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - de propriedade territorial rural; VII - sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar; b) empréstimos compulsórios (art. 148, CF); c) contribuições especiais (art. 149, CF); d) contribuição previdenciária de seus servidores (privativa em cada esfera - art. 149, § 1º, CF). Tributos de competência privativa dos Estados e DF: a) impostos (art. 155, CF): I - transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III - propriedade de veículos automotores; b) contribuição previdenciária de seus servidores (privativa em cada esfera - art. 149, § 1º, CF). Tributos de competência privativa dos Municípios e DF: a) impostos (art. 156, CF): I - propriedade territorial urbana; II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar; b) contribuição previdenciária de seus servidores (privativa em cada esfera - art. 149, § 1º, CF). Tributos de competência tributária comum (União, Estados, DF e Municípios): taxas e contribuição de melhoria. Quando a Constituição Federal não dispõe de forma contrária (a exemplo dos arts. 148, 153, VII e 154, I), a instituição de um tributo, sua modificação e sua revogação se dão por lei ordinária. Princípios que regem a competência tributária: facultatividade (o titular da competência pode até mesmo optar por não exercitá-la, com a ressalva do art. 11, par. único da LC 101/2000); incaducabilidade (a circunstância de um ente não instituir desde logo o seu tributo não o impede de instituí-lo a qualquer tempo e de legislar sobre ele); indelegabilidade (não pode um ente atribuir seus poderes de legislar sobre tributo a qualquer outro ente). A competência residual em matéria de instituição de impostos é da União (art. 154, I, CF). Competência residual refere-se exclusivamente aos impostos (CF, art. 154, I) e contribuições sociais (CF, art. 195, §4°), dispondo a Constituição Federal expressamente sobre a possibilidade, atendidas determinados requisitos. Assim, devem tais exações ser instituídas através de lei complementar, respeitando-se o princípio da não cumulatividade, é dizer, não podem possuir fato gerador ou bases de cálculo idênticos a dos demais impostos e ainda, desde que sejam não cumulativos. Adverte Eduardo Sabbag17 percucientemente: “o STF já sedimentou jurisprudência no sentido de que ‘não se aplica às contribuições sociais novas a segunda parte do inciso I do art. 154 da Carta Magna, ou seja, que elas não devam ter fato gerador ou bases de cálculo próprios dos impostos discriminados na Constituição’ (RE 242.615, Rel. Min. Marco Aurélio, 17.08.1999; RREE 231.096; 258.774; 252.242, Rel Min. Moreira Alves).

17 Op. cit., p. 62.182

Mediante lei complementar, a União pode instituir impostos não previstos na esfera de competência de qualquer dos entes políticos, desde que não cumulativos e que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos discriminados na CF. Pode, ainda, instituir impostos extraordinários, cumulativos ou não, compreendidos ou não em sua competência em caso de guerra ou na sua iminência, mediante lei ordinária.

Cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência tributária entre diferentes entes federativos (art. 146, I, CF). Quando entes políticos exigem de um mesmo contribuinte tributos idênticos, verifica-se a bitributação. Só é legal quando constitucionalmente autorizada, como no caso do imposto extraordinário previsto no art. 154, II, CF. No bis in idem, o mesmo ente político tributa mais de uma vez o mesmo contribuinte em razão da mesma causa. A capacidade tributária ativa, a capacidade de administrar, fiscalizar e arrecadar um tributo, é exercida por aquele a quem a lei atribuiu legitimidade para ser sujeito ativo da relação de tributação. Pode ser delegada, por lei do ente que detém a competência tributária para instituir aquela exação. Pode, ainda, ser revogada a qualquer tempo pelo poder concedente. A função de arrecadar tributo pode ser delegada para pessoa jurídica de direito público ou pessoa de direito privado, nos termos do art. 7, § 3º, CTN. Caso o valor arrecadado se destine aos cofres do poder tributante, da pessoa política detentora da competência tributária, ocorre o fenômeno da sujeição ativa auxiliar, ou seja, o sujeito ativo atua em nome e por conta do poder tributante, somente auxiliando-o. Entretanto, se a entidade delegada receber da lei autorização para ficar com o valor arrecadado e aplicá-lo em duas finalidades, teremos o fenômeno da parafiscalidade. O art. 120, CTN cuida da sucessão do sujeito ativo, estabelecendo que salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria. As mesmas regras devem ser observadas em relação à incorporação e subdivisão (art. 18, § 3º, CF). A principal função do tributo é gerar recursos financeiros para o Estado - função fiscal do tributo. Pode também ter função extrafiscal - interferência no domínio econômico (ex.: alíquotas do imposto de importação) ou parafiscal (arrecadação para pessoas da administração indireta ou de direito privado).!! Atenção para a competência tributária negativa, que envolve as imunidades (pode ser cobrada aqui tb) Item: Obrigação Tributária:

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA: Elementos – Sujeição passiva direta e indireta – Espécies – Domicílio Tributário

DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIAA relação tributária surge da ocorrência de um fato (situação) previsto em lei como capaz de produzir esse efeito. Ocorrido o fato – fato gerador ou fato imponível18 – nasce a relação tributária, que compreende um dever e um direito.É FATO E NÃO ATO - Seria fato jurídico e não ato tendo em conta a inexistência ou irrelevância de vontade do sujeito passivo para o efeito jurídico tributário – a obrigação tributária nasce pela simples ocorrência de fato com efeito jurídico previsto em lei (entregar dinheiro ao fisco), sendo irrelevante a vontade das partes.Neste sentido Geraldo Ataliba: “Em outras palavras: para o direito tributário é irrelevante a vontade das partes na produção de um negócio jurídico. Tal vontade é relevante, para os efeitos privados (negociais) do negócio. Para o direito tributário a única vontade relevante, juridicamente, é a vontade da lei que toma esse negócio (ou ato unilateral privado) como fato, ao colocá-lo, como simples fato jurídico, na h.i.”A obrigação principal é de natureza patrimonial e tem por objeto o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (multa), ao contrário da obrigação acessória, que decorre da legislação e tem por objeto prestações no interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos, dai que aos olhos de parte da doutrina configuraria um dever instrumental, a fim de que o contribuinte auxiliasse o Fisco na arrecadação. Seu fato gerador é a situação que impõe a prática ou abstenção de ato que não configure obrigação principal, uma obrigação de fazer em sentido lato.A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade.Registre-se ademais que a obrigação tributária acessória está afetada ao princípio da legalidade.Sabe-se que obrigação e crédito no Direito Comum são vertentes de uma mesma relação, tal não ocorre no Direito Tributário, tendo em conta que a obrigação tributária é m primeiro momento da relação e o crédito perfectibiliza-se num segundo momento. A obrigação, antes da liquidação pelo lançamento, que constitui o credito tributário, não é exigível, justamente pela ausência de liquidez.Partindo das premissas postas no CTN tem-se que a OT (obrigação tributária) principal possui como gênese a ocorrência do fato gerador relativo ao pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária.No que tange ao fato gerador podemos extrair os seguintes conceitos, senão vejamos:1º) NORMATIVO – Fato gerador da obrigação tributária é a situação definida em lei, como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114 do CTN). Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a pratica ou a abstenção de um ato que não configure obrigação principal (CTN, art. 115.).

