Prática Jurídica II - Vol I

2009.2

1a Edio

PRTICA JURDICA IIPRODUZIDO POR: RAFAEL VIOLA

VOLUME 1

SumrioPrtica Jurdica II

MTODO DE AVALIAO: ....................................................................................................................................... 3Avaliao em forma de Pea Processual........................................................................................... 4

ROTEIRO DAS AULAS ............................................................................................................................................ 5Aula 1: Apresentao do Curso ...................................................................................................... 5

PARTE I: DIREITO CIVIL ......................................................................................................................................... 6Aula 2: Petio Inicial .................................................................................................................... 6Aula 3: Respostas do Ru: Espcies de Defesa; Contestao; Reconveno;

Excees e Pedido Contraposto. Revelia. .............................................................. 14Aula 4. Providncias Preliminares: Rplica. Saneamento do Processo............................................ 23Aula 5. Agravo de Instrumento e Agravo Retido. ......................................................................... 26Aula 6. Audincia de Instruo e Julgamento. .............................................................................. 31Aula 7. Cumprimento de Sentena. Impugnao ......................................................................... 34Aula 8. Apelao. Contra-Razes de Apelao. ............................................................................. 38Aula 9. Embargos de declarao. Embargos Infringentes.

Recurso Especial e Recurso Extraordinrio. .......................................................... 44

PARTE II: DIREITO DE FAMLIA ............................................................................................................................. 57Aula 10. Separao, Divrcio e Dissoluo de Unio Estvel. Guarda dos Filhos. ......................... 57Aula 11. Ao de Alimentos e Ao de Reviso de Alimentos.

Execuo de Alimentos. Priso Civil. .................................................................... 61Aula 12. Ao de Investigao de Paternidade. Ao denegatria de Paternidade. ......................... 71

PARTE III: DIREITO DO TRABALHO ......................................................................................................................... 75Aula 13. Relao de Trabalho. Reclamao Trabalhista ................................................................. 75Aula 14. defesa do Empregador. Contestao. .............................................................................. 81Aula 15. Recursos No Processo do Trabalho. ................................................................................ 85

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MTODO DE AVALIAO:

Para facilitar a aprendizagem e o encadeamento lgico do curso, a discipli-na composta por trs mdulos, a saber: i) direito civil; ii) direito de famlia; e iii) direito do trabalho.

A avaliao de desempenho do aluno na disciplina Prtica Jurdica II ser realizada atravs do somatrio de 4 (quatro) notas, correspondentes elabora-o de uma pea processual ao trmino de cada mdulo, totalizando trs peas ao longo do semestre, e participao na audincia simulada.

pea processual do primeiro mdulo ser conferida nota de 0 (zero) a 9 (nove). Esta nota ser acrescida de at 1,0 (um) ponto referente participao na audincia simulada. s peas processuais dos mdulos dois e trs ser con-ferida nota de 0 (zero) a 10 (dez). A mdia do aluno ser obtida mediante a soma da nota da primeira avaliao, acrescida da nota da atividade simulada, multiplicada por 2 (dois), com a segunda e terceira avaliaes, sendo o resul-tado posteriormente dividido por 4 (quatro).

Mdia Final =P1 [(9,0+1,0) x 2] + P2 (10,0) + P3 (10,0)

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O presente curso observar, ainda, o mtodo do caso para uma maior efe-tividade no desenvolvimento de capacidades nos alunos com o fi m de promo-ver, especialmente, o desenvolvimento do seu raciocnio crtico. Espera-se do aluno, por conseguinte, que esteja preparado para participar ativamente dos debates que sero travados em sala de aula.

Cada aluno ter de elaborar, ainda, trs peties na rea de direito de fa-mlia e trs peties na rea de direito do trabalho. Ao total sero elaboradas 10 (dez) peas processuais, includas as provas, dispostas da seguinte forma: 4 (quatro) em direito civil, 3 (trs) em direito de famlia e 3 (trs) em direito do trabalho. Ressalte-se que para que o aluno possa realizar a prova de cada mdulo, requisito que ele entregue no prazo todas as peas solicitadas pelo professor.

Caso o aluno no entregue qualquer delas, ele estar impossibilitado de realizar a prova do respectivo mdulo.

Alm disso, ser realizado um simulado no decorrer do semestre: uma audi-ncia de instruo e julgamento. Os alunos devero se preparar em grupo para os respectivos simulados. A participao na atividade simulada representar 10% da nota da primeira avaliao.

O professor presidir a audincia. Os alunos que estiverem defendendo a mesma posio devero se reunir e preparar a melhor linha de defesa para o

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seu cliente. Na audincia, sero admitidos at trs advogados para cada clien-te. Caber a cada aluno a elaborao da sentena.

Por fi m, a participao em sala de aula poder ensejar um acrscimo de at 1,0 (um) ponto na nota fi nal, levando em considerao sua assiduidade e pontualidade, a leitura dos textos e sua participao.

AVALIAO EM FORMA DE PEA PROCESSUAL

O aluno dever elaborar, como forma de avaliao, trs peas processuais ao trmino de cada mdulo. O dia da avaliao ser marcado previamente pelo professor, no horrio de aula, que ser divulgado com antecedncia para os alunos.

A primeira avaliao consistir na entrega de uma pea processual a ser requisitada pelo professor que marcar a data para sua entrega. As demais avaliaes sero nos moldes da prova de direito civil (includo o direito de fa-mlia) e direito trabalhista para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Os alunos podero consultar livremente livros e cdigos.

A nota relativa pea ser avaliada pelo professor levando-se em considera-o os seguintes critrios:

I Indicao do foro competente ..........................at 1,0 pontoII Prembulo, qualifi cao e fi nalizao ..............at 1,5 pontoIII Fundamentao jurdica ................................at 3,0 pontosIV Pedido e requerimentos .................................at 2,5 pontosV Lgica e argumentao ...................................at 1,0 pontoVI Ortografi a e gramtica ...................................at 1,0 pontoTotal ......................................................................at 10,0 pontos

Observe-se, contudo, que em razo da primeira prova somar at 9 (nove) pontos, acrescido de 1 (um) ponto da atividade simulada, os itens II e IV dos critrios de correo da pea processual tero valores at 1,0 ponto e at 2,0 pontos, respectivamente.

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ROTEIRO DAS AULAS

AULA 1: APRESENTAO DO CURSO

O objetivo dessa cadeira o de oferecer aos alunos uma viso da prtica no direito civil (a includo o direito de famlia) e do direito do trabalho, de modo a prepar-los para a advocacia, seja ela privada ou pblica. Por intermdio do presente curso, desenvolver-se- nos alunos a habilidade crtica e auto-crtica de elaborao de peas processuais atravs da anlise e sntese do conhecimen-to apreendido nas disciplinas dogmticas e propeduticas j ministradas no curso da graduao.

Dessa forma o aluno estar capacitado a 1) identifi car o problema jurdico; 2) identifi car o instrumento processual adequado para lidar com a questo em discusso; 3) redigir a pea processual pertinente; 4) consultar a legislao apropriada ao caso e argumentar juridicamente com apoio na lei e na Consti-tuio; 5) elaborar um texto que indique conhecimento da tcnica profi ssional e capacidade de interpretao e de exposio.

Ao trmino do curso, o aluno estar capacitado a aplicar esses conheci-mentos na prtica permitindo que ele possa identifi car os diversos elementos e caractersticas das relaes jurdicas materiais e, sua defesa no plano processu-al, habilitando-o a desenvolver textos jurdicos e normativos. Paralelamente a isso, procurar-se- prepar-lo para o exame de prtica profi ssional da OAB.

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1 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 2, 22 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p.136.

PARTE I: DIREITO CIVIL

AULA 2: PETIO INICIAL

Leitura Obrigatria: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direi-to processual civil. V. 2. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 135-144.

Leitura Complementar: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 266-267.

Petio Inicial

O princpio dispositivo, consistente na regra de que o juiz depende da pro-vocao das partes, vigora no direito processual brasileiro, de acordo com o art. 2 (Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais). Em razo deste postulado bsico, a iniciativa do processo, formado pelo direito abstrato de invocar a tutela jurisdicional do Estado para decidir sobre uma pretenso, outorgada exclusivamente aos interessados.

Esse direito da parte manifesta-se, em concreto, por meio de petio escrita ao juiz. A essa petio denomina-se petio inicial. Ela, alm de ato introdutrio do processo, exteriorizao da demanda. Para Humberto Th eodor Jnior:

O veculo da manifestao formal da demanda a petio inicial, que revela ao juiz a lide e contm o pedido da providncia jurisdicional, frente ao ru, que o autor jula necessria para compor o litgio.

A petio inicial , portanto, o ato mais importante do autor da demanda1. Com efeito, a distribuio da petio inicial vincula autor e juiz que fi cam ads-tritos aos limites da pea vestibular. Desta forma, no momento da elaborao da petio inicial, o advogado deve estar atento aos seus requisitos, bem como formulao dos pedidos.

Elaborao da Petio Inicial. Requisitos.

Art. 282. A petio inicial indicar:I o juiz ou tribunal, a que dirigida;II os nomes, prenomes, estado civil, profi sso, domiclio e residncia do autor

e do ru;

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2 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil. Vol. 1. 8ed. rev., atual. e ampl. RT: So Paulo, 2006, p. 269.

III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido;IV o pedido, com as suas especifi caes;V o valor da causa;VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos ale-

gados;VII o requerimento para a citao do ru.

Para a elaborao de uma petio inicial, utilizado, basicamente, o art. 282 do Cdigo de Processo Civil, ainda que de forma subsidiria em se tratan-do de outros procedimentos. Em seu preparo deve-se observar, tambm, em regra, quatro partes: i) identifi cao; ii) corpo; iii) postulao e; iv) fecho.

A identifi cao compreende todas as indicaes que individualizam a au-toridade a que se dirige, o peticionrio, as partes interessadas, o processo e a prpria petio. A primeira parte, portanto, basicamente formada pelos incisos I e II do art. 282.

Primeiramente, a petio dirigida ao juiz ou tribunal. Esse aspecto fun-damental, pois no se est somente realizando um endereamento, mas, em verdade, o autor estabelece a competncia. Nesse sentido, a escolha equivo-cada do juzo pelo autor pode trazer complicaes processuais, ou seja, uma demora ainda maior na obteno do provimento jurisdicional (em alguns ca-sos, at mesmo a extino do processo). Por fi m, ressalte-se que a petio dirigida ao juzo ou tribunal e nunca pessoa fsica.

Em segundo lugar, o autor deve proceder qualifi cao das partes, ou seja, o nome, prenome, estado civil, profi sso, domiclio e residncia. Trata-se da necessria individualizao do autor e ru para identifi cao e instaurao da relao jurdico-processual evitando-se, por conseguinte, o processamento de pessoas incertas.

Por outro lado, a qualifi cao das partes importante para fi ns de incidn-cia de algumas normas, tais quais, litisconsrcio de pessoas casadas, domiclio necessrio de funcionrio pblico, exigncia de cauo, anlise de gratuidade de justia.

O autor deve identifi car o endereo do domiclio do ru. No entanto, possvel demanda contra pessoa incerta. Nesses casos, deve-se proceder uma identifi cao genrica, requerendo a citao por edital (ex: demanda possess-ria relacionada a uma ocupao de terra).

Em se tratando de pessoa jurdica, fundamental que a petio inicial venha acompanhada do estatuto social e da documentao que comprove a represen-tao processual. Por outro lado, sendo r a pessoa jurdica, a citao deve ser feita na pessoa do seu representante. Dessa forma, no cumpre o requisito do art. 282, II a inicial que apenas trouxer a indicao da pessoa jurdica sem a exata individualizao daquele em cuja pessoa a citao se realizar2(art. 12, VI, CPC).

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Observe-se que no Estado do Rio de Janeiro, em razo do Provimento 20/1999 da Corregedoria-Geral da Justia, todas as peties iniciais apresen-tadas para distribuio devem conter o nmero do CPF ou CNPJ e, tambm, o nmero do Registro Geral de Identifi cao.

Na identifi cao o autor requer a prestao jurisdicional atuando em face do ru, por intermdio de uma sentena condenatria, constitutiva ou declaratria. Por fi m, a primeira parte encerrada por meio de expresses de uso forense, tais como pelos seguintes fatos e fundamentos, pelas razes que expe a seguir, etc.

O corpo da petio inicial constitudo pela narrativa do fato e/ou direito que se pleiteia. Ele est previsto no inc. III do art. 282. O autor deve expor todos os fatos e fundamentos que do guarida ao seu pedido de forma clara e objetiva. O advogado, portanto, deve ter o mximo de ateno quando da sua elaborao, pois na exposio dos fatos e fundamentos jurdicos do pedido, isto , da causa de pedir, que decorre o pedido. Diga-se, a propsito, que a ausncia ou a narrao dos fatos de maneira a no decorrer uma concluso lgica, implicam na inpcia da inicial (art. 295, I, CPC).

Registre-se, ainda, que o CPC adotou a teoria da substanciao. Em outras palavras, impe-se que na fundamentao do pedido estejam compreendidas a causa prxima e a causa remota. O autor deve expor todo o quadro ftico, bem como o fato gerador do direito subetivo, ou seja, como os fatos narrados autorizam a produo do efeito jurdico perseguido.

Por fi m, ressalte-se que fundamento jurdico no se confunde com funda-mentao legal, esta dispensvel.

A terceira parte da petio inicial, postulao, inicia-se aps a narrao dos fatos e fundamentos. Geralmente, ela se inicia por expresses como diante do exposto, requer, isto exposto, face ao exposto, etc. A postulao en-globa o pedido em sentido amplo. Este, por sua vez, o que se pretende com o exerccio do direito de petio, englobando o requerimento e o pedido em sentido estrito.

O requerimento tudo aquilo que se pede como forma necessria a obter a satisfao do pedido propriamente. O pedido em sentido estrito o provi-mento jurisdicional que se pretende obter. o objeto da demanda.

O requerimento , por conseguinte, a parte instrumental e formal da pos-tulao que serve de meio para alcanar o fi m. O requerimento fundamental a citao do ru (art. 282, VII, CPC). ato de suma importncia, pois completa a formao da relao jurdica processual, garantindo a ampla defesa e o contraditrio.

O pedido em sentido estrito o objeto da demanda. Ele o elemento cen-tral da petio, pois expressa o provimento jurisdicional pretendido. Petio sem pedido inepta (art. 295, pargrafo nico, I, CPC). O pedido pode ser imediato ou mediato. O primeiro o provimento jurisdicional enquanto que o segundo a tutela do bem jurdico em si.

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Ponto fundamental do pedido que o juiz est adstrito ao pedido (princ-pio da adstrio do juiz ao pedido das partes, tambm chamado princpio da congruncia). Os arts. 128 e 460 declaram a regra de que o juiz no pode jul-gar se afastando dos pedidos, sob pena de julgamentos extra petita (se decide coisa diversa), ultra petita (alm da extenso do pedido) ou infra petita (aprecia apenas parte do pedido). Em todos os casos a sentena ser nula.

importante para o advogado analisar com cautela o pedido que ser feito, pois ele quem ir limitar a atividade jurisdicional, s se admitindo o adita-mento at a citao ou, aps a citao com a anuncia do ru (art. 294 e 264 do CPC).

O pedido deve ser certo e determinado, isto , deve ser expresso e deli-mitado em suas qualidade e quantidade. admitido o pedido genrico (art. 286, CPC), desde que suscetvel de determinao na sentena ou em posterior liquidao. Ele pode ser, ainda, fi xo, alternativo, sucessivo, cumulado.

Fixo o pedido consistente em determinada prestao. Alternativo aquele em que, pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo (art. 288, CPC). Far-se- este tipo de pedido quando a relao de direito material se consubstanciar numa obrigao alternativa (ou disjuntivas), em que ao devedor compete a entrega de uma das prestaes objeto da obrigao. O objeto no nico, mas o devedor se desobriga entre-gando um deles. Nessa existem duas ou mais prestaes, mas o devedor s est obrigado a cumprir uma delas. Quando o pedido alternativo, tem-se dois ou mais objetos mediatos.

O pedido alternativo s tem cabimento quando a escolha for do devedor (que, alis, a regra de acordo com o art. 252 do CC/02). Sendo a escolha do credor, na prpria inicial, ele j indicar a prestao que deve ser cumprida. Jos Carlos Barbosa Moreira adverte, no entanto, que cabendo a escolha ao credor, ele pode optar entre efetuar o pedido fi xo ou pedido alternativo po-dendo efetuar a escolha no momento da execuo, de acordo com o art. 571, 2 do CPC.

No art. 289, o Cdigo de Processo Civil estabelece a possibilidade de pedi-do sucessivo. Nesse caso, com o pedido principal, o autor cumular, sucessi-vamente, pedido subsidirio, para que o juiz conhea deste na impossibilidade daquele. Em realidade, o autor expressa uma sequncia de pedidos em uma escala de interesses3. Assim, o juiz analisa o pedido principal e na impossibili-dade de conced-lo, passa ao julgamento do subsidirio, tambm em ordem sucessiva, sempre apreciando o subsquente.

A cumulao pode se dar de forma sucessiva, como visto, ou simples. Nesta hiptese, a cumulao plena e simultnea e representam a soma de vrias pretenses a serem satisfeitas, de acordo com o art. 292 do CPC. Em outras palavras, o juiz conhece de todos os pedidos. A cumulao simples ser pos-svel desde que os pedidos sejam compatveis entre si, seja competente para

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conhecer deles o mesmo juzo e que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

O pedido pode, ainda, ser de prestaes peridicas ou cominatria. de prestaes peridicas o pedido feito em razo de relaes jurdicas de trato su-cessivo. Nessa caso a sentena abranger no s as prestaes vencidas na pro-positura da ao como, tambm, as prestaes vincendas (art. 290 do CPC).

Se o pedido consistir na imposio do ru do dever de no praticar deter-minado ato ou tolerar alguma atividade ou, ainda, de praticar determinado ato, ser possvel ao autor da ao cumular um pedido de preceito cominat-rio (art. 287, CPC). Tais pedidos tm como escopo o cumprimento de obri-gaes de fazer ou no fazer. Ressalte-se, no entanto, que a Lei 10.444/02, modernizando o Cdigo de Processo Civil, alterou a disposio do art. 287, compatibilizando-o com a regra dos art. 461 e 461-A, aumentando a efetivi-dade do processo. Dessa forma, o juiz dever, tanto nas obrigaes de fazer e no fazer como nas de dar, conceder a tutela especfi ca da obrigao, determi-nando providncias que assegurem a sua efetividade.

No se pode olvidar, ainda, que na postulao, o autor, em ateno ao perigo na demora da prestao jurisdicional, pode requerer a antecipao da tutela pretendida, de acordo com o art. 273 do CPC. Trata-se de providn-cia emergencial que tem como escopo evitar prejuzo irreparvel ou de difcil reparao, ou medidas meramente protelatrias. providncia de natureza satisfativa e pode ser concedida mediante requerimento da parte.

O requerimento de tutela antecipada na petio inicial s pode versar sobre a hiptese do inciso I do art 273 (dano irreparvel ou de difcil reparao) e deve ser destinado um captulo especfi co na postulao, antes do requeri-mento de citao do ru e aps a exposio dos fatos e fundamentos.