18 Ou situação base de fato, suporte fático, fato tributável, hipótese de incidência183

2º) DOUTRINÁRIO – Fato gerador, portanto, constitui expressão jurídica que indica uma situação de fato fixada em lei ordinária, cuja ocorrência é necessária e suficiente para dar nascimento à respectiva obrigação tributária. Trata-se, pois, acima de tudo, de um fato jurídico, ou melhor, de um fato material que produz efeitos jurídicos (o direito nasce de um fato ou de um conjunto de fatos) (Bernardo Ribeiro de Moraes, pág. 332).Alguns autores apontam a inadequação da expressão fato gerador, eis que alude a um só tempo duas realidades essencialmente distintas: a) a descrição legislativa do fato que faz nascer a relação tributária (hipótese de incidência); b) o próprio acontecimento fático que ocorre no mundo dos fenômenos físicos (fato imponível ou fato jurídico tributário).MOMENTO DA OCORRÊNCIA (CTN, art. 116): Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (a) tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstancias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; (b) tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável (para esse efeito, e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; sendo resolutória a condição, desde o momento da pratica do ato ou celebração do negócio (CTN, art. 117).A INCIDÊNCIA DA NORMA TRIBUTÁRIA: Diz-se que houve a subsunção quando o conceito do fato (fato imponível) guardar absoluta identidade com o conceito desenhado normativamente na hipótese de incidência.Ao conceituar o fato que dará ensejo ao nascimento da obrigação tributária, e o conseqüente de incidência, o legislador seleciona as propriedades que julga importantes e relevantes para caracterizá-los.NOÇÃO DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Descrição legislativa (abstrata) do fato que faz nascer a relação tributária.ELEMENTOS DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA:CRITÉRIO MATERIAL: trata-se de comportamentos de pessoas, sejam aqueles que encerram um fazer, um dar ou um ser. É formado, invariavelmente, por um verbo (de ação ou de estado), seguido de um complemento.CRITÉRIO ESPACIAL: refere-se as coordenadas de espaço onde se dá o comportamento. O legislador pode optar por: (a) eleger um ponto pré-determinado para a ocorrência do fato gerador; (b) referir-se a áreas especificas, de tal sorte que o fato gerador só ocorrerá se dentro delas estiver geograficamente contido; (c) adotar um critério bem genérico, onde todo e qualquer fato que suceda sob a vigência territorial da lei esteja apto a desencadear a ocorrência do fato gerador. Embora possam coincidir, há distinção entre o critério espacial da hipótese de incidência e o campo de eficácia espacial da lei tributária.CRITÉRIO TEMPORAL: refere-se as coordenadas de tempo nas quais se dá o comportamento. Os fatos geradores, quanto ao momento de sua ocorrência, seriam: (a) instantâneos, quando se verificassem e se esgotassem em determinada unidade de tempo, dando origem, cada ocorrência, a uma obrigação tributária autônoma; (b) continuados, quando configurassem situações duradouras, que se desdobrassem no tempo por intervalos maiores ou menores; (c) complexivos, quando seu processo de formação tivesse implemento com o transcurso de unidades sucessivas de tempo, de maneira que, pela integração dos fatores, surgiria o fato final. Para LUIZ EMYGDIO, instantâneos são os fatos geradores que ocorrem num momento dado de tempo e que, cada vez que surgem, dão lugar a uma obrigação autônoma; complexivos ou periodicos são fatos geradores cujo ciclo de formação se completa dentro de um determinado periodo de tempo e que consistem num conjunto de fatos, circunstancias ou acontecimentos globalmente considerados. Segundo Luciano Amaro, poder-se-ia comparar o aludido fato gerador a uma pec,a teatral ou a uma partida de futebol,ode a definição do fato não fica consubstanciada a um so’ momento do ato mas ao todo, ob pena de descaracteriza’-lo.

A QUESTÃO DO IMPOSTO DE RENDA: Como o imposto de renda é geralmente cobrado em um exercício financeiro, com base em fatos ocorridos no exercício anterior, a questão é saber se é possível sua cobrança, em um exercício, com fundamento em lei que tenha sido publicada no final do ano-base? O STF editou a sumula 584: "Ao IR calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração". Segundo o TRF4ªR, esta sumula estaria hoje superada, pois o fato gerador do IR não é a fotografia estática da ultima cena da vida fiscal do contribuinte em certo ano; é o filme dessa vida fiscal da personagem, desenrolada ao longo do mesmo ano (filme que será revelado no ano seguinte, com o lançamento do tributo) (RTRF4ªR 6/274). Na mesma esteira, o TRF1 e do STJ.NOÇÃO DE FATO IMPONÍVEL: É o próprio acontecimento fático que ocorre no mundo dos fenômenos físicos.ELEMENTOS DO FATO IMPONÍVELCRITÉRIO PESSOAL: é o conjunto de elementos, colhidos no prescritor da norma, e que apontam quem são os sujeitos da relação jurídica tributária: sujeito ativo e sujeito passivo.CRITÉRIO QUANTITATIVO: diz respeito ao objeto da prestação, se consubstanciando na base de calculo e na alíquota. Nele é que encontramos referências às grandezas mediante as quais o legislador pretendeu dimensionar o fato jurídico tributário, para efeito de definir a quantia a ser paga a titulo de tributo, para melhor compreensão seria a base de calculo a medida legal da grandeza do fato gerador, pois esta confinada nas possíveis medias do fato gerador, presta-se a mensurar o fato descrito na HI , possibilitando a quantificação do dever tributário, sua graduação proporcional ‘a capacidade contributiva do sujeito passivo e definição da espécie tributaria .EXAME DOS ELEMENTOS, NA DOUTRINA. A doutrina costuma classificar os elementos de fato gerador da obrigação tributária em dois grupos por nós também admitidos, a saber:a) elemento objetivo ou material, representado pela situação de fato, com seus elementos material, espacial, temporal e quantitativo. Trata-se do fato previsto na norma tributária;

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b) elemento subjetivo ou pessoal, representado pelos sujeitos da relação jurídica, o sujeito ativo e o sujeito passivo. Trata-se da relação prevista na norma tributária (Bernardo, pág. 341) .

Elemento objetivo. 1º) O elemento material propriamente dito é representado pela descrição da situação de fato que pode ser substituída livremente pelo legislador (pressuposto material da incidência tributária); um acontecimento material, um fenômeno econômico, um ato ou negócio jurídico; a atividade desenvolvida por uma pessoa; prestar serviços; ser proprietário; auferir uma renda; vender um bem imóvel; etc.; 2º) O elemento espacial é que permite determinar, em função do território, o local da ocorrência de fato gerador, e, em conseqüência, o local da incidência tributária; 3º) O elemento temporal indica o momento em que se deve considerar concretizado o fato gerador da respectiva obrigação. Se a lei tributária não explicitar esse elemento temporal, entende-se que o momento a ser considerado é o da concretização do pressuposto de fato; 4º) o elemento quantitativo ou financeiro é aquele representado por uma expressão econômica, que permita mensurar o fato gerador da obrigação tributária (é a base de cálculo de tributo) (Bernardo, págs. 341-344).

Elemento Subjetivo. É representado pelos sujeitos (ativo e passivo) desta relação jurídica, que devem estar definidos na lei tributária (Bernardo, pág. 348). Sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento (CTN, art. 119). O sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa, natural ou jurídica, obrigada ao seu cumprimento (art. 121 do CTN).

REGIME JURÍDICO DO FATO GERADOR. O doutrinador Bernardo Ribeiro de Moraes, quando em sua obra (Compêndio de Direito Tributário), trata das características essenciais do fato gerador, em verdade, ao descrevê-las, termina por examinar o regime jurídico do insituto enfocado, de sorte que insta trazer à baila tais considerações.Diante do conceito apresentado, de fato gerador da obrigação tributária, inúmeras características essenciais podem ser observadas nesta figura, quais sejam: a) O fato gerador é sempre definido em lei; b) o fato gerador tem significação exclusivamente fática; c) o fato gerador se destina a produzir conseqüências jurídicas (Bernardo, pág. 334).O FATO GERADOR TEM NATUREZA EXCLUSIVAMENTE FÁTICA. Os fatos , sejam econômicos ou jurídicos, são vistos pelo direito tributário como mero fato que está hipoteticamente previsto em lei, donde:a) para o fato gerador da obrigação tributária a “vontade humana” não é relevante;b) a definição de fato gerador é interpretada, cf. dispõe o art. 118 do CTN, sem se levar em consideração: I- a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como a natureza do seu objeto ou os seus efeitos; II - os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.c) ao direito tributário só interessa verificar se ocorreu ou não o fato gerador, para que ocorra a tributação.DA CONSUMAÇÃO DO FATO GERADOR. Não dispondo a lei de modo diferente, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (a) em se tratando de situação de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que se produzam os efeitos geralmente, ou ordinariamente, delas decorrentes, e (b) em se tratando de situação jurídica, desde o momento em que tal situação jurídica esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável (art. 116 do CTN).O lançamento, dispõe o CTN, reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.DO FATO GERADOR E ATIVIDADES ILÍCITAS. O CTN tomou posição no problema da tributação das atividades ilícitas, agasalhando a doutrina da consistência econômica do fato gerador da obrigação tributária, na forma do art. 118. O problema jurídico da tributação dos atos ilícitos deve ser analisado em dois momentos a saber:a) o momento da feitura da lei. Esta deve conter um pressuposto de fato lícito. Qualquer norma que contempla uma infração e a associa a uma pena será norma jurídica penal; haverá sanção e não tributo;b) o momento de aplicação da lei tributária. O Poder Público deve abstrair ou ignorar a ilicitude porventura constatada, analisando a ocorrência ou não da realidade fática prevista como fato gerador da obrigação tributária e deixando de lado demais considerações de ordem moral, social ou até jurídica (se ilícito ou não).

Assinale-se que em momento algum pode o legislador eleger como HI a atividade ilícita, mas tão somente os consectários daquela atividade que venham a configurar fato gerador de alguma exação.Neste particular firma-se a jurisprudência:RESP 182563 / RJ ; RECURSO ESPECIAL, Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) QUINTA TURMA, DJ 23.11.1998 p. 198RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. CONDENAÇÃO. SONEGAÇÃO FISCAL DE RENDA PROVENIENTE DE ATUAÇÃO ILÍCITA. TRIBUTABILIDADE. INEXISTÊNCIA DO "BIS IN IDEM". BENS JURÍDICOS TUTELADOS NOS TIPOS PENAIS DISTINTOS. PUNIBILIDADE.São tributáveis, "ex vi" do art. 118, do Código Tributário Nacional, as operações ou atividades ilícitas ou imorais, posto a definição legal do fato gerador é interpretada com abstração da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.- Não constitui "bis in idem" a instauração de ação penal para ambos os crimes, posto caracterizados peculato e sonegação fiscal, reduzindo-se, porém, a pena para o segundo crime à vista das circunstâncias judiciais.- Recurso conhecido e provido.