Concluda a postulao, o autor dever indicar as provas que pretende produzir, de acordo com o art. 282, VI. Com efeito, o autor deve provar os fatos que constituem o seu direito (art. 333, I, CPC). Dessa forma, j na petio inicial deve indicar os meios de prova de que vai se servir. No h necessidade de indicar a prova que ir produzir em concreto, isto , basta indicar a espcie probatria que pretende se utilizar, tais como testemunhal, pericial, documental, depoimento pessoal. Registre-se, por oportuno, que a prova documental dever ser produzida conjuntamente com a petio inicial (art. 283), admitindo-se a prova documental suplementar quando destinada a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapor que foi produzida nos autos.

Para cumprimento dos requisitos da petio inicial, deve constar, ainda, o valor da causa e o endereo em que o advogado do autor receber intimaes (art. 39, I, CPC).

Finalmente, a ltima parte da petio inicial o fecho, que consiste no encerramento da petio. Em outras palavras, o fecho a indicao de que a

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petio est encerrada. Normalmente ela encerrada com expresses do tipo nestes termos, pede deferimento, termos em que, pede deferimento, espe-ra deferimento, etc. Posteriormente inclui-se a data e o local onde est sendo elaborada e a assinatura.

Cabe uma observao. A assinatura do advogado subscritor imprescind-vel para a formalizao do ato, sob pena de nulidade, uma vez que se trata de ato privativo de quem habilitado para exercer advocacia.

Instrumento do Mandato

A inicial dever sempre ser acompanhada da procurao, isto , o instru-mento do mandato, salvo se o autor postular em causa prpria. No entanto, o advogado poder distribuir a petio inicial independentemente do mandato para evitar decadncia ou prescrio do direito do autor. Neste caso, a parte dever exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze dias, prorrogvel por mais quinze.

Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado no ser admitido a procurar em juzo. Poder, todavia, em nome da parte, intentar ao, a fi m de evitar deca-dncia ou prescrio, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigar, independentemente de cauo, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogvel at outros 15 (quinze), por despacho do juiz.

Pargrafo nico. Os atos, no ratifi cados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

Elementos essenciais na elaborao da petio inicial:

Identifi caoEndereamentoQualifi cao das partes

CorpoFatos e fundamentos

PostulaoAntecipao de tutela (eventual)Requerimento de citaoPedido

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Indicao das provas

Valor da causa

Endereo do advogado

FechoLocal, data

Assinatura

Observaes: Tratando-se de rito sumrio, o autor dever requerer na pe-tio inicial a citao do ru para comparecer audincia de conciliao que ser designada, na qual dever oferecer resposta. Dever, ainda, indicar o rol de testemunhas, bem como formular os quesitos a serem respondidos pelo perito em prova pericial, indicando, desde j, o seu assistente tcnico.

Caso Gerador:

1) Rogrio alugou um imvel para Alton para fi ns residenciais, cujo aluguel fi gura no valor de R$ 790,00 mensais na Barra da Tijuca, fi cando convencio-nado, ainda, que o locatrio fi caria encarregado do pagamento do IPTU no valor de R$ 1.500,00 e as cotas condominiais, no valor de R$ 550,00. Pedro, irmo de Alton, fi gurou como fi ador, sendo certo que foi obtido o aval de Clara, esposa de Pedro. No entanto, a partir de 10.05.08, aps ter quitado o IPTU de 2008, Alton parou de pagar os aluguis em razo de sua demisso. Rogrio, que necessita do dinheiro do aluguel para complementar sua renda, o procura afi rmando que quer o imvel de volta para alugar para um terceiro, bem como o pagamento dos valores devidos.

Diante da situao, na qualidade de advogado de Rogrio, redija a(s) pea(s) processual(is) cabveis, abordando todas as questes de direito processual e material.

2) Cludio, que atualmente conta com 85 anos, sempre prezou por uma vida ativa, cuidando de sua sade fsica e mental. Cludio, no entanto, se encontra debilitado, com srios transtornos em seu sistema digestivo. Em vir-tude de sofrer de um espasmo difuso esofagiano, seu mdico recomendou que fi zesse tratamento urgente.

Contudo, em razo de sua idade, o procedimento cirrgico possui um alto risco, sendo o tratamento mediante aplicao de injees de toxina botulnica no esfago para a dilao do esfago o mais indicado. Diga-se, a propsito,

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que em 2003 o mesmo Cludio veio a fazer esse tratamento, sendo reembol-sado por sua seguradora. Dessa vez, contudo, a situao mais grave, sendo necessria a realizao do tratamento urgentemente.

Ao contatar sua seguradora, Viva Bem Ltda., para autorizao do trata-mento, a mesma foi negada sob a justifi cativa de que a injeo de toxina bo-tulnica um tratamento experimental, violando, por conseguinte, a clusula 14 do item 5.1 da aplice de seguro, que exclui da cobertura os tratamentos experimentais. Afi rmou, ainda, que se trata de medicina diagnstica e, por-tanto, o plano no cobre.

Inconformada, a fi lha de Cludio o procura com uma parecer tcnico alegando que o procedimento est h muitos anos estabelecido na literatura mundial e vem sendo realizado com sucesso.

Na qualidade de advogado, redija a(s) pea(s) processual(is) cabvel(is), abordando todas as questes de direito processual e material.

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5 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 411.

AULA 3: RESPOSTAS DO RU: ESPCIES DE DEFESA; CONTESTAO; RECONVENO; EXCEES E PEDIDO CONTRAPOSTO. REVELIA.

Leitura Obrigatria: THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de di-reito processual civil teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro, 2005, p. 410-432.

Leitura Complementar: DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1. 8 ed. Bahia: Podivm, 2007, p. 439-462.

O sistema processual brasileiro pautado pelo princpio do contraditrio. Desta forma, contraposto ao direito de ao do autor, constitucionalmente assegurado (art. 5, LV, CRFB/88) ao ru o direito de pleitear um provimento jurisdicional que indefi ra a pretenso deduzida em juzo4. Conforme lembra Humberto Th eodor Jnior, o processo essencialmente dialtico e a pretenso jurisdicional s deve ser concretizada aps amplo e irrestrito debate das pre-tenses deduzidas em juzo5.

Sendo o ru o sujeito que sofrer os efeitos da sentena que vier a ser proferi-da, fundamental a sua convocao em juzo para compor a relao processual e permitir-lhe a faculdade de defender-se. justamente com a citao, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 297, CPC), que se confere esta oportunidade ao ru. Lembre-se, todavia, que em havendo litisconsrcio e os litisconsortes tiverem procuradores diferentes, o prazo ser contado em dobro (art. 298, CPC).

Art. 297. O ru poder oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petio escrita, dirigida ao juiz da causa, contestao, exceo e reconveno.

Art. 298. Quando forem citados para a ao vrios rus, o prazo para responder ser-lhes- comum, salvo o disposto no art. 191.

Pargrafo nico. Se o autor desistir da ao quanto a algum ru ainda no citado, o prazo para a resposta correr da intimao do despacho que deferir a desistncia.

Registre-se, ainda, que o ru livre para se defender, ou seja, no h uma obrigao de se defender, podendo ele se manter omisso ou inerte. No entan-to, em se tratando de litgios de direitos indisponveis, ainda que o ru se man-tenha inerte, o Ministrio Pblico convocado para atuar como custos legis (art. 81, CPC) e o autor, mesmo diante do silncio do ru obrigado a provar os fatos no contestados (art. 320, II, CPC). Diversas, portanto, podem ser as reaes do ru diante da citao: omisso, defesa, e pedido em face do autor, alm, claro, do reconhecimento do pedido.

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Espcies de defesa

Duas so as espcies de defesa do ru. Ela pode dizer respeito ao processo ou pretenso do autor. Em outras palavras, a defesa do ru pode referir-se a duas relaes jurdicas distintas, quais sejam a relao processual e a relao de direito material. Na primeira espcie, o ru visa a trancar o processo, impedin-do o provimento jurisdicional, ou pelo menos dilat-lo. Na segunda, espera obter uma sentena que rejeite a pretenso do autor.

Defesa processual

A defesa processual tem como escopo atacar a relao jurdica processual. Ela uma defesa indireta, pois no ataca frontalmente a pretenso do autor. No entanto, obsta a entrega da tutela jurisdicional.

As defesas processuais se dividem em peremptrias e dilatrias. So defesas processuais peremptrias, ou prprias, aquelas que, se reconhecidas, tem o condo de extinguir o processo, tais como inpcia da inicial, carncia de ao, litispendncia, coisa julgada, etc. Por outro lado, so dilatrias, ou imprprias, as que, mesmo acolhidas, no provocam a extino, mas apenas a paralisao temporria, isto , a dilatao do curso do processo, tais como invalidade da citao, conexo, continncia, incompetncia. Superada a questo processual, o processo retoma o seu curso normal.

Defesa de mrito

A defesa de mrito decorre da resistncia pretenso do autor. Esta pode ser direta ou indireta. Na defesa de mrito direta, o ru nega a ocorrncia dos fatos que o autor narrou na pea vestibular, afi rmando que os fatos no ocorreram ou no se deram como informado pelo autor. Pode ser, ainda, que o ru concorde com os fatos colocados pelo autor, mas que discorde das consequncias jurdicas

Na defesa de mrito indireta, o ru admite os fatos, conforme narrados na petio inicial, mas invoca fatos outros que so impeditivos, modifi cativos ou extintivos do direito do autor.

Contestao

A primeira, e mais importante, forma de defesa do ru a contestao. Ele o instrumento pelo qual o ru efetivamente exerce seu direito de defesa. Se a petio inicial o ato mais importante do autor, a contestao o ato mais

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6 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 2, 22 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 211.


importante do ru. Todas as defesas, salvo as decorrentes de impedimento, suspeio e incompetncia relativa, so formuladas na contestao.

Dessarte, por intermdio da contestao que o ru exerce, na plenitude, o direito de contradio, ou defesa, em face da ao e da pretenso do autor6, alegando todas as defesas processuais e de mrito. Verifi ca-se, desde logo, que vigora no direito processual brasileiro o princpio da eventualidade, ou con-centrao da defesa na contestao.

Em outras palavras, toda a defesa, salvo as excees e incidentes deve ser alegada obrigatoriamente na contestao, sob pena de precluso. O ru, por-tanto, deve deduzir todas as defesas em alegaes sucessivas, ainda que in-compatveis. Esse princpio, todavia, mitigado quando as alegaes forem concernentes a direito superveniente, disser respeito matria que pode ser conhecida de ofcio ou quando a matria puder ser alegada em qualquer tem-po e juzo (art. 303, CPC).

Por outro lado, recai sobre o ru o nus da impugnao especfi ca, isto , deve impugnar especifi camente todos os fatos arrolados pelo autor, sendo inefi caz a contestao por negao geral. No impugnados os fatos, tornam-se fatos incontroversos, dispensando qualquer tipo de prova. Essa regra, entre-mentes, no se aplica quando no for admissvel a confi sso, quando a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato ou quando os fatos narrados estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto (art. 302, CPC).

Essas consideraes demonstram a importncia deste ato processual. O ad-vogado, no momento de sua elaborao, deve atentar para todas as particulari-dades do caso, bem como todas as possveis consequncias jurdicas, de forma a permitir a mais ampla defesa possvel.

Elaborao da Contestao. Requisitos.

Assim como a petio inicial, a contestao tambm pode ser dividida em quatro partes: i) identifi cao; ii) corpo; iii) postulao e iv) fecho.

A identifi cao da petio conter todas as indicaes que individualizam a autoridade a que se dirige o contestante. A qualifi cao das partes torna-se desnecessria, salvo se existiu algum equvoco na petio inicial.

O corpo da contestao integrado pela defesa processual e defesa de mrito. De acordo com o nosso sistema processual, toda a defesa deve ser alegada no corpo da contestao. A boa tcnica lembra que, ainda que existam fortes razes para supor que a defesa processual ser acatada, no deve a contestao deixar de conter toda a defesa de mrito, pois, se no exercida, opera a precluso7.

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De acordo com art. 301 do Cdigo de Processo Civil, as defesas processuais previstas ali e no art. 267 do mesmo diploma, devem ser arguidas em prelimi-nar. As defesas de mrito vm logo em seguida.

Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar:I inexistncia ou nulidade da citao;II incompetncia absoluta;III inpcia da petio inicial;IV perempo;V litispendncia;Vl coisa julgada;VII conexo;Vlll incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao;IX compromisso arbitral;IX conveno de arbitragem;X carncia de ao;Xl falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1o Verifi ca-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao

anteriormente ajuizada. 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma

causa de pedir e o mesmo pedido. 3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa

julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso.

4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo.

Na postulao, por sua vez, o ru formula pedido, mas que no se confunde com o pedido do autor. Enquanto este se reveste de natureza substancial, o do ru se confi gura como o de tutela jurisdicional, que rejeite a pretenso. O con-testante, portanto, conclui sua petio com pedido ao juiz de que sejam acolhi-das as preliminares com a consequente extino do processo sem resoluo de mrito (caso tenha arguido alguma), ou improcedente o pedido do autor.

Pode ainda requerer a condenao do autor nas custas e honorrios advoca-tcios, apesar de no ser requerimento imprescindvel, pois decorre de norma imperativa (art. 20, CPC).

Aps a postulao, compete ao ru indicar as provas que pretende produzir, bem como indicar o endereo em que o seu advogado receber intimaes (art. 39, I, CPC). Em seguida, procede-se ao fecho com data e assinatura. Ressalte-se que a ausncia de assinatura do advogado impe o reconhecimento da revelia.

Por fi m, a contestao deve ser feita por escrito (art. 297, CPC), ressalvado os casos de rito sumrio (art. 278, caput) e dos juizados especiais cveis (art.

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30, Lei 9.099/95) em que se autoriza a contestao oral, alm de vir instruda com o mandato e todos os documentos com os quais o ru pretende fazer prova de suas alegaes (art. 396, CPC).

Observao: Em alguns procedimentos no possvel ajuizar reconveno. Nestes casos (art. 278, 1, CPC e art. 31 da Lei 9.099/95), o ordenamento autoriza ao ru formular na contestao pedido em seu favor (pedido contra-posto). Para tanto, deve abrir tpico prprio para o pedido contraposto.

Elementos essenciais na elaborao da contestao:

Identifi caoEndereamentoPartes

CorpoPreliminares: defesa processual peremptria e dilatriaDefesa de mrito direta e indireta

PostulaoPedido extino do processo sem resoluo de mrito (preliminar)Pedido de improcedncia da pretenso do autor

Indicao das provas

Endereo do advogado

FechoLocal, data

Assinatura

Excees

Exceo o incidente processual destinado a arguio da incompetncia relativa do juzo, e de suspeio ou impedimento do juiz8. Pela exceo, inci-dente processual, o ru procura sanar alguma irregularidade de que padece o processo. Com efeito, a competncia e a imparcialidade do juiz so pressupos-tos processuais que se apresentam como requisitos essenciais para o desenvol-vimento vlido do processo.

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A exceo , portanto, matria de defesa dilatria, voltando-se contra o r-go jurisdicional ou seu titular. Uma vez julgada a exceo, o processo seguir seu curso normal, mas com a irregularidade sanada.

Trs so as excees: incompetncia, impedimento e suspeio (art. 304, CPC). Ela deve ser protocolada no prazo de quinze dias contado do fato que ocasionou a incompetncia, o impedimento ou a suspeio (art. 305). Se o fato for anterior ao ajuizamento da demanda, o prazo comea a correr da ci-tao para o ru e, para o autor, do momento da distribuio ao juiz incapaz. Quando a causa for posterior, o prazo se inicia no momento em que a parte tiver conhecimento do fato. Se no oferecida no prazo, ocorre a precluso.

A exceo de incompetncia s pode versar sobre incompetncia relativa (concernente ao valor e territrio), pois a absoluta matria de ordem pblica, devendo ser arguida na contestao em preliminar de mrito. As excees de impedimento e suspeio atacam o juiz em sua pessoa fsica, colocando em cheque a sua imparcialidade em virtude de algum dos fatos previstos no art. 134 e 135 do CPC.

Elaborao das Excees. Requisitos.

As excees so apresentadas em petio escrita devidamente fundamentada. A sua identifi cao deve conter o endereamento ao juiz da causa, ou relator do tribunal, bem como a individualizao das partes e a indicao do processo.

No corpo da petio sero apresentados os fatos e fundamentos que le-varam oposio da exceo. A ausncia de fundamentao implica no seu indeferimento. A postulao conter o pedido feito pelo excipiente. No caso de exceo de incompetncia o pedido ser para que o processo seja remetido ao juzo competente, sendo obrigatrio que o excipiente indique o juzo. Em se tratando de exceo de impedimento ou suspeio, o pedido ser no senti-do de que o processo seja remetido ao substituto legal. As peties devem ser instrudas com todos os documentos que o excipiente entender necessrio e conter, ainda, o rol de testemunhas (art. 312, CPC).

Elementos essenciais na elaborao da exceo:

Identifi caoEndereamentoPartes

CorpoFatos e fundamentos da exceo

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PostulaoPedido de remessa ao juzo competente (incompetncia)Pedido de remessa ao substituto legal (impedimento e suspeio)

Indicao das provas

FechoLocal, data

Assinatura

Reconveno

Alm das formas de defesa por meio da contestao e das excees, o ru pode partir para a contraofensiva. A reconveno uma verdadeira ao ajui-zada pelo ru (reconvinte) em face do autor (reconvindo), nos mesmos autos. Com a reconveno, o processo sofre um expressivo alargamento de seu obje-to, passando a conter duas lides.

A reconveno, contudo, no obrigatria, conforme aduz o prprio art. 315. No entanto, se o ru vier a se utilizar dela, dever oferec-la simultane-amente com a contestao. Para que seja possvel a utilizao deste instituto processual, so importantes alguns pressupostos: a) legitimidade das partes; b) conexo com a ao principal ou com o fundamento da defesa; c) competn-cia do juzo da ao principal; d) rito, pois o procedimento da ao principal deve ser o mesmo da ao reconvencional, sendo vedada sua utilizao em rito sumrio e nos juizados especiais cveis (nestes, cabe o pedido contraposto).

Elaborao da Reconveno. Requisitos.

Na elaborao da petio inicial da reconveno, o ru/reconvinte deve observar o disposto no art. 282, com exceo de seu inciso VII. Isto se deve ao fato de que a reconveno dispensa a citao do autor/reconvindo, pois este ser apenas intimado, na pessoa de seu procurador, para contestar no prazo de quinze dias. Deve-se observar, ainda, o disposto no art. 39, I, bem como deve vir acompanhada dos documentos com os quais o reconvinte pretende provar suas alegaes. No mesmo mandato que conferir os poderes para contestar, podero constar os poderes para reconvir.

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Elementos essenciais na elaborao da reconveno:

Identifi caoEndereamentoQualifi cao das partes

CorpoFatos e fundamentos

PostulaoAntecipao de tutela (eventual)Pedido

Indicao das provas

Valor da causa

Endereo do advogado

FechoLocal, data

Assinatura

Revelia.

Apesar de todas as possibilidades do ru se manifestar quando da citao, pode ser que ele se quede inerte. A revelia ou contumcia ocorre, justamente, quando o ru, regularmente citado, deixa de oferecer resposta no prazo legal.

O ponto fundamental da revelia diz respeito aos seus efeitos. So dois: i) desnecessidade de prova dos fatos alegados pelo autor e ii) desnecessidade de intimaes do ru. De acordo com o art. 319 do CPC, quando o ru deixa de contestar, presumem-se verdadeiros os fatos narrados na inicial, podendo o magistrado julgar antecipadamente a lide, com base no art. 330, II do mesmo diploma legal.