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DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CONDICIONAIS. Se a lei define como hipótese de incidência de um tributo uma situação jurídica na qual se encarta um negócio jurídico condicional, e não dispõe de modo diverso, considera-se consumado tal negócio: (a) sendo a condição suspensiva, no momento de seu implemento, vale dizer, no momento em que se realiza a condição; e (b) sendo a condição resolutória, desde o momento em que o ato ou o negócio jurídico foi celebrado, sendo, neste caso, inteiramente irrelevante a condição (art. 117 do CTN).Se faço a doação de um apartamento e estabeleço que esta somente produzirá efeitos se o donatário casar, o casamento está colocado como condição suspensiva, pois de sua ocorrência fica a depender a produção dos efeitos da doação. Se faço uma doação de um apartamento e estabeleço que a mesma será desfeita se o donatário casar, o casamento, aqui, é um condição resolutória. De sua ocorrência, resultará o desfazimento do ato. No primeiro caso, o fato gerador do imposto sobre a doação somente ocorrerá quando implementada a condição, isto é, quando ocorrer o casamento. No segundo, o imposto é devido desde logo, pois a doação produz efeitos desde logo. A condição, neste caso, não tem relevância tributária, no que diz respeito ao momento em que se tem como consumado o fato gerador do tributo, embora possa ensejar a restituição deste (Hugo, pág. 96).DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. O fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou abstenção de ato que não configure obrigação principal (CTN, art. 115). A situação de quem é estabelecido comercialmente faz nascer as obrigações acessórias de não receber mercadorias sem o documento fiscal correspondente, e de tolerar a fiscalização em seus livros e documentos (Hugo, pág. 92) .Uma determinada situação de fato pode ser, ao mesmo tempo, fato gerador de uma obrigação tributária principal e de uma obrigação tributária acessória. Assim, a situação na qual um comerciante promove a saída de mercadorias de seu estabelecimento faz nascer, ao mesmo tempo, a obrigação de pagar o ICMS (obrigação principal) e também a obrigação de emitir a nota fiscal correspondente (obrigação acessória). (Hugo, pág. 92).FATO GERADOR. CLASSIFICAÇÃO. Os fatos geradores seriam: a) instantâneos, quando se verificassem e se esgotassem em determinada unidade de tempo, dando origem, cada ocorrência, a uma obrigação tributária autônoma (o IPI, o ICMS e o Imposto de Importação); b) continuados, quando configurassem situações duradouras, que se desdobrassem no tempo, por intervalos maiores ou menores (o IPTU e o ITR); c) complexivos, seriam aqueles cujo processo de formação tivesse implemento com o transcurso de unidades sucessivas de tempo, de maneira que, pela integração dos vários fatores, surgiria o fato final (IR). (Paulo de Barros Carvalho, págs. 176-177).

Análise CTNArt. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.→ Conceito de fato gerador. “Fato gerador é, pois, o fato, o conjunto de fatos ou o estado de fato, a que o legislador vincula o nascimento da obrigação jurídica de pagar um tributo determinado”. (Amílcar Falcão, Fato Gerador da Obrigação Tributariam Ed. Forense, 5ª ed., 1994, p. 2)

→ Hipótese de incidência X fato gerador. A melhor técnica aconselha que façamos a exata diferenciação entre hipótese de incidência e fato gerador. Aquela, a hipótese de incidência, corresponde à previsão em lei, abstrata, da situação que implica a incidência da norma tributária; este, o fato gerador, é a própria concretização da hipótese de incidência no plano fático. A situação fática, quando corresponde a hipótese de incidência prevista na norma tributária, chama-se fato gerador, pois a sua conjugação com a norma dá origem a obrigação tributária.- Há vários precedentes no sentido de que o prazo para pagamento (fixação do vencimento da obrigação) independe de lei, podendo ser delegada pela lei ao regulamento, porquanto não se inclui entre as matérias sujeitas à reserva legal pelo art. 97 do C.T.N. – salvo se houver lei definindo o prazo.→ Base de cálculo. "Chama-se base de cálculo a medida legal da grandeza do fato gerador. Dizemos legal porque só é base de cálculo, dentro das possíveis medidas do fato gerador, aquela que tiver sido eleita pela lei . Se a materialidade do fato gerador é, por exemplo, a importação de mercadorias, poderiam ser arroladas diversas medidas para esse fato: o número de unidades de mercadorias, o peso, a metragem linear, quadrada, ou cúbica, o valor, o preço etc. Porém, só será base de cálculo do tributo à medida que tiver sido prevista pela lei." (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, ed. Saraiva, 2ª ed., 1998, p. 248)- "A base de cálculo é a ordem de grandeza que, posta na conseqüência da norma criadora do tributo, presta-se a mensurar o fato descrito na hipótese, possibilitando a quantificação do dever tributário, sua graduação proporcional à capacidade contributiva do sujeito passivo e a definição da espécie tributária". (Misabel Abreu Machado Derzi, em nota de atualização na obra de Aliomar Baleeiro Direito Tributário Brasileiro, 11 ed., Ed. Forense, 1999, p. 199)→ Tributos na base de cálculo de imposto. "... o sistema constitucional tributário brasileiro não é infenso ao fenômeno de imposto cuja base de cálculo é integrada por parcelas alusivas a imposto, seja da mesma espécie, seja de outra, tanto que prevê acerca de seu controle, ora submetendo-o ao princípio da não-comulatividade (art. 155, § 2º, I), ora vedando-o, em hipóteses especiais (cf. art. 155, § 2º, II, b) ..." (STF, 1ª Turma, RE 173.838/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 11/04/2000)→ Previsão em lei. "Sem essa previsão ou definição em lei, não se configurará o fato gerador. Haverá um fato da vida comum, ou um fato econômico, ou mesmo um fato relevante para outros ramos do Direito: para o Direito Tributário, será ele um fato juridicamente irrelevante, no que diz respeito ao nascimento da obrigação tributária. O requisito da legalidade é, pois, um requisito existencial, essencial ou constitutivo para a própria formação do fato gerador e não apenas um simples requisito de validade. Sem definição em lei não há fato gerador." (Amílcar Falcão, Fato Gerador da Obrigação Tributária, Ed. Forense, 5ª edição, 1994, p. 13)

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- Aspectos da HI de necessária referência expressa em lei. Inobstante a norma tributária impositiva se decomponha em cinco elementos (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo), nem todos precisam constar expressamente da lei impositiva. É indispensável que estejam expressos e inequívocos: a) o aspecto material (a situação que dá ensejo à incidência da norma); b) o aspecto quantitativo (que dará a dimensão da imposição tributária, permitindo calcular o montante devido); c) o aspecto subjetivo passivo (para quem surge a obrigação tributária e quem estará obrigado ao pagamento do tributo). Os demais aspectos - o temporal, o espacial e o subjetivo ativo - podem ser presumidos ou inseridos a partir daqueles que constam expressamente. Realmente, o sujeito ativo, na ausência de disposição em contrário, será a própria pessoa política de que a lei impositiva constitui manifestação, o aspecto espacial corresponderá ao território da pessoa política tributante e o aspecto temporal identificar-se-á com o momento da ocorrência da situação de fato ensejadora da incidência da norma, ou seja, com o momento da ocorrência do aspecto material descrito.- "É importante ressaltar que, nos dias de hoje, a doutrina, a legislação e a jurisprudência, exigem três elementos como indispensáveis na composição da norma jurídica tributária para que o tributo possa ser criado e exigido: o elemento material (fato gerador da obrigação tributária), elemento subjetivo (contribuinte); e o elemento financeiro (base de cálculo). Esses três elementos, que sempre devem constituir os pressupostos legais para a criação do tributo, devem estar em perfeita consonância uns com os outros, sob pena de descaracterizar a espécie tributária respectiva." (Bernardo Ribeiro de Moraes, A Transferência do Pedágio - uma Injusta e Ilegítima Concessão, em Revista Dialética de Direito Tributário nº 12/7-13)→ Evasão fiscal. Ocorrido o fato gerador, surge a obrigatoriedade do pagamento do tributo, do que o contribuinte não pode se furtar. Pode sim é buscar evitar, em momento anterior, a própria ocorrência do fato gerador, o que configura lícita evasão fiscal, também chamada elisão. Mas isso enquanto ainda não ocorreu o fato gerador; depois, é irreversível.- Gilberto de Ulhôa Canto reserva a palavra "evasão" para a conduta ilícita. E ressalta: "... o único critério cientificamente aceitável para se diferençar a elisão e a evasão é o temporal. Se a conduta (ação ou omissão do agente) se verifica antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária de que se trate, a hipótese será de elisão, pois, sempre tendo-se como pressuposto que o contribuinte não viole nenhuma norma legal, ele também não terá infringido direito algum do fisco ao tributo, uma vez que ainda não se corporificou o fato gerador..." (Evasão e elisão fiscais, uma tema atual, em Revista de Direito Tributário nº 63, Ed. Malheiros, p. 188)

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.→ Legislação. "Nos termos do Código Tributário Nacional, esse fato gerador pode ser definido pela legislação, e não apenas pela lei." (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, Malheiros, 1997, p. 92)- Em sentido contrário. Embora esta referência genérica, é preciso não perder de vista que “ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme dispõe o art. 5.º, inciso II, da Constituição Federal. “É ilegal a criação de obrigação tributária acessória, cujo descumprimento importa em pena pecuniária, via instrução normativa, emanada de autoridade incompetente. Desatendimento ao princípio da reserva legal, sendo indelegável a matéria de competência do Congresso Nacional.” (TRF1, rel. Eliana Calmon, set/95). “Submetendo-se, a Administração Pública, ao Princípio da Legalidade que, no campo tributário, se reveste de rigidez ainda maior, atenta contra o mesmo criar-se Obrigação Tributária de caráter acessório sem o respaldo em lei.” (TRF4, rel. Paim Falcão, dez/89).