Este primeiro efeito, no entanto, nem sempre ser decretado pelo juiz. Em se tratando de litgio que versa sobre direitos indisponveis, se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a lei considere indis-pensvel prova do ato, ou quando houver pluralidade de rus, um deles con-testar a ao, no ocorrer o mencionado efeito da revelia (art. 320, CPC).

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A segunda consequncia esta prevista no art. 322 do CPC e prev que os prazos correro, independentemente de intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio.

Caso Gerador

Cludio Rodrigues ajuizou ao de cancelamento de protesto cumulada com indenizao por danos morais em face de Atlante RIO Ltda. e Constru-tora Viva Bem Ltda., em trmite perante a 22 Vara Cvel da Comarca da Ca-pital do Rio de Janeiro. Alegou, em sntese, que contratou com a Atlante RIO Ltda. a compra de um imvel, ainda na planta, no valor de R$ 120.000,00 a ser construdo pela segunda. No entanto, quando da entrega do imvel, cons-tatou que existia uma diferena na metragem do imvel, bem como o imvel no se encontrava em condies de habitabilidade. Dessa forma, o autor pa-rou de efetuar os pagamentos e ingressou com ao de resciso contratual em 12.01.2007, em curso na 27 Vara Cvel da Comarca da Capital do Rio de Ja-neiro. Ocorre que em 10.01.2007, em virtude de sua inadimplncia, a Atlante promoveu o protesto do ttulo, razo que motivou o presente pleito.

Procurado pela segunda r (Construtora), voc foi informado que na ao de resciso contratual a percia constatou que a diferena da rea til do im-vel contratado e do imvel entregue de 0,012%, bem como a razo dos problemas no imvel se deveu ao fato de que o autor exigiu uma srie de mudanas no projeto original, em especial o rebaixo de gesso contnuo para placas de gesso justapostas e afastadas das paredes, o que acabou por acarretar as infi ltraes. Porm, apesar dessas mudanas, o imvel foi entregue na data convencionada, tendo o autor, inclusive, assinado termo de vistoria e recebi-mento das chaves.

Na qualidade de advogado constitudo pela segunda r, elabore a pea(s) processual(is) cabvel(is), abordando todas as questes de direito processual e material.

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9 DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito pro-cessual civil teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1. 8 ed. Bahia: Podivm, 2007, p.470.

10 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 2, 22 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 245.

AULA 4. PROVIDNCIAS PRELIMINARES: RPLICA. SANEAMENTO DO PROCESSO.

Leitura Obrigatria: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de pro-cesso civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, P. 378-387.

Leitura Complementar: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 2. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 245-274.

Uma vez citado, o ru pode ter vrias reaes. Pode oferecer resposta (con-testao, exceo ou reconveno) ou pode permanecer contumaz. Aps o en-cerramento do prazo para a resposta do ru, o Cdigo de Processo Civil, sob a denominao de providncias preliminares, estabelece o conjunto de atitudes possveis do juiz e que se destinam a encerrar a fase postulatria do processo.

A fase postulatria, em regra, encerrada com a resposta do ru. Entretanto, em determinadas circunstncias, esta fase se prolonga9 para que o processo possa servir de instrumento idneo da jurisdio, desenvolvendo-se de forma regular10. O fundamento das providncias preliminares garantir o princpio do contradi-trio, assegurando o mtodo dialtico que inspira o processo civil brasileiro.

De acordo com art. 323 do Cdigo de Processo Civil, ento, fi ndo o prazo para resposta do ru, os autos retornaro conclusos ao juiz para que, no prazo de 10 dias, determine uma das seguintes providncias: i) especifi cao de pro-vas a produzir; ii) admitir pedido de declarao incidental de questo prejudi-cial; iii) determinar que o autor seja ouvido no prazo de 10 dias.

Sempre que necessrio, para dirimir os pontos controversos da demanda, o juiz ordenar que as partes especifi quem as provas que pretendem produzir, podendo indeferi-las quando desnecessrias, conforme o art. 130 do Cdigo de Processo Civil. O juiz tambm determinar que o autor produza prova dos fatos alegados na inicial, ainda que o ru seja revel, mas desde que no se operem os seus efeitos (art. 324, CPC).

Por outro lado, quando o ru, em contestao, alegar defesas de mrito in-diretas, ou seja, alegar fatos impeditivos, modifi cativos ou extintivos do direito do autor, ou, ainda, alegar alguma preliminar (art. 301, CPC), o juiz deter-minar que seja ouvido o autor. Essa manifestao do autor denominada de rplica. Caso o ru junte documentos contestao, tambm ser ouvido o autor. Diga-se a propsito que sempre que uma das partes juntar documentos, a outra dever ser ouvida (art. 398, CPC).

Verifi ca-se, portanto, que o magistrado no sempre obrigado a realizar providncias preliminares. Em ru sendo revel, e operando-se os efeitos da revelia, o juiz proferir diretamente a sentena (art. 330, II, CPC). Caso o

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contestante no alegue qualquer das matrias previstas no art. 326 do CPC, o magistrado dever sanar o processo, ou decidir o mrito (art. 329, 330 e 331, todos do CPC).

Rplica

Vimos que sempre que o ru apresentar documentos na contestao (art. 398, CPC), alegar defesa processual ou, ainda, alegar defesa de mrito indire-ta, o autor dever ser ouvido pelo juiz, respeitando-se o contraditrio.

Elaborao da rplica. Requisitos.

Na rplica, o autor dever impugnar o alegado na contestao, tanto em relao s defesas processuais como as de mrito. A petio endereada ao juiz da causa, contendo a individualizao das partes, sendo desnecessria sua qualifi cao. O requerimento na rplica de que sejam rejeitadas as prelimina-res e acolhidos os fundamentos da pea inicial com a consequente procedncia dos pedidos.

Elementos essenciais na elaborao da rplica:

Identifi caoEndereamentoIndicao das partes

CorpoImpugnao das preliminaresImpugnao da defesa de mrito indireta

PostulaoRejeio das preliminaresProcedncia do(s) pedido(s) do autor na inicial

FechoLocal, data

Assinatura

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Julgamento conforme o estado do processo

Aps o recebimento da rplica, caso no seja necessrio ouvir o ru, o juiz procede ao saneamento do processo. Esta fase no se concentra numa deciso nica, mas resultado de uma anlise ao longo da sucesso de atos e fatos que se inicia desde o despacho da petio inicial.

O julgamento conforme o estado do processo pode consistir em trs si-tuaes: i) prolao de sentena de extino do processo, sempre que o juiz verifi car uma das hipteses previstas no art. 267 e 269, II a V do CPC; ii) julgamento antecipado da lide, quando a questo de mrito for unicamente de direito ou no houver necessidade de produzir prova; e iii) saneamento do processo, quando em audincia preliminar, no for possvel a conciliao.

Despacho saneador

Quando impossvel a conciliao em audincia preliminar, o juiz dever sa-near o processo. Neste momento, o juiz fi xa os pontos controvertidos, decide as questes processuais pendentes, determina as provas a serem produzidas e designa audincia de instruo e julgamento (art. 331, 2, CPC).

As questes atinentes ao despacho saneador no podem ser relegadas para exame em outra fase do procedimento. A sentena fi nal dever ser proferida apenas sobre o mrito. O saneamento do processo, portanto, envolver a tr-plice declarao positiva de admissibilidade do direito de ao, validade do processo e deferimento de prova oral ou pericial.

O despacho saneador tem natureza de deciso interlocutria e, portanto, atacvel mediante agravo retido ou de instrumento, sob pena de precluso.

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AULA 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO RETIDO.

Leitura Obrigatria: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de pro-cesso civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, P. 550-557.

Leitura Complementar: CARNEIRO, Athos Gusmo. Do recurso de agravo ante a lei 11.187/2005. In: Aspectos polmicos e atuais dos Recursos Cveis, v. 10, So Paulo: RT, pp. 34-48.

Recurso o meio de impugnao de deciso judicial hbil a permitir o seu reexame. Com efeito, a deciso judicial pode ser passvel de erro ou, ainda, m-f. Diga-se a propsito, que intuitivo das pessoas a inconformao diante do primeiro juzo que lhe dado. Ora, a eliminao do confl ito deve se dar atravs de meios reconhecidamente idneos. Neste particular, so extrema-mente importantes os princpios do contraditrio e ampla defesa, pois como ensina Candido Rangel Dinamarco, existe predisposio a aceitar decises desfavorveis na medida em que cada um, tendo oportunidade de participar na preparao da deciso e infl uir no seu teor mediante observncia do pro-cedimento adequado, confi a na idoneidade do sistema em si mesmo. Dessa forma, o recurso permite que o sucumbente, em eventual manuteno da deciso atacada, aceite-a, independentemente de no haver consenso.

No que tange s decises interlocutrias, isto , deciso pela qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente, o recurso cabvel o agravo (seja no processo de conhecimento, cautelar ou execuo), salvo disposio diversa em lei, no prazo de 10 (dez) dias, de acordo com o art. 522 do CPC.

O referido dispositivo informa que o agravo pode ser interposto na forma retida ou de instrumento. A regra geral, com o advento da Lei 11.187/2005, de que o agravo seja interposto na forma retida, admitindo-se, excepcional-mente, a modalidade de instrumento.

Assim, o agravo de instrumento s admissvel quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida. Tambm deve ser admitido quando a lei expressamente determinar, como, por exemplo, o art. 475-H e 475-M, 3, ambos do CPC.

Ressalte-se que se a deciso interlocutria for proferida no processo de exe-cuo, o recurso cabvel o agravo de instrumento, apesar da ausncia de disposio expressa, pois neste tipo de processo no h perspectiva de uma sentena fi nal apelvel.

Existem outras decises interlocutrias proferidas no mbito dos tribunais que desafi am o agravo. So elas: i) deciso do relator que nega seguimento a

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recurso (art. 557, 1, CPC); ii) deciso do relator que indefere embargos infringentes (art. 532, CPC); iii) deciso do presidente ou vice-presidente que no admite recurso especial ou extraordinrio (art. 544, CPC); iv) deciso do relator que no admite o agravo de instrumento em recurso extraordinrio ou especial, ou lhe nega provimento (art. 545, CPC); v) qualquer deciso, no mbito do STF ou STJ, proferida pelo Presidente do Tribunal, da Seo, da Turma ou de Relator que cause gravame parte (art. 39 da Lei 8.038/90).

Elaborao de Agravo Retido. Requisitos.

O agravo retido interposto por petio escrita dirigida ao juiz da causa, ou oralmente de decises interlocutrias proferidas em AIJ (art. 523, 3, CPC). O recurso dever conter, ainda, a exposio do fato e fundamento e as razes do pedido de reforma ou anulao da deciso judicial.

Registre-se, ainda, o agravado ser ouvido no prazo de 10 (dez) dias, po-dendo o juiz exercer o juzo de retratao.

Observao: Esta modalidade de agravo s ser conhecida quando do julga-mento da apelao (art. 523, CPC). Desta forma, imprescindvel, sob pena de no ser conhecido, que na apelao o agravante requeira expressamente que o Tribunal, preliminarmente conhea do agravo.

Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao.

1o No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal.

2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poder reformar sua deciso.

3 Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julga-mento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante.

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Elementos essenciais na elaborao do agravo de instrumento:

Identifi caoEndereamentoIndicao das partes

CorpoRazes do pedido de reforma

PostulaoConhecimento e provimento do recurso para reforma/anulao

FechoLocal, data

Assinatura

Elaborao de Agravo de Instrumento. Requisitos.

O agravo de instrumento interposto mediante petio escrita e dirigida diretamente ao Tribunal ad quem. No Estado do Rio de Janeiro, esta modali-dade de agravo dirigida ao 1 Vice-Presidente do Tribunal de Justia (art. 31, CODJERJ). Dever constar, ainda, o nome e o endereo completo dos advo-gados constantes do processo (art. 524, CPC). No corpo do agravo, o agra-vante indicar os fatos e fundamentos para a reforma/anulao da deciso.

imperioso que o agravo venha instrudo com cpias da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advoga-dos do agravante e do agravado, bem como todas as demais peas que enten-dam ser importantes para o deslinde, alm do preparo (art. 525, CPC).

Observao: fundamental a elaborao de petio dirigida ao prolator da deciso impugnada comunicando da interposio do agravo, sob pena de ser inadmitido o recurso.

Identifi caoEndereamentoIndicao das partesIndicao dos patronos e seus respectivos endereos

CorpoRazes do pedido de reforma

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PostulaoConhecimento e provimento do recurso para reforma/anulao

Documentos que instruem o recurso

Preparo

FechoLocal, data

Assinatura

Registre-se, por oportuno, que importante que o advogado, ao elaborar o recurso, qualquer que seja, abra um tpico prprio acerca da tempestividade da pea processual. De outro ponto, facilita a anlise de admissibilidade a ela-borao de um rol de documentos anexados.

Caso Gerador:

Suzana e Annie ingressaram com ao em face de Seguro Sade Tudo em Cima Ltda. (seguradora) e Sade Mvel Ltda. (prestadora de servio de am-bulncia) em virtude da morte de Cludio, fi lho e irmo das autoras, respec-tivamente. Na inicial, as autoras afi rmam que o falecido comeou a sofrer fortes dores no peito s 14:00 hs do dia 15.04.2008. Apesar de contatarem a prestadora de servios mveis s 14:10 hs, a ambulncia somente chegou s 19:30hs, quando, ento, Cludio j havia falecido aps inmeras horas de sofrimento, no s para o prprio, mas, tambm, para sua me e irm, que frente sua impotncia de obter socorro. Alegam que a demora demasiada na prestao do servio mdico de emergncia, caracterizando a m prestao do servio, resultou na morte de Cludio.

Para provar os fatos alegados, requereram a produo de prova pericial para determinar se foi realmente a demora que levou ao resultado danoso. Aps a contestao tempestiva do ru, que tambm pugnou pela produo de prova pericial, os autos voltaram conclusos ao magistrado que proferiu o seguinte despacho:

Tem-se, assim, que as partes so legtimas e esto bem representadas, e presentes se encontram as condies da ao e os pressupostos processuais. No h nulidades a declarar. Dispenso a audincia de conciliao, o que fao com fulcro no 3 do art.331 do CPC. Dou o feito por saneado. Como se verifi ca da contestao ofertada, afi rmam

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os rus que a morte do ente querido no se deu em virtude da demora, mas pela obs-truo completa da passagem de sangue em uma das artrias coronrias. Tal questo ftica, a toda evidncia, est a exigir a produo de prova, at porque se consubstancia a mesma em verdadeiro fator extintivo do direito da parte autora. Em assim sendo, impe-se defl agrar a fase de produo de provas, sendo certo, no entanto, que o meio de prova adequado para comprovao de tal questo ftica no a pericial, data venia, como requerido pelas partes, mas, sim, a testemunhal. Por fora dos motivos supra consignados, indefi ro a prova pericial requerida pelas partes, por desnecessria. Defi ro, no entanto, a produo da prova testemunhal e documental suplementar, determi-nando, ainda, o comparecimento dos rus e das autoras para colheita de depoimentos. Designo audincia de instruo e julgamento para o dia XX de XXXXXXX de XXXX, s XX horas, devendo o rol de testemunhas ser juntado at 20 dias antes da data ora assinalada. Cumpra-se e intimem-se.

Redija a(s) pea(s) processual(is) cabvel(is), abordando todas as questes de direito processual e material.

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AULA 6. AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO.

Leitura Obrigatria: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direi-to processual civil. V. 2. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 285-299.

Uma vez encerrada a fase de saneamento, o juiz dever marcar a audincia de instruo e julgamento, de forma a se produzirem as provas de natureza oral, debatendo as partes os fatos e o direto (princpio da concentrao da causa). Ela ponto chave, pois coloca o juiz em contato direto com as partes.

So caractersticas da audincia de instruo e julgamento a publicidade, a direo pelo juiz, a unicidade e continuidade, a identidade fsica do juiz, entre outros.

A AIJ comporta atos de quatro espcies:a) Preparatrios, com a designao da data e hora de sua realizao, a

intimao das partes, o prego das pares e seus advogados (art. 450, CPC);

b) Conciliatrios, quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado (art. 447, CPC);

c) Instrutrios, em que se produzem provas e esclarecimentos adicio-nais (art. 452, CPC); e

d) Decisrios, em que o juiz profere a sentena (art., 456, CPC).

Art. 450. No dia e hora designados, o juiz declarar aberta a audincia, mandan-do apregoar as partes e os seus respectivos advogados.

Art. 451. Ao iniciar a instruo, o juiz, ouvidas as partes, fi xar os pontos contro-vertidos sobre que incidir a prova.

Art. 452. As provas sero produzidas na audincia nesta ordem:I o perito e os assistentes tcnicos respondero aos quesitos de esclarecimentos,

requeridos no prazo e na forma do art. 435;II o juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do ru;III fi nalmente, sero inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru.Art. 453. A audincia poder ser adiada:I por conveno das partes, caso em que s ser admissvel uma vez;Il se no puderem comparecer, por motivo justifi cado, o perito, as partes, as

testemunhas ou os advogados. 1o Incumbe ao advogado provar o impedimento at a abertura da audincia;

no o fazendo, o juiz proceder instruo. 2o Pode ser dispensada pelo juiz a produo das provas requeridas pela parte cujo

advogado no compareceu audincia. 3o Quem der causa ao adiamento responder pelas despesas acrescidas.

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Art. 454. Finda a instruo, o juiz dar a palavra ao advogado do autor e ao do ru, bem como ao rgo do Ministrio Pblico, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por 10 (dez), a critrio do juiz.

1o Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formar com o da prorrogao um s todo, dividir-se- entre os do mesmo grupo, se no convencionarem de modo diverso.

2o No caso previsto no art. 56, o opoente sustentar as suas razes em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de 20 (vinte) minutos.

3o Quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate oral poder ser substitudo por memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento.

Art. 455. A audincia una e contnua. No sendo possvel concluir, num s dia, a instruo, o debate e o julgamento, o juiz marcar o seu prosseguimento para dia prximo.

Art. 456. Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferir a senten-a desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias.

Caso Gerador:

A presente aula tem como dinmica de sala de aula a realizao de uma audincia de instruo e julgamento simulada. Os alunos que estiverem de-fendendo a mesma posio (elaborando a inicial ou a contestao) devero se reunir e preparar a melhor linha de defesa para o seu cliente. Na audincia, sero admitidos at trs advogados para cada cliente.

Analise a narrativa abaixo:

A Associao Dos Moradores Do Bairro Vida Feliz moveu em face de Carlos Jlio e s/ mulher, Maria Aparecida, ao, pelo rito sumrio, para compelir os rus a partici-parem, em igualdade de condies com os demais moradores, do rateio das despesas da Associao com a manuteno dos servios prestados aos moradores, com a conseqente condenao ao pagamento das cotas de manuteno vencidas desde 15/06/2006, e ainda as que se vencerem at o cumprimento da obrigao, acrescidas de juros legais e correo monetria.

Narra a inicial que a autora uma associao que tem por fi m a defesa dos interesses coletivos dos moradores do bairro Vida Feliz, inclusive os rus, que so pro-prietrios do imvel situado no referido bairro na rua Z, 326. Esclarece, ainda, que a associao vem benefi ciando os moradores com uma srie de benfeitorias e servios, tendo promovido a instalao de cancelas e guaritas e assumido a varredura das ruas, prestando ainda outros servios, como os relativos segurana, que hoje feita 24 horas por dia, sete dias por semana, utilizando 60 homens atravs da terceirizao dos servios. Acrescenta a inicial que a associao, para manter os benefcios a todos os moradores, cobra deles uma cota de contribuio, sendo certo, no entanto, que alguns

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moradores, dentre os quais os rus, se recusam a ratear tais despesas. Em razo de tais fatos, requer a autora, a condenao dos rus ao pagamento das cotas de manuteno vencidas desde 15/06/2006, bem como aquelas que se vencerem no curso da ao.