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:→ Salvo disposição de lei em contrário. Acerca da ressalva: "Implica reconhecer que o marco temporal do acontecimento pode ser antecipado ou diferido tanto na contingência do inciso I (situação de fato) quanto na do inciso II (situação jurídica). São matizes de fraseologia jurídica que revelam a liberdade de que desfruta o político ao construir as realidades normativas." (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª edição, 1996, p. 186)→ Lançamento. Art. 144 do CTN: "O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação..."→ Tributos de período (ou de fato gerador complexivo) e o princípio da irretriatividade. Imposto de Renda – Súmula 584 STF: “Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.” Esta súmula, inobstante tida por superada pela doutrina, continua sendo aplicada pelo STF:- “... a teoria dos fatos geradores complexivos, não obstante prestigiada por certos autores, é vazia de conteúdo e se implica nos próprios termos, não encontrando guarida no STF, onde se acha solidamente assentado o entendimento de que o fato gerador da obrigação tributária relativa ao imposto de renda e, pela mesma razão a contribuição social sobre o lucro, surge no último dia do exercício social quando se dá o levantamento do balanço das empresas alusivo ao período encerrado, não contrariando o princípio da irretroatividade a exigência do tributo calculado com base em lei editada no curso do ano-base.”I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;→ Situação de fato. "Aquilo que se depreende das palavras da lei é que ficou estabelecida a diferença entre duas situações jurídicas: a) uma, não categorizada como instituto jurídico; b) outra, representada por entidade que o direito já houvera definido e prestigiado, sendo possível atribuir-lhe regime jurídico específico." (Paulo de Barros Carvalho,

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Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª edição, 1996, p. 187, pronunciando-se no sentido de que, em verdade, tanto a situação do inciso I como a do inciso II constituem situações jurídicas tecnicamente falando)II - tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável.→ Nos termos do direito aplicável. "... é no respectivo ramo do Direito e nos princípios gerais que o intérprete vai verificar se essa 'situação jurídica' (ato ou negócio jurídico) já se constituiu, já está produzindo efeitos..." (Ruy Barbosa Nogueira, Curso de Direito Tributário, 14ª edição, ed. Saraiva, 1995, p. 82)Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.→ LC 104/2001. Parágrafo acrescentado pela LC 104/2001, vigente desde a publicação em 11/01/01.- Pela inconstitucionalidade – Ives Gandra – ENTENDE NA FORMA EM QUE ESTA POSA ALUDIDA

DISPOSICAO DESPOJA O Congresso Nacional de definir as situações que seriam desconsideradas como fato gerador, atribuindo tal função ao agente fiscal, sairia o Direito Tributário do principio da lealidade para o mero palpite fiscal.

- Norma não auto aplicável requerendo normatividade posterior , postulando requisitos a serem estabelecidos em lei ordinária. Requer regulamentação própria e específica..(MP 66/02 convertida na Lei 10.637/02, em seus artigos 13 a 19, que tratavam da matéria foram suprimidos e não convertidos).

→ Autorização para a desconsideração dos atos praticados com vista à dissimulação. Pelo disposto no parágrafo único do art. 116, ora em questão, resta o Fisco autorizado a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados justamente para iludi-lo. Pode, com isso, identificar a ocorrência do fato gerador do tributo e efetuar o respectivo lançamento. Note-se que o artigo exige que o ato tenha o efeito de ocultar a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos que configuram a hipótese de incidência e que o ato tenha sido praticado com tal finalidade.- Faz-se necessário que o Fisco, ao invocar a desconsideração, justifique suficientemente sua decisão, demonstrando que o ato ou negócio foi realizado com a finalidade de ocultar a ocorrência do fato gerador.- Interpretação econômica das operações entre as empresas. Arrendamento mercantil x compra e venda. “... se a empresa arrendadora concentra 92% da contraprestação do leasing financeiro, nos primeiros 12 meses, restando, ao final, um resíduo de 8%, para a opção de compra e venda, na verdade, a compra e venda já foi feita, por antecipação, com o resgate de, praticamente, todo o contrato naqueles 12 meses, configurando-se verdadeira compra e venda com reserva de domínio, simulada. Caracterizando o contrato de arrendamento como compra e venda, sujeita-se a empresa arrendatária às normas dos §§ 1.º e 4.º do art. 11 da Lei 6.099/74, devendo recolher o IRPJ com os acréscimos, nos meses em que abateu, como custo, os valores da contraprestação.” (TRF1, rel. Luiz Airton de Carvalho, dez/99)→ Dissimular. Dissimular, o segundo o novo Aurélio/Século XXI: "1. Ocultar ou encobrir com astúcia; disfarçar; (...) 3. Fingir, simular; 4. Atenuar o efeito de; tornar pouco sensível ou notável; (...)"→ Simulação. (...) No sentido jurídico, sem fugir ao sentido normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuízo de terceiros.- No sentido da inaplicabilidade do parágrafo único à elisão, mas tão-somente à evasão. "A elisão é permitida pela legislação, e a ela não se aplica o parágrafo único do artigo 116. Se assim o fosse, essa norma estaria incorrendo em flagrante inconstitucionalidade, pois desrespeitaria, os princípios constitucionais da segurança jurídica, certeza do direito e legalidade. Se na elisão fiscal não há fato gerador ocultado - pois o fato típico foi licitamente evitado -, não há como haver desconsideração do mesmo, com o consequente estabelecimento da verdade jurídica. Já a evasão fiscal é proibida, é fraudulenta. Contra ela - e em prejuízo exclusivamente dela - o parágrafo único do artigo 116 do CTN se volta. Evasão é o ato omissivo ou comissivo, de natureza ilícita, praticado com o fim único de diminuir ou eliminar a carga tributária, ocultando o verdadeiro ato ou a real situação jurídica do contribuinte.→ Não-auto-aplicabilidade do parágrafo único do art. 116. A norma em questão não é auto-aplicável, tanto que remete à observância dos procedimentos "a serem estabelecidas em lei ordinária". Art.117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados:→ Atos ou negócios condicionais. "Considera-se condição a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto." (art. 114 do Código Civil)I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;→ Condição suspensiva. "Subordinando-se a eficácia do ato à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa". (art. 118 do Código Civil)II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio.→ Condição resolutória. "Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, verificada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe". (art. 119 do Código Civil)→ Implementação da condição. "... nada importando, para fins tributários, que posteriormente ocorra o implemento da condição." (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª edição, 1996, p. 189)

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→ Repetição do tributo. Hugo de Brito Machado diz que a condição resolutória não obsta a ocorrência do fato gerador do tributo, "embora possa ensejar a restituição deste". (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, Malheiros, 1997, p. 96)

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;→ Situação lícita. Jamais um ato ilícito estará descrito na norma como hipótese de incidência da obrigação tributária. Mas se algum fato ilícito implicar situação que, por si só, não seja ilícita e que esteja prevista como hipótese para a imposição tributária, a ilicitude circunstancial não terá qualquer relevância, não viciará a relação jurídica tributária.→ Tributação sobre o produto da atividade ilícita. Legitimidade. STF. "É legítima a tributação de produtos financeiros resultantes de atividades criminosas, nos termos do art. 118, I, CTN. Com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas-corpus em favor de acusados pela prática do crime de sonegação de imposto de renda sobre os rendimentos auferidos com a venda ilícita de cápsulas para emagrecimento compostas de substâncias psicotrópicas. HC77.530-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 25.8.98." (Informativo 120 STF)II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.→ Efeitos impróprios. "O objetivo da norma é aludir a efeitos estranhos, vulgares, alheios ao peculiares e exclusivos que o fato propala". É como Paulo de Barros Carvalho, vislumbrando contradição entre o inciso II do art. 118 e o inc. I do art. 116, procura contorná-la. (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª edição, 1996, p. 190/191).

SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.SUJEITO ATIVO – De acordo com a dicção do CTN seria a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento.Ocorre equívoco na definição legal em atribuir-se tal qualidade a primeira vista somente a quem fosse titular da competência para a instituição do tributo, quando na verdade o seu conceito é mais amplo e não se confunde com este, devendo ser entendido como capacidade, obviamente oriunda da lei e não competência, sendo o ente que possui capacidade para figurar no pólo ativo da relação tributária, como credor, e assim fiscalizar, lançar, exigir, se necessário em juízo, a satisfação do credito tributário.A capacidade tributária ativa (poder de exigir o tributo), não se confunde com a competência tributária (poder de instituir o tributo). A competência tributária é atribuída pela Constituição a um ente estatal dotado de poder legislativo e é exercida mediante a edição de lei. Já a capacidade tributária é atribuída pela Constituição, ou por lei, a um ente estatal (pessoa jurídica de direito público) não necessariamente dotado de poder legislativo (ex: autarquias) e é exercida mediante atos administrativos. Evidentemente, o ente estatal dotado de competência legislativa poderá ter, também, capacidade tributária. Com a edição de lei instituidora do tributo, exerce a competência, e com a prática de atos administrativos autorizados pela lei para a exigência do tributo, a capacidade tributária. Exemplificando, tem-se que a União tem competência para instituir o IPI e a capacidade ativa de exigi-lo. Já as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salário de empregadores possuem tratamento diverso. Para tais tributos, a União também detém a competência (lei federal a institui), entretanto, a capacidade ativa foi deferida, por lei, ao INSS. Assim, esta autarquia está incumbida de fiscalizar o tributo, inscrever, em dívida ativa os créditos não pagos e, por fim, exigir, em juízo, o adimplemento da exação.Anote-se ainda que não se confunde com sujeito ativo da obrigação tributaria o destinatário do produto da arrecadação da exação, sendo que neste particular terá relevância em alguns casos para identificação da espécie tributária e não pra identificar o sujeito ativo.

SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIAO sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa obrigada, por lei (princípio da tipicidade tributária), ao cumprimento da obrigação tributária principal (pagamento do tributo), acessória (obrigação de fazer), ou penalidade pecuniária. Um dos efeitos do fato gerador, em concreto, é identificar a pessoa do sujeito passivo da obrigação tributária, uma vez que tal identificação não pode ser feita, em regra, antes de sua ocorrência. Isto porque enquanto a obrigação tributária existe apenas de forma abstrata na lei, o sujeito passivo é pessoa indeterminada.Conforme disposição do art. 126 do CTN, a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil da pessoal natural ou jurídica (regular constituição). Assim, irrelevante que menor não representado ou assistido, tenha realizado negocio jurídico civilmente nulo. Tal nulidade não se propaga aos efeitos tributários. Ocorrendo alguma hipótese de fato gerador (IR, ICMS, etc.) haverá incidência do tributo.Outrossim, ao direito tributário interessa, tão somente, a relação econômica descrita pelo fato gerador. Ou seja, embora o fato gerador descreva, necessariamente, um fato jurídico lícito, tal fato pode ser conseqüência de outro fato, anterior, não lícito. Exemplificando, temos que o tráfico de entorpecente, sendo fato jurídico ilícito, não pode ser eleito como fato gerador pela legislação tributária, entretanto, vendido o produto ilícito haverá aumento patrimonial disponível do agente, pelo que, incidente o fato gerador do imposto de renda. Quanto às convenções particulares, dispõe o CTN que salvo disposição de lei em contrário, estas não podem ser opostas ao fisco para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias. Exemplificando, tem-se a corriqueira hipótese de contrato de locação de imóvel que prevê o pagamento do IPTU por parte do locador.

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Embora tal obrigação seja civilmente perfeita, não poderá ser oposta ao fisco, apenas aos próprios pactuantes. Ou seja, verificada a mora no tributo, a relação fiscal continua se dando entre a fazenda pública e o proprietário. Sujeito passivo é expressão gênero que comporta duas espécies distintas: contribuinte e responsável. Contribuinte, ou sujeito passivo direto, é a pessoa, física ou jurídica, que tenha relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador. Na definição de contribuinte, o CTN adotou o critério econômico, ou seja, deve ser tributado aquele que auferiu vantagem econômica na ocorrência do fato gerador (ressaltando que fato gerador é um fato econômico, com relevo para o mundo jurídico, o qual mede a capacidade contributiva do obrigado). Relevante, também, a distinção entre contribuinte de direito e de fato. Contribuinte de fato não integra a relação econômica e, portanto, não tem obrigação legal de pagar o tributo. Entretanto, tendo em vista o fenômeno econômico da repercussão, o contribuinte de direito (que tem a obrigação legal de pagar o tributo), transfere ao contribuinte de fato o ônus econômico de tal tributo. Exemplificando tem-se a hipótese de venda de mercadoria, por comerciante, a consumidor final. O comerciante tem o dever legal de pagar o ICMS, dentre outros tributos, entretanto, transfere indiretamente a carga de tal imposto ao consumidor, pela inclusão do ônus no preço do produto.Já responsável tributário, ou sujeito passivo indireto, é a pessoa obrigada por lei ao pagamento do tributo, embora não tenha a condição de contribuinte, ou seja, não tenha relação econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador. Entretanto, exige o art. 128 do CTN que o responsável, embora não realizando o fato gerador, tenha alguma relação com este. Deste modo, não pode a lei tributária estabelecer livremente o responsável tributário. Deve haver vínculo entre este e o fato gerador, exceto, evidentemente, vínculo de natureza pessoal e direta, pois que tal é o critério de definição do contribuinte. A lei, ao definir o responsável tributário pode excluir a responsabilidade do contribuinte por meio da figura da substituição tributária ou continuar atribuindo-a em caráter supletivo.Nota: no direito tributário, o termo “responsabilidade” é utilizado em dois sentidos. Num sentido amplo, significa a submissão de determinada pessoa, contribuinte ou não, ao direito do fisco de exigir a prestação da obrigação tributária, ou seja, é sinônimo de sujeito passivo (direto ou indireto). Em sentido estrito, é a submissão, em virtude de disposição legal expressa, de determinada pessoa que não é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador, ao direito de fisco de exigir a prestação respectiva, em outras palavras, é o sujeito passivo indireto. É nesse sentido estrito que a responsabilidade está aqui tratada.

Na responsabilidade por transferência, o sujeito A realiza o fato gerador, mas, por conta de um evento posterior, B é que tem que pagar o tributo. Assim, se uma empresa pratica o fato gerador do IRPJ e não paga o imposto, caso essa empresa seja incorporada por outra, posteriormente, a incorporadora é que responderá pelo pagamento. Na responsabilidade por substituição, o sujeito A pratica o fato gerador, mas desde já é o sujeito B que deve fazer o recolhimento. Como exemplo, podemos citar o caso do frigorífico que compra gado de fazendeiros para o abate. Em tese, quem deveria pagar o ICMS dessa transação seriam os fazendeiros, mas por conta da substituição tributária, quem paga é o frigorífico (logicamente, ele deduz o valor do tributo no montante a ser pago pelo gado). A responsabilidade por substituição tributária tem base no art. 150 § 7º da Constituição Federal.

RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃOSub-rogam-se no adquirente os impostos, taxas e contribuições relativos a imóveis, salvo se no título de transferência há prova de sua quitação. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.O CTN atribui responsabilidade pessoal: ao adquirente, ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; ao sucessor a qualquer título e ao cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo autor da herança até a data da partilha ou adjudicação, limitada ao valor do quinhão, do legado ou da meação; ao espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a abertura da sucessão.A pessoa jurídica que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra, ou em outra, é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas fusionadas, transformadas ou incorporadas. Na hipótese de extinção da pessoa jurídica, responde por suas dívidas o sócio, ou seu espólio, que, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual, continua a explorar a respectiva atividade.A pessoa natural ou jurídica que adquirir de outra fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continuar a respectiva exploração, responde pelos tributos: integralmente, se houve o alienante cessado a exploração; subsidiariamente, se o alienante prosseguir ou retomar a exploração dentro de seis meses de nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

RESPONSABILIDADE DE TERCEIROSPara as pessoas citadas nos incisos do artigo 134, a responsabilidade solidária ocorrerá 1) se houver impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte e 2) apenas em relação aos atos em que intervierem ou às omissões pelas quais forem responsáveis.No caso do art. 135, a responsabilidade é pessoal, e decorre de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.O art. 208 do CTN contempla outra hipótese de responsabilidade de terceiro, qual seja, a do funcionário que “com dolo ou fraude”, expeça certidão negativa “que contenha erro contra a Fazenda Pública”, sem prejuízo da responsabilidade criminar e funcional.Quanto ao citado art. 135, o STJ firmou entendimento de que o simples inadimplemento não é suficiente à imputação da responsabilidade aos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. No entanto, a

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dissolução irregular da sociedade, sem observância das formalidades legais, enseja a responsabilidade pessoal daquelas pessoas. Entende-se possível direcionar a execução fiscal contra o sócio, após comprovado nos autos os elementos que permitem a incidência da norma de responsabilidade, independentemente de sua prévia inclusão na CDA. Confira-se os seguintes precedentes:“Tratando-se de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais devem provar que não agiram com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, para se eximirem da obrigação. 5. Recurso Especial parcialmente provido.” (STJ – RESP 200600567602 – (829086) – RS – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJU 14.06.2006 – p. 211)“A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do e. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à Lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AGRESP 200500136790 – (720253) – RS – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 29.05.2006 – p. 172)

RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕESIndepende da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.Diz o art. 137 do CTN que a responsabilidade é pessoal ao agente quanto às infrações:I – conceituadas como crime ou contravenção, salvo quando praticadas no exercício regular da administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direitoII – em cuja definição o dolo específico do agente seja elementarIII – que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no art. 134, contra aquelas por quem respondemb) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadoresc) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas

A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea de infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.Procurando reverter o entendimento jurisprudencial que se consolidava no sentido de que o parcelamento efetuado por iniciativa do contribuinte, à guisa de confissão, excluía a multa, a Lei Complementar 105 acrescentou ao CTN o seguinte artigo 155-A: Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.§ 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas." (AC)"§ 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.Ver abaixo, precedente do STJ após a modificação legislativa.Questão também com modificação de entendimento ano passado é referente à responsabilidade do sócio-gerente. Agora se entende que o mero inadimplemento quanto ao pagamento de tributo não é mais suficiente para responsabilização, sob alegação de se tratar de infração à lei:TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE – LIMITES – ART. 135, III, DO CTN – PRECEDENTES – INAPLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 07/STJ – 1. Agravo Regimental interposto contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial da parte agravada. 2. O Acórdão a quo, em ação executiva fiscal, considerou legítimo passivamente o recorrente como responsável tributário (sócio ou gerente), por substituição, a teor do art. 135, III, do CTN. 3. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à Lei praticada pelo dirigente. 4. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou Lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76). 5. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de Lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. 6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. Precedentes desta Corte Superior. 7. Afasta-se a tese desenvolvida de que o exame dos autos esbarraria na Súmula nº 7/STJ. Questão que é de simples aplicação da legislação pertinente e da jurisprudência seguida pela egrégia Primeira Turma deste Sodalício. 8. Agravo regimental não provido. (STJ – AGRESP 441194 – PR – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 21.10.2002)

RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO – PARA TRÁS ( REGRESSIVA OU ANTECEDENTE)Aquele a quem a lei atribui o dever de pagar o tributo nascido de fato gerador já praticado por outro. Exemplo típico ocorre quando o frigorífico recolhe o ICMS devido pelos vendedores de bois. Nestes casos, aplicados nas cadeias de

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produção-circulação com redução do número de estabelecimentos, temos um diferimento (adiamento) do pagamento ou recolhimento do tributo.

RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO – PARA FRENTE (SUBSEQÜENTE OU PROGRESSIVA)Aquele a quem a lei atribui o dever de pagar o tributo que nascerá de fato gerador A SER praticado por outro (fato gerador presumido). Exemplo típico ocorre quando a distribuidora de bebidas recolhe o ICMS devido nas operações futuras de vendas aos consumidores finais. Na "substituição tributária para frente", aplicada nas cadeias de produção-circulação com grande número de estabelecimento na ponta final (capilaridade), temos uma antecipação do pagamento ou recolhimento do tributo.Encontra fundamento de validade no art. 150, §7º da CF, segundo o qual “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” Ou seja, se não ocorrer o fato gerador, deverá haver restituição da quantia adiantada. O STF havia decidido que não cabe devolução de diferença de tributo quando a saída efetiva de produto do estabelecimento substituído ocorrer por valor menor do que aquele que foi utilizado para determinação do tributo devido pelo estabelecimento substituto. No entanto, tendo em vista a nova composição do Tribunal, essa questão da possibilidade de restituição parcial, quando da ocorrência do fato gerador numa expressão econômica inferior à presumida, voltou a ser discutida, em julgamento pendente de conclusão.Argumentos contrários à restituição:

substituição tributária para frente é método de arrecadação de tributo instituído com o escopo de facilitar e otimizar a cobrança de impostos, que possibilita maior justiça fiscal por impedir a sonegação, e não comporta a restituição de valores em razão de o tributo pago antecipadamente ser repassado no preço de venda da mercadoria como custo.

o recolhimento a maior não equivaleria, na prática, à não-confirmação do fato gerador presumido, a acarretar o dever de devolução de valores, pois tal conclusão estaria partindo da equivocada premissa de que o fundamento do regime seria o recolhimento antecipado do tributo, a qual, se verdadeira, inviabilizaria a própria existência do sistema — constitucionalizado com o objetivo de contornar problemas de ordem prática relativos à cobrança do imposto —, em razão de compelir o FISCO a fiscalizar as etapas subseqüentes da cadeia produtiva.

Argumentos a favor da restituição: a STF é técnica de arrecadação fiscal que não implica exigência nova de imposto e deve submeter-

se aos limites constitucionais do tributo ao qual se aplica. Como é técnica acessória, não desconsidera a relação econômica e jurídica de que participa o substituído, mas antecipa-lhe o recolhimento do tributo com o escopo de tornar mais eficiente a arrecadação e facilitar a fiscalização. Essa relação econômica e jurídica do substituído é elemento essencial do mecanismo de STf e legitimador de sua existência, não mera condição resolutória. Assim, a necessidade jurídica de devolução, no caso de o fato gerador “legitimante” ser inferior ao presumido, é conseqüência lógico-jurídica do sistema, e não benefício fiscal.

a cláusula de devolução prevista no art. 150, § 7º, da CF, que não admite interpretação literal, nem restritiva, sob pena de ofensa da competência tributária estabelecida na CF e ao princípio da vedação ao confisco, postula e supõe a provisoriedade do recolhimento antecipado, pois, se o fato gerador presumido fosse definitivo, também não se poderia admitir devolução quando o fato legitimante não se realizasse.

a obrigação de restituir o tributo retido a maior teria por fundamento a absoluta falta de competência constitucional do Estado para tributar qualquer parcela que ultrapassasse o valor real da operação ocorrida, o que se daria tanto no caso de não se realizar a operação presumida em sua totalidade quanto no de se realizar em valor inferior ao estimado.

SOLIDARIEDADEArt. 124. São solidariamente obrigadas:I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;II - as pessoas expressamente designadas por lei;Parágrafo único. A solidariedade prevista neste artigo não comporta benefício de ordem. Análise das hipóteses: a) quando há interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (Ex: condôminos na propriedade de um imóvel). O CTN não diz em que consiste ou em que casos se manifesta o interesse comum. A lei tributária o dirá. Em princípio, os participantes do fato gerador. Na prática de ato jurídico ou negócio podem ser todas as partes, e disso há exemplo no próprio CTN, arts. 42 e 66.; b) por força de lei: a lei só pode instituir a solidariedade passiva entre pessoas que estejam vinculadas, de alguma forma, ao fato gerador. No direito tributário, não se pode instituir a solidariedade passiva entre pessoas que não estejam vinculadas ao fato gerador. Ex.: os Bancos são solidariamente responsáveis pela arrecadação do IPMF.

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A solidariedade referida no art. 124, CTN, não comporta benefício de ordem, isto é, a exigência pode ser feita a qualquer dos co-obrigados ou a todos, não podendo os indicados no referido dispositivo exigir que, em primeiro lugar, se convoque ou execute o contribuinte definido no art. 121, parágrafo único, I.Efeitos da solidariedade:

o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a

um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos

demais. A isenção, quando objetiva (isto é, definida com atenção a aspectos do próprio fato material,

abstraídas as condições pessoais do indivíduo), aproveita a todos. A isenção, quando subjetiva (definida em função das condições pessoais do indivíduo) só aproveita

às pessoas que preencham essas condições pessoais. As que não preenchem ficam responsáveis apenas pelo saldo proporcional remanescente.

DOMICÍLIOTem o sujeito passivo liberdade em escolher seu domicílio tributário, entretanto, tal escolha pode ser recusada pela administração tributária quando impossibilite ou dificulte a atividade de fiscalização. Não escolhido o domicílio tributário, este será:a) para as pessoas naturais: o local da residência habitual. Na falta desta, o centro da principal atividade. Havendo mais de um centro, qualquer deles;b) para a pessoa jurídica de direito privado: o local onde esteja a sede da organização. Havendo pluralidade de estabelecimentos, o local onde tenha sido praticado o ato ou fato que deu origem à relação tributária.c) para as pessoas jurídicas de direito público: o lugar de qualquer de suas repartições (lembrando que tais entes só gozam de imunidades tributárias para impostos sobre renda, patrimônio e serviços e, ainda, que tal imunidade não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias).Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo. O domicílio serve, entre outros propósitos, para determinar a competência das unidades administrativas a que estão juridicamente vinculados os sujeitos passivos.