Em sua contestao, os rus afi rmam que o imvel do qual so proprietrios encon-tra-se num logradouro pblico, no originrio de loteamento fechado, muito menos de condomnio formal ou informal. Acrescentam os rus que, ao contrrio do que foi narrado pela parte autora, o local em que moram apresenta total decadncia, posto que h caladas quebradas e sujas, rompimento de velhas tubulaes, invaso de ve-culos e asfalto danifi cado, sendo certo, ainda, que a limpeza das caladas efetuada pelos empregados domsticos dos moradores.

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AULA 7. CUMPRIMENTO DE SENTENA. IMPUGNAO

Leitura Obrigatria: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. Ed. Ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 189-202.

Noes

interessante notar que a lei 11.232/05 alterou substancialmente o regra-mento acerca do cumprimento da sentena. Antes do advento da referida lei, era necessrio ao autor da demanda, que obteve xito, ingressar com uma nova ao de execuo, procedendo uma nova citao.

O Cdigo de Processo Civil, no entanto, foi sendo sistematicamente al-terado pelo legislador (as leis 8.952/94 e 10.444/02 j haviam modifi cado o cumprimento das sentenas quando se tratassem de obrigaes de fazer e dar), a fi m de permitir uma maior celeridade e efetividade ao processo.

Atualmente, a execuo de sentena se far, sem soluo de continuidade, no mesmo processo em que se proferiu a sentena, dispensando-se, por conseguinte, a necessidade da propositura de uma nova ao. Assim dispe o art. 475, I do CPC:

Art. 475-I. O cumprimento da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos demais artigos deste Captulo.

Liquidao de sentena

Em regra, a sentena de dvida pecuniria proferida pelo juiz deve ser l-quida (art. 459, pargrafo nico). No entanto, quando o pedido for genrico, possvel que o juiz profi ra sentena ilquida, salvo nos casos de rito sumrio (art. 275, II, d ou e, CPC), sendo imperioso fi xar desde ento o valor devido (art. 475, A, 3, CPC).

Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao. (...)

3o Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fi xar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido.

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Uma vez que a sentena seja ilquida, contudo, preciso proceder sua li-quidao para que o autor da demanda satisfaa sua pretenso, nos termos do caput do art. 475-A do CPC. A cognio na execuo, entretanto, limitada. Com efeito, o seu objeto consiste apenas na fi xao do quantum devido.

Art. 475-G. defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou modifi car a sen-tena que a julgou.

Inicialmente, a parte interessada deve requerer a liquidao da sentena. Este requerimento, por sua vez, poder ser feito ainda na pendncia de recurso (especialmente os recursos aos tribunais superiores que, em regra, no so do-tados de efeito suspensivo), ou aps o trnsito em julgado. No primeiro caso, a liquidao ser processada em autos apartados, ao passo que no segundo, nos mesmo autos. Realizado o requerimento, o executado ser intimado, na pessoa de seu advogado.

Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao.

1o Do requerimento de liquidao de sentena ser a parte intimada, na pessoa de seu advogado.

2o A liquidao poder ser requerida na pendncia de recurso, processando-se em autos apartados, no juzo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes.

A liquidao pode se dar ou por arbitramento, ou por artigos. A liquida-o por arbitramento ter lugar sempre que a lei determinar, quando o juiz na prpria sentena assim determinar ou quando houver sido acordado pelas prprias partes. Ela realizada sempre que a fi xao do valor depender de conhecimentos tcnicos especializados. Nesta caso, chamado em juzo um perito, nomeado pelo juiz, que ir arbitrar o valor.

Art. 475-C. Far-se- a liquidao por arbitramento quando:I determinado pela sentena ou convencionado pelas partes;II o exigir a natureza do objeto da liquidao.

Art. 475-D. Requerida a liquidao por arbitramento, o juiz nomear o perito e fi xar o prazo para a entrega do laudo.

Pargrafo nico. Apresentado o laudo, sobre o qual podero as partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferir deciso ou designar, se necessrio, audincia.

A liquidao por artigos ser feita quando for necessrio alegar e provar fa-tos novos. comum que em aes de indenizao, a obrigao de indenizar j

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exista, apesar de que ainda no se manifestaram todos os efeitos danosos, razo pela qual a fi xao da indenizao s poder se realizar integralmente aps a prolao da sentena. Para tal liquidao, adotar-se-o as regras do procedi-mento ordinrio, no que for compatvel, a fi m de assegurar o contraditrio.

Art. 475-E. Far-se- a liquidao por artigos, quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo.

Art. 475-F. Na liquidao por artigos, observar-se-, no que couber, o procedi-mento comum (art. 272).

Da deciso da liquidao, por no se tratar de sentena de mrito, caber, recurso de agravo de instrumento.

Art. 475-H. Da deciso de liquidao caber agravo de instrumento.

Por fi m, de se verifi car que se a liquidao depender, apenas, de clculos aritmticos, no ser possvel a liquidao, devendo o exeqente requerer o cumprimento da sentena, apresentando o clculo discriminado.

Art. 475-B. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o credor requerer o cumprimento da sentena, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo.

Cumprimento de sentena

Uma vez que a sentena lquida ou foi liquidada, cabe ao autor promover o seu cumprimento, na forma do art. 475, I e seguintes, todos do CPC. A lei determina que o ru dever cumprir a sentena no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena no valor de 10% da condenao.

Caso o ru no cumpra, ser expedido mandado de penhora e avaliao, a requerimento do autor. Da penhora, ser intimado o ru para impugnar o cumprimento de sentena no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fi xa-da em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao.

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1o Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias.

Elaborao da petio de cumprimento de sentena.

Trata-se petio simples dirigida ao juzo do processo de conhecimento pelo qual o autor ir requerer a intimao do ru para pagar no prazo de 15 (quinze) dias, apresentando, desde j, a planilha de dbito discriminada. Por outro lado, no necessrio qualifi car as partes.

A planilha de dbito, por sua vez, dever conter o valor relativo ao princi-pal, juros de mora, multa, se houver, despesas judiciais, honorrios periciais, se for o caso, honorrios advocatcios, correo monetria e honorrios advo-catcios da execuo.

Caso Gerador:

Analise a parte dispositiva da deciso abaixo:

Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos para condenar os rus a pagar os reparos do imvel do autor no valor de R$ 53.125,00, bem como a pagar a ttulo de lucros cessantes o valor de aluguel do imvel no importe de R$ 1.400,00 at o trnsito em julgado da ao; e ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais no valor de R$ 10.000,00, acrescidos dos juros de mora desde a citao

Condeno o ru, ainda, no pagamento das custas judiciais e honorrios advocat-cios, fi xados em 10% sobre o valor da condenao.

Levando-se em considerao que o dano ao autor foi causado no dia 15.08.2006 e o trnsito em julgado ocorreu em 20.09.2008, sendo certo que a citao do ru ocorrera em 29.10.2006, redija a pea processual cabvel.

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AULA 8. APELAO. CONTRA-RAZES DE APELAO.


O recurso em direito processual implica no meio ou remdio impugnativo apto para provocar, dentro da relao processual, ainda em curso, o reexame de deciso judicial, visando a obter a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao11.

Em outras palavras, a apreciao do processo no fi ca circunscrita, em re-gra, a um nico provimento. Com o fi to de garantir a justia das decises, o nosso ordenamento prev a possibilidade de novos exames acerca da lide. Nes-sas situaes, deve a parte interessada promover o meio processual adequada para obter uma nova deciso.

Repare-se, no entanto, que existem algumas situaes em que o prprio legislador previu a necessidade do reexame da deciso. Tratam-se de hipteses em que a existe um interesse pblico que justifi ca a reapreciao da deciso judicial, independentemente do pedido das partes. o caso das sentenas pro-feridas contra a Unio, Estado, Distrito Federal, Municpio, suas autarquias e fundaes de direito pblico. (art. 475, CPC). A regra, no entanto, a de que as partes devem provocar o reexame das decises. Para tanto, preciso obser-var algumas exigncias previstas em lei.

Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confi rmada pelo tribunal, a sentena:

I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as res-pectivas autarquias e fundaes de direito pblico;

II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).

Princpios Recursais

Dentre vrios princpios apontados pela doutrina e jurisprudncia, indi-cam-se os principais princpios inspiradores do sistema recursal brasileiro:

Duplo Grau de Jurisdio: consistente na possibilidade de submeter a lide a exames sucessivos, por juzes diferentes, como garantia de boa soluo12.

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12 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Co-mentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11 ed., n 138, p. 237.

Taxatividade: s h recursos que a lei preveja. No existem recursos alm daqueles prescritos pela lei, no se admitindo a interpretao ex-tensiva. Deve-se observar, no entanto, que se no houver um recurso para a deciso que se pretende impugnar, aplicvel o mandado de segurana de acordo com o art. 5 Da Lei 1.533/51.

Unirrecorribilidade: tambm chamado de princpio da singularidade ou unicidade, implicam em que s possvel apenas um tipo de recurso para cada deciso judicial.

Fungibilidade: de acordo com este princpio, admitido o recebimen-to do recurso inadequado como se adequado fosse. Em outras pala-vras, um recurso pode ser recebido por outro, desde que no haja erro grosseiro.

Proibio ao Reformatio in Pejus: por este princpio, o recorrente nunca corre o risco de ver sua situao piorada. Isto , a reforma da deciso nunca pode ser para piorar a situao jurdica do recorrente, sem que a outra parte tambm tenha recorrido. Sobre o tema, o Superior Tribu-nal de Justia elaborou a smula 45 que determina que, ainda que se trate de reexame necessrio, o Tribunal no pode agravar a condenao imposta Fazenda Pblica.