Esquema extraído do livro do Sacha Calmon:

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Item: Impostos:

Imposto, conforme o art. 16 do CTN é o "tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica". É, portanto, uma exação não-vinculada, havendo uma exigência que o fato gerador não se ligue a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte ou por ele provocada. Independe de contraprestação específica. Observe-se, ainda, que o valor obtido com impostos não pode ser vinculado a um fundo, órgão ou despesa específica, salvo expressa previsão constitucional - princípio da não-afetação. A receita dos impostos presta-se ao financiamento das atividades gerais do Estado, remunerando os serviços universais que, por não gozarem de referibilidade (especificidade e divisibilidade), não podem ser custeados por intermédio de taxas. A prestação patrimonial do contribuinte do imposto é unilateral (e não sinalagmática), porque não faz nascer para a entidade tributante qualquer dever específico em relação ao contribuinte. Enquanto as taxas e contribuições de melhoria tem caráter retributivo (contraprestacional), os impostos tem caráter contributivo. O imposto tem seu fundamento de validade na competência tributária da pessoa política que o instituiu, embora sua cobrança (capacidade tributária ativa) possa ser atribuída a terceira pessoa. Tem por hipótese de incidência ou o comportamento de um contribuinte (Ex.: ICMS - uma operação mercantil é hipótese de incidência) ou uma situação na qual o contribuinte se encontre (ex.: IPTU - proprietário de imóvel urbano). A Constituição exige que lei complementar de caráter nacional defina, no tocante a impostos, os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, "a"). Classificação: São Pessoais os impostos que incidem de forma subjetiva, considerando os aspectos pessoais do contribuinte. São reais aqueles que não levam em conta tais aspectos, incidindo objetivamente sobre determinada base econômica, sobre coisas. Diretos são os impostos cuja carga econômica é suportada pelo próprio realizador do fato imponível. Indiretos são aqueles cuja carga financeira é suportada não pelo contribuinte (de direito), mas por terceira pessoa que não realizou o fato imponível (geralmente o consumidor final da mercadoria). De acordo com o art. 145, § 1º, CF, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à Administração Tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Os impostos se distinguem entre si pelos respectivos fatos geradores . Com base nessa distinção são atribuídos às diversas pessoas políticas, sendo nominados na Constituição. Excepcionalmente, na iminência ou no caso de guerra externa, a União poderá instituir impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua esfera de competência, nos termos do art. 154, II, CF. Por isso se afirma que só a União tem competência privativa. De acordo com o art. 154, I, CF, mediante lei complementar a União pode instituir impostos não especificados na sua esfera de competência (art. 153, I a VII, CF), desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador e

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base de cálculo próprios de impostos já discriminados na Constituição. Imposto não cumulativo é aquele que admite a compensação do valor já cobrado anteriormente, pelo mesmo imposto, em cada nova operação.

IMPOSTOS: UNIÃO FEDERAL - ESTADOS-MEMBROS - MUNICÍPIOS - DISTRITO FEDERAL - TERRITÓRIOS - PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS - RENDAS COMPATÍVEIS. Os tributos classificam-se em vinculados e não vinculados. Verificamos que a teoria dos fatos geradores vinculados ou não a uma atividade estatal específica serve de viga-mestra para a construção do Sistema Tributário Nacional. Assim, é relativamente fácil entender porque a Constituição Federal enumera ou lista os impostos de competência de cada ente estatal e não faz o mesmo em relação às taxas e às contribuições de melhoria. No tocante às taxas e às contribuições de melhoria será competente para a instituição do tributo aquele ente estatal competente para exercitar a atividade pública que serve de fundamento para a imposição. A desnecessidade de atividade estatal específica para a criação de impostos impõe uma fixação constitucional de competência para cada um dos impostos existentes. O ente estatal competente para instituir (ou criar) cada imposto deve observar três ordens de limitações ou condicionamentos: a) os princípios constitucionais-tributários (Capítulo 3);b) o âmbito material da previsão constitucional e as regras específicas postas na Lei Maior;c) as normas gerais de direito tributário, veiculadas pela lei complementar prevista no art. 146 da Lei Maior. O item "b" diz respeito ao limite de ação do legislador do tributo. Nestes termos, quando a Constituição prevê a tributação sobre propriedade de veículos automotores, por exemplo, não é lícito instituir o tributo sobre veículos com tração animal ou mesmo "equiparar" este tipo de veículo ao automotor. Atualmente, a Lei n. 5.172, de 1966, funciona como lei de normas gerais de direito tributário, nos termos do art. 146, inciso III da Constituição Federal e do art. 34, §5o. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Outro aspecto relevantíssimo, de menção obrigatória, reside no fato de que a Constituição não cria ou institui impostos (e tributos de uma forma geral). A Carta Magna tão-somente autoriza a veiculação de impostos (e tributos) por intermédio do instrumento jurídico competente: a lei (ordinária ou complementar). Destacamos adiante as regras específicas para cada imposto presentes na Lei Maior. São condicionamentos a serem observados pelo legislador competente no momento da instituição e modificação dos tributos.Impostos da UniãoImposto de Importação - IIÉ excepcional aos princípios da legalidade e da anterioridade. Segundo a Constituição, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poderá alterar suas alíquotas.Imposto de Exportação - IEÉ excepcional aos princípios da legalidade e da anterioridade. Segundo a Constituição, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poderá alterar suas alíquotas.Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza - IRO IR deve observar os critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade. Entende-se que generalidade significa a incidência do imposto sobre todas as pessoas. Por universalidade, entende-se a incidência sobre todos os tipos de rendimentos. A progressividade do imposto de renda toma a base de cálculo como critério para a variação de alíquotas.A Emenda Constitucional n. 20, de 1998, revogou a regra constitucional que estabelecia a não incidência do imposto de renda, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total fosse constituída, exclusivamente, de rendimentos do trabalho. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a antiga regra constitucional não era auto-aplicável (MS 22.584). Assim, como a exoneração tributária não decorria diretamente da Constituição não poderia ser elencada entre as imunidades.Imposto sobre Produtos Industrializados - IPIÉ excepcional aos princípios da legalidade e da anterioridade. Segundo a Constituição, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poderá alterar suas alíquotas.O IPI deve ser seletivo em função da essencialidade do produto. Assim, as alíquotas do imposto devem ser menores para os produtos essenciais e maiores para os produtos enquadrados na categoria de consumo supérfluo ou desaconselhável.O IPI também deve observar a técnica da não-cumulatividade. Segundo o Supremo Tribunal Federal (RE 168.750), "o princípio da não-cumulatividade objetiva tão-somente permitir que o imposto incidente sobre a mercadoria, ao final do ciclo produção-distribuição-consumo, não ultrapasse, em sua soma, percentual superior à alíquota máxima prevista em lei".HUGO DE BRITO MACHADO, nestes termos, explica a não-cumulatividade: "Em uma empresa industrial , por exemplo, isto significa dizer o seguinte: a) Faz-se o registro, como crédito, do valor do IPI relativo às entradas de matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, e outros insumos, que tenham sofrido a incidência do imposto ao saírem do estabelecimento de onde vieram; b) Faz-se o registro, como débito, do valor do IPI calculado sobre os produtos que saírem. No final do mês é feita a apuração. Se o débito é maior, o saldo devedor corresponde ao valor a ser recolhido. Se o crédito é maior, o saldo credor é transferido para o mês seguinte." (Curso de Direito Tributário. 21a. Edição. Malheiros. Pág. 297).Não haverá incidência de IPI (imunidade) sobre produtos industrializados destinados ao exterior. O objetivo claro da regra é desonerar a atividade de exportação, não remetendo tributos para o exterior.