Smula 45, STJ No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a conde-nao imposta Fazenda Pblica.

Efeitos dos Recursos

Impedimento ao trnsito julgado: o recurso obsta a ocorrncia da pre-cluso e da coisa julgada, em relao ao objeto do recurso.

Devolutivo: por intermdio do recurso devolvido ao tribunal ad quem o conhecimento da matria impugnada.

Suspensivo: atravs deste efeito, o recurso prolonga o estado de inefi -ccia em que se encontrava a deciso. Com efeito, a deciso ainda no comeou a produzir seus efeitos, dessa forma, esse efeito impede toda a efi ccia da deciso.

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Admissibilidade e Mrito

Conforme mencionamos, para que uma deciso seja revista, preciso que o recurso observe algumas exigncias legais. preciso, portanto, verifi car se a pea processual interposta cumpre todas as condies impostas pela lei. Uma vez cumpridas, decide-se a matria impugnada.

Tratam-se de dois juzos distintos para a anlise do recurso. Isto , ao rgo que se endereou o recurso, cabem duas deliberao: uma sobre as condies processuais (juzo de admissibilidade) e outro sobre a deciso impugnada (juzo de mrito).

O juzo de admissibilidade tem como objeto os requisitos necessrios para que se possa legitimamente apreciar o mrito do recurso. Estes podem ser in-trnsecos ou extrnsecos. Os primeiros so aqueles atinentes prpria existncia do recurso. So eles: a) Cabimento (o ato deve ser suscetvel de impugnao pelo recurso interposto); b) Legitimidade (tem legitimidade as partes, o Minis-trio Pblico e o terceiro interessado art. 499, CPC); c) Interesse (o interesse em recorrer da parte sucumbente, ou seja, a parte prejudicada pela deciso).

Os segundos, concernentes ao exerccio do direito de recorrer, so: a) tem-pestividade (deve ser interposto no prazo correto); b) regularidade formal (deve-se observar a forma de interposio, por exemplo, forma escrita da ape-lao); c) preparo (pagamento das custas judiciais); d) motivao (o recurso interposto sem motivao constitui pedido inepto).

Presentes todos os requisitos, o tribunal ad quem conhecer do recurso e poder julgar o mrito.

O juzo de mrito, por sua vez, tem como objeto o contedo da impugna-o deciso recorrida. Procura-se analisar se existe um vcio de juzo (error in judicando), com a consequente reforma da deciso, ou um vcio de atividade (error in procedendo) quando se pleiteia a invalidao da deciso.

Apelao

A apelao o recurso cabvel contra a sentena (art. 513, CPC). Contra a deciso que pe fi m ao provimento jurisdicional de primeira instncia, cabvel a apelao. preciso lembrar, no entanto, que o juiz no receber a apelao que estiver em conformidade com smula do STJ ou STF (art. 518, 1, CPC) adoo do princpio da smula impeditiva de recurso.

Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder.

1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em confor-midade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal.

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Este recurso deve ser apresentado, em 15 dias, por petio escrita, perante o rgo jurisdicional que proferiu a sentena. Deve vir, necessariamente, ins-truda com o comprovante de preparo, salvo nas hipteses de gratuidade de justia.

A apelao recebida, em regra nos efeitos devolutivo e suspensivo. Ele devolve toda a matria impugnada ao juzo a quo. Este recurso tambm impe-de o incio dos efeitos da deciso judicial, salvo nas hipteses do art. 520, de maneira que possvel iniciar a execuo provisria.

Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:

I homologar a diviso ou a demarcao;II condenar prestao de alimentos;III (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005)IV decidir o processo cautelar;V rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes;VI julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem;VII confi rmar a antecipao dos efeitos da tutela;

Elaborao da Apelao:

Os recursos podem ser interpostos em uma nica pea, observando-se as quatro partes da petio (identifi cao, corpo, postulao e fecho). Em geral, no entanto, so os recursos organizados em duas peas que se integram:

petio de interposio dirigida ao rgo prolator; razes com que impugna a deciso, dirigida ao juzo ad quem.Nos dizeres de Luis Rodrigues Wambier:

Trata-se, via de regra, de duas peties escritas: uma, dirigida ao prprio r-go a quo, chamada de petio de interposio, onde a parte praticamente anun-cia que vai interpor o recurso. A outra dirigida ao tribunal, a petio de razes, onde o recorrente expe os porqus de dever a deciso ser alterada e formula o pedido de reforma da deciso, fi xando os limites dentro dos quais pode decidir o tribunal, julgando o recurso13

fundamental ao causdico, ser cuidadoso com a prova produzida nos autos, fazendo expressa meno em suas razes, permitindo ao rgo ad quem uma anlise mais apurada. Essa anlise ainda mais importante quando se pensa num eventual recurso especial ou extraordinrio em que fi ca vedado o reexame de prova (Smula 279, STF e 7 do STJ).

Pede-se, no recurso de apelao, o conhecimento e provido.

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13 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 541.

Petio de interposioIdentifi cao

Endereamento (juzo a quo)Indicao das partes

PostulaoRecebimento do recurso e sua remessa ao tribunal.

PreparoFecho

Local, dataAssinatura

Petio com as razesIdentifi cao

Indicao das partes (apelante e apelado)Corpo

Razes do pedido de reformaPostulao

Conhecimento e provimento do recurso para reforma/anulaoFecho

Local, dataAssinatura

Caso Gerador:

(37 Exame da OAB 2 Fase) Gustavo ajuizou, em face de seu vizinho Leonardo, ao com pedido de indenizao por dano material suportado em razo de ter sido atacado pelo co pastor alemo de propriedade do vizinho. Segundo relato do autor, o animal, que estava desamarrado dentro do quintal de Leonardo, o atacara, provocando-lhe corte profundo na face. Em consequ-ncia do ocorrido, Gustavo alegou ter gasto R$ 3 mil em atendimento hospi-talar e R$ 2 mil em medicamentos. Os gastos hospitalares foram comprovados por meio de notas fi scais emitidas pelo hospital em que Gustavo fora atendi-do, entretanto este no apresentou os comprovantes fi scais relativos aos gastos com medicamentos, alegando ter-se esquecido de peg-los na farmcia.

Leonardo, devidamente citado, apresentou contestao, alegando que o ataque ocorrera por provocao de Gustavo, que jogava pedras no cachorro. Alegou, ainda, que, ante a falta de comprovantes, no poderia ser computado na indenizao o valor gasto com medicamentos.

Houve audincia de instruo e julgamento, na qual as testemunhas ouvi-das declararam que a mureta da casa de Leonardo media cerca de um metro

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e vinte centmetros e que, de fato, Gustavo atirava pedras no animal antes do evento lesivo.

O juiz da 40. Vara Cvel de Curitiba proferiu sentena condenando Leo-nardo a indenizar Gustavo pelos danos materiais, no valor de R$ 5 mil, sob o argumento de que o proprietrio do animal falhara em seu dever de guarda e por considerar razovel a quantia que o autor alegara ter gasto com medi-camentos. Pelos danos morais decorrentes dos incmodos evidentes em razo do fato, Leonardo foi condenado a pagar indenizao no valor de R$ 6 mil. A sentena foi publicada em 12/1/2009. Aps uma semana, Leonardo, no se conformando com a sentena, procurou advogado.

Em face da situao hipottica apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Leonardo, elabore a pea processual cabvel para a defesa dos interesses de seu cliente.

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AULA 9. EMBARGOS DE DECLARAO. EMBARGOS INFRINGENTES. RE-CURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINRIO.


Embargos de Declarao

Ao recurso que objetiva pedir ao juiz ou tribunal prolator da deciso que afaste a obscuridade, supra a omisso ou elimine a contradio, denomina-se embargos de declarao.

Os litigantes tm o direito prestao jurisdicional de forma completa e clara sendo, portanto, inadmissvel a existncia decises obscuras, contra-ditrias ou omissas. Esse o objetivo dos embargos: esclarecer ou integrar o pronunciamento judicial.

Toda e qualquer deciso judicial pode ser objeto de embargos de declara-o. Nesse sentido lembra Barbosa Moreira que [o]s embargos de declarao podem caber contra qualquer deciso judicial, seja qual for a sua espcie, o r-go de que emane e o grau de jurisdio em que se profi ra no se limitando o cabimento, no primeiro grau, s sentenas (...)14.

Art. 535. Cabem embargos de declarao quando:I houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio;II for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Efeitos dos embargos de declarao

Apesar de alguns doutrinadores entenderem diferentemente15, os embargos de declarao produzem, em regra, os efeitos devolutivo, suspensivo e inter-ruptivo. Ainda que seja para o mesmo rgo, os embargos devolvem a matria ao prolator da deciso, porquanto este ir examinar a deciso em busca da omisso, obscuridade ou contradio.

Por outro lado, a interposio dos embargos no s impedem a efi ccia da deciso judicial como, tambm, interrompem o prazo para interposio de outros recursos. Esse efeito interruptivo afeta tanto o embargante quanto o embargado. Dessa forma, especialmente importante que o embargado esteja atento caso pretenda interpor Recurso Especial ou Extraordinrio.

Caso uma das partes interponha Recurso Especial ou Extraordinrio dire-tamente e a outra interponha Embargos de Declarao, o recurso especial ou

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14 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. Ed. Ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 155.

15 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. Ed. Ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 156.

extraordinrio sero considerados extemporneos, pois o prazo para recorrer foi interrompido. Dessa forma, para que os referidos recursos sejam conheci-dos, tornar-se- imprescindvel peticionar ratifi cando os recursos. Essa inter-rupo atinge todas as partes, de acordo com o art. 538, caput do CPC.

Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes.

Essa , alis, a posio j adotada pelos Tribunais, como pode se perce-ber do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 580.648 RS que fi cou assim consignado: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO

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