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Por força do disposto no art. 155, §3º da Constituição, não incide IPI nas operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (RE 227.832).Imposto sobre Operações Financeiras - IOFÉ excepcional aos princípios da legalidade e da anterioridade. Segundo a Constituição, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poderá alterar suas alíquotas.O IOF somente pode incidir sobre operações de crédito, câmbio, seguro e relativas a títulos ou valores mobiliários. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal já considerou possível a cobrança de IOF sobre operações de factoring (desconto de títulos de crédito para disponibilizar recursos para as empresas) (ADInMC 1.763) e impossível a incidência sobre saques em cadernetas de poupança (RE 232.467).O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do IOF, devido na operação de origem. A alíquota mínima será de 1% (um por cento), sendo assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: a) trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem e b) setenta por cento para o Município de origem. Por ser regra de incidência exclusiva, veicula imunidade para todos os outros tributos. Registre-se que o ouro como simples mercadoria sofre a incidência tributária normal de todos os tributos do sistema.Imposto Territorial Rural - ITRAs alíquotas do ITR devem ser fixadas de forma a desestimular a manutenção das propriedades improdutivas. Temos aqui um bom exemplo de progressividade extrafiscal.Por outro lado, o ITR não incidirá (imunidade) sobre pequenas glebas rurais quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel. A Constituição remete a lei a definição do que deve ser entendido por "pequenas glebas rurais".Imposto sobre Grandes FortunasO imposto sobre grandes fortunas deverá ser instituído por lei complementar, ainda não editada.Impostos ResiduaisA Constituição reservou à União, e somente à União, a possibilidade de criar impostos novos (além dos já elencados). Para o exercício desta competência exige o Texto Maior: a) utilização de lei complementar, b) adoção da técnica da não-cumulatividade e c) que o imposto novo não tenha fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos já discriminados. Esta competência é conhecida como residual.Ainda segundo a Lei Maior, 20% (vinte por cento) do produto da arrecadação dos impostos residuais pertencem aos Estados e ao Distrito Federal (art. 157, inciso II).A criação do IPMF - Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira, no ano de 1993, não teve por fundamento a chamada competência residual da União. O IPMF, já extinto, surgiu mediante autorização direta da Emenda Constitucional n. 3, de 1993.Impostos ExtraordináriosNa iminência ou no caso de guerra externa, a União, e somente a União, poderá criar impostos extraordinários. Estes impostos podem estar ou não compreendidos em sua competência e serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas da instituição.O art. 76 do Código Tributário Nacional fixa o prazo máximo de cinco anos, contados da celebração da paz, para a supressão gradativa dos impostos extraordinários.O exercício da chamada competência extraordinária da União não precisa observar o princípio da anterioridade (art. 150, §1o. da Constituição).Impostos dos EstadosImposto sobre transmissão "causa mortis" e doação de quaisquer bens ou direitos - ITCMDO ITCMD compete ao Estado da situação do bem imóvel ou respectivos direitos. Compete, no caso de bens móveis, títulos e créditos, ao Estado onde se processar o arrolamento ou inventário ou tiver domicílio o doador.A lei complementar regulará as seguintes situações: a) doador com domicílio ou residência no exterior e b) de cujus (morto) com bens, residência, domicílio ou processamento do inventário no exteriorO ITCMD terá alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal.Imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações - ICMSO ICMS19 abrange, pelo menos, cinco impostos diferentes: a) sobre operações mercantis; b) sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal; c) sobre serviços de comunicação; d) sobre lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos e energia elétrica; e) sobre minerais. O primeiro, de longe, é o economicamente mais importante.Entende-se por "operações relativas à circulação" os atos ou negócios que impliquem mudança da posse ou da propriedade de mercadorias. Já "mercadorias" são, na acepção tradicional, as coisas móveis destinadas ao comércio.O imposto será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Segundo a Constituição, a isenção ou não-incidência do ICMS, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Entende-se que são opostos os tratamentos dados ao IPI e

19 Apesar deste resumo falar bastante do ICMS, creio que não seja necessário perder tanto tempo com o tributo, por ser de competência estadual.

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ao ICMS no creditamento referente à aquisição de insumos isentos. Para o IPI aceita-se o creditamento. Para o ICMS não se concede o creditamento, salvo disposição em contrário.O ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Aqui há facultatividade na adoção da técnica. No IPI, a adoção da seletividade é obrigatória.Resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação.É, ainda, facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros e b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros. Salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais.Em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto ou b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. Na primeira hipótese, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.Nas operações internas, realizadas dentro do Estado, o ICMS compete ao Estado em que se realizou a operação. Nas importações, o ICMS é devido ao Estado onde estiver localizado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço (não importando o local da entrada no território nacional). Nas operações interestaduais cujo destinatário seja consumidor final não contribuinte do imposto (exemplo: pessoa física), o ICMS será devido ao Estado de origem da operação pela sua alíquota interna. Por fim, nas operações interestaduais cujo destinatário seja contribuinte do imposto (exemplo: comerciante), o ICMS será exigido no Estado de origem pela alíquota interestadual (menor que a interna) e a diferença entre a alíquota interna (do Estado de destino) e a alíquota interestadual será devida ao Estado de destino.A Emenda Constitucional n. 33, de 2001, estabeleceu que o ICMS incidirá sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. Assim, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 203.075), firmado antes da EC n. 33, de 2001, de que o ICMS não incide sobre operações de importação de bens realizadas por pessoa física para uso próprio, está superado.O ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. Portanto, se o serviço não constar na lista do ISS é possível a cobrança do ICMS sobre o total faturado. Como o serviço de fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias não consta na lista do ISS, é viável a cobrança de ICMS sobre o valor total da operação (RE 189.974 e AGRAG 166.138).O imposto em questão não incidirá (imunidade): a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar; b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica e c) sobre o ouro, definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial.Não estará compreendida na base de cálculo do ICMS, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.Cabe à lei complementar:a) definir os contribuintes do imposto;b) dispor sobre substituição tributária;c) disciplinar o regime de compensação do imposto;d) fixar, para efeito de cobrança do ICMS e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;e) excluir da incidência do imposto (isentar), nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos já imunes;f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Nestes termos, a chamada "guerra fiscal" entre os Estados e o DF, envolvendo a concessão unilateral de benefícios fiscais no âmbito do ICMS, implica em afronta aos comandos constitucionais (ADInMC 1.247 e ADInMC 2.352);h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade;i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.A Emenda Constitucional n. 33, de 2001, fixa uma série de regras a serem observadas no tratamento dos assuntos elencados na penúltima hipótese acima explicitada.A Lei Complementar n. 87, de 1996, é o diploma regulador do ICMS com caráter nacional.

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Diz a Constituição de 1988, nos termos da EC n. 33, de 2001, que à exceção do ICMS, do II e do IE, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.Imposto sobre a propriedade de veículos automotores - IPVAA Constituição não estabelece nenhuma regra específica a ser observada pelo legislador estadual no momento da instituição ou alteração do IPVA.Adicional ao Imposto de Renda - AIRA Emenda Constitucional n. 3, de 1993, extinguiu, a partir de 1996, o AIR, inserido pela Constituição de 1988 como tributo da competência dos Estados.

Impostos dos MunicípiosImposto Predial e Territorial Urbano - IPTUOriginalmente, a Constituição de 1988 somente admitia a progressividade extrafiscal do IPTU, justamente para assegurar o cumprimento da função social da propriedade. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não era possível a progressividade em razão do valor do imóvel (RE 153.771, RE 167.654 e RE 233.332).Com a edição da Emenda à Constituição n. 29, de 2000, houve expressa autorização para a progressividade do IPTU em razão do valor do imóvel e da diferenciação de alíquotas de acordo com a localização e uso do imóvel.4.5.2. Imposto sobre a transmissão "inter vivos" de bens imóveis por ato oneroso - ITBIA Constituição explicita que a transmissão pode se dar a qualquer título, sendo necessariamente onerosa para viabilizar a incidência tributária. Por bens imóveis devem ser considerados aqueles por natureza ou acessão física. Também incide o imposto sobre a transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.A Constituição determina a não incidência (imunidade) do ITBI: a) na transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e b) na transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Não está abrangida pela imunidade a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção, quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.Segundo a Constituição de 1988, o ITBI compete ao Município da situação do bem.Convém registrar que os direitos reais sobre imóveis são: a) de propriedade; b) de gozo (enfiteuse, servidão, usufruto, uso, habitação e renda real); c) de aquisição (compromisso de compra e venda) e d) de garantia (penhor, hipoteca e anticrese). A Constituição expressamente exclui da incidência do ITBI (imunidade) as transmissões de direitos reais de garantia.Imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSSegundo a Lei Maior não é todo e qualquer serviço que pode ser tributado pelo ISS. Não sofrem a incidência deste tributo: a) os serviços compreendidos na competência tributária do ICMS (comunicação, transporte intermunicipal e transporte interestadual) e b) aqueles que não estiverem definidos em lei complementar.Atualmente, a lista de serviços passíveis de tributação pelo ISS decorre da conjugação do Decreto-Lei n. 406, de 1968, da Lei Complementar n. 56, de 1987, e da Lei Complementar n. 100, de 1999. Ao todo, são listados taxativamente 101 itens.A Constituição estabelece ainda que a lei complementar, aprovada pelo Congresso Nacional, fixará as alíquotas máximas do ISS e excluirá da incidência do ISS as exportações de serviços para o exterior.Imposto sobre a venda a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto óleo diesel - IVVCA Emenda Constitucional n. 3, de 1993, extinguiu, a partir de 1996, o IVVC, inserido pela Constituição de 1988 como tributo da competência dos Municípios.

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Impostos do Distrito FederalConforme já foi destacado, nos termos dos arts. 147 e 155 da Constituição, cabem ao Distrito Federal os impostos atribuídos aos Estados e aos Municípios.Temos, a rigor, uma manifestação do princípio da isonomia. Afinal, como o Distrito Federal não comporta Municípios (art. 32 da Constituição), não seria razoável "dispensar" os contribuintes ali domiciliados dos impostos próprios daquelas unidades da Federação